1288/07.1TBAMD-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Nos termos dos arts. 146º, al. d) e 150.º da O.T.M., a providência da alteração da regulação do poder paternal prevista no art. 182º da Organização Tutelar de Menores configura um processo de jurisdição voluntária, donde ser-lhe aplicável, entre outros, o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade estrita, o que também se aplica na interpretação do sentido de requerimentos que em tais processos sejam formulados.

2. Uma decisão do Tribunal do Reino Unido enquadrada nos termos da “Convenção da Haia de 1980” (aprovada para vigorar na ordem jurídica portuguesa pelo DL nº 136/82 de 21 de Dezembro) e também com apoio no Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, de 17-11-2003 (conhecido por “Regulamento Bruxelas II”) não constitui decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais das menores em causa que residindo anteriormente em Portugal foram objecto de “deslocação ou retenção ilícita” para aquele país.

3. Consequentemente, não existindo qualquer decisão de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas às menores pelo Tribunal do Reino Unido, não se poderá verificar qualquer violação do caso julgado por parte de uma decisão que sobre essa matéria venha agora a recair.

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

1- RELATÓRIO

Em representação das menores M (…) (nascida a 2 de Março de 1999) e C (…) (nascida a 24 de Março de 2003), sob o N° 1288/07.1TBAMD, a Digna Magistrada do Ministério Público instaurou junto do Juízo de Família e Menores de Amadora (1ª Secção) da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, no ano de 2007, acção de regulação do exercício do poder paternal contra seus pais S (…) e H (…) por estes, não casados entre si, estarem separados e não se encontrarem de acordo sobre a forma de exercerem o poder paternal.

Corridos os seus trâmites, veio, a final, com data de 22 de Março de 2010, a ser neles proferida sentença, com “Dispositivo” do seguinte teor:

«Nestes termos, decide-se regular o exercício do poder paternal relativo às menores M (…) e C (…)pela seguinte forma:

1. As menores ficam entregues à guarda e cuidados de L (..), que exercerá todos os poderes e deveres necessários ao adequado desempenho de tais funções.

2. O poder paternal residual é exercido pela mãe, ora requerida.

3. Os requeridos podem visitar as menores sempre que o quiserem, desde que combinem previamente com L (…) a forma de o fazer e sem prejuízo do descanso e das actividades escolares das menores.»

Por requerimento entrado em juízo junto de tais autos em 13 de Dezembro de 2012, a referenciada L (…), a quem as menores se encontravam entregues, formulou a pretensão de lhe fosse retirada de imediato a guarda das menores, sendo que este pedido “(...) é legitimado na decisão final de 6 de Dezembro de 2012 do Tribunal Superior de Justiça — divisão de Família — High Court em câmara no Royal ofiustice, Strand, Londres WC2A 2LL, no Reino Unido. Junto envia-se cópia traduzida.” .

Por subsequente requerimento subscrito pela mesma L (…) entrado em juízo em 19 de Dezembro de 2012, através do qual a mesma procedeu à junção de cópia autenticada da invocada decisão do Tribunal do Reino Unido, a mesma esclareceu que desde “14 de Julho de 2011 que as menores residem com a mãe S (…) no Reino Unido, onde pretendem continuar”, donde a solicitação que ela Requerente formula no sentido de que lhe seja “retirada de imediato a guarda das menores referidas, pois não habitam em Portugal nem comigo.”

Tendo sido judicialmente determinada a autuação como incidente de alteração, veio na sequência a ser considerado como competente para a apreciação o Tribunal da Comarca de Torres Novas.

Já nesta comarca, não obstante a promoção da competente Magistrada do Ministério Público tenha sido no sentido de se enquadrar o requerido no procedimento de alteração do exercício das responsabilidades parentais regulado no art. 182º da OTM, veio o Exmo. Juiz aí titular a proferir decisão do seguinte teor:

«Desconhece-se a existência de qualquer norma que autorize o Tribunal a retirar em absoluto a guarda de menores a pessoa a quem a mesma foi atribuída no âmbito do regime de regulação do poder paternal, designadamente através da alteração dessa regulação, conforme foi solicitado nos presentes autos pela requerente L (…).

De facto, se a requerente pretende que a guarda dos menores lhe seja retirada, terá que indicar a quem a mesma será entregue.

Além disso, embora tal não seja muito claro, nem tenha sido estabelecido de forma totalmente expressa, discordando assim da perspectiva sustentada pelo Ministério Público, resulta da sentença junta aos autos que o tribunal inglês que a proferiu, atribuiu a guarda dos menores M (…) e C (…), à mãe deles, nos termos do Regulamento Bruxelas II. Tal atribuição da guarda dos menores à mãe foi efectuada com o acordo da requerente L (…). Essa decisão já terá transitado em julgado. Logo este Tribunal não pode ir proferir nova decisão a atribuir a guarda dos menores à mãe deles, sob pena de violação do caso julgado.

Em conformidade, pelo exposto, e por falta de fundamento legal, indefere-se a pretensão da requerente L (…) para lhe ser retirada a guarda das menores M (…) e C (…).

Inconformada com essa decisão, dela interpôs recurso a Digna Magistrada do Ministério Público, a qual finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:

«1. A requerente, enquanto titular das responsabilidades parentais relativas às

menores, nos termos dos art. 1905.°, nº2 e 1918.° do Código Civil, tem legitimidade para requerer a alteração do regime de regulação das responsabilidades fixado, nos termos do art. 182.° da O.T.M.

2. A requerente indica a quem deverá ser entregue a guarda das menores, isto é, à progenitora das mesmas.

3. Ainda que assim não fosse, resultava tal facto dos elementos constantes dos autos, sendo ao Tribunal possível conhecer tal facto, nos termos do art. 146.°, al. d) e 150.° da O.T.M. e 1410.° do C.P.C., por se tratar de um processo de jurisdição voluntária.

4. O tribunal inglês apenas apreciou a questão do pedido de regresso das menores, não tendo proferido decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais relativas às mesmas.

5. Inexiste, assim, caso julgado ou sequer qualquer decisão incidente sobre a requerida alteração, pelo que tal decisão caberá ao tribunal a quo.

6. O despacho recorrido violou as normas constantes do art. 146.°, al. d), 150.° e

182.° da O.T.M., e do art. 1410.° do C.P.C

Deverão assim V. Excias. conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que determine a realização das diligências tendentes a aferir da vontade da progenitora das menores quanto à requerida alteração do regime de regulação das responsabilidades, seguindo-se os demais trâmites e sendo proferida decisão de alteração do regime fixado, conforme requerido, assim se fazendo JUSTIÇA.»

Não foram apresentadas quaisquer contra-alegações.

Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR: o âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 635º, nº4 e 639º do N.C.P.Civil – e, por via disso, as questões a decidir são as de não haver ou não haver “norma” que permita a alteração da regulação do poder paternal decretada, e a de haver ou não desnecessidade de ser proferida decisão de regulação das responsabilidades parentais por o tribunal inglês já ter decidido sobre tal, com força de caso julgado.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A factualidade que interessa ao conhecimento do presente recurso é a que consta do precedente relatório, para o qual se remete, por economia processual.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Consabidamente, encontra-se previsto no art. 182º da Organização Tutelar de Menores[1], a providência da alteração da regulação do poder paternal, com a epígrafe de “Alteração de Regime”.

Com efeito, no dito art. 182º, nº1 da O.T.M., dispõe-se que quando o acordo ou a decisão transitada não forem cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos progenitores ou o curador podem requerer ao tribunal nova regulação.

Assim, não sendo de questionar que a Requerente L (…) – por ser a pessoa a quem as menores foram judicialmente confiadas em providência de regulação de poder paternal (cf. arts. 1905º, nº2 e 1918º do C.Civil) – tinha efectivamente legitimidade ao abrigo deste normativo para suscitar/requerer a alteração da regulação do poder paternal, logo por aí soçobra o fundamento da decisão recorrida de que não existia “norma” que autorizasse o Tribunal a retirar em absoluto a guarda de menores a pessoa a quem a mesma foi atribuída no âmbito do regime de regulação do poder paternal

Por outro lado, e inquestionavelmente, nos termos dos arts. 146º, al. d) e 150.º da O.T.M., a providência em referência configura um processo de jurisdição voluntária.

E consabidamente, o regime processual dos processos de jurisdição voluntária encontra-se previsto nos arts. 1409º, 1410º e 1411º do Código de Processo Civil, consubstanciando-se na prevalência de quatro princípios: a) princípio do inquisitório (1409º, nº2); b) predomínio da equidade sobre a legalidade (659º, nº2, in fine); livre modificabilidade das decisões ou providências (1411º, nº1); inadmissibilidade de recurso para o Supremo (1411º, nº2).[2]

Assim, «no exercício da jurisdição voluntária, o tribunal pode livremente investigar os factos, coligir as provas e recolher as informações que julgar convenientes para uma boa resolução (…). O material de facto sobre que há-de assentar a resolução, é não só o que os interessados ofereçam, mas também o que o juiz conseguir trazer para o processo pela sua própria actividade (…). O juiz dispõe de largo poder de iniciativa, o mesmo sucedendo quanto aos meios de prova e de informação (…)».[3]

Por outro lado, a distinção entre jurisdição voluntária e contenciosa, já foi traçada nos seguintes termos: «Nos processos de jurisdição contenciosa, há um conflito de interesse entre as partes (…), que ao tribunal incumbe dirimir, de acordo com os critérios estabelecidos no direito substantivo. Nos processos de jurisdição voluntária há um interesse fundamental tutelado pelo direito (…) que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes».[4]

E por assim ser é que «Em vez da obediência a regras normativas rígidas (…) vigora a liberdade de opção casuística pelas soluções de conveniência e de oportunidade mais adequadas a cada situação concreta. Prevalência por conseguinte, da equidade sobre a legalidade estrita».[5]

De facto, parece-nos de meridiana clareza que a equidade entre as partes não seria alcançada se se adoptasse a necessidade e/ou postulasse a exigência de um rigor estrito para a formulação de uma qualquer pretensão nesta sede.

E com isto já estamos a dar solução ao outro controvertido aspecto da questão em apreciação, qual seja, o de que se a requerente pretendia que a guarda dos menores lhe fosse retirada, teria que indicar a quem a mesma seria entregue.

É, que em nosso entender, essa indicação até foi suficientemente feita nos referenciados requerimentos de 13 e 19 de Dezembro de 2012, subscritos por L (…) pois que da conjugação do teor de ambos eles com o literalmente constante do acordo alcançado no Tribunal do Reino Unido (oportunamente junto em cópia autenticada), se extrai que as menores M (…) e C (…) haviam sido, em Agosto de 2011, objecto de alegada deslocação ilícita para o estrangeiro (mais concretamente para Inglaterra) por parte da progenitora, S (…) quando se encontravam a residir em Portugal com a mesma L (…), face ao que esta última accionou os instrumentos legais internacionais em matéria de deslocação ilícita de menores, tendo sido designadamente remetido à Autoridade Central do Reino Unido, ao abrigo do Regulamento (CE) n° 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003, ex vi da Convenção de Haia, de 25 de Outubro de 1980, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, e a pedido de L (…), um pedido de regresso a Portugal das ditas crianças M (…) e C (…).

Mais se extrai da leitura da cópia autenticada em referência, que a aí requerente (ou seja, L (…)) e a aí requerida (isto é, S (…)) concordaram em que as crianças permanecessem a residir habitualmente em Inglaterra e Gales, onde se encontravam a residir aquando dessa decisão, e que L (…) se comprometia a requerer sem demora ao Juízo de Família e Menores da Amadora a anulação da ordem de custódia proferida a seu favor relativamente às crianças datada de 22.03.2010 e fornecer prova de tal anulação a S (…) até 28 de Fevereiro de 2013.

Ora se assim é, temos, por um lado, que a Requerente L (…) claramente concordava – e concorda – em que as menores continuassem a residir no Reino Unido com a sua mãe…

Mas, por outro lado, assumiu o compromisso perante a progenitora da menores e também perante o Tribunal do Reino Unido de requerer sem demora ao Juízo de Família e Menores da Amadora a anulação da ordem de custódia proferida a seu favor relativamente às crianças datada de 22.03.2010 e aos mesmos fornecer prova de tal anulação.

Sendo nesse conspecto e sequência que veio junto do Tribunal onde havia sido anteriormente regulado o poder paternal das menores – com estas a serem-lhe confiadas – formular o pedido de retirada imediata da guarda das menores que lhe estava conferida … em ordem a que, consequencialmente, doravante tal passasse a competir à mãe.

Esta é a interpretação dessa vontade da Requerente que não pode deixar de se extrair dos termos e moldes em que foi formulada e face aos moldes em que se encontrava instruída!

Assente isto, que dizer do fundamento da decisão recorrida de que era desnecessário ser proferida decisão de regulação das responsabilidades parentais, por o tribunal inglês já ter decidido sobre tal, com força de caso julgado.

Também aqui – e releve-se este juízo antecipatório! – a decisão recorrida não fez a melhor interpretação e aplicação dos normativos legais.

É que claramente resulta que a referenciada decisão do Tribunal do Reino Unido consistiu numa decisão “convencional”, isto é, com referência a um pedido de entrega de menores em caso de deslocação ilícita, formulado com base na “Convenção da Haia de 1980”, tendo sido a decisão enquadrada nos termos dessa convenção internacional aplicável e também com apoio no designado por “Regulamento Bruxelas II”.

Ora, consabidamente a dita “Convenção da Haia de 1980” (aprovada para vigorar na ordem jurídica portuguesa pelo DL nº 136/82 de 21 de Dezembro), versa “Sobre o Reconhecimento e Execução das Decisões Relativas à Guarda de Menores e Sobre o Restabelecimento da Guarda de Menores”.

Quando é certo que no caso vertente se tratou de uma providência instaurada tendo em vista a entrega das menores – por ser caso de “deslocação ou retenção ilícita” das mesmas – não incidindo directamente sobre a guarda das menores.

Ademais, decorre do preceituado nos arts. 5º e 7º da “Convenção Relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidades Parentais e Medidas de Protecção das Crianças” concluída em 10-10-1996 em Haia (conhecido por “Convenção da Haia de 1996”, aprovada pelo Decreto 52/2008, de 13 de Novembro), que o Estado Português continua a ter competência para proferir decisão em matéria de responsabilidades parentais referentes às duas crianças, cuja mãe as retirou de forma ilícita da guarda da Requerente (cf. o n.º 2 do art. 7º da mesma Convenção).

Tal resulta também do artigo 10.º do Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, de 17-11-2003 (conhecido por “Regulamento Bruxelas II”), o que, aliás, se encontra em linha com a ressalva estatuída nos pontos “(17)” e “(18)” dos “Considerandos” desse mesmo Regulamento, de que quando haja uma decisão dos Tribunais do Estado-Membro – para o qual a criança tenha sido deslocada ou no qual tenha sido retida ilicitamente – de se oporem ao seu regresso, por sua vez essa decisão possa ser substituída por uma decisão posterior do Tribunal da Estado-Membro da residência habitual da criança antes da deslocação ou da retenção ilícita.

Isto é, confere-se sempre a primazia ao Estado-Membro da residência habitual da criança, certamente tendo em conta que fora nesse que ocorrera precípuamente a regulação do exercício das responsabilidades parentais, que uma decisão sobre a entrega ou regresso não visou revogar em si.

Dito de outra forma: pelo Tribunal do Reino Unido não foi proferida decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais relativas às menores M (…) e C (…)

Aliás, desconhece-se até se tal decisão do Tribunal do Reino Unido se encontra ou não transitada em julgado!

Assim, concordamos inteiramente e subscrevemos a seguinte afirmação constante das alegações recursórias: “Não existindo qualquer decisão de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas às menores não se poderá verificar qualquer violação do caso julgado, na medida em que tal pressupõe a existência de decisão judicial prévia sobre o mesmo objecto, com os mesmos sujeitos processuais.”

Procedem assim inteiramente e sem necessidade de maiores considerações, as alegações recursórias, impondo-se a revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que dê a devida prossecução aos autos.

5- SÍNTESE CONCLUSIVA

I- Nos termos dos arts. 146º, al. d) e 150.º da O.T.M., a providência da alteração da regulação do poder paternal prevista no art. 182º da Organização Tutelar de Menores configura um processo de jurisdição voluntária, donde ser-lhe aplicável, entre outros, o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade estrita, o que também se aplica na interpretação do sentido de requerimentos que em tais processos sejam formulados.

II- Uma decisão do Tribunal do Reino Unido enquadrada nos termos da “Convenção da Haia de 1980” (aprovada para vigorar na ordem jurídica portuguesa pelo DL nº 136/82 de 21 de Dezembro) e também com apoio no Regulamento CE n.º 2201/2003 do Conselho, de 17-11-2003 (conhecido por “Regulamento Bruxelas II”) não constitui decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais das menores em causa que residindo anteriormente em Portugal foram objecto de “deslocação ou retenção ilícita” para aquele país.

III- Consequentemente, não existindo qualquer decisão de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas às menores pelo Tribunal do Reino Unido, não se poderá verificar qualquer violação do caso julgado por parte de uma decisão que sobre essa matéria venha agora a recair. *

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, julga-se procedente o recurso e, em consequência, revoga-se a decisão proferida nestes autos sob recurso, ordenando-se a sua substituição por outra que dê a devida prossecução aos autos, nos termos previstos pelo art. 183º e segs. da O.T.M

Sem custas.

Coimbra, 14 de Janeiro de 2014

Luís Filipe Cravo ( Relator )

Maria José Guerra

António Carvalho Martins)

[1] Aprovada pelo DL nº 314/78 de 27 de Outubro e doravante no texto designada por “O.T.M.”, a qual foi objecto de sucessivas alterações, a mais profunda e recente consistindo em os artigos 1º a 145º terem sido revogados pelo nº1 do art. 4º da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, e pelo nº1 do art. 4º da Lei nº 166/99 de 14 de Setembro, diplomas que entraram em vigor a 1 de Janeiro de 2001.

[2] Assim MANUEL DE ANDRADE, in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, a págs. 72.

[3] Citámos ALBERTO DOS REIS, in “Processos Especiais”, Vol. II, Coimbra Editora, 1982, a págs. 399.

[4] Neste sentido, ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA, in “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1985, a págs. 69.

[5] Mesmo autor e obra citados na nota anterior, a págs. 71.