00292/13.5BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O conhecimento pelo órgão da execução fiscal da declaração de insolvência da sociedade originária devedora é fundamento bastante para que o órgão da execução fiscal considere haver “fundada insuficiência” do património da sociedade originária devedora, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda (cfr. artigo 23º, nºs 2 e 7, da LGT).

II- A execução fiscal não prosseguirá contra o revertido enquanto não findar o processo de insolvência e se apurar se, e em que medida, os bens da sociedade originária devedora são insuficientes para o pagamento da dívida exequenda, assim se assegurando o benefício da excussão prévia (cfr. artigo 23º, nºs 2 e 3, da LGT).*

* Sumário elaborado pela relatora

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

1.1. «AA», devidamente identificado nos autos, vem recorrer da sentença proferida em 30.04.2020 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, pela qual foi julgada improcedente a oposição por si deduzida à execução fiscal nº ...................503 e apensos, instaurados pela Secção de Processo Executivo de ... do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., para cobrança coerciva da quantia de no valor global de €387.319,16, relativa a contribuições e cotizações.

1.2. O Recorrente terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

«I.

O Recorrente não se conforma com a decisão proferida, porquanto entende, em primeira instância, que a sentença proferida é nula e que, ainda que assim não fosse, consta dos autos matéria de facto que impunha decisão diversa, conforme se propõe demonstrar.

II.

O Recorrente invocou a falta de fundamentação do despacho de reversão, em sede de oposição à execução fiscal, mais invocando a violação do ónus da prova da inexistência de bens penhoráveis da devedora originária ou da sua insuficiência.

III.

O tribunal recorrido, na douta sentença proferida, contudo, nada refere a este propósito, pelo que incorre uma clara omissão de pronúncia, que enferma de nulidade a sentença proferida, nos termos previstos no artigo 125.º, n.º 1 do CPPT.

IV.

Incumbia à Exequente alegar a infundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, devendo tal alegação revestir um conjunto de factos concretos; mas, ainda assim, não ficavam preenchidos os requisitos que incumbiam sobre a Exequente, na medida em que sobre si recaía também o dever de provar a fundada insuficiência de bens da devedora originária!

V.

Não só não cumpriu a Recorrida com o ónus de alegação como não satisfez as exigências probatórias que, reiteramos, entendemos sobre si recair.

VI.

A douta sentença recorrida não podia ignorar tão flagrante omissão da Recorrida, bem como não podia ter-se abstido de pronunciar sobre a questão suscitada, devendo analisá-la criticamente e, a final, proferir um juízo de valor sobre a mesma, fosse ele qual fosse, ainda que se entenda que o juízo a proferir só pudesse ir no sentido alegado e invocado pelo Recorrente.

VII.

Nessa perspetiva, e com o devido respeito por entendimento diverso, a sentença é nula, nulidade que desde já se invoca, para os devidos e legais efeitos.

VIII.

A fundada insuficiência leva-nos ao entendimento inequívoco de que não basta referir que os bens da devedora originária são insuficientes mas que é necessário, também, fundamentar a sua insuficiência, sendo certo que, mais do que alegar, incumbia à Recorrida provar a fundada insuficiência dos bens da devedora originária.

IX.

No caso em apreço, a Recorrida não efetuou tal alegação nem logrou fazer a prova de tal factualidade, o que aliás se verifica pela análise dos factos provados na douta sentença recorrida: tal temática nem sequer vem minimamente aflorada na matéria de facto, provada ou não provada!

X.

Nos termos das regras gerais do ónus da prova, e recaindo sobre a Recorrida o ónus da prova da fundada insuficiência dos bens da devedora originária, sendo esse um dos requisitos essenciais para que pudesse operar a reversão da execução contra o aqui Recorrente, a decisão teria de ser favorável a este último.

XI.

Tendo invocado este fundamento em sede de oposição à execução fiscal, a sentença recorrida, salvo o devido respeito por entendimento diverso, deveria ter considerado tudo quanto supra exposto e, por conseguinte, considerar procedente a oposição.

XII.

A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 23.º e 24.º da LGT, bem como o disposto nos artigos 123.º e 124.º CPPT.

Nestes termos e nos melhores de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e ser a sentença revogada,

como é de DIREITO E JUSTIÇA!».

1.3. A Recorrida não apresentou contra-alegações.

1.4. A DMMP junto deste TCAN teve vista dos autos.

Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657º, nº 4, do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronuncia quanto à falta de fundamentação do despacho de reversão na parte referente à fundada insuficiência de bens, e de existência de prova deste pressuposto da reversão, bem como de erro de julgamento por, efetivamente, ocorrerem tais faltas.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

3.1.1. Factualidade assente em 1ª instância

A decisão recorrida contém, para o que aqui importa apreciar, a seguinte fundamentação de facto:

«Factos Provados:

Com relevo para a decisão a proferir, está provado que:

A) Foram instaurados e correm termos junto da Secção de Processo Executivo de ... do IGFSS, IP, os processos de execução fiscal n.º ...................503 e apensos, no qual figura como devedora originária a sociedade “[SCom01...], Lda.” – cfr. Processo de Execução Fiscal (PEF) apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;

B) Os valores em cobrança coerciva nos processos identificados na alínea anterior dizem respeito a contribuições e cotizações relativas aos meses entre agosto de 2007 e outubro de 2011, no valor global de €387.319,16 – cfr. documento de fls. 82 a 84 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais;

C) Em 03.07.2012, os serviços da secção de processo executivo de Braga do IGFSS, IP, elaboraram documento escrito intitulado “projeto de decisão-reversão”, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

2 DOS FUNDAMENTOS

Nos termos e para efeitos do disposto no art.º 153º do Código de Procedimento e Processo Tributário (C.P.P.T.), foram compulsados todos os dados constantes no Sistema de Execuções Fiscais e de Identificação e Qualificação, designadamente na procura de património suficiente para garantir o ressarcimento do valor em dívida do executado, tendo-se apurado o seguinte:

Não são conhecidos bens móveis ou imóveis registados em nome do executado que sejam suficientes para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, o que permite ao órgão de execução fiscal concluir pela necessidade de acionamento da responsabilidade subsidiária, conforme dispõe o n.º 2 do art.º 153º do C.P.P.T.

Da informação constante no Sistema de Execuções Fiscais e de Identificação e Qualificação verifica-se que «AA», NISS ...03 NIF ...51 é responsável subsidiário, tendo desenvolvido actividade de gerente na empresa executada desde 2008- 10-31 até 2011-08-26.

Em conclusão, e atendendo aos elementos constantes no processo:

Nos termos do art.º 24.º da L.G.T. encontram-se preenchidos os requisitos exigidos no nº 2 do art.º 23º da L.G.T., em conjugação com o art.º 153º do C.P.P.T., para efeitos de uma eventual reversão. Proceda-se à notificação de «AA», para exercício de audição prévia por escrito no prazo de 10 dias, conforme dispõe o n.º 4 do artigo 23º, bem como o n.º 3 e 5 do art.º 60º da L.G.T. comunicando o projecto de decisão e presente fundamentação, necessária para o exercício direito.

Caso o responsável subsidiário não se pronuncie nos termos do art.º 23º n.º 4 da L.G.T., deverá ser citado nos termos do preceituado no art.º 160.º n.º 1 do C.P.P.T., a fim de o processo de execução fiscal seguir os seus regulares trâmites em sede de reversão. (…).” - cfr. documento de fls. 103 e 104 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

D) Em 03.07.2012, os serviços da secção de processo executivo de Braga do IGFSS, IP, elaboraram documento escrito intitulado “projeto de decisão-reversão”, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“(…)” - cfr. documento de fls. 94 e 95 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

E) Os projetos de decisão constantes das alíneas anteriores foram comunicados aos oponentes em data não concretamente apurada, mas anterior a 20 de julho de 2012.

F) Em 20 de julho de 2012, os oponentes dirigiram ao IGFSS, via CTT, um requerimento destinado a exercer o seu direito de audição prévia - cfr. documento de fls. 127 a 143 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

G) Em 28.09.2012, os serviços da secção de processo executivo de Braga do IGFSS, IP, elaboraram documento escrito intitulado “Despacho - Reversão”, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

2. DOS FUNDAMENTOS

Não existe motivo para suspender a execução, conforme o disposto no art° 169° do Código de Procedimento e Processo Tributário (C.P.P.T.), pelo que deve a mesma prosseguir a sua normal tramitação, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 153° do C.P.P.T e art° 23° e art° 24°, n° 1, alínea b) da Lei Geral Tributária (L.G.T.).

Compulsados todos os dados constantes no Sistema de Informação da Segurança Social (SEF, CDF, IDQ), em certidões fiscais e demais diligências documentadas nos autos, conclui-se pela inexistência/insuficiência de bens da executada originária para pagamento da dívida exequenda e acrescido.

Da base de dados do sistema de Segurança Social, resulta que «AA», NISS. ...63, NIF: ...51 foi gerente no período de 2008-10-31 a 2011-08-26 e «BB», NISS: ...10, NIF: ...33 foi gerente no período de 2004-11 -04 a 2008-10-21 ao qual se reporta a dívida dos autos no decurso do qual terminou o prazo de pagamento da dívida exequenda.

Na sequência de para o efeito, exerceram os gerentes o direito de audição prévia, alegando, em suma, o não exercício de gerência de facto e prescrição da obrigação tributária.

Analisados os fundamentos, conclui-se que não lhe assiste razão, porquanto:

- Não exercício da gerência de facto:

(…)

- Prescrição da obrigação tributária:

No processo em apreço pretende-se cobrar dívidas referentes aos períodos de 11/2007 a 10/2011 e juros de mora de 08/2005 a 10/2007.

Os responsáveis subsidiários vêm invocar a prescrição relativamente aos juros de mora dos períodos de 08/2005 a 06/2007.

Nessa conformidade, sendo a prescrição do conhecimento oficioso, cabe a esta SPE pronunciar-se sobre a mesma.

Quanto à sobredita divida a contagem do prazo de prescrição é feita nos termos do disposto na Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n° 4/2007 de 16 de Janeiro, segundo a qual as contribuições para a segurança social prescrevem, decorrido que se mostre o prazo de 5 anos, contados desde a data em que a obrigação deveria ter sido cumprida, ou seja, a contar do dia 16 do mês seguinte aquele a que respeitam uma vez que as mesmas devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte a que respeitam (art° 10°, n.° 2, do DL n.º 199/99, de 8 de Setembro).

A referida lei, entrou em vigor 180 dias após a sua publicação, mais concretamente, em 04/02/2001 pelo que é partir desta data que o prazo de prescrição de cinco anos que é contado nos termos do art.° 279° do C C., terminando em 06/02/2006 (tendo o prazo de cinco anos terminado em 04/02/2006 e correspondendo este dia a uma sábado, o prazo transfere-se para o primeiro dia útil, ou seja, 06/02/2006, nos termos do art.° 279°, alínea e), do C.C

Ora, nos termos do disposto no art° 63° n° 3 da Lei 17/2000 de 8 de agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n ° 4/2007 de 16 de Janeiro, "a prescrição interrompe-se por qualquer diligência administrativa, realizada com o conhecimento do responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da divida"

O art° 49°, n.°1, da L.G.T. define que a citação, a reclamação, o recurso hierárquico, a impugnação e o pedido de revisão oficiosa da liquidação do tributo são causas de interrupção da prescrição.

(…)

O responsável subsidiário foi notificado para o exercício de audição prévia em 2012-07-03.

Muito embora os tributos em dívida à Segurança Social não sejam objeto de um verdadeiro ato de liquidação por parte dos serviços, o ato de extração dessas dívidas contêm ínsito um ato de liquidação que releva para efeito do disposto no n.º 3 do artigo 48° da LGT.

Ora, "in casu", relativamente aos períodos de 2005/08, 2005/12 e 2007/06 a emissão das certidões de dívida n° 16698/2008 foram emitidas em 2008-02- 14 e instauradas na mesma data, pelo que a interrupção da prescrição relativamente ao responsável subsidiário ocorre nos termos referidos posto que a sua citação foi efetuada em data posterior ao 5.° ano posterior ao das "liquidações".

Na verdade, a notificação do responsável subsidiário para o efeito de exercício do direito de audição (03/07/2012), foi efetuada após os 5 anos das "liquidações" das contribuições em dívida à Segurança Social.

Assim, conjugando estes preceitos legais, resulta que a prescrição não ocorreu.

3. CONCLUSÃO

Em conclusão, atendendo aos elementos constantes no processo encontramse preenchidos os requisitos exigidos no n° 2 do art. 23° da L.G.T., em conjugação com o art. 153° do C.P.P.T., para efetivação da reversão contra os responsáveis subsidiários de acordo com o definido art°24° da L.G.T., devendo a presente execução fiscal ser revertida para «AA» e «BB».

Proceda-se à citação em reversão dos referidos gerentes, através de carta registada com aviso de receção, nos termos do artigo 191 °, n° 3, do Código do Procedimento e do Processo Tributário. (…)”. - cfr. documento de fls. 177 a 182 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

H) Em 11.10.2012, os oponentes foram citados para os termos do processo executivo referido na alínea A) – cfr. documento de fls. 183 e 196 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) […]

K) O Oponente «AA» foi nomeado gerente da devedora originária em 31 de outubro de 2008 – cfr documento de fls. 157 a 168 do suporte físico dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

L) A sociedade “[SCom01...], Lda.”, devedora originária, foi declarada insolvente em 01 de fevereiro de 2012, por sentença proferida no processo ...7/11.6TJ..., que correu termos no ... juízo de competência cível de ... – cfr documento de fls. 157 a 168 do suporte físico dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

M) Desde 1986 e até 2011, o Oponente «AA» estava à frente dos destinos da sociedade devedora originária, tomando as decisões necessárias à prossecução do seu fim;

N) A contratação com clientes e fornecedores da devedora originária era realizada pelo oponente «AA»;

O) A admissão e despedimento dos trabalhadores da devedora originária era realizada pelo oponente «AA»;

P) Era o oponente «AA» quem dava ordens e instruções aos trabalhadores da devedora originária;

Q) Era o oponente quem contratava com clientes e fornecedores;

R) Assinava os documentos necessários ao giro da empresa; S) Procedia aos recebimentos e a pagamentos;

T) […]

AA) Todas as decisões atinentes ao giro comercial da empresa foram sempre tomadas exclusivamente pelo oponente.

Factos Não Provados:

Com relevo para a decisão a proferir, inexistem.

Motivação:

Na determinação do elenco dos factos provados, o tribunal considerou, de modo conjugado e ponderado criticamente, a prova documental junta aos autos e ao PEF apenso, bem como a prova testemunhal produzida em sede de audiência de inquirição das testemunhas arroladas pela oponente.

Assim, no que diz respeito aos elementos documentais juntos aos autos, estes alicerçaram a convicção formada pelo tribunal relativamente aos factos vertidos nas alíneas A) a D), F) a L) e T) do elenco dos factos provados.

No que respeita ao facto constante da alínea E), não obstante constarem do processo executivo as cópias dos ofícios de notificação para o exercício do direito de audição prévia, não constam do mesmo os documentos comprovativos da data do envio da mesma via CTT.

Todavia, uma vez que os próprios oponentes, no requerimento apresentado para o exercício daquele direito, admitem ter recebido aquela notificação, foi possível ao Tribunal estabelecer com certeza que a notificação tinha ocorrido, bem como que a mesma teria ocorrido em data anterior à da apresentação do requerimento em causa.

O acervo documental junto aos autos e ao PEF apenso não mereceu impugnação por qualquer das partes e dada a sua natureza e qualidade mereceu a credibilidade do tribunal.

A propósito de cada facto elencado, deixou-se identificado o documento que, em concreto, serviu à formação da convicção do tribunal.

Em relação à prova testemunhal, foram inquiridas duas testemunhas, ambas arroladas pelos oponentes. Os depoimentos registados assumiram importância na formação da convicção do tribunal quanto aos factos que constam das alíneas M) a AA)) do elenco dos factos provados.

[…]

Ambas as referidas testemunhas apresentaram um discurso fluido, circunstanciado, objetivo e sereno, em tudo demonstrando conhecer de modo direto a realidade da empresa devedora originária, bem como a situação dos oponentes. Por todos esses motivos, mostraram-se credíveis e o seu depoimento foi valorado de modo positivo pelo Tribunal.».

3.1.2. Aditamento à matéria de facto

Ao abrigo da faculdade que nos é conferida pelo artigo 662º do Código de Processo Civil e porque tal se revela necessário para a adequada apreciação deste recurso, vamos aditar a seguinte factualidade ao elenco dos factos provados:

BB) Com datas de 3/07/2012 e 09/07/2012, o OEF emitiu Notificações de Valores em Dívida dirigidas a “Massa Insolvente de [SCom01...], Lda” – cfr. fls. 82 a 84 e 95 a 98 do pef apenso.

3.2. DE DIREITO

3.2.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia

O Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, à qual imputa nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que invocou a falta de fundamentação do despacho de reversão, em sede de oposição à execução fiscal, mais invocando a violação do ónus da prova da inexistência de bens penhoráveis da devedora originária ou da sua insuficiência, sobre as quais a sentença nada refere.

É incontroverso que a nulidade por omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando fixado nº 2 do artigo 608º do Código de Processo Civil, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras», constituindo a sanção ao desrespeito desse preceito legal, razão por que na sentença devem ser conhecidas todas as questões que as partes tenham submetido à apreciação do tribunal, com exceção daquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.

Por conseguinte, só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio.

Não se verifica, assim, nulidade por omissão de pronúncia se o juiz invoca razões para justificar a abstenção de conhecimento de questões que lhe foram colocadas, mesmo que, segundo a sua tese (jurídica ou não jurídica), tivesse cabimento ou fosse justificado o conhecimento dessas questões.

Na verdade, como tem sido repetidamente afirmado pela jurisprudência, quando o tribunal, consciente e fundamentadamente, não toma conhecimento de qualquer questão, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia.

Esta só ocorrerá nos casos em que o Tribunal, pura e simplesmente, não tome posição sobre questão de que devesse conhecer, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento – cfr., entre outros, os acórdãos do STA proferidos em 1/09/2004, em 10/03/2005, em 11/09/2007 e em 19/09/2012, nos processos nº 0868/04, nº 046862, nº 0898/0 e nº 0862/12, respetivamente.

Não sofre dúvida que, situação vertente, as sobreditas questões foram invocadas na p.i., nos seus artigos 30 a 59, sustentando, sinteticamente, que:

«(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Sobre esta questão, pode ler-se na sentença recorrida o seguinte:

«(2) Quanto à Falta de fundamentação do despacho de reversão por não se encontrar demonstrada a insuficiência patrimonial

Tal como dispõe o artigo 23.º n.º 2 da LGT, “a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”.

A alínea b) do nº 2 do art. 153º do CPPT complementando o nº 2 do art. 23º da LGT, esclarece que a fundamentação da insuficiência é feita com base nos valores que constam do auto de penhora e outros de que a administração tributária disponha e a sua relação com o valor da dívida exequenda e do acrescido (juros de mora e custas).

No entanto, para a insuficiência se poder considerar demonstrada, é necessário que os elementos em que assenta o juízo sobre permitam, em termos lógicos, retirar essa conclusão, o que, normalmente, exigirá que seja feita uma averiguação.

Ora, a argumentação do oponente, no que respeita a este fundamento é apresenta-se como formal e genérica sobre a falta de demonstração da insuficiência de bens da devedora originária, sendo que, em qualquer momento, é referida a existência de bens ou a sua quantificação no momento em que foi efetuada a reversão.

Nos presentes autos, resultou provado que a devedora originária foi declarada insolvente em 01 de fevereiro de 2012, por sentença proferida no processo ...7/11.6TJ..., que correu termos no ... juízo de competência cível de ... [cfr. alínea L) do probatório].

Tal como tem sido decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, veja-se a título de exemplo o acórdão proferido em 12-07-2018, no processo 0783/17, disponível para consulta em www.dgsi.pt, numa fundamentação que por integralmente se subscrever se transcreve:

“O juízo de fundada insuficiência de bens penhoráveis do devedor originário para responder pela dívida exequenda, legalmente requerido para que seja proferido despacho de reversão, deve ter como base a recolha de elementos de facto que permitam concluir que o património do devedor originário suscetível de penhora não é bastante para garantir o pagamento da dívida exequenda e do acrescido.

Nos casos em que foi declarada a insolvência do devedor originário, o conhecimento dessa declaração, por si só, preenche aquele requisito.

Tanto assim é que o legislador – no n.º 7 do art. 23.º da LGT, aditado pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2012) – veio impor que fosse efetuada a reversão contra os responsáveis subsidiários, desde que se verifiquem os demais requisitos, nas «situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no n.º 2 do artigo 181.º do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do órgão da execução fiscal, sem prejuízo da adoção das medidas cautelares aplicáveis». Nessas situações, «é presumível a insuficiência do património do sujeito passivo devedor originário para o pagamento da totalidade das suas dívidas» (Cfr. DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES e JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Encontro da Escrita, 4.ª edição, anotação 1 ao art. 23.º, pág. 223.)”.

Verifica-se, assim, que não assiste razão ao Oponente quando afirma que não se encontra demonstrada a insuficiência do património da devedora originária pois a declaração de insolvência da devedora originária é fundamento bastante para que o órgão da execução fiscal considere haver “fundada insuficiência” do património da sociedade, justificando, assim, a reversão contra o responsável subsidiário. Improcede, igualmente, a argumentação do oponente quanto a este fundamento da presente oposição.».

Como se percebe, o Tribunal a quo emitiu pronúncia sobre a questão em causa, considerando que a declaração de insolvência da sociedade devedora originária consta dos autos e é prova bastante para o OEF concluir pela fundada insuficiência de bens na esfera patrimonial daquela.

Nesta medida, a sentença recorrida não enferma da nulidade que lhe vem apontada.

3.2.2. Do erro de julgamento

Entende o Recorrente que a Exequente não observou os ónus de alegação e prova da fundada insuficiência patrimonial da devedora originária, como considera resultar do probatório, e, por isso, o Tribunal a quo devia ter proferido decisão favorável ao Recorrente.

Tendo presente que o regime de responsabilidade dos gerentes e administradores pelas dívidas de impostos das suas representadas se afere à luz do regime legal em vigor à data em que se verificam os factos geradores dessa responsabilidade, é indiscutível que, respeitando as dívidas exequendas a contribuições e cotizações dos anos de 2007 a 2011, é de aplicar, no caso concreto, o regime decorrente da Lei Geral Tributária (LGT) e Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

O chamamento à execução fiscal dos responsáveis subsidiários efetiva-se, assim, por meio do instituto da reversão, conforme dispõe o artigo 23º, nº 1 da LGT, a qual “depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão” (cfr. nº 2 do artigo 23º da LGT). Este preceito legal deve ser articulado com o nº 2 do artigo 153º do CPPT, segundo o qual “O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão de execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.

Da conjugação destes dois normativos resulta que a reversão depende da verificação a uma das destas situações: (i) inexistência de bens penhoráveis na esfera patrimonial do devedor originário ou (ii) fundada insuficiência dos bens do devedor originário para satisfação da dívida exequenda.

Assim, «verificando-se que os devedores (principal e solidário) não têm bens, o órgão de execução fiscal, pode e deve reverter imediatamente a execução contra os responsáveis subsidiários, pois nada há para excutir. Mas, quando existam bens, a lei não só exige uma “fundada insuficiência”, como fixa alguns critérios para se formular o juízo de insuficiência, ao mandar atender aos valores constantes do auto de penhora e outros elementos que a AT disponha. Ou seja, o órgão de execução fiscal está vinculado a fazer uma investigação aprofundada sobre a existência de bens no património do devedor originário ou dos eventuais responsáveis solidários, e existindo bens, pode prognosticar-se que o produto da venda dos bens penhoráveis ou penhorados, não chega para liquidar a totalidade da dívida exequenda, não se exigindo então o cálculo com absoluta exactidão dessa insuficiência patrimonial, mas muito aproximado da insuficiência de tais bens. Isto significa que o órgão de execução fiscal deve aferir a priori a insuficiência de bens do devedor principal e dos responsáveis solidários, permanecendo somente a dúvida sobre o exacto montante dessa mesma insuficiência.

Nesta sede, cabe então à AT o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários pela dívida exequenda, revertendo a execução contra eles, ou seja, cabe-lhe o ónus de provar que se verificam os pressupostos legais dos quais depende essa reversão, pela demonstração de que não existem bens penhoráveis do devedor originário ou, existindo, que eles são fundadamente insuficientes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.

Ou seja, o ónus de averiguação e prova dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução, designadamente quanto à inexistência ou insuficiência dos bens do executado originário, não cabe ao responsável subsidiário mas, antes e em primeira linha, à AT.

E só ulteriormente, caso esta faça prova da verificação desses pressupostos, caberá ao responsável subsidiário demonstrar a existência de bens no património da devedora originária de que não haja conhecimento no processo, fazendo, assim, prova da ilegalidade do ato de reversão.» - cfr. acórdão deste TCAN de 03.12.2020, rec. 02353/14.4BEPRT, disponível em www.dgsi.pt.

Na situação vertente, resulta do probatório fixado na sentença recorrida que «A sociedade […] devedora originária, foi declarada insolvente em 01 de fevereiro de 2012, por sentença proferida no processo ...7/11.6TJ..., que correu termos no ... juízo de competência cível de ...(..)» (ponto L) dos factos provados), bem como a preparação do processo para reversão com a informação datada de 03.07.2012 (ponto C) dos factos provados) e a prolação do despacho de reversão em 28.09.2012, onde se menciona que «Compulsados todos os dados constantes no Sistema de Informação da Segurança Social (SEF, CDF, IDQ), em certidões fiscais e demais diligências documentadas nos autos, conclui-se pela inexistência/insuficiência de bens da executada originária para pagamento da dívida exequenda e acrescido.» (ponto G) dos factos provados).

Mais resulta da factualidade por nós aditada que a declaração de insolvência da devedora originária era conhecida pelo OEF, pelo menos desde 3/07/2012, uma vez que emitiu duas notificações, no âmbito da execução fiscal, dirigidas à sua massa insolvente.

Ora, como bem o considerou o Tribunal a quo, sustentando-se no acórdão do STA de 12.07.2018, rec. 0783/17, «I - O conhecimento pelo órgão da execução fiscal da declaração de insolvência da sociedade originária devedora […] é fundamento bastante para que o órgão da execução fiscal considere haver “fundada insuficiência” do património da sociedade originária devedora, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda (cfr. art. 23.º, n.ºs 2 e 7, da LGT).», sendo certo que «II - A execução fiscal não prosseguirá contra o revertido enquanto não findar o processo de insolvência e se apurar se, e em que medida, os bens da sociedade originária devedora são insuficientes para o pagamento da dívida exequenda, assim se assegurando o benefício da excussão prévia (cfr. art. 23.º, n.ºs 2 e 3, da LGT).».

Neste conspecto, é forçoso concluir que o OEF fez prova da fundada insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária, donde que, ao assim ter também concluído, a sentença recorrida não nos merece qualquer censura, devendo ser mantida no ordenamento jurídico.

Assim, preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I- O conhecimento pelo órgão da execução fiscal da declaração de insolvência da sociedade originária devedora é fundamento bastante para que o órgão da execução fiscal considere haver “fundada insuficiência” do património da sociedade originária devedora, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda (cfr. artigo 23º, nºs 2 e 7, da LGT).

II- A execução fiscal não prosseguirá contra o revertido enquanto não findar o processo de insolvência e se apurar se, e em que medida, os bens da sociedade originária devedora são insuficientes para o pagamento da dívida exequenda, assim se assegurando o benefício da excussão prévia (cfr. artigo 23º, nºs 2 e 3, da LGT).

4. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente, que aqui sai vencido, nos termos do artigo 527º, nº 1 e 2, do Código de Processo Civil.

Porto, 12 de junho de 2024

Maria do Rosário Pais – Relatora

Ana Paula Rodrigues Coelho dos Santos – 1ª Adjunta

Cláudia Almeida – 2ª Adjunta