IRelatório
No âmbito do processo de execução vieram os executados AA e L..., Lda., requerer a extinção oficiosa da execução.
Alegaram para o efeito que ao abrigo do art. 726º, nº 1, al. a) do CPC o juiz indefere liminarmente o requerimento executivo quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título e a norma do art 734º, nº 1 do CPC impõe ao juiz do processo o poder dever de conhecer oficiosamente todas as questões que poderiam ter determinado, se apreciadas nos termos do art. 726º, o indeferimento liminar do requerimento, até ao momento do primeiro ato de transmissão de bens penhorados.
Mais alegaram que prevê o art .703º, nº 1, al. b) do CPC que apenas constituem títulos executivos os documentos particulares que obedeçam à forma de documento autêntico ou autenticado, que comportem a constituição ou reconhecimento de obrigação.
Até ao momento em que foi formulado o requerimento não ocorreu no processo ato de transmissão de bem penhorado.
O documento que a exequente deu como título executivo é um documento particular, que tem o número de identificação ...- pelo qual a sociedade comercial com a firma L..., Lda. se reconheceu devedora à reclamante do valor de 310.000,00 €, que se obrigou a reembolsar em 180 prestações, com juros à taxa que que ali acordaram, acrescido de juros à taxa de 3% a título de cláusula penal indemnizatória, devida acaso a exequente tivesse de recorrer a juízo para recuperação dos seus créditos. Esse documento particular tem anexo um termo de autenticação lavrado por Trabalhadora Autorizada pelo notário BB.
O termo de autenticação é nulo e essa nulidade retira ao documento particular a sua qualidade de autenticado e, logo, a sua qualificação como título executivo, sendo manifesta a falta de título executivo, fundamento para a rejeição liminar da execução.
Alegou, ainda, que o termo de autenticação é nulo porque, como ato notarial que é, deve obedecer a formalidades essências a que não obedece e que a norma do art. 70º do Código do Notariado sanciona com a consequência da nulidade do ato.
A norma do art. 70º, nº 1, al. a) do Código do Notariado estatui que “O acto notarial é nulo, por vício de forma, apenas quando falte algum dos seguintes requisitos: a) A menção do dia, mês e ano ou do lugar em que foi lavrado”.
Lido o termo de autenticação que integra o título executivo, extrai-se que ali se consignou o seguinte:
“No dia dezassete de Julho de dois mil e quinze, perante mim, CC, Trabalhadora Autorizada pelo Lic. BB, Notário com Cartório sito na Av. ..., ..., Edifício ..., na cidade de Aveiro, nos termos do artº 8° do Estatuto do Notariado, inscrita na Ordem sob o nº ..., conforme autorização publicada no sítio da Ordem dos Notários em 2013-02-20, compareceu: AA (…)”.
Este termo de autenticação não indica e é omisso na formalidade essencial da indicação o lugar em que foi lavrado o ato notarial em questão, apenas consignado que o notário autorizante tem “Cartório sito na Av. ..., ..., Edifício ..., na cidade de Aveiro”.
O termo de autenticação lavrado está viciado e incorre na nulidade expressamente estatuída no art 70º, nº 1, al. a) do Código de Notariado e sendo nulo o termo de autenticação, o documento que é dado pela exequente à execução manifestamente não tem a qualidade de documento autenticado e não constitui título executivo, vício que é de apreciação oficiosa e fundamento de rejeição da execução.
Mais alegaram que o ato de autenticação do contrato dado à execução é ainda nulo por força do disposto no art. 70º, nº 1, al. g) do Código do Notariado, que dispõe que “O acto notarial é nulo, por vício de forma, apenas quando falte algum dos seguintes requisitos: (…) g) A observância do disposto na alínea g) do nº 1 do art 46º”.
Reza esta regra que “1 - O instrumento notarial deve conter: (…) g) A menção dos documentos apenas exibidos com indicação da sua natureza, data de emissão e entidade emitente e, ainda, tratando-se de certidões de registo, a indicação do respetivo número de ordem ou, no caso de certidão permanente, do respetivo código de acesso;”.
Em especial para o ato notarial de autenticação de documentos, o mesmo diploma legal prevê no seu art. 151º que “1 - O termo de autenticação, além de satisfazer, na parte aplicável e com as necessárias adaptações, o disposto nas alíneas a) a n) do nº 1 do artigo 46º, deve conter ainda os seguintes elementos:”
O contrato que foi objeto de autenticação não foi exarado pela trabalhadora Autorizada que lavrou o termo de autenticação, nem arquivado, pelo que lhe foi apenas exibido e devolvido à outorgante aqui reclamante, que até o trouxe e apresentou nesta execução como título que deu à execução.
O contrato de mútuo nº ...-.........- se enquadra no âmbito da hipótese prevista na citada norma do art. 46º, nº 1, al. g) que impõe que se faça menção da “indicação da sua natureza, data de emissão e entidade emitente”, do documento exibido.
Lido o termo de autenticação, ressalta dele claro que tal instrumento não cumpriu essa formalidade, ali constando apenas e para o que importa a menção “o qual, para fins de autenticação, me apresentou o documento anexo”.
A indicação da menção de que foi apresentado o documento anexo não preenche a formalidade necessária da indicação da sua natureza, impossibilitando perceber de que documento se trata no ato da autenticação, nomeadamente se se trata de um contrato ou de outro qualquer documento, sendo esta formalidade essencial e por isso a sua falta vai sancionada com nulidade, o que se percebe pois a indicação pelo menos da natureza do documento autenticado não arquivado e apenas exibido (e quem o outorga e a sua data) é o garante de segurança mínimo à que permite o estabelecimento de relação entre o termo de autenticação e o documento autenticado, evitando ou pelo menos dificultando muito a sua adulteração ou fidelidade.
A falta da indicação no termo de autenticação da natureza do documento autenticado e da sua data viola o disposto nos arts. 151º n 1 e 46º, nº 1, al- g), sendo é sancionado tal vício com nulidade do ato notarial pelo que dispõe o art. 70º, nº 1, al. g) do Código do Notariado.
Concluem que sendo nulo o termo de autenticação, é manifesto que o documento invocado pela exequente (contrato de mútuo) não tem a qualidade de documento autenticado e, assim, não constitui título executivo. Os vícios indicados tornam manifestamente inexistente como tal o título executivo dado à execução e impõe que se aprecie oficiosamente tal causa de extinção do processo executivo.
Notificados os demais intervenientes no processo, não se pronunciaram.Proferiu-se despacho que indeferiu o requerimento, com os fundamentos que se transcrevem:
“[…]
Por conseguinte, verifica-se existir caso julgado quanto às questões concretamente apreciadas (cf. art. 732.º, n.º 6, CPC) e verifica-se existir exceção de preclusão quanto aos fundamentos que naqueles embargos não foram oportunamente invocados pelos Executados.
Com efeito, os meios de defesa não oportunamente invocados nos Embargos do Executado, produz efeito preclusivo quanto à matéria que podia servir de fundamento de inexistência, invalidade ou inexigibilidade da obrigação exequenda, de acordo com a natureza do título executivo. Este efeito preclusivo se justifica porque existe o ónus de a parte devedora exercer um determinado poder processual, num certo período temporal, nomeadamente o ónus de excecionar, ainda que sejam questões de conhecimento oficioso.
O embargante não dispõe da faculdade de escolher os argumentos de defesa que invoca na sua defesa que deve deduzir na oposição à execução, para demonstrar que a obrigação não existe, é inválida ou é inexigível. Esta defesa tem de ser exauriente, vale dizer, aquele que utiliza um meio processual de natureza impugnatória ou opositiva deve esgotar todas as possíveis exceções suscetíveis de opor à pretensão da outra parte, salvo aquelas que forem supervenientes.
O esgotamento dos meios de defesa é um efeito do ónus de concentração previsto no artigo 573.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, que, por sua vez, origina a preclusão de invocar os meios omitidos em momento posterior do mesmo processo ou num processo posterior (meios comuns) entre as mesmas partes no qual se pretendem invocar fundamentos de defesa contra a existência, validade e exigibilidade da dívida (entretanto paga na execução) que poderiam ser feitos valer através da oposição à execução. Quer dizer: existe uma preclusão temporal, dado que os argumentos de defesa devem ser invocados no prazo legal para a dedução de embargos do executado, e simultaneamente ocorre uma preclusão consumativa, no sentido de que o embargante tem ónus de deduzir todos os fundamentos de defesa que pudesse invocar nesse momento.
Sendo os Embargos do Executado julgados improcedentes, a exceção de caso julgado é um meio de funcionamento da preclusão (extraprocessual) temporal e consumativa prevista no artigo 573.º, n.º 1 do Código de Processo Civil em relação aos meios de defesa sobre o mérito da oposição não invocados (ou não invocados tempestivamente) nos embargos do executado, vale dizer, de qualquer fundamento, não superveniente, suscetível de demonstrar que a obrigação exequenda não existe, não é válida ou não é exigível.
Quer dizer: os embargos do executado são o meio idóneo para o devedor esgotar todos os meios de defesa contra o título executivo, e a obrigação e a pretensão exequendas.
Consequentemente, os meios de defesa não alegados (ou não alegados tempestivamente), não podem ser usados posteriormente na mesma ação (preclusão intraprocessual), nem numa futura ação entre as mesmas partes (preclusão extraprocessual), precisamente porque a defesa que o executado tivesse apresentado nos embargos que deduziu à execução consumiria e, por isso, precludiria todos os meios de defesa que podiam ter sido oportunamente invocados. Nessa ação futura operaria a exceção (dilatória) de preclusão.
Essa consumação dos meios de defesa sobre o mérito da oposição aproveita-se da exceção de caso julgado para se manifestar. Vale dizer: a preclusão dos meios de defesa omitidos nos embargos deduzidos à execução justifica o (embora não dependa do) funcionamento da exceção de caso julgado, dado que é esta que vai impedir a contradição com a decisão anterior proferida naqueles embargos ou a reprodução dessa decisão (cf. art. 580.º, n.º 2, nCPC).
Por conseguinte, na preclusão temporal e consumativa prevista no artigo 573.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, a impossibilidade de o executado usar um meio de defesa não invocado no tempo e lugar oportunos decorre da circunstância de aquele haver praticado um ato anterior a defesa alegada nos embargos deduzidos à execução que esgotou os efeitos do ato que ele quisesse praticar posteriormente na mesma ação ou numa nova ação.
Quer dizer: o carácter preclusivo (extraprocessual) daqueles fundamentos decorre da omissão da invocação e do conhecimento dos fundamentos nos embargos deduzidos à execução e a consequente preclusão da alegação desses mesmos fundamentos em momento posterior, salvo se for admissível a ação de restituição do indevido e se verificarem circunstâncias supervenientes ou os fundamentos do recurso de revisão.
Do que acaba de se afirmar, resulta igualmente que o momento em que opera a preclusão é o da apresentação da petição de embargos do executado e não o momento do trânsito em julgado da decisão de mérito proferida nestes embargos.
Por conseguinte, a causa de pedir dos embargos do executado é integrada não só pelas exceções deduzidas, como ainda pelas dedutíveis, ficando o executado impedido de reabrir o contraditório respeitante à pretensão do exequente. A defesa do executado deve, pois, ser uma defesa exauriente noção ampla de causa de pedir , que, aliás, é comum a todos os meios processuais em que existe uma oposição de mérito, de natureza impugnatória ou opositiva, como os embargos de terceiro ou a impugnação da reclamação de créditos, nos quais se verifica o ónus de alegação de todos os fundamentos que podiam justificar o pedido; esgotamento esse que se impõe, como se disse, por efeito do ónus de concentração de toda a defesa, sob pena de preclusão da alegação dos meios de defesa omitidos num posterior processo.
O ónus de exaurir os meios de defesa é a solução mais coerente com o sistema na sua globalidade: a concentração da defesa (art. 573.º, n.º 1, nCPC), a existência de prazo perentório para embargar com fundamentos supervenientes (art. 728.º, n.º 2, nCPC), o efeito cominatório pleno no incidente de liquidação (art. 716.º, n.º 4, nCPC) e o uso restrito da ação de repetição do indevido.
Em suma: a situação mais complexa verifica-se quando são deduzidos embargos à execução, e o executado não esgota a defesa. Nesta hipótese, há que entender que, em relação aos meios de defesa disponíveis ou constituídos até ao momento da apresentação da petição de embargos, mas não alegados (ou não oportunamente alegados), vale o efeito da preclusão (extraprocessual) consumativa quanto a esses fundamentos, que se manifesta através da exceção de caso julgado; e, portanto, existe o ónus de excecionar.
Termos em que se indefere o requerimento apresentado”.
Os executados vieram interpor recurso do despacho.Nas alegações que apresentaram os apelantes formularam as seguintes conclusões:
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Termina por pedir a revogação do despacho recorrido, com substituição por acórdão que apreciando oficiosamente a questão da falta do título executivo por virtude da nulidade do ato notarial de autenticação do contrato dado à execução, porque omisso nas formalidades essenciais de indicação do lugar onde foi lavrado o ato e na indicação da natureza, data e entidade emitente do documento exibido para autenticação, determine a extinção da execução por falta de título executivo.
Não foi apresentada resposta ao recurso.O recurso foi admitido como recurso de apelação.Dispensaram-se os vistos legais.Cumpre apreciar e decidir.II. Fundamentação