1902/17.0T8PTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

O banco sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, ter as devidas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador e, nesta sede, a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o original constante do documento arquivado no banco.

Apelação n.º 1902/17.0T8PTM.E1 (2ª Secção Cível)

ACORDAM OS JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

(…), Lda., instaurou ação declarativa com processo comum, contra, Banco (…), S.A., a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo Central Cível de Portimão - Juiz 1) peticionando a condenação deste no pagamento a quantia de € 287.238,32, acrescido de juros moratórios à taxa de juros comerciais vigentes, desde a citação até ao integral pagamento.

Como sustentáculo do peticionado, invoca, em síntese:

- A autora uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com constituída no dia 14/01/2008, altura em que se obrigava com a assinatura de um gerente;

- Em 2010, procederam os sócios da sociedade autora a um aumento de capital social, alterações ao contrato de sociedade e designação de membros de órgãos sociais;

- Em consequência, de deliberação tomada em Assembleia Geral da autora, esta passou a obrigar-se com a assinatura de dois gerentes, sendo obrigatoriamente uma das assinaturas a do sócio (…);

- Esta situação foi novamente alterada em 2014, passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura de dois gerentes, sendo um deles obrigatoriamente a do sócio e gerente (…) ou da sócia gerente (…), situação esta que se manteve inalterada até à presente data;

- A autora e o Banco, ao qual o réu sucedeu, por via da medida de resolução aplicada ao referido banco pelo Banco de Portugal, foi celebrado um contrato de abertura de conta à ordem, ficando, em consequência, a autora titular da conta de depósitos à ordem nº (…) da Agência do Banco em Portimão;

- Tendo por esta mesma conta à ordem, a autora e o Banco celebraram um acordo de convenção de cheque, tendo sido concedido por este àquela a utilização de cheques sacados da conta à ordem titulada pela primeira;

- O Banco sabia que a forma de obrigar a sociedade autora era imposta pelos respetivos pactos sociais que foram sendo sucessivamente registados na Conservatória do Registo;

- Contudo, o Banco, desde 2013, pagou cheques diversos sacados sobre a dita conta à ordem nº (…), que totalizam, até ao momento, a quantia de € 287.238,32, sendo parte desses cheques à ordem e parte ao portador, sendo que todos os cheques referidos, sacados sobre o Banco, foram pagos por este, sem que estejam apostas na face dos mesmos as assinaturas obrigatórias de acordo com o contrato social da autora e com aquilo que era a convenção celebrada com o Banco, constante da ficha de assinaturas, ou seja, as assinaturas do sócio gerente (…) ou da sócia gerente (…).

Citado o réu veio contestar, invocando no essencial:

- Não ter a responsabilidade em questão sido transferida do Banco para si, tendo como consequência da sua ilegitimidade;

- A gerência da autora sempre foi conhecedora da situação referente aos cheques referidos na p.i., posto que o Banco disponibilizou sempre à autora, designadamente de forma mensal, os extratos de movimentos da sua conta em causa, nos quais estão identificados os pagamentos efetuados pela autora, em particular os pagamentos relativos aos anos de 2013 a 2015, que incluem os cheques referidos (sendo inclusivamente o gerente da autora … destinatário de mensagens de correio eletrónico referentes a pagamento de cheques), como também, pelo menos os cheques à ordem foram destinados ao pagamento de dívidas da autora perante outras entidades, no âmbito da sua atividade comercial, entidades essas que estão, aliás, identificadas (como beneficiárias) nos cheques em causa, pelo que não há fundamento para o peticionado pela autora.

Concluiu pela improcedência da ação.

A autora respondeu à exceção de ilegitimidade, pugnando pela respetiva improcedência, a qual efetivamente veio a ser julgada improcedente em sede de despacho saneador.

Tal exceção foi julgada improcedente em sede de despacho saneador.

Realizada audiência final veio a ser proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e condenou o réu a pagar à autora a quantia de € 37.963,11, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

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O réu, por não se conformar com a sentença, veio interpor recurso tendo formulado alegações que remata com as seguintes conclusões, que no essencial reproduzem o conteúdo das alegações, que se passam a transcrever:

A) A situação que está em causa nos presentes autos reporta-se a responsabilidade civil do Banco, relativa a factos ocorridos entre 2014 e 2015.

B) Com efeito, a matéria aqui em apreço respeita ao alegado pagamento indevido de cheques, entre 2013 e 2015, emitidos sobre a conta da A. no Banco, cheques esses que, no dizer da sentença, “não se mostravam regularmente sacados”.

C) Sendo indubitável que, o B… é completamente alheio aos factos em causa neste processo, maxime ao referido pagamento de cheques, no qual não teve qualquer intervenção (nem isso é, sequer, alegado pela A.).

D) Não obstante tal circunstância, entendeu a A. demandar, mediante a ação agora em causa, o B… para obter o ressarcimento dos danos que alega lhe terem sido causados em resultado do pagamento dos ditos cheques.

E) Para o efeito, a A. invoca a medida de resolução aplicada ao Banco pelo Banco de Portugal (BP) em 20.12.2015, às 23:30, atualizada em 04.01.2017.

F) Ora, quer o despacho saneador, quer a sentença, ambos aqui recorridos, entenderam que a invocada responsabilidade civil do Banco pelo alegado pagamento indevido de cheques aqui em causa se transmitiu, nos termos da dita medida de resolução, para o B….

G) Tendo, por via isso, condenado o B… a pagar à A. a quantia de € 37.963,11, referente aos 21 cheques em causa que foram emitidos ao portador (uma vez que, quanto aos restantes 106 cheques, no valor global de € 249.275,21, a prova produzida foi inequívoca no sentido de que a A. não teve qualquer prejuízo com o respetivo pagamento).

H) Ora, salvo o devido respeito, julga-se que, ao invés do decidido nestes autos, a (pretensa) responsabilidade do Banco decorrente do pagamento dos referidos 21 cheques não é passível de se transmitir para o B….

I) Assim, por força da medida de resolução aplicada ao Banco pelo BP em 20.12.2015, às 23:30, atualizada a 04.01.2017, foram transferidos para o B… determinados “ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco, registados na contabilidade”.

J) Cumprindo frisar que, nos termos da medida de resolução, a primeira e fundamental condição para que uma responsabilidade do Banco possa transitar para o B… (que resulta logo do corpo do n.º 1 do Anexo 3, do qual as várias alíneas seguintes são apenas exceções) é que a mesma estivesse “registada na contabilidade do Banco” em 20.12.2015.

K) Pelo que, nos casos em que vem reclamada uma qualquer responsabilidade por ato ilícito ou incumprimento anterior à medida de resolução, que não estava “registada na contabilidade” do Banco em 20.12.2015, a mesma não foi adquirida pelo B….

L) Ora, tem-se por inequívoco que a eventual responsabilidade civil do Banco decorrente do pagamento indevido dos cheques aqui em causa não estava registada na contabilidade do Banco a 20.12.2015.

M) O dito registo na contabilidade do Banco configura, aliás, matéria que deveria ter sido in casu alegada, e demonstrada, pela A. – vd. artº 342º, nº 1, do CC.

N) O que, significativamente, não ocorreu.

O) Face ao exposto, impõe-se concluir que, os termos do corpo do n.º 1 do Anexo 3 da citada medida de resolução do BP, a eventual responsabilidade do Banco em causa nestes autos não se transmitiu para o B….

P) Por outro lado, nota-se que idêntica conclusão resulta da subalínea (b) (xii) do n.º 1 do Anexo 3 (cujo teor, note-se, foi clarificado pela aludida deliberação do Banco de Portugal de 04.01.2017).

Q) De facto, tal estipulação é inequívoca no sentido de que não transitaram para o B… “as responsabilidades contingentes e litigiosas” quaisquer que elas sejam,

R) E que, apenas no âmbito das “responsabilidades decorrentes de quaisquer outras atividades” (que globalmente também não passaram) se excecionaram as “que hajam sido constituídas pelo Banco no âmbito da sua normal atividade bancária”.

S) Sendo que, mesmo neste caso, a expressão “hajam sido constituídas pelo Banco” a par da enumeração exemplificativa subsequente (“depósitos, cartas de conforto, garantias bancárias, performance bonds e outras contingências similares”),

T) Torna evidente que estão apenas em causa compromissos constituídos (ou seja, em operações bancárias documentadas) pelo Banco, e não qualquer tipo de responsabilidade civil perante terceiros, como é a causa de pedir da ação agora em causa.

U) Acresce que, para além de tudo o referido, a transferência para o B… de responsabilidade civil do Banco, qualquer que ela seja, também estaria sempre afastada pela subalínea (b), (vii), do Anexo 3 da medida de resolução,

V) A qual é perentória no sentido de excluir da transferência “Quaisquer responsabilidades, contingências ou indemnizações”.

W) Face a tudo o supra explanado, julga-se inquestionável que a pretensa responsabilidade civil do Banco pelo pagamento dos ditos cheques não é legalmente passível de ser transferida para o B….

X) Tal circunstância deveria ter determinado a absolvição do pedido do B…, ou, no mínimo, a sua absolvição da instância – vd. artºs 576º, nºs 1 e 3, e 30º, nºs 1 e 2, 576º, nº 2, e 577º, al. e), do CPC.

Y) Ao entender diversamente, o despacho saneador e a sentença violaram as citadas disposições legais, sendo, por conseguinte ilegais, o que impõe a respetiva revogação.

Z) Sem conceder, para a hipótese – que se admite apenas academicamente e por muito extrema cautela de patrocínio – de se entender que existe o direito da A. a que o B… lhe pague os ditos € 37.963,11, ainda se alega que a pretensão da A. também estaria sempre votada ao insucesso por via do instituto do abuso de direito.

AA) De facto, como se notou supra, a situação que está em causa nos presentes autos reporta-se a responsabilidade civil do Banco relativa a factos ocorridos entre 2014 e 2015.

BB) Sendo que, é inequívoco que o B… é completamente alheio aos factos em causa neste processo, nos quais não teve qualquer intervenção (nem isso é, sequer, alegado pela A.).

CC) Acresce que, está provado nos autos que nenhum dos cheques em causa foi apresentado ao Banco (Banco sacado) antes do seu pagamento – vd. ponto 17 dos Factos Provados.

DD) Tal sucedeu ao abrigo de uma Instrução do Banco de Portugal (à data dos factos com o nº 3/2009, atualmente nº 8/2018),que regula o sistema de compensação interbancária (SICOI).

EE) Assim, como cristalinamente refere a sentença, o Banco – por não lhe ter sido, ao abrigo da dita Instrução do Banco de Portugal, apresentado nenhum dos cheques em apreço – “não tem possibilidade de controlar as assinaturas antes dos cheques serem pagos”.

FF) Ou seja, o pagamento dos cheques ocorreu sem qualquer negligência ou culpa do Banco.

GG) Por outro lado, não pode deixar de se notar o comportamento processual da A., que se considera abusivo e evidenciador de má fé.

HH) Com efeito, a A. reclamou, nesta ação, do B… o pagamento da quantia global de € 287.238,32, correspondente ao valor de todos os 127 cheques em causa.

II) Sucede que – situação que, obviamente, a A. não podia ignorar – 106 dos referidos cheques, no valor total de € 249.275,21, “foram destinados ao pagamento de dívidas da A. perante outras entidades, no âmbito da sua atividade comercial, entidades essas que estão, aliás, identificadas (como beneficiárias) nos cheques em causa” – vd. a sentença.

JJ) No contexto descrito, julga-se que atribuir à A. o benefício de, à custa de uma entidade terceira (o B…), e por força da aplicação de uma medida de resolução do BP posterior aos factos, receber o pagamento de € 37.963,11 referente aos “cheques ao portador” significaria o exercício de um direito “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.

KK) Ou seja, tal exercício, face ao disposto no artº 334º do Código Civil, seria ilegítimo.

LL) Novamente sem conceder, ainda para a hipótese – que se continua a admitir apenas academicamente e por muito extrema cautela de patrocínio – de se entender que existe o direito da A. a que o B… lhe pague os ditos € 37.963,11 relativos aos 21 cheques ao portador, cumpre notar que para o pagamento de tais cheques contribuiu decisivamente a culpa da A.

MM) Com efeito, o pagamento dos referidos 21 cheques ocorreu ao longo de mais de um ano (entre 18.02.2014 e 20.02.2015) – vd. ponto 14 dos Factos Provados.

NN) Sendo que, está provado que “O Banco disponibilizou sempre à A., designadamente de forma mensal, os extratos de movimentos da sua conta em causa, nos quais estão identificados os pagamentos efetuados pela A., em particular os relativos aos anos de 2013 a 2015…” – vd. ponto 18 dos Factos Provados.

OO) E, ficou igualmente provado que “O gerente da A. (…) foi um dos destinatários das mensagens de correio eletrónico constantes dos documentos de fls. 160 e 161 dos autos” (trocadas, no período temporal em causa, com o Banco e nas quais se faz referência ao pagamento de cheques aqui em causa) – vd. ponto 19 dos Factos Provados.

PP) Ora, resulta claro do exposto que a A. não cumpriu o seu dever de verificação dos seus extratos e de controle da sua conta.

QQ) De facto, só assim é entendível que a A., consoante quer fazer crer, não se tenha apercebido do pagamento, ao longo de um ano, de 21 cheques, no valor, obviamente nada despiciendo, de mais de trinta e sete mil euros.

RR) Ou seja, o descrito comportamento culposo da A. concorreu para o pagamento dos ditos cheques.

SS) Pelo que, no cenário académico em causa, sempre estaríamos perante uma situação de repartição de responsabilidade, nos termos do n.º 1 do art.º 570º do Cód. Civil.

A autora veio contra-alegar defendendo a confirmação do julgado.

Cumpre apreciar e decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas suas conclusões, não podendo o tribunal superior conhecer de questões que aí não constem, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento é oficioso.

Tendo por alicerce as conclusões as questões a apreciar são as seguintes:

1ª Da legitimidade do réu;

2ª Da responsabilidade do réu no pagamento dos cheques ao portador, uma vez que os mesmos não ostentavam as assinaturas obrigatórias, de acordo com o constante na ficha bancária.

Na sentença impugnada teve-se como provado o seguinte circunstancialismo factual:

1- A A. é uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com o objeto identificado na certidão que constitui o doc. nº 110 da p.i., a fls. 61 e segs., aqui se dando por reproduzido o seu teor (resposta ao artº 3º da p.i)

2- A A. foi constituída no dia 14.1.2008 e obrigava-se com a assinatura de um gerente (resposta aos artºs 4º e 5º da p.i.).

3- Em 2010, procederam os sócios da sociedade A. a um aumento de capital social, alterações ao contrato de sociedade e designação de membros de órgãos sociais (resposta ao artº 6º da p.i.).

4- Em consequência, de deliberação tomada em Assembleia Geral da A., esta passou a obrigar-se com a assinatura de dois gerentes, sendo obrigatoriamente uma das assinaturas a do sócio … (resposta ao artº 7º da p.i.).

5- Esta situação foi novamente alterada em 2014, passando a sociedade a obrigar-se com a assinatura de dois gerentes, sendo um deles obrigatoriamente a do sócio e gerente (…) ou da sócia gerente (…), situação esta que se manteve inalterada até à presente data (resposta aos artºs 8º a 11º da p.i.).

6- A A. e o Banco celebraram um contrato de abertura de conta à ordem (resposta ao artº 13º da p.i.).

7- Ficando, em consequência, a A. titular da conta de depósitos à ordem nº (…) da Agência do Banco em Portimão (resposta aos artºs 14º e 48º da p.i.).

8- Tendo por base esta mesma conta à ordem, a A. e o Banco celebraram um acordo de convenção de cheque, tendo sido concedido por este àquela a utilização de cheques sacados da conta à ordem titulada pela primeira (resposta aos artºs 16º, 17º e 49º da p.i.).

9- O Banco sabia que a forma de obrigar a sociedade A. era imposta pelos respetivos pactos sociais que foram sendo sucessivamente registados na Conservatória do Registo Comercial (resposta aos artºs 19º e 20º da p.i.).

10- Desde 2008 até ao presente momento, a A. e o Banco celebraram alguns contratos de mútuo e de conta corrente, sendo o primeiro contemporâneo com a constituição da sociedade A., o segundo, que se trata de um aditamento ao contrato de conta corrente, realizado em Julho de 2010, um terceiro, que foi nominado pelas partes subscritoras como Contrato de Gestão e Cobrança de Cheques e Abertura de Crédito, realizado em 15.4.2011, e um quarto, denominado de aditamento ao contrato de conta corrente, em Janeiro de 2012 (resposta aos artºs 21º a 25º da p.i.).

11- E, todos eles, foram assinados pelo legal representante da sociedade A. (…), por ser a sua assinatura necessária à outorga dos citados acordos, ao que acresce que da ficha de assinaturas referente à conta bancária da A. consta, a partir de 23 de setembro de 2010, que a conta é obrigatoriamente movimentada com duas assinaturas, sendo necessariamente uma a de (…), e, a partir de 6 de Março de 2015, consta que é obrigatória a assinatura de dois gerentes, sendo uma necessariamente de (…) ou de … (resposta aos artºs 26º e 27º da p.i.).

12- O Banco, desde 2013, pagou cheques sacados sobre a dita conta à ordem nº (…), pertencente à A., que totalizam, até ao momento, a quantia de € 287.238,32, sendo parte desses cheques à ordem e parte ao portador (resposta aos artºs 30º a 32º da p.i.).

13- Os cheques à ordem a que se refere o ponto anterior destes factos provados são os seguintes: (…) tudo, num total de € 249.275,21 (resposta aos artºs 30º a 32º da p.i.).

14- Sucede, ainda que, foram emitidos e pagos pelo Banco os seguintes cheques ao portador: (…) tudo, num total de € 37.963,11 (resposta ao artº 33º da p.i.).

15- A A. não possui cópias dos cheques referidos no ponto anterior dos factos provados, porquanto, os mesmos foram subtraídos das instalações daquela e bem assim do seu contabilista (resposta ao artº 34º da p.i.).

16- Todos os cheques referidos em e 13 e 14 destes factos provados, sacados sobre o Banco, foram pagos por este, sem que estejam apostas na face dos mesmos as assinaturas obrigatórias de acordo com o contrato social da A. e com aquilo que era a convenção celebrada com o Banco, constante da ficha de assinaturas da A., ou seja, as assinaturas do sócio gerente (…) ou da sócia gerente … (resposta aos artºs 36º a 38º, 41º e 59º a 61º da p.i.).

17- Os cheques à ordem referidos em 13 destes factos provados foram destinados ao pagamento de dívidas da A. perante outras entidades, no âmbito da sua atividade comercial, entidades essas que estão, aliás, identificadas (como beneficiárias) nos cheques em causa, sendo, por outro lado, que, tendo tais cheques sido pagos através de compensação, pelo funcionamento do sistema interbancário de compensação, o montante até ao qual os cheques eram pagos, quando apresentados a pagamento, sem ser vista a ficha de assinaturas pelo pagador (e sem ser facultado o cheque para ser visto pelo Banco, enquanto sacado) era, à data dos factos de € 10.000,00 (resposta aos artºs 46º a 50º e 53º da contestação).

18- O Banco disponibilizou sempre à A., designadamente de forma mensal, os extratos de movimentos da sua conta em causa, nos quais estão identificados os pagamentos efetuados pela A., em particular os pagamentos relativos aos anos de 2013 a 2015, que incluem os cheques referidos em e 13 e 14 destes factos provados, sendo que tais cheques apenas são identificados nesses extratos com a indicação “cheque de compensação” (resposta aos artºs 56º e 57º da contestação).

19- O gerente da A. (…) foi um dos destinatários das mensagens de correio eletrónico constantes do documento de fls. 160 e 161 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido (resposta ao artº 58º da contestação).

Foi considerada não provada a matéria constante dos arts. 39º e 40º da p.i., bem como a dos arts. 45º e 55º da contestação.

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Conhecendo da 1ª questão

Insurge-se o recorrente, alegando a sua ilegitimidade, porque no seu entender, por força da medida de resolução aplicada ao Banco pelo Banco de Portugal em 20/12/2015, foram transferidos para o recorrente determinados “ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco, registados na contabilidade à data de 20/12/2015”. E que a responsabilidade em causa nos autos não se encontra entre as transferidas do Banco para o recorrente, B…, pois apenas foram transferidas os ativos e os passivos do Banco que constam do Anexo 3 da referida deliberação.

Quanto a esta problemática, estamos com o decidido pelo Mº Juiz do tribunal a “quo”, quando refere:

“As operações como a que está em causa nos autos, de pagamentos de cheques, são, à luz do RGIC (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras), indiscutivelmente operações incluídas na normal atividade dos bancos.

Analisando a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco em 20/12/2015, a qual se encontra nos presentes autos a fls. 78v a 88v, em particular o respetivo anexo 3, onde se refere o que é transferido para o B…, verifica-se que há uma primeira afirmação genérica de transferência, depois é operada uma exclusão e ainda se segue uma “exclusão à exclusão”, de modo que o que é excluído da exclusão é incluído na transferência.

Da mesma decorre que a responsabilidade em causa nos autos se encontra entre as que foram transferidas para o B….

No proémio do ponto 1, do anexo 3 em análise referem-se os “Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco, registados na contabilidade que, sem prejuízo do parágrafo 3 e 4, são objeto de transferência para o adquirente, de acordo com os seguintes critérios.”

Na al. b) desse ponto 1, é referido que “As responsabilidades do Banco perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o adquirente, com exceção dos seguintes….”.

Segue-se um conjunto de subalíneas, devendo-se, quanto ao que para a presente decisão releva, atentar na subalínea (xii).

O teor da mesma refere “Todas as responsabilidades e garantias não conhecidas, as responsabilidades contingentes e litigiosas, as responsabilidades no âmbito de alienação de entidades ou de atividades e as responsabilidades decorrentes de quaisquer outras atividades, com exceção das que hajam sido constituídas pelo Banco no âmbito da sua normal atividade bancária (incluindo as obrigações do Banco ao abrigo de depósitos, cartas de conforto, garantias bancárias, performance bonds e outras contingências similares) e na medida em que respeitem às áreas de negócio, ativos, direitos ou responsabilidades transferidos para o adquirente em resultado da presente deliberação”.

Daqui decorre que as responsabilidades e garantias não conhecidas, as responsabilidades contingentes e litigiosas, as responsabilidades no âmbito de alienação de entidades ou de atividades e as responsabilidades decorrentes de quaisquer outras atividades que hajam sido constituídas pelo Banco no âmbito da sua normal atividade bancária se transferem para o B…, como é o caso da responsabilidade em causa nos presentes autos.

E, atenta a inserção sistemática da matéria da referida subalínea xii), que surge incluída numa exclusão à exclusão, entendemos também que já não se lhe aplica a necessidade de que a operação em questão esteja incluída na contabilidade do Banco.

Acresce que aqui se trata, além do mais, de responsabilidades e garantias não conhecidas, as quais, por definição e natureza, não podem estar inscritas na contabilidade, pelo que se entende que as responsabilidades em causa nesta sub-alínea não carecem de estar incluídas na contabilidade para se considerarem incluídas na transferência.

Daqui decorre, poi, que, estando a responsabilidade em causa nos autos transferida para o B…, o Banco é efetivamente parte ilegítima nos presentes autos.

Nestes termos, ao abrigo do disposto no artº 30º do CPC, considera-se que o R. tem interesse em contradizer a presente ação e julga-se o mesmo parte legítima”.

Assim, improcede a 1ª questão levantada pelo recorrente.

Conhecendo da 2ª questão

Está em causa nos presentes autos, agora em recurso, o pagamento relativo aos 21 cheques ao portador, no montante de € 37.963,11.

Alega o recorrente que para o pagamento de tais cheques contribuiu decisivamente a culpa da A.

O pagamento dos referidos cheques ocorreu ao longo de mais de um ano (entre 18/02/2014 e 20/02/2015) ponto 14 dos factos provados, sendo que, está provado que “O Banco disponibilizou sempre à A., designadamente de forma mensal, os extratos de movimentos da sua conta em causa, nos quais estão identificados os pagamentos efetuados pela A, em particular os relativos aos anos de 2013 a 2015, e ficou igualmente provado que “O gerente da A. (…) foi um dos destinatários das mensagens de correio eletrónico constantes dos documentos de fls. 160 e 161 dos autos.

Vejamos então se assiste razão ao recorrente, quando alega que a culpa pelo pagamento de tais cheques foi da A.

Resultou provado que a A. e o Banco celebraram um contrato de abertura de conta à ordem, ficando, em consequência a A. titular da conta de depósitos à ordem com o nº (…) da Agência do Banco em Portimão. Mais se provou que, tendo por base esta mesma conta à ordem, a A. e o Banco celebraram um acordo de convenção de cheque, tendo sido concedido por este àquela a utilização de cheques sacados da conta á ordem titulada pela primeira.

Também ficou provado que todos os cheques referidos, sacados sobre o Banco foram pagos por este, sem que estejam apostas na face dos mesmos as assinaturas obrigatórias de acordo com o contrato social da A. e com aquilo que era a convenção celebrada com o Banco, constante da ficha de assinaturas da A., ou seja, as assinaturas do sócio gerente (…) ou da sócia gerente (…).

Provou-se que o Banco, não só sabia qual a forma de obrigar a sociedade A., a imposta pelos respetivos pactos sociais que foram sendo sucessivamente registados na Conservatória do Registo Comercial, como da ficha de assinaturas referente à conta bancária da A. consta, a partir de 23/09/2010, que a conta é obrigatoriamente movimentada com duas assinaturas, sendo necessariamente uma de (…), e, a partir de 6/03/2015, consta que é obrigatória a assinatura de dois gerentes, sendo uma necessariamente de (…) ou de (…).

Cabe enquadrar a situação de facto na lei aplicável.

Ora, tendo em conta o disposto na Lei Uniforme relativa aos cheques (Convenção de Genebra de 19/03/1931, ratificada em Portugal pelo Decreto nº 23.721, de 29/03/1934), temos que relativamente aos requisitos do cheque referidos nos artºs 1º e 2º, que os cheques em causa nos autos foram pagos, sem que ostentassem a assinatura de quem legalmente obrigava o sacador, no caso a A. e sem que ostentassem as assinaturas obrigatórias, de acordo com o constante da competente ficha bancária, mas antes outra assinatura.

Verificamos assim que os cheques em causa não se mostravam regularmente sacados.

Segundo o disposto no Regulamento do sistema Interbancário de Compensação (SICOI), constante atualmente da Instrução do Banco de Portugal nº 8/2018 e da instrução nº 3/2009, o Banco de Portugal assume que uma situação como a presente se enquadra no conceito de saque irregular.

De acordo com o respetivo Anexo IV (do Regulamento do SICOI), referente a “Procedimentos relativos à compensação de cheques”, é definido como saque irregular o que ocorra “ Quando se verificar divergência de assinatura, assinatura de titular que não conste da ficha de abertura de conta, insuficiência de assinatura ou assinatura não autorizada para realizar determinado saque”.

Assim, podemos concluir que os cheques em causa foram objeto de saque irregular.

De acordo com o que resultou provado a A. e o Banco celebraram um contrato de abertura de conta á ordem, e, que tendo por base esta mesma conta a A, e o Banco celebraram um acordo de convenção de cheque.

A convenção de cheque ou o contrato de cheque traduz-se num acordo pelo qual o Banco, vinculando-se ao respetivo pagamento, acede a que o cliente mobilize os fundos à sua disposição, através da emissão de cheques. Tem, pois, o conteúdo não só de atribuir ao cliente o direito de dispor dos fundos através de cheques que o Banco põe ao seu dispor, equivalendo tal direito ao de sacar cheques, mas submete também as partes – o cliente e o banqueiro – a diversos deveres acessórios, devendo o banqueiro, desde logo, atuar com diligência e profissionalismo.

A doutrina tem qualificado o contrato ou convenção de cheque como um verdadeiro contrato de mandato sem representação, pois através dele o banco compromete-se a pagar os cheques emitidos pelo cliente.

Mas, tratando-se de um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres recíprocos para as partes que o celebram.

No que concerne ao cliente/sacador, pode dizer-se que o principal direito que adquire pela celebração de tal contrato reconduz-se à possibilidade de emitir cheques sobre os fundos de que dispõe, sabendo que o banco ficou vinculado a pagá-los.

O cliente para além de estar obrigado a dispor de fundos suficientes para pagar os cheques emitidos, tem de verificar regularmente o estado da sua conta, zelar pela boa guarda, ordem e conservação da sua caderneta de cheques, e tem ainda de dar imediata notícia ao banco de eventual extravio ou perda. Resulta, assim, de tal contrato, um especial dever de vigilância e zelo que onera o cliente e que este deverá cumprir pontualmente.

Quanto aos deveres que caracterizam a situação do banco no âmbito da convenção de cheque, são os mesmos numerosos e complexos, podendo agrupar-se em três categorias: Principais, Acessórios e Laterais – (v. sobre esta distinção Paulo Olavo Cunha “Cheque e Convenção de Cheque”, 471 e seguintes).

O principal dever do banco é o dever de pagamento. O banco está, com efeito, obrigado a pagar os cheques apresentados, quando estes forem emitidos pelos clientes, sempre que, para tanto, forem utilizados impressos próprios e quando haja provisão.

Reconduzem-se a deveres acessórios do banco, o dever de informação, o dever de fiscalização e o dever de competência técnica.

São, por outro lado, deveres laterais, o dever de diligência na celebração da convenção de cheque; o dever de aceitação da revogação do cheque; o dever de não pagamento em dinheiro de cheques para levar em conta; deveres de esclarecimento relativos à execução das obrigações contratuais; o dever de sigilo e o dever legal de rescisão da convenção de cheque (v. Ac. do STJ de 08/05/2012, proc. nº 96/1999.G1.S1).

A violação de deveres contratuais, quer seja do dever principal, quer dos deveres acessórios a que, por via do contrato de depósito e da respetiva convenção de cheque, uma entidade bancária está vinculada terá obviamente de se subsumir no regime da responsabilidade contratual, razão pela qual há que analisar, no caso em apreciação, da verificação dos respetivos pressupostos (v. Ac do STJ de 23/02/2010, proc.º 3404/07.4TVLSB.L1.S1).

Como se tem vindo a expor, o dever do banco cumprido nos termos provados não preenche na sua integralidade os deveres que lhe são acometidos enquanto instituição de crédito, que deve assegurar aos clientes elevados níveis de competência técnica como refere a norma do artº 73º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo D.-Lei nº 298/92, de 31/12.

É que veio a provar-se que os cheques foram pagos sem que ostentassem a assinatura de quem legalmente obrigava o sacador no caso, a autora e sem que ostentassem as assinaturas obrigatórias, de acordo com o constante da competente ficha bancária, mas outra assinatura.

Mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspeção por semelhança, vulgo “a olho nu” – cfr. Ac. do STJ de 31/3/2009, proc. nº 588/09.0YFLSB.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 9/11/2000, publicado na CJ (STJ), ano VIII, tomo III, págs. 108 a 113,”…da convenção do cheque decorrem direitos e deveres recíprocos para o depositante e para o banqueiro, sendo que a responsabilidade decorrente da violação desses deveres deve ser suportada pelo contraente que tenha procedido culposamente”.

Nos termos do disposto no artº 800º, nº 1, do CC, “o devedor é responsável perante o credor pelos atos das pessoas que utilize para cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados pelo próprio devedor”. A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange portanto os atos dos seus auxiliares (mandatários, procuradores, comissários, depositários, etc.), contando que o sejam no cumprimento da obrigação (cfr. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª ed., Coimbra 1997, p.103).

Ora, entre os deveres do banco perante o cliente/sacador avulta, como dever principal, o dever de pagamento. A par deste dever de pagamento, o banco está vinculado a outros deveres colaterais em relação àquela obrigação primária e deles destaca-se o de verificar cuidadosamente os cheques apresentados a pagamento. O sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, ter as devidas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador e, nesta sede, a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o original constante do documento arquivado no banco.

Temos de ter em consideração que estamos perante responsabilidade contratual, decorrente do incumprimento de um contrato de cheque, pelo que sobre o réu recai, necessariamente, uma presunção de culpa.

José Maria Pires, em “Direito Bancário”, II vol., página 334, escreve “O banco assume a responsabilidade do mau pagamento, quando a assinatura do documento justificativo da movimentação a débito efetuada na conta não está conforme com o espécime existente no banco e, por outro lado, o cliente/depositante não pode ser censurado por atuação negligente ou dolosa. Verificando-se negligência ou qualquer outra falta por parte do titular da conta, a responsabilidade deve ser repartida entre as duas partes, de harmonia com o grau de culpabilidade de cada uma”.

No caso dos presentes autos sufragamos o entendimento do Mº Juiz do tribunal “a quo”, quando refere:

“No caso dos autos, provou-se que o Banco disponibilizou sempre à A., designadamente de forma mensal, os extratos de movimentos da sua conta em causa, nos quais estão identificados os pagamentos efetuados pela A., em particular os pagamentos relativos aos anos de 2013 a 2015, que incluem os cheques referidos em 14 dos factos provados.

Como tal, indiciar-se-ia que a gerência da A. fora tendo possibilidade de verificar que cheques eram pagos e exercer um efetivo controlo sobre a situação.

Nesta conformidade, seria de esperar que, detetando alguma irregularidade, alertasse o Banco, a fim de que a situação não viesse a repetir-se. Até se provou que o gerente da A. (…) foi um dos destinatários das mensagens de correio eletrónico constantes do documento de fls.160 e 161 dos autos, onde é feita referência ao pagamento de cheques, o que apontaria no sentido de reforçar tal argumento.

Contudo, entendemos que tal não pode acolher-se.

(…) Resultou provado que tais cheques apenas são identificados nos extratos bancários emitidos pelo Banco com a indicação “cheque de compensação”. Tal tornava na prática, impossível distinguir as circunstâncias concretas que rodeavam a emissão e pagamento dos cheques (neste particular, com maior relevo para os cheques ao portador, relativamente aos quais nem sequer seria fácil controlar a respetiva correspondência com o fornecimento de bens ou prestações de serviços à A. que esta tivesse sido chamada a pagar com tais cheques).

(….) Cremos que não se colhe fundamento para responsabilizar a A., seja em que medida for, pelo sucedido.

Ficou provado nos autos que foram emitidos e pagos pelo Banco cheques ao portador, num total de € 37.963,11.

Quanto a estes não é possível divisar qualquer contrapartida patrimonial para a A. do seu pagamento, pelo que, sendo irregular o saque e havendo uma deslocação patrimonial (no sentido de diminuição) sem qualquer contrapartida para a A., não restará outra solução que não seja o banco assumir a responsabilidade pelo dano em questão, pagando à A. o referido montante.”

Nestes termos, a decisão recorrida é de manter, irrelevando, assim as conclusões formuladas.

DECISÃO

Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas de parte pelo apelante.

Évora, 02 de Maio de 2019

Maria da Conceição Ferreira

Rui Manuel Duarte Amorim Machado e Moura

Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes