4575/08.8TBMAI-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente dá-se por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente.

II- Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes [arts. 408.°, n.° 2, 879.°, ai. a), e 939.° do Código Civil].

III- Tratando-se de permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta;

IV- A transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções (arts. 1417.° e 1418.° do Código Civil).

V- Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.° do Código Civil.

VI- Nos termos do art. 939.° do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, ao contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas.

VII- Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.°, n.° 1, ai. c) do Código Civil.

VIII- Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais.

Proc. n.º 4575/08.8TBMAI-A.P1

Recurso de Apelação

Distribuído em 11-01-2010

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.

I- RELATÓRIO

1. B………. e esposa C………. e D………. e esposa E………., demandados nos autos de execução comum para pagamento de quantia certa que corre termos no Juízo de Execução da Maia com o n.º 4575/08.8TBMAI, instaurada por F………, S.A., deduziram oposição à referida execução e à penhora no que respeita às fracções «C», «D», «W», «AL» e «AX» do prédio urbano composto por três blocos (A, B e C) e constituído no regime de propriedade horizontal, sito na Rua ………., n.ºs …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …. e …., ainda omisso na matriz mas descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 003738/04092000, da freguesia de ………. .

Alegaram, em síntese, que não intervieram no contrato de abertura de crédito e constituição de hipoteca em que se baseia a execução, nenhuma obrigação contraíram para com o Banco exequente em relação à dívida exequenda e adquiriram as fracções acima identificadas por contrato de permuta celebrado com a sociedade G………., LDA, muito antes desta sociedade outorgar o referido contrato de abertura de crédito e constituição de hipoteca com o Banco exequente. Concluíram, pedindo que a execução seja julgada extinta em relação aos oponentes e seja declarada a invalidade da hipoteca constituída sobre aquelas cinco fracções.

O Banco exequente contestou, alegando, em síntese, que a hipoteca foi constituída por escritura de 05-08-1998 sobre os três prédios onde foi implantado o edifício a que pertencem aquelas cinco fracções, abrangendo todas as construções neles implantadas, e o seu registo precedeu o registo da aquisição das fracções pelos oponentes. Concluindo pela improcedência da pretensão dos oponentes.

No despacho saneador foi proferida decisão sobre o mérito da oposição, que foi julgada totalmente improcedente (fls. 65-84).

2. Não se conformando com essa decisão, os oponentes interpuseram recurso de apelação, extraindo das suas alegações as conclusões seguintes:

1.ª Mostra-se violado o disposto no artigo 408.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Civil na medida em que se não tira do contrato de permuta todas as consequências – aquisição do direito de propriedade de terreno pela G………. e aquisição das fracções prediais a construir pelos Oponentes.

2.ª Mostram-se também violadas as normas do artigo 879.º, alíneas a) e b), por força do artigo 939.º do Código Civil ao considerar que a consequência do contrato de permuta para os Oponentes se traduz numa simples promessa de aquisição e não de verdadeira aquisição apenas condicionada por comportamentos da G………. .

3.ª Mostra-se violado o disposto nos artigos 18.º, 28.º a 33.º, 46.º, 61.º, 79.º e 88.º do Código Registo Predial porquanto se expressa o entendimento de que a descrição das fracções a construir tinha de ser complementarmente definida na permuta e não podia ser objecto de qualquer rectificação ou acerto.

4.ª Mostra-se violado o disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea c), do Código de Registo Predial ao considerar que era obrigatório o registo da aquisição das fracções a construir.

5.ª Verifica-se uma evidente contradição na douta sentença: para a hipoteca, que incide sobre uma coisa presente – o terreno – e sobre uma coisa futura – o edifício –, aceita-se que o respectivo contrato tenha eficácia no futuro; para a permuta que também confere aos Oponentes uma parte de coisa presente – o terreno – e outra parte da coisa futura – as fracções a construir – já não haveria eficácia. Sai violado o disposto no artigo 408.º do Código Civil e lidas de forma inadequada as normas das alíneas a) e b) do artigo 879.º, por força do artigo 939.º do Código Civil.

6.ª O direito de propriedade dos Oponentes sobre as fracções, embora a construir no futuro, é consequência imediata do contrato de permuta – artigo 408.º e 879.º, alínea a). do Código Civil, pelo que não é incompatível com a hipoteca, não precisando de registo prévio para prevalecer sobre a hipoteca, bastando a anterioridade do contrato. A adopção da tese contrária constitui violação do artigo 5.º do Código de Registo Predial, mormente do seu número 4, que consagrou a tese do assento do STJ n.º 3/99.

7.ª Há uma deficiente leitura e aplicação da norma do n.º 4 do artigo 5.º do Código de Registo Predial: essa norma destina-se a estabelecer a prioridade do registo quando se trata de direitos incompatíveis (propriedade contra propriedade, usufruto contra usufruto, hipoteca contra hipoteca …); fora disso, vale a regra do tempo de celebração do contrato. Assim, se o contrato de permuta fosse posterior ao contrato de hipoteca, os Oponentes estavam vinculados à hipoteca; sendo anterior, os Oponentes não ficam vinculados à hipoteca constituída depois. A hipoteca só é eficaz em relação às pessoas que se obrigam e só incide sobre os bens dessas pessoas e não sobre bens de terceiros não outorgantes.

8.ª A tese dos Oponentes está consagrada no Acórdão do STJ de 06/03/2008, Proc. 08B358 in www.dgsj.pt, onde se lê: "Só quem tem a qualidade de terceiro é que beneficia da presunção e prioridade decorrentes do registo (…) e como a titularidade do direito sobre um bem se transfere por força do contrato, neste caso de permuta, com a sua eficácia real (artigo 408.º e 879.º do Código Civil), e não por força do registo, acontece que as fracções já haviam saído do património do executado aquando do registo da penhora, não podendo, por isso, garantir as suas dívidas". E depois: "(…) o contrato de permuta mediante o qual os réus adquiriram o direito de propriedade sobre as duas fracções prediais, apesar de levado a registo em data posterior ao registo da penhora dessas mesmas fracções, prevalece e produz efeitos contra os autores, adquirentes das mesmas fracções através da venda no processo executivo".

A apelada contra-alegou e concluiu pela improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida.

3. À tramitação e julgamento do presente recurso é aplicável o novo regime processual introduzido pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada após 01-01-2008 (cfr. art. 12.º do mesmo decreto-lei).

De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, desde que reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o n.º 2 do art. 660.º do Código de Processo Civil, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os "argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes", os quais, por muito respeitáveis que sejam, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr. entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Ac. do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. desta Relação de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648).

Partindo destes parâmetros e tendo em conta o teor das conclusões que os apelantes formularam, o objecto do recurso visa, em síntese, apreciar se as cinco fracções que os apelantes adquiriram por contrato de permuta celebrado em 23-07-1997 com a sociedade G………., LDA, estão, ou não, abrangidas pela hipoteca constituída, em 05-02-1998, por esta sociedade a favor do Banco exequente e, nessa medida, garantem, ou não, a dívida exequenda.

II- FACTOS PROVADOS

4. Na 1.ª instância foram considerados provados os factos seguintes:

a) H………., na qualidade de primeiro outorgante e de sócio gerente de G………., Lda., e H………., na qualidade de segundo outorgante e de procurador do J………., Sociedade Anónima, celebraram em 5 de Fevereiro de 1998, no Segundo Cartório Notarial de Coimbra, escritura pública denominada de “Abertura de crédito com hipoteca”, e respectivo documento complementar, cuja cópia certificada se encontra a fls. 34 e segs., dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido e na qual declararam o seguinte:

«Primeira:

Pela presente escritura a sociedade representada pelo primeiro outorgante confessa-se devedora ao J………., S.A. que o segundo outorgante representa da quantia de trezentos e cinquenta milhões de escudos que neste acto o mesmo Banco lhe empresta sob a forma de abertura de crédito, quantia esta destinada ao apoio à construção civil nos prédios abaixo identificados.

Segunda:

Em garantia do pagamento:

a) do presente empréstimo e de todas e quaisquer letras, livranças, aceites bancários, contas correntes, aberturas de crédito, descobertos em conta e quaisquer outras responsabilidades, sejam de que natureza forem, que o Banco tenha descontado ou venha a descontar e nas quais a sociedade representada pelo primeiro outorgante seja ou venha a ser interveniente, por qualquer qualidade, ou pelas quais, de algum modo, seja responsável, tudo até ao montante em capital de trezentos e cinquenta milhões de escudos;

b) dos juros remuneratórios à taxa de quinze por cento ao ano, acrescida de sobretaxa de quatro por cento em caso de mora, a título de cláusula penal;

c) das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver os seus créditos e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo em catorze milhões de escudos,

a representada do primeiro outorgante constitui a favor do Banco, hipoteca sobre os seguintes prédios:

i) Uma casa de dois pavimentos e quintal (…), sita na Rua ………., com os números de polícia …. e …., no luar e freguesia de ………., concelho de Maia, inscrito na matriz sob o artigo número 584;

ii) Uma casa de rés-do-chão e primeiro andar, para habitação e quintal (…) sita no ………., inscrito na respectiva matriz sob o artigo número 583;

iii) um terreno a mato com a superfície de mil e setecentos metros quadrados, no sítio da ………., no ………., na mencionada freguesia de ………., inscrito na respectiva matriz sob o artigo número 366.

Que os mesmos se encontram descritos na Conservatória do Registo Predial da Maia, respectivamente sob os números cento e doze, mil novecentos e cinquenta e três e três mil cento e quarenta e seis, da freguesia de ………. e ali registados em nome da referida sociedade G………., Limitada, pelas inscrições G-quatro, G-quatro e G-dois.»

b) A executada K………., LDA, encontra-se actualmente matriculada sob o n.º 500876304, da Conservatória do Registo Predial/Comercial de Anadia, a qual corresponde à anterior matrícula n.º 15132/060317, da 4ª Secção da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, e à anterior matrícula n.º 00636/791025, da Conservatória do Registo Comercial de Anadia, tem por objecto a indústria de construção civil e obras públicas, a indústria e o comércio de materiais de construção, a construção de casas para venda e a compra e venda de propriedades, e teve a designação de G………., LDA, conforme resulta das cópias certificadas das certidões de fls. 19 e segs. e 28 e segs. dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

c) A exequente F………., S.A. – SOCIEDADE ABERTA, incorporou por fusão o J………., S.A., adquirindo todos os direitos, obrigações e generalidade do património desta, estando aquela inscrita sob o n.º 47, apresentação n.º 12/001215, à matrícula n.º 40.043/850717, da 1.ª Secção da Conservatória do Registo Comercial do Porto, conforme certidão permanente com o n.º 7336-4051-1628.

d) L………. e mulher M………., na qualidade de primeiros outorgantes, e as executadas E………. e C………., na qualidade de segundas outorgantes, celebraram, em 10 de Outubro de 1996, no Cartório Notarial de Ermesinde, escritura pública denominada de "Doação", cuja certidão se encontra a fls. 11 e segs., deste apenso, cujo teor se dá aqui por reproduzido e da qual consta o seguinte:

«Pelos primeiros outorgantes foi dito:

Que, pela presente escritura, doam às segundas outorgantes, suas filhas, e por conta da quota disponível deles doadores, em comum e partes iguais, o prédio rústico, ………., com a área de mil e setenta metros quadrados, sito no ………., freguesia de ………., concelho da Maia, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 366 (…).

Que o mencionado prédio está descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o número vinte e nove mil trezentos e setenta e oito, a filhas cinquenta oito, do livro B-setenta e sete.

Declararam, depois, as segundas outorgantes:

Que aceitam a presente doação nos termos exarados.»

e) O executado B………., por si e na qualidade de procurador da mulher C………., e o executado D………., por si e na qualidade de procurador da mulher E………., ambos na qualidade de primeiros outorgantes, e H………., na qualidade de segundo outorgante e de sócio gerente e em representação da sociedade G………., LDA, celebraram, em 23 de Julho de 1997, no Primeiro Cartório Notarial de Aveiro, escritura pública denominada de "Permuta!", cuja certidão se encontra a fls. 16 e segs., deste apenso, cujo teor se dá aqui por reproduzido e na qual declararam o seguinte:

«Os primeiros e segundo outorgantes celebram entre si um contrato de permuta nos seguintes termos:

Os primeiros outorgantes transferem para a sociedade representada pelo segundo outorgante, um terreno a mato, com a área de mil e setenta metros quadrados, denominado ………., situado na freguesia de ………., concelho da Maia, inscrito na matriz predial sob o artigo 366 (…), matriculada na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o número três mil cento e quarenta e seis registado em comum a favor deles pelas inscrições G-um, a que atribuem o valor de 27.023.300$00.

Em troca e como contraprestação futura, receberão da sociedade que o segundo representa as seguintes fracções autónomas do imóvel que esta sociedade se propõe implantar no espaço ocupado pelo prédio identificado, de acordo com o projecto de construção aprovado, que há-de satisfazer os requisitos para ser submetido no regime da propriedade horizontal, os quais lhes serão entregue livres de quaisquer ónus ou encargo, uma vez concluída a construção e propriedade horizontal:

a) a fracção autónoma tipo T2, destinada a habitação, no quinto andar, com a área de cento e cinquenta e três vírgula vinte e cinco metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 7.497.910$00;

b) a fracção autónoma, correspondente a um lugar de estacionamento no piso zero, com a área de setenta e três vírgula setenta e um metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 3.606.336$00;

c) a fracção autónoma, correspondente a um lugar de estacionamento no primeiro andar, com a área de trinta e dois vírgula dezanove metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 1.574.928$00;

d) a fracção autónoma tipo T2, destinada a habitação, no quinto andar, com a área de cento e cinquenta e dois vírgula noventa e cinco metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 7.483.232$00;

e) a fracção autónoma correspondente a estabelecimento comercial no piso zero, com a área de setenta e três vírgula setenta e um metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 3.606.336$00;

f) a fracção autónoma, correspondente a um lugar de estacionamento no primeiro andar, com a área de trinta e dois vírgula setenta e cinco metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 1.602.327$00;

g) a fracção autónoma, correspondente a um lugar de estacionamento no primeiro andar, com a área de trinta e três vírgula setenta e sete metros quadrados, à qual é atribuído o valor de 1.652.231$00.»

f) O prédio urbano constituído por edifício composto por três blocos, A, B e C – Blocos A e B de sub-cave, cave, rés-do-chão e seis andares, e Bloco C de sub-cave, cave, rés-do-chão e quatro andares, para aparcamentos, comércio e habitações, com a área coberta de 910 m2 e descoberta de 546 m2, após demolição dos urbanos existentes e cedência para o domínio público de 1030 m2, sito na Rua ………., n.ºs …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …., …. e …., omisso na matriz, integrado pelas fracções A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, formado pelos prédios n.ºs 1953/260791, 03146/240497 e 00112/210585, está descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 003738/04092000, da freguesia de ………., conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

g) O prédio referido em f) está constituído em propriedade horizontal, tendo a mesma sido objecto de registo pela inscrição F-1, datada de 4 de Setembro de 2000, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

h) A aquisição por permuta com a executada E………., casada com o executado D………., e por permuta com os executados C………. e B………., do prédio descrito sob o n.º 03146/240497, referido em f), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000, da freguesia de ………., a favor de G………., LDA, pela inscrição G-2, datada de 4 de Agosto de 1997, por transcrição do G-2 do prédio n.º 03146/240497, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

i) Sobre o prédio referido em f) encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do J………., S.A., para garantia de empréstimo por abertura de crédito, para segurança de todas e quaisquer letras, livranças, aceites bancários, contas correntes, descobertos em conta e quaisquer outras responsabilidades, sejam de que natureza forem, que o Banco tenha descontado ou venha a descontar, até ao limite de 350.000.000$00, juro anual de 15%, acrescido de 4% a título de cláusula penal, despesas no montante de 14.000.000$00, no montante máximo de 563.500.000$00, pela inscrição C-1, datada de 11 de Março de 1998, por transcrição do C-1 do prédio n.º 03146/240497, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

J) A aquisição por permuta da fracção autónoma designada pela letra "C", correspondente a um estabelecimento comercial ou serviços no rés-do-chão, com entrada pelo n.º 4481, que se integra no edifício referido em f), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000-C, da freguesia de ………., a favor dos executados B………, C………. e E………., esta casada com o executado D………., pela inscrição G-1, datada de 9 de Novembro de 2001, constando da mesma que abrange cinco fracções, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

l) A aquisição por permuta de ½ da fracção autónoma designada pela letra "C", referida em j), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000-C, da freguesia de ………., a favor dos executados B……… e C………, pela inscrição G-2, datada de 14 de Junho de 2002, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

m) A aquisição por permuta da fracção autónoma designada pela letra "D", correspondente a um estabelecimento comercial ou serviços no rés-do-chão, com entrada pelo n.º …., que se integra no edifício referido em F), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o nº 03738/04092000-D, da freguesia de ………., a favor dos executados B………., C……… e C………., esta casada com o executado D………., pela inscrição G-1, datada de 9 de Novembro de 2001, constando da mesma que abrange cinco fracções, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

n) A aquisição por permuta de ½ da fracção autónoma designada pela letra "D", referida em m), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000-D, da freguesia de ………., a favor dos executados D………. e E………., pela inscrição G-2, datada de 14 de Junho de 2002, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

o) A aquisição por permuta da fracção autónoma designada pela letra "W", correspondente a uma habitação no 5.º andar direito, Bloco A, T2 duplex, com entrada pelo n.º …., aparcamento automóvel na cave com entrada pelo n.º …., designado por W1, que se integra no edifício referido em f), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000-W da freguesia de ………., a favor dos executados B………, C………. e E………., esta casada com o executado D………, pela inscrição G-1, datada de 9 de Novembro de 2001, constando da mesma que abrange cinco fracções, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

p) A aquisição por permuta de ½ da fracção autónoma designada pela letra "W", referida em o), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º 03738/04092000-W, da freguesia de ………., a favor dos executados B………. e C………., pela inscrição G-2, datada de 14 de Junho de 2002, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido;

q) A aquisição por permuta da fracção autónoma designada pelas letras "AX", correspondente a aparcamento automóvel na cave com entrada pelo n.º …., que se integra no edifício referido em F), está descrita na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o nº 03738/04092000-AX, da freguesia de ………., a favor dos executados B………., C………. e E………., esta casada com o executado D………., pela inscrição G-1, datada de 9 de Novembro de 2001, constando da mesma que abrange cinco fracções, conforme certidão de fls. 40 a 151, dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

Estes factos não foram impugnados pelos apelantes. Pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 684.º, n.ºs 2, 3 e 4, 685.º-A, n.º 1, 685.º-B, n.º 1, e 712.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil, tem-se por definitivamente assente a decisão sobre esta matéria de facto provada.

III- AS QUESTÕES DO RECURSO

5. Tendo em conta esta factualidade, cabe apreciar se as cinco fracções imobiliárias que os apelantes adquiriram por permuta celebrada em 23-07-1997 estão, ou não, abrangidas pela hipoteca constituída a favor do Banco exequente em 05-02-1998, e, nessa medida, se garantem, ou não, a dívida exequenda.

Como resulta do que ficou exposto, este conflito tem na sua génese a concorrência de direitos reais constituídos pelo mesmo titular (a sociedade G………., LDA, que, entretanto, passou a designar-se K………, LDA) sobre os mesmos bens: o direito de propriedade transmitido para a titularidade dos ora recorrentes por contrato de permuta celebrado em 23-07-1997; e o direito de garantia constituído por hipoteca, em 05-02-1998, a favor do Banco exequente (art. 686.º do Código Civil).

Os recorrentes alegaram, no requerimento de oposição à execução e à penhora, que o contrato de permuta é título idóneo à transmissão do direito de propriedade, em face das disposições dos arts. 879.º, als. a) e b), e 939.º do Código Civil, e sendo anterior à constituição da hipoteca, produziu os seus efeitos anteriormente a esta, pelo que, à data da constituição da hipoteca, o devedor hipotecário já não era titular dessas fracções e, consequentemente, não tinha legitimidade para as hipotecar. Daí concluíram que a hipoteca é ineficaz em relação aos próprios e que o credor hipotecário não pode, neste caso, beneficiar da prioridade do registo porque não estão em causa direitos incompatíveis entre si.

A sentença recorrida, considerando, e bem, que a contraprestação prevista na permuta a favor dos oponentes configura a alienação de coisa futura (as fracções de um prédio a construir), concluiu, perante o preceito do art. 408.º, n.º 2, do Código Civil, que "a transferência do direito real, embora se opere, ainda, por efeito do contrato, não se verifica no exacto momento deste, mas apenas quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes". Mas na aplicação deste postulado ao caso concreto, veio a concluir que "por via da escritura pública de permuta datada de 23 de Julho de 1997, os oponentes não adquiriram qualquer fracção autónoma, tendo acordado apenas numa simples promessa de aquisição, não consubstanciando aquele documento uma transmissão dos bens em causa". Quanto à prevalência do registo da hipoteca sobre a aquisição do direito de propriedade pelos oponentes, considerou que "quando os oponentes procederam ao registo de aquisição das fracções em causa, estas já se encontravam oneradas com a hipoteca registada em 11 de Março de 1998, … que abrange … todas as construções e benfeitorias neles implantadas, em conformidade com o disposto no art. 691.º, n.º 1, a) e c), do Código Civil". Que é também a tese defendida pelo Banco exequente.

A discordância que os recorrentes opõem à sentença recorrida assenta essencialmente em dois fundamentos: 1) quanto aos efeitos produzidos por cada um dos contratos (de permuta e constituição de hipoteca) e ao momento em que ocorreram; 2) e quanto à (in)aplicação ao caso do princípio da prioridade do registo a que alude o art. 6.º do Código do Registo Predial.

6. Quanto aos efeitos produzidos por cada um dos contratos, impõe-se ponderar os seguintes aspectos:

6.1. Quanto ao contrato de permuta, que não tem regulação especifica no Código Civil, cremos existir concordância entre as partes no sentido de que à permuta se aplica o regime do contrato de compra e venda, com as necessárias adaptações e em conformidade com a natureza e as circunstâncias específicas deste contrato. É o que decorre do art. 939.º do Código Civil, que dispõe que "as normas da compra e venda são aplicáveis aos outros contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas". Em idêntico sentido, quanto à troca de natureza comercial, dispõe o art. 480.º do Código Comercial que "o escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato".

É também esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência. De que se citam, como exemplo, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado, vol. II, Coimbra Editora, 1968, p. 179; LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, em Direito das Obrigações – Contratos em especial, vol. III, Almedina, 2009, p. 169 e 171; Ac. da Relação do Porto de 07-09-2009, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1; e ac. da Relação de Guimarães de 17-11-2009, em www.dgsi.pt/jtrg.nsf/ proc. n.º 484/05.0TBAVV.G1.

Entre as normas do regime da compra e venda que são aplicáveis à permuta apontam-se os arts. 879.º a 882.º do Código Civil, sobre os efeitos do contrato (cfr. neste sentido, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 171). Das quais decorre que a permuta tem, como efeitos essenciais: a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito entre os permutantes; b) e a obrigação de cada um dos permutantes entregar ao outro a coisa permutada. De modo que, na normalidade das situações, existindo e estando determinadas as coisas a permutar, cada permutante transmite ao outro a propriedade da coisa permutada e assume a obrigação de a entregar imediatamente ou no prazo estipulado [art. 897.º, als. a) e b), do Código Civil]. Nestes casos, a transferência do direito de propriedade entre os permutantes dá-se imediatamente, por mero efeito do contrato (art. 408.º, n.º 1, do Código Civil).

Mas pode acontecer que as coisas a permutar, no todo ou em parte, não existam na titularidade de algum dos permutantes ou não estejam determinadas. Como sucede quando a permuta incide sobre prédio urbano ou fracções autónomas de prédio urbano a construir. Nesta hipótese, esta prestação da permuta incide sobre bens futuros (art. 211.º do Código Civil). Havendo que aplicar, quanto à permuta desses bens, o regime estabelecido nos arts. 408.º, n.º 2, e 880.º do Código Civil. De acordo com estes preceitos legais, "se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes …", ficando o alienante desses bens "obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato".

Assim, segundo os preceitos legais citados, na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente também se dá por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes. E por isso é que a lei impõe ao alienante de coisa futura a obrigação de "exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato" (cfr. LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 48-50). O que quer dizer que, sendo a coisa alienada um edifício ou fracção autónoma de edifício a construir, o alienante assume a obrigação de o construir e entregar ao adquirente.

O que fica dito já permite discordar da conclusão extraída na sentença recorrida de que "por via da escritura pública de permuta datada de 23 de Julho de 1997, os oponentes não adquiriram qualquer fracção autónoma, tendo acordado apenas numa simples promessa de aquisição". Tal conclusão transforma ou reduz o contrato de alienação de bens futuros a mera promessa de alienação. O que não nos parece exacto, em face das disposições conjugadas dos arts. 408.º, n.º 2, e 879.º, al. a), e 880.º, n.º 1, do Código Civil. Segundo estas disposições legais, é por efeito directo do contrato de alienação, seja permuta, seja compra e venda, que se produz a transferência do direito de propriedade. A especificidade decorrente da natureza futura do bem alienado não interfere com o âmbito dos efeitos do contrato, mas apenas com o momento em que ocorre a transferência do direito relativo ao bem futuro.

Esta conclusão também foi alcançada na sentença recorrida, onde refere que "a transferência do direito real, embora se opere, ainda, por efeito do contrato, não se verifica no exacto momento deste, mas apenas quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante". Tal conclusão corresponde ainda à citação que os recorrentes transcrevem do PROF. ALMEIDA COSTA (em Direito das Obrigações, 8.ª edição, Almedina, 2000, p. 255), no sentido de que "sempre que se trate de coisa futura ou indeterminada, a constituição ou transferência do direito real, embora se opere, ainda, por efeito do contrato, não se verifica no momento exacto deste, mas, apenas, quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes". Havendo, pois, quanto a este ponto, convergência de posições.

Porém, a redução do contrato de permuta, em relação aos efeitos produzidos para os ora recorrentes, a simples promessa de aquisição das fracções não se compatibiliza com a conclusão de que a transferência do direito real opera-se por efeito do contrato, ainda que em momento posterior à sua celebração.

Se o contrato de venda ou permuta de bens futuros redundasse em mera promessa de alienação, aquele contrato não podia servir de título à aquisição e registo do direito do adquirente. Haveria, então, que ser complementado com um novo título de transferência definitiva do bem. Ora, não é esse o alcance que a lei prevê no art. 408.º, n.º 2, do Código Civil. Nem foi esse o procedimento que ocorreu neste caso, em que o registo da aquisição das fracções a favor dos ora recorrentes teve por base apenas o contrato de permuta.

Revertendo ao caso da permuta referida nestes autos, constata-se que os bens permutados eram constituídos por um terreno, que existia na titularidade dos ora recorrentes e estes transferiram para a sociedade G………., Lda, e por sete fracções autónomas, devidamente identificadas e descritas no contrato, de um edifício a construir por aquela sociedade no dito terreno permutado [cfr. al. e) dos factos provados].

Tal significa que esta permuta incidiu, em parte, sobre um bem concreto e determinado (o terreno) que existia na titularidade e na disponibilidade de uma das partes permutantes (os ora recorrentes), e, noutra parte, sobre bens futuros (art. 211.º do Código Civil), constituídos pelas fracções autónomas do edifício a construir nesse terreno. Perante esta diferente característica dos bens a permutar, o direito de propriedade do terreno transferiu-se imediatamente para a sociedade adquirente desse bem, por efeito do contrato de permuta [arts. 408.º, n.º 1, 879, al. a), e 939.º do Código Civil]; a transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes (os ora recorrentes) também se operou por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produziu em momento posterior à celebração da permuta [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil]. A mesma conclusão foi alcançada no recente acórdão desta Relação de 07-09-2009 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1), onde se refere que "no contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, a transmissão do direito de propriedade das coisas permutadas tem como causa o próprio contrato mas, nada sendo estipulado pelas partes, os efeitos ocorrem em momento diferente: quanto aos bens presentes, no momento da celebração do contrato e quanto aos bens futuros, no momento em que se tornam presentes".

Assentando que a transferência do direito de propriedade sobre as fracções autónomas para os permutantes adquirentes se operou em moimento posterior à celebração do contrato, impõe-se determinar qual foi esse momento.

Como já ficou dito anteriormente, o preceito do n.º 2 do art. 408.º do Código Civil dispõe que a transferência ocorre "quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes".

Uma interpretação mais literal do preceito pode induzir que a transferência do direito de propriedade se dá no momento em que fica concluída a construção do edifício. E seria assim se a permuta incidisse sobre a totalidade do edifício, como unidade predial.

Tratando-se da transmissão de fracções autónomas de um edifício, em que cada uma delas deverá formar uma unidade predial juridicamente independente e autónoma em relação ao edifício e às demais fracções, o momento que releva para a transferência do direito de propriedade há-de ser o da individualização e autonomização jurídica das fracções. Que se opera através da constituição do regime da propriedade horizontal. Tal como flui dos arts. 1414.º, 1415.º, 1417.º e 1418.º do Código Civil.

E dispondo o art. 1420.º do Código Civil que "cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício" (n.º 1) e que "o conjunto dos dois direitos é incindível" e "nenhum deles pode ser alienado separadamente" (n.º 2), tal significa que a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas. E, por conseguinte, não é aceitável a tese dos recorrentes no sentido de que a transferência do direito sobre o terreno de implantação do edifício ocorreu imediatamente com a celebração da permuta e só a transferência das fracções é que se deu em momento posterior.

Concluímos do que ficou exposto que a transferência, para a titularidade dos ora recorrentes, do direito de propriedade sobre as fracções autónomas referidas no contrato de permuta ocorreu por efeito direito desse contrato, mas apenas se deu com a constituição do regime da propriedade horizontal que individualizou e autonomizou essas fracções.

6.2. Mas esta conclusão, e bem assim a globalidade da argumentação em que assenta, é também aplicável à constituição do direito real de garantia resultante de hipoteca constituída sobre as mesmas fracções. Como também decorre do art. 939.º do Código Civil. O qual, a par dos contratos de alienação onerosa de bens, também refere os contratos em que "se estabeleçam encargos sobre eles". Como é o caso concreto da hipoteca (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit. p. 179). O que quer dizer que as normas relativas à compra e venda são supletivamente aplicáveis ao contrato de constituição de hipoteca, com as necessárias adaptações e "na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas" (cfr. o ac. do STJ de 06-05-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 08A1056).

Em matéria de hipoteca voluntária, como é caso da invocada pelo exequente, o art. 712.º do Código Civil estabelece que "é a que nasce de contrato ou declaração unilateral". E o art. 715.º do mesmo código dispõe que "só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar os respectivos bens". Quanto ao objecto da hipoteca, os arts. 688.º e 691.º do Código Civil, nos segmentos que interessam ao caso concreto, dispõem que podem ser hipotecados "os prédios rústicos e urbanos" [n.º 1, al. a), do art. 688.º], abrangendo a hipoteca, por extensão, "as benfeitorias, salvo o direito de terceiros" [n.º 1, al. c), do art. 691.º].

Revertendo ao contrato de constituição de hipoteca a favor do exequente que serve de base à execução, a primeira constatação é que os recorrentes nenhuma intervenção tiveram nesse contrato. Nem por si, directamente, nem através de outrem.

A hipoteca foi constituída pela sociedade G………., Lda, e compreendeu os seguintes bens: a) uma casa de dois pavimentos e quintal, sita na Rua ………., com os números de polícia …. e …., na freguesia de ………., concelho da Maia, inscrita na matriz sob o artigo número 584; b) uma casa de rés-do-chão e primeiro andar, com quintal, sita no ………., inscrita na respectiva matriz sob o artigo número 583; c) um terreno a mato com a superfície de 1.700 m2, no sítio da ………, ………., freguesia de ………., inscrito na respectiva matriz sob o artigo número 366 [cfr. al. a) dos factos provados].

Embora nenhuma referência se faça no contrato à extensão da hipoteca ao novo edifício a construir na área de terreno formada pelo conjunto daqueles três prédios, decorre do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 691.º do Código Civil que essa extensão se produz ipso jure (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1967, p. 529).

O que quer dizer que é fundamental indagar se a extensão do objecto da hipoteca ao edifício a construir também abrangeu as fracções alienadas aos recorrentes e em que momento ocorreu. Para, assim, se poder aferir da eficácia ou ineficácia da hipoteca em relação aos recorrentes.

Ora, neste âmbito, as normas relativas ao regime da hipoteca nada dizem. E por isso há que aplicar supletivamente as normas relativas ao contrato de compra e venda compatíveis com a natureza do contrato de constituição de hipoteca. Como é o caso das normas dos arts. 408.º e 879.º do Código Civil sobre os efeitos produzidos pelo contrato. De que resulta, nos termos já acima apreciados para a permuta, que o direito de garantia do credor hipotecário constitui-se por efeito da celebração do contrato e ocorre imediatamente na parte em que incide sobre os bens aí especificados que no momento existem na titularidade do devedor hipotecário [arts. 408.º, n.º 1, e 879.º, al. a), do Código Civil]. E vai-se estendendo às benfeitorias à medida que estas vão sendo construídas [arts. 408.º, n.º 2, e 879.º, al. a), do Código Civil].

Porém, a extensão da hipoteca às fracções autónomas do edifício construído de novo, enquanto unidades prediais independentes e juridicamente autónomas em relação ao edifício, também só ocorre, em face das disposições dos arts. 1414.º, 1415.º, 1417.º e 1418.º do Código Civil e pelos mesmo motivos já acima expostas para a permuta, quando se opera a individualização e autonomização jurídica das fracções através da constituição do regime da propriedade horizontal.

E deste modo, o momento da constituição da hipoteca sobre as fracções autónomas coincide com o momento da transferência do direito de propriedade dessas fracções para os permutantes adquirentes. E como a celebração da permuta é prévia à celebração do contrato de hipoteca, a transferência do direito de propriedade para os permutantes adquirentes dá-se, segundo a ordem cronológica dos respectivos títulos, previamente à hipoteca e prevalece sobre esta.

Ora, o preceito da al. c) do n.º 1 do art. 691.º do Código Civil, ao estender a hipoteca às benfeitorias, ressalva "o direito de terceiros". Ressalva que, neste caso, quer dizer que a hipoteca não devia abranger as fracções previamente adquiridas pelos ora recorrentes e é ineficaz em relação a estes.

7. Sucede que à anterioridade dos títulos, o recorrido opôs o princípio da prioridade do registo, a que aludem os arts. 686.º, n.º 1, do Código Civil e 6.º do Código do Registo Predial.

Efectivamente, o art. 686.º, n.º 1, do Código Civil dispõe que "a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo". Mas este direito de garantia conferido ao credor, no segmento que se refere à hipoteca sobre bens de terceiro – que é a hipótese a considerar aqui – supõe que a hipoteca produz efeitos em relação ao terceiro, titular dos bens sobre que incide a hipoteca.

De acordo com o princípio enunciado no art. 1.º do Código do Registo Predial, "o registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário". O que quer dizer que "o registo predial não tem natureza constitutiva mas publicitária e securitária, valendo-se dos princípios da legitimação e da fé pública registral, assim protegendo os subadquirentes de boa fé em direitos nele inscritos" (ac. do STJ de 21-04-2009, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 5/09.6YFLSB). E como o registo não tem natureza constitutiva, "os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros" (art. 4.º, n.º 1, do mesmo código).

Não obstante o que fica dito, em matéria de hipoteca, o art. 687.º do Código Civil impõe que "a hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes". E em harmonia com essa obrigatoriedade de registo da hipoteca, o n.º 2 do art. 4.º do Código do Registo Predial dispõe que a eficácia entre as próprias partes dos factos constitutivos de hipoteca depende da realização do registo. O que leva alguma doutrina e jurisprudência a considerar que nas hipotecas o registo tem eficácia constitutiva (cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, em Direitos Reais, Lisboa, 1974, p. 392; e ac. do STJ de 28-10-1997, sumariado em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 97A462).

Sobre a prioridade de registo, dispõe o n.º 1 do art. 6.º do Código do Registo Predial, tanto na redacção em vigor à data da constituição desta hipoteca (1998) como actualmente, que "o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, por ordem da data dos registos e, dentro da mesma data, pela ordem temporal das apresentações correspondentes".

O princípio da prevalência do registo é consequência lógica da finalidade de garantir segurança ao comércio jurídico imobiliário. Como observa HEINRICH EWALD HÖRSTER (em anotação ao acórdão do STJ de 09-01-2007, sob o título "Venda executiva e o conceito de terceiro para efeitos de registo", em Cadernos de Direito Privado, n.º 23, Julho/Setembro 2008, p. 63), "a segurança pretendida é tanto maior quanto mais fidedigno e completo for o registo. Daí decorre o objectivo imperioso de o incentivar. Quem não corresponder a este objectivo, maxime quem não cumprir o seu ónus de registar a aquisição do seu direito, é penalizado pela perda deste direito a favor de um terceiro adquirente que o regista". E é precisamente nesta lógica penalizante que assenta o princípio da prevalência do registo.

Também JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (em Direitos Reais, Lisboa, 1974, p. 97) escreve que "de harmonia com os princípios reguladores do registo, o titular dum direito pode ver-se preterido por alguém que tenha a seu favor a publicidade tabular". O mesmo autor (em Efeitos Substantivos do Registo Predial na Ordem Jurídica Portuguesa, 1974, p. 25 e ss.) diz ainda que a transmissão do direito de propriedade não está dependente da inscrição no registo desse facto translativo. O direito já existe antes do registo e continua a existir com o mesmo conteúdo depois dele. Mas "enquanto não é registado, esse direito é vulnerável por terceiros. Pode alguém, que tiver beneficiado de uma aquisição aparente, proceder ao registo dessa aquisição. A partir desse momento, se se observarem as condições estabelecidas na lei, o direito do verdadeiro titular resolve-se, e para o pseudo-adquirente constitui-se uma situação nova".

Sucede que o n.º 1 do art. 5.º do Código do Registo Predial prescreve que os factos sujeitos a registo, como são os casos tanto da aquisição do direito de propriedade sobre imóveis como da constituição de hipoteca [art. 2.º, n.º 1, als. a) e h) do mesmo Código], "só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo". E o acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ n.º 3/99 (publicado no Diário da República, 1.ª série A, de 10-07-1999), revendo a anterior jurisprudência do acórdão uniformizador n.º 15/97 (publicado no Diário da República, 1.ª série A, de 04-07-1997), veio consagrar o conceito restrito de terceiro, considerando que "terceiros, para efeitos do art. 5.º do Código do Registo Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa".

No seguimento e em conformidade com esta última decisão uniformizadora do STJ, o Decreto-Lei n.º 533/99, de 11/12, veio aditar ao artigo 5.º do Código do Registo Predial um n.º 4 com a noção de "terceiros" para efeitos de registo, passando a dispor que "terceiros, para efeito de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si". E no preâmbulo daquele diploma legal foi esclarecido que se aproveitou, "tomando partido pela clássica definição de Manuel de Andrade, para inserir no artigo 5.º do Código do Registo Predial o que deve entender-se por terceiros, para efeitos de registo, pondo-se cobro a divergências jurisprudenciais geradoras de insegurança sobre a titularidade dos bens". E assim aquela norma reveste carácter de "lei interpretativa" no tocante ao conceito de "terceiros" previsto no n.º 1 do art. 5.º do Código do Registo Predial, mesmo que esteja em causa sua aplicação a casos ocorridos anteriormente (art. 13.º, n.º 1, do Código Civil).

Ora, perante este conceito de "terceiros" para efeitos de registo, parece inquestionável que recorrentes e recorrida são terceiros entre si, na medida em que adquiriram, do mesmo autor (a sociedade G………., Lda), os seus direitos sobre as mesmas fracções autónomas.

Dizem os recorrentes que os direitos adquiridos não são incompatíveis entre si. Reduzindo o conceito de "direitos incompatíveis" a um conflito de direitos idênticos, como sejam "propriedade contra propriedade, usufruto contra usufruto, hipoteca contra hipoteca…" (cfr. conclusão 7.ª).

Se os recorrentes pretendem dizer que o direito de propriedade é compatível com a existência ou a constituição sobre o mesmo bem de outros direitos reais menores de gozo, como o usufruto, ou com os direitos reais de garantia, como a hipoteca, a própria noção legal destes direitos afirma essa compatibilidade, no pressuposto de que sejam validamente constituídos por quem tem legitimidade: o proprietário.

Mas a incompatibilidade a que se refere o preceito do n.º 4 do art. 5.º do Código do Registo Predial, como anteriormente o acórdão uniformizador n.º 3/99, é a que decorre da lógica negocial que está subjacente à constituição ou transmissão desses direitos pelo mesmo autor ou transmitente a favor de pessoas diferentes, geradora de uma desconformidade entre a realidade substantiva e a realidade registral. E, como disse MANUEL DE ANDRADE (em Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Coimbra, 1983, p. 19) essa incompatibilidade pode ser total ou parcial. Exemplificando, apontou como caso de terceiros adquirentes de direitos incompatíveis, aquele em que A vendeu o prédio a B e depois constituiu uma servidão ou outro direito real (usufruto, hipoteca, etc.) sobre o mesmo prédio. O mesmo exemplo é também apontado por HEINRICH EWALD HÖRSTER (na Revista acima citada, p. 62), como um caso evidente de terceiros para efeitos de registo, em que prevalece o direito que primeiro for registado.

Foi ainda dentro deste conceito que os acórdãos da Relação do Porto de 19-11-2002 e 07-09-2009, ambos em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0121542 e 2813/08.6TBPRD-A.P1, em caso similar a este, também concluíram que a hipoteca voluntária constituída a favor de Banco, em garantia de empréstimo para a construção de um edifício e anterior à constituição da propriedade horizontal e registo da aquisição daquelas fracções autónomas a favor dos transmitentes, é válida e prevalece sobre os registos posteriores. Porque, como também refere o ac. do STJ 28-04-2009 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 7933/07.1TBMTS.S1), o princípio da oponibilidade a terceiros dos factos sujeitos a registo possibilita que, em caso de desconformidade entre a realidade substantiva e a realidade registral, se dê prevalência ao registo.

Impõe-se, assim, concluir que, no caso, recorrentes e recorrida são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial). Pelo que a recorrida pode opor aos recorrentes a prevalência do seu direito por ter sido inscrito em primeiro lugar (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).

O que conduz à improcedência do recurso.

8. Sumário:

i) Na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente dá-se por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil].

ii) Tratando-se de permuta de um terreno por fracções autónomas de edifício a construir nesse terreno, o direito de propriedade do terreno transfere-se imediatamente para o adquirente, por efeito do contrato de permuta; a transferência do direito de propriedade relativo às fracções autónomas do edifício a construir (bens futuros) para os permutantes adquirentes também se dá por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produz após a construção do edifício e com a constituição do regime da propriedade horizontal, que é o título que individualiza e confere autonomia jurídica a essas fracções (arts. 1417.º e 1418.º do Código Civil).

iii) Neste caso, a transferência do direito sobre as partes comuns do edifício, incluindo o terreno onde este está implantado, ocorre no mesmo momento e em conjunto com a transferência do direito sobre as fracções individualizadas, porque o conjunto dos dois direitos é incindível e nenhum deles pode ser alienado separadamente, atento o disposto no art. 1420.º do Código Civil.

iv) Nos termos do art. 939.º do Código Civil, as normas relativas à compra e venda também são supletivamente aplicáveis, com as necessárias adaptações, ao contratos em que se estabeleçam encargos sobre bens, como é o caso da hipoteca, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas.

v) Constituída hipoteca sobre terreno destinado a construção, a extensão da hipoteca ao edifício nele construído ocorre ipso lege, por força do disposto no art. 691.º, n.º 1, al. c) do Código Civil. Mas essa hipoteca só produz efeitos em relação às fracções autónomas do edifício, enquanto unidades prediais independentes, quando se opera a sua individualização e autonomização jurídica através da constituição do regime da propriedade horizontal.

vi) E sendo também esse o momento da transferência do direito de propriedade dessas fracções para os permutantes, a aquisição desses direitos dá-se segundo a ordem cronológica dos respectivos títulos. De modo que, sendo a permuta de data anterior à constituição da hipoteca, a transferência do direito de propriedade para os permutantes ocorre previamente à hipoteca.

vii) No caso anteriormente referido, os proprietários das fracções e o credor hipotecário são adquirentes do mesmo autor comum de direitos incompatíveis entre si (o direito de propriedade e a hipoteca), e, como tal, são entre si terceiros para efeitos de registo (art. 5.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).

viii) Por isso, tendo sido registada em primeiro lugar a hipoteca validamente constituída a favor do credor hipotecário, este pode opor aos adquirentes das fracções o direito de prioridade que lhe confere o registo (art. 6.º, n.º 1, do Código do Registo Predial).

IV- DECISÃO

Por tudo quanto exposto ficou, decide-se:

1) Julgar improcedente a presente apelação e confirmar a sentença recorrida.

2) Custas pelos apelantes (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Relação do Porto, 09-02-2010

António Guerra Banha

Anabela Dias da Silva

Sílvia Maria Pereira Pires