Processo nº 1231/16.7T9AVR.P1
2ª Secção Criminal – Tribunal da Relação do Porto.
Relatório.
No presente processo, por acórdão de 10/05/2019, decidiu-se julgar parcialmente procedente e provado o despacho de pronúncia e, em consequência, condenar, mediante alteração da qualificação jurídica, os seguintes arguidos, designadamente os recorrentes:
1) O arguido B…, pela prática, em concurso efectivo, de:
a) 1 (um) crime de tráfico e outras actividades ilícitas, em co-autoria, previsto e punido pelo artigo 21, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão;
b) - 1 (um) crime de detenção de arma proibida, em autoria singular, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 86, nº 1, alª c), 2, nº 1, alª x), 3, nº 2, alª s l) e n), e 4, nº 1, todos da Lei nº 5/2006, de 23.02, na pena de 2 (dois) anos de prisão; e
c) - Em cúmulo jurídico das aludidas penas parcelares, nos termos do artº 77 do CP, na pena única de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
2) A C…, pela prática, em co-autoria, de 1 (um) crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
3) A arguida D…, pela prática, em co-autoria, de 1 (um) crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão;
4) O arguido E…, pela prática, em co-autoria, de 1 (um) crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão;
5) A arguida F…, pela prática, em autoria singular, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21, nº 1, e 25, alª a), do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 3 (três) anos de prisão.
Os identificados arguidos não se conformando com a decisão, vieram interpor recursos e, em síntese, formularam as seguintes conclusões:
Recurso de B…
Nulidade do acórdão
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Recurso de C….
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Recursos da D… e E….
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Recurso da arguida F…
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c) Sem prescindir, depois de alterada a medida da pena, deverá a mesma ser suspensa na sua execução tendo em conta o preenchimento de todos os pressupostos formais e materiais estabelecidos no artº 50 nº 1 do CP.
Resposta do MP
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B. Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
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Parecer de fls 6263.
Depois de elencar as causas dos recursos, conclui-se sufragando a posição global defendida pelo MP a quo, devendo manter-se integralmente o acórdão recorrido. A decisão não merece censura, termos em que deve ser confirmada.
Cumpriu-se o artº 417 nº 2 do CPP.
Os recorrentes C…, E… e D… responderam ao parecer, reiterando a argumentação aduzida nos respectivos recursos.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta à apreciação do mérito.
Mantém-se a regularidade da instância.
Cumpre apreciar.
Fundamentação e direito aplicado pelo tribunal a quo.
O objecto dos recursos afere-se pelas conclusões que sumariam a motivação – artº 412 nº 1 do CPP.
Recorrente B….
São várias as causas invocadas por este recorrente com propósito de abalar a estrutura do acórdão a quo. Em síntese são as seguintes:
a) Da nulidade de acórdão por falta de fundamentação;
b) Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia;
c) Da violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32, nº 1, da CRP;
d) Do errado julgamento da matéria de facto;
e) Da errada qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes;
f) Da errada determinação da medida das penas parcelares e da pena única aplicadas;
g) Da possibilidade de suspensão da pena de prisão.
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Sobre prova indirecta (indiciária) basta, em síntese, parafrasear o tribunal a quo: assim, os indícios devem estar devidamente comprovados, por prova directa, devem revestir um elevado grau de gravidade, devem ser precisos, independentes e variados, concordantes entre si e conduzirem a inferências convergentes, não podendo ocorrer contra-indícios que neutralizem ou fragilizem aqueles.
Os indícios decorrem de um conjunto de prova directa inconclusiva. A inferência tem de resultar clara e inequívoca daquele acervo probatório. Há algumas regras base quanto à prova:
a) A actividade probatória incumbe às partes processuais e ex officio ao acusador público, sem prejuízo das acusações produzidas pelo assistente e particular.
b) O fim desenvolvido pela prova destina-se a um processo de convencimento do julgador – o exercício do princípio da livre apreciação da prova.
c) O sistema probatório rege-se pelo princípio da presunção de inocência.
e) Os actos de prova desenvolvem-se segundo os princípios do contraditório, oralidade e imediação, salvo os casos de prova antecipada e preconstituída.
f) A prova obtida tem de respeitar o princípio da legalidade. Só são admitidas provas lícitas.
Pode parecer um lugar comum mas, cada uma destas etapas, encerra princípios estruturantes do processo penal, máxime o processo de convicção do tribunal durante o decurso da audiência de discussão e julgamento.
Os graus de conhecimento do juiz passam pela suspeita - crença ou suposição formada a partir de conjecturas, similar às noções de receio e desconfiança. Probabilidade – como possibilidade verosímil e fundada em que algo possa suceder. A dúvida – posição intermédia e vacilante, a qual coloca o magistrado perante a impossibilidade de se convencer sobre a existência ou inexistência de um facto. E por fim a certeza – grau de conhecimento fora de toda a dúvida razoável; convicção de que se conhece a verdade.
La Prueba en Processo Penal – Rubén A. Chaia – Edições Hammurabi – fls173 e seguintes.
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O tribunal não tem possibilidade de suprir esta deficiência, nem de operar a um reenvio, por manifesta ausência de prova quanto à prática do crime. A consequência legal passa pela absolvição do arguido B… quanto à prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Declaram-se como não provados os factos, a seguir identificados, concretamente referentes à intervenção do co-arguido B…: 19), 33), 45), 48), 52) , 55), 307) alªs a), e) e g), 308), 309), 318) e 320.
Devem ser restituídos ao arguido os seguintes bens: blocos (2) de apontamentos; identificados computador e telemóvel e quantias apreendidas (1520,00€ + 96,00€ + 100,00€ ).
Procede o recurso pela via da impugnação da matéria de facto – erro de julgamento, com a não integração do crime de tráfico de estupefacientes.
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As restantes questões levantadas como causas do recurso estão, obviamente, prejudicadas.
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Recursos de D… e E….
De forma muito sucinta estes recorrentes colocam na base do objecto do recurso as seguintes questões:
a) Nulidade do depoimento da testemunha G…;
b) Incorrecta decisão da matéria de facto – pontos nºs 39, 40 e 255) por recurso a regras de experiência não aplicáveis ao caso concreto;
c) Incorrecta qualificação dos factos, por se desconsiderar que os recorrentes são meros auxiliares de traficantes. São ambos toxicodependentes, não faziam vendas directas e eram pagos em espécie (droga).
d) Incorrecta determinação da medida da pena.
e) Em caso de condenação deve proceder a substituição da pena, com recurso ao instituto da suspensão da execução da pena.
Recurso de D…
Factos provados com interesse para a decisão da causa:
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A recorrente entende que esta aquisição de prova é proibida, nos termos do artº 126 nº 2 do CPP. A testemunha deveria ter sido constituída arguido por fundada suspeita de crime ligado ao tráfico de estupefacientes – artº 58 do CPP. Durante a audiência a recorrente arguiu a invalidade do depoimento da testemunha (acta de 5/7/2018) e requereu a sua constituição como arguida – artº 59 nº 1 do CPP.
Por outro lado a testemunha deveria ter sido advertida nos termos do artº 132 nº 2 do CPP – não responder a perguntas que possam implicar responsabilidade criminal, nemo tenetur se ipsum accusare.
O tribunal entendeu que não se verificava qualquer nulidade. O MP, como titular da acção penal, constitui alguém como arguido segundo critérios de legalidade e oportunidade. Esta matéria veio a ser reiterada em sede de acórdão.
A matéria dada como provada não deixa dúvidas sobre o carácter criminoso da actuação da testemunha G…. A testemunha sabe que os citados arguidos vão adquirir estupefacientes e nada faz para os impedir. Colabora activamente na aquisição do produto. Apesar de toxicodependente, tem capacidade para testemunhar, o que nos permite concluir que também se pode autodeterminar no exercício da denúncia. Pode dizer-se que apenas pretende estupefaciente a preço de saldo mas, não deixa de colaborar numa prática criminosa, orientando o estatuto processual que mais lhe convém, neste caso a qualidade de testemunha…
Esta matéria está na ordem do dia. Há regras a observar e, brevemente outras serão criadas…
A Lei nº 101/2001 de 25 de Agosto disciplina o regime jurídico das acções encobertas para fins de prevenção e investigação criminal.
Acções encobertas são desenvolvidas por funcionários de investigação criminal para prevenção ou repressão de crimes indicados nesta lei, onde se inclui o tráfico de estupefacientes. A participação é voluntária. Estas acções têm que ser propostas ao MP e validadas pelo Juiz de Instrução. Neste diploma o órgão de investigação aparece sempre accionado pela PJ, o que nos remete para a exclusão das restantes polícias, como agentes de investigação, quanto à criação desta figura. Acontece que nenhum dos procedimentos previstos nesta lei foi cumprido, independentemente da força de segurança que colaborou na investigação. No âmbito desta lei, a matéria da isenção de responsabilidade é delicada e não abrange a comissão global de acções criminosas (artº 6).
O depoimento de fls 126, reproduzido em audiência, é esclarecedor e, sem margem para dúvidas, deveria ter dado azo à constituição de arguido – artº 59 nº 1 e 58 nº 2, ambos, do CPP. As testemunhas têm o dever de responder com verdade, excepto quando alegam que das respostas resulta responsabilidade penal. Este tipo de abusos deve ser evitado pelos órgãos de investigação e por maioria de razão pelo poder judicial. A qualidade de suspeito desencadeia necessariamente a abertura de inquérito. Esta forma de proceder evita a aquisição de prova ilegal. Estes casos, bastante comuns no tráfico de estupefacientes, devem ser reprimidos, excepto se beneficiarem de cobertura legal, muito embora não se enquadrem na delação premiada, nem, nos estatutos de agente encoberto, provocador, homem de confiança ou (testemunho) arrependido. Trata-se de uma prova obtida com violação de direitos fundamentais (prova irregular) que uma vez produzida constitui um mecanismo de auto-incriminação, conduta não negociável e com a qual o tribunal não pode contemporizar, excepto no quadro excepcionado pela lei. É nula a prova obtida com promessa de vantagem legalmente inadmissível – artº 126 nº 2, alª e) do CPP.
Derecho Procesal Penal – Claus Roxin e Bernd Schunemann – Ediciones Didot – fls 591 e segs. Obra citada de José Martinez Jiménez – fls 315/323. Obra citada de Rubén A. Chaia – fls 768/776.
G… não pode ter o estatuto de testemunha.
Um depoimento prestado nestes termos é inválido.
Resulta evidente que estamos perante um método proibido de prova, com promessa de vantagem legalmente inadmissível – artº 126 nº 1, alª e) do CPP. A prova produzida com a inquirição da testemunha G… é nula nos termos dos artºs 118 nº 3 e 126 nº 1, alª e) , ambos, do CPP.
Prova produzida circunscrita ao depoimento da testemunha G….
O recurso procede quanto a esta matéria.
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Recurso de E….
Este recurso tem por objecto as mesmas questões: prova proibida relativa à testemunha G…; impugnação da matéria de facto; qualificação jurídica e medida concreta da pena…
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Recurso de C….
O objecto do recurso assenta em duas causas:
a) Da necessidade de atenuação especial da pena;
b) Da suspensão de execução da pena.
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Recurso da arguida F….
A arguida F… foi condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos termos do art 25 alª a) do D/L 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 3 anos de prisão.
Do objecto do recurso resultam em síntese três causas:
a) Impugnação da matéria de facto, mais concretamente dos factos com os nºs 268, 269, 270 e 320.
b) Da inexistência da medida concreta da pena ou pelo menos do seu carácter excessivo.
c) Da substituição da pena: suspensão da execução da pena.
Ficaram provados os seguintes factos:
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Em conclusão podemos sumariar que o arguido B… é absolvido por insuficiência de prova ou incorrecta valoração, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (artº 21 nº 1 do D/L nº 15/93 de 22/01), simultaneamente, convola-se a condenação de pena prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida (artº 86 da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro), numa pena de multa. Por outro lado, os arguidos D…, E…, C… vêem o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº 21 nº 1 do D/L nº 15/93 de 22/01, convolado na prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo artº 25 alª a) do mesmo diploma legal. Por último, a recorrente F… beneficia de uma redução da pena pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
As outras causas de recurso, não eventualmente tratadas, estão prejudicadas.
Os arguidos recorrentes ficam agora absolvidos e condenados nos seguintes termos:
a) Absolver o arguido B…, como co-autor, da prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo artigo 21, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro.
b) Do mesmo passo, condenar o mesmo arguido, pela prática de um (1) crime de detenção de arma proibida, em autoria singular, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 86º, nº 1, al. c), 2, nº 1, alª x), 3º, nº 2, alªs l) e n), e 4, nº 1, todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, a 6,00€ dia, o que perfaz a multa global de 900,00€.
c) Condenar a arguida D… pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido nos termos do artº 25 alª a) do D/L nº 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 3 (três) anos de prisão.
d) Condenar o arguido E… pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido nos termos do artº 25 alª a) do D/L nº 15/93 de 22 de Janeiro, numa pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.
e) Condenar a arguida C…, em co-autoria, pela prática, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25, alª a), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f) A arguida F…, pela prática, como co-autora, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 25 alª a) do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) de prisão.
g) Os recursos, na medida em que procedem parcialmente, não são tributados.
Passe e entregue os competentes mandados para libertar o arguido B….
Comunicar ao EP.
Registe e notifique.
Porto, 23 de Dezembro de 2019.
Horácio Correia Pinto.
Moreira Ramos.
