2.2.- DO DIREITO
Logra de prioridade o conhecimento das nulidades p. no artº 668º do CPC, mormente e em atenção ao caso concreto, da omissão/excesso de pronúncia tipificadas na al. d) do nº 1, ex vi do artº 125º do CPPT, suscitadas pelo EPGA e pelo recorrente, respectivamente.
Assim, no ponto 4. do seu douto parecer exarado a fls. 114 e vº, o EPGA junto desta instância refere que foi alegado, quer no processo de reclamação (cfr. artºs 10º a 18º da petição inicial) quer na impugnação judicial ( cfr. artºs. 21º a 28º da petição inicial) que o IVA adicionalmente liquidado, referente a aquisições intracomunitárias dos anos de 1994, 1995 e 1996 por não se mostrarem revelados pela contabilidade não é devido na importância total de 77.122$00 ( cfr. artº 28º da p. de impugnação e 17º do processo de reclamação).
Donde conclui o EPGA que a decisão de tal questão foi completamente omitida quer pela decisão da reclamação quer da douta sentença recorrida, o que configura a nulidade prevista no artº 668 nº 1 al. d) do CPC e, como face à prova produzida nos autos, designadamente de fls. 13,14,15,72 e 73 do processo de reclamação apenso, não se mostra esclarecido se o IVA referente a tais aquisições foi efectivamente pago, devendo este TCA, em substituição, julgar a impugnação improcedente nessa parte.
Como é pacificamente defendido pela nossa doutrina e decidido na nossa jurisprudência, por força dos termos conjugados dos artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC, o âmbito do recurso é determinado pelas conclusões da alegação do recorrente, só abrangendo as questões que nestas estejam contidas (cfr. Prof. J.A.Reis, in CPC Anotado, Vol. V, pág. 363, Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, Vol. III, pág. 299 e, entre muitos, os Acs. do STJ de 4/7/76, BMJ 258º-180, de 2/12/82, BMJ 322º-315 e de 25/7/86, BMJ 359º-522).
O Ministério Público, enquanto fiscal da legalidade, tem legitimidade para arguir vícios não suscitados pelo impugnante, ao abrigo do disposto no artº 27º , d) , do Dec.-Lei nº 267/85, de 16 de Julho, por via da remissão operada pelo artº 2º , b ) , do C.P.T. (v. autem artº143º, nº 2, b) deste último diploma legal), mesmo que não sejam de conhecimento oficioso do tribunal.
Provavelmente porque assim entende o EPGA, é que argui a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Atentos os termos em que a questão foi colocada, logo nos ocorre perguntar se o Digno PGA poderia suscitá-la passando a solução desse problema pela análise dos poderes que ao MºPº assistem.
Nos termos do artº 71º do ETAF, o MºPº actua oficiosamente e goza dos poderes e faculdades estabelecidas nas leis de processo.
Por ser assim , cabem ao MºPº os poderes estabelecidos no artº 27º da LPTA (Dec. lei nº 267/85, de 16/7/85, entre os quais o previsto na sua al. d), qual seja o de «Arguir vícios não invocados pelo recorrente ».
Competia, por isso, ao MºPº, pronunciar-se expressamente sobre as questões suscitadas nos autos, sendo-lhe ainda legalmente permitido arguir outros vícios para não invocados nas conclusões.
Mas com um limite:- o de que tais outros vícios sejam de conhecimento oficioso, caso em que não apenas pode como deve argui-los, já que o tribunal « ad quem » também « ex-officio » deve dos mesmos conhecer.
Importa, por isso, determinar se a questão levantada pelo Exmº Procurador é de cognição oficiosa ou não.
É incontroverso que as nulidades da sentença elencadas no nº 1 do artº 125º do CPT, à excepção da falta de assinatura do juiz que pode ser suprida oficiosamente ou a requerimento dos interessados como o consente o nº 2 desse mesmo preceito legal, não podem ser conhecidas oficiosamente nem pelo juiz que a proferiu nem pelo tribunal de recurso.
Impõe-se-nos, pois, concluir, que ao arguir a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, o MºPº não estava a suscitar uma questão de conhecimento oficioso pelo que não há que dela conhecer.
Por seu lado e conforme ficou analisado em 2.1. deste Acórdão, na 5ª conclusão do recurso o recorrente assaca à sentença a nulidade por na sentença se ter conhecido de matérias que não estavam submetidas ao seu conhecimento pelo Impugnante o que significa que o julgador se excedeu ou decidiu sobre um objecto diverso do pedido.
A nosso ver e como se apreciou e decidiu no citado ponto 2.1. isso tem reflexo sobre o julgamento da matéria de facto se tivermos em conta que a esse nível foi cometido manifesto erro.
E afigura-se-nos que, face à alteração introduzida ao probatório decorrente da constatação de tal erro e ao que adiante se dirá, não terá quaisquer consequências sobre a sentença nessa parte.
Na verdade, se é certo que, tal como decorre da regra da proibição do conhecimento extrapetição, estabelecida na 2a parte do art. 660° do CPC, o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, sob pena de nulidade da sentença nos termos do art. 668° n° 1° al. d) do CPC, também o é que as questões a que se alude nos citados preceitos caracterizam-se pelo pedido e pela causa de pedir, aos problemas concretos a decidir, não podendo ser confundidas com os motivos, argumentos ou meios de que uma das partes se socorre ou para fazer valer a causa debendi ou para afastar essa causa.
E, no contencioso tributário de anulação o conceito de causa de pedir consiste nos vícios específicos que se invocam para obter o pretendido efeito invalidante do acto impugnado. Daí que o tribunal, sendo embora livre na qualificação jurídica dos factos, só possa conhecer de vícios do acto impugnado cujos factos constitutivos tenham sido alegados pelo impugnante, sob pena de cometer a nulidade prevista nos supra referidos preceitos legais. Cfr. Acórdão do TCA de 14/05/2002, tirado no Recurso nº 1707/99.
Já se viu que A inspecção tributária não liquidou o questionado IVA por métodos indiciários, como erradamente julgou o Mº Juiz, mas por meras correcções técnicas.
Também se assentou que a aplicação dos métodos indiciários não foi questão suscitada pelo impugnante o qual, no ponto 15º do corpo alegatório de recurso para este TCA ( vd. fls. 85) esclarece que, tendo havido também liquidações efectuadas pelo recurso a métodos indiciários, as liquidações operadas por esse método, após terem sido submetidas à apreciação da Comissão de Revisão, acabaram por ser decididas mais ou menos favoravelmente, e os valores resultantes de tais liquidações pagos voluntariamente.
Ou seja e como refere o impugnante, essas liquidações e por esses fundamentos nunca foram submetidas a controlo judiciário, tendo certamente o Mº Juiz « a quo» sido induzido em erro quanto a essa questão pois tal matéria nunca foi objecto de apreciação judicial e nada tem a ver com o verdadeiro objecto dos autos.
O certo, contudo, é que, certamente por mero lapso, o mencionado aresto apreciou diversas questões referentes a esses débitos, tendo sido proferida a respectiva decisão, o que parece consubstanciar a nulidade prevista no art° 125° do CPPT, por excesso de pronúncia.”
Ou seja, a sentença enferma de tal nulidade na medida em que se pronuncia sobre questões que não foram invocadas violando o disposto na alínea d) do n.° l do art.° 668.° do CPC o que gera a sua nulidade.
A nulidade da sentença geralmente designada por excesso ou indevida pronúncia, segundo o disposto no artº 668º, nº 1, al. d)-2ª parte do CPC, existe quando o juiz toma conhecimento de questão de que não se podia conhecer e está em correlação com a proibição estabelecida na 2ª parte do artigo 660º do mesmo Código que prescreve não poder o juiz ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, de modo que não se verifica essa nulidade quando, para apreciar uma dessas questões, o tribunal se socorre de factos irrelevantes para a decisão, podendo então haver erro de julgamento mas nunca pronúncia indevida. Quer isto dizer que só a parte dispositiva da sentença e não a sua fundamentação pode padecer do vício de excesso de pronúncia previsto na 2ª parte da alínea d) do artº 668º do CPC.
De sorte que a expressão «questões» não abrange os argumentos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, por ser o juiz livre na qualificação jurídica dos factos (artº 664º do CPC), mas reporta-se apenas às pretensões formuladas ou aos elementos inerentes ao pedido e à causa de pedir (cfr. ainda Rodrigues Bastos, Notas..., pág. 228 e A, Varela in RLJ, 122º-112).
Neste contexto, tendo a sentença recorrida decidido uma questão que lhe não fora posta, cometeu erro de actividade jurisdicional que inquinou o valor doutrinal da sentença com as consequências já extraídas ao nível do julgamento da matéria de facto, mas que não atentou verdadeiramente contra as regras de estruturação da sentença.
Consequentemente e repetindo, o tribunal se socorre de factos irrelevantes para a decisão, podendo então haver erro de julgamento mas nunca pronúncia indevida. Quer isto dizer que só a parte dispositiva da sentença e não a sua fundamentação pode padecer do vício de excesso de pronúncia previsto na 2ª parte da alínea d) do artº 668º do CPC.
Termos em que não ocorre a falada nulidade, improcedendo a conclusão 5ª do recurso.
Resta então aquilatar se procedem as conclusões 1ª e 2ª do recurso em que o recorrente sustenta que, tendo ficado provado que o impugnante é um locador de máquinas de diversão e não um prestador de serviços aos donos dos estabelecimentos onde as máquinas estão colocadas, por isso as liquidações impugnadas devem ser anuladas na totalidade, já que se trata, naquelas liquidações, do valor do imposto efectivamente em falta, e não somente 50% como o decidiu a sentença recorrida, por manifesto erro de julgamento.
O Mº Juiz recorrido entendeu que a actividade do recorrente de colocação de máquinas de diversão em diversos estabelecimentos comerciais assumem a qualificação jurídica de “aluguer”, e, por isso, a recorrente é locadora das máquinas e os donos dos estabelecimentos são meros locatários.
Partindo dessa qualificação jurídica, o Mº Juiz veio a decidir que só incumbe emitir facturas do montante recebido, ou seja, 50% (acrescido de IVA) do produto das máquinas e que ao dono do estabelecimento é que incumbe facturar 100% (acrescido de IVA), e depois deduzir 50% do IVA facturado.
Decorre do relatório de fls. 38 e segs. do Processo de Reclamação apenso que as quantias de 3.704.477$00, 4.209.830$00 e 5.052.522$00, referentes aos anos de 1994, 1995 e 1996, respectivamente, respeitam ao IVA não liquidado pelo recorrente a incidir sobre 50% das Comissões dos proprietários dos estabelecimentos onde as máquinas se encontravam, sendo o montante do IVA liquidado adicionalmente determinado por meras correcções técnicas.
Sendo assim e como bem refere o EPGA no seu douto parecer, em consonância com o que sustenta o Recorrente no ponto 12 do corpo das suas alegações, contrariamente ao decidido, deverão ser anuladas, na sua totalidade, aquelas liquidações de IVA , por manifesta inexistência da matéria tributável, procedendo as conclusões 1ª e 2ª em análise.
