2071/10.2YYLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Na interpretação de um ato jurídico formal, como é uma decisão proferida num acórdão arbitral, importa ter em conta, em primeira linha, o teor do próprio texto escrito que a formaliza, não podendo retirar-se um sentido que nele não tenha um mínimo de correspondência. Considerando que o segmento decisório de um acórdão representa como que a conclusão que é retirada de todo o percurso de avaliação de facto e jurídica que a precede, a fundamentação que suporta a decisão assume-se como absolutamente relevante quando seja necessário apurar o sentido daquela.

2. – Os juros compulsórios podem/devem ser cobrados na execução, ainda que não tenham sido expressamente peticionados e liquidados pelo exequente no requerimento executivo, à luz do seu vencimento automático determinado pelo art.º 829A- n.º 4 do C.Civil, e do disposto no art.º 716.º n.º 3 do CPC que estabelece que, sendo devidos, devem ser oficiosamente liquidados pelo agente de execução.

3. – O objetivo do legislador, com a previsão desta sanção automática, não é indemnizatório nem orientado para o ressarcimento de quaisquer prejuízos, mas sim coercitivo. A sanção pecuniária compulsória depende não só da ocorrência de mora no cumprimento da obrigação, mas da existência de uma decisão judicial condenatória transitada em julgado e visa reforçar o cumprimento desta, na medida em que torna mais oneroso para o devedor a prorrogação do seu cumprimento.

4. – Um acórdão arbitral transitado em julgado que condena o devedor a pagar uma quantia pecuniária, torna obrigatório para o mesmo o seu cumprimento, continuando a fazer sentido a existência de uma compulsão ao cumprimento do determinado, ainda que um segundo acórdão arbitral venha a reduzir o valor devido a título de capital, por alteração posterior das circunstâncias, salvaguardando a produção dos efeitos daquele até à data do facto modificativo.

5. – A Portaria 282/2013 de 29 de agosto que vem alterar a Portaria 331-B/2009 expressamente estabelece no seu art.º 62.º que aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor se aplica o regime vigente a 31 de agosto de 2013, em matéria de honorários e despesas dos agentes de execução pelo exercício das suas funções. Este regime é o da Portaria 331-B/2009 com a última alteração da Portaria 308/2011 de 21/12.

6. – A forma de cálculo da remuneração adicional devida ao agente de execução, prevista no art.º 20.º da Portaria 331-B/2009 e no seu anexo II para o qual tal norma remete, na versão em vigor a 31 de agosto de 2013 é substancialmente diferente daquela que veio a ser estabelecida mais tarde, designadamente a que foi prevista pela Portaria 225/2013 de 10 de julho, com novos anexos, que entrou em vigor a 1 de setembro de 2013 e que veio alterar a Portaria 331-B/2009.

7. – Não pode ser atendida a remuneração adicional contabilizada pelo agente de execução e por ele reclamada no final do processo em aplicação do art.º 18.º da Portaria 331-B/2009, e de acordo com os critérios do seu anexo III para o qual esta norma remete, por tal representar a versão daquele diploma que lhe foi dada pela Portaria 225/2013 de 10 de julho, que não corresponde ao regime aplicável a 31 de agosto de 2013, uma vez que a essa data a presente execução já estava pendente.

8. – Uma garantia bancária prestada pelos Executados como caução, após a realização da penhora e com vista ao seu levantamento e por isso em sua substituição, com o objetivo de garantir o pagamento da quantia exequenda e encargos com o processo, pode ser reduzida, nos mesmos termos em que pode ser admitida a redução da penhora, impondo-se fazer tal equiparação.

9. – Traduzindo-se a penhora num “ato de agressão” ao património do devedor, o legislador tem a preocupação de procurar assegurar que a mesma é limitada apenas àquilo que é necessário para garantir a satisfação do direito do Exequente e as despesas do processo, conforme decorre do art.º 821.º n.º 3 do CPC pelo que na avaliação da questão de saber se a penhora deve ou não reduzida, impõe-se a formulação de um juízo de adequação, de necessidade e de proporcionalidade, que vá ao encontro do principio de que a penhora pode ser reduzida nos casos em que se mostre excessiva face aos valores em dívida no processo.

Acordam na 2ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. –Relatório

No âmbito da presente execução intentada pela Amorim Holding II, SGPS, S.A. contra os Executados Bragaparques – Estacionamentos, S.A. e outros, vem o Agente de Execução a 09/06/2018 apresentar cálculo quanto às quantias consideradas em dívida, descriminando o capital, valor dos juros vencidos e valor devido a título de sanção pecuniária compulsória, bem como a liquidação dos seus honorários, calculando a quantia exequenda à data de 30.06.2018 em € 7.089.073,48 conforme documento com 6 páginas que anexa, sugerindo que tal valor seja pago diretamente à Exequente que liquidará os honorários devidos ao AE e a sanção compulsória devida ao Estado.

Deste Requerimento vêm os Executados reclamar, invocando a errónea quantificação dos montantes liquidados e requerer a revisão da nota discriminativa de despesas e honorários do AE.

A Exequente veio pronunciar-se no sentido de ser julgada improcedente a reclamação, requerendo a notificação dos executados para procederem ao pagamento das quantias em dívida.

A 05/07/2018 veio em resposta o AE apresentar no processo requerimento a reiterar a correção dos cálculos que apresentou em 09/06/2018.

A 31/10/2018 o tribunal proferiu decisão sobre estas questões controvertidas, concluindo que a liquidação dos juros apresentada se mostra feita de acordo com o título executivo; que a sanção pecuniária compulsória incide sobre 5 milhões de euros até 29/03/2012 e a partir desta data sobre 2 milhões de euros, tal como liquidado pelo AE, aceitando também a liquidação dos honorários apresentada. Mais convidou os executados a fazer prova do cumprimento da obrigação, sob pena de se efetuar o pagamento acionando a caução.

É com esta decisão que os Executados não se conformam e dela vêm interpor recurso pedindo a sua revogação e substituição por outra que cumpra o teor e o alcance do título executivo, juntando Parecer do Ilustre Professor Doutor Jorge Sinde Monteiro e apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que se reproduzem:

A) – Entende o tribunal recorrido que está conforme ao título executivo a nota de liquidação do Agente de Execução que fez incidir juros de mora legais sobre € 5.000.000,00 no período compreendido entre 07/07/2006 (data da citação dos RR na 1ª ação arbitral) e 29/03/2012 (data do acórdão do TCA Sul, considerado facto superveniente modificativo);

B) – Reconhece, todavia, que o acórdão modificativo de 26/03/2015 que “este acórdão arbitral não contém nenhuma decisão expressa que contemple os juros anteriores à data do acórdão arbitral inicial em cujo pagamento este havia condenado os executados, com efeito desde a citação”;

C) – Assim como reconhece que “À primeira vista e lido apenas o dispositivo do 2º acórdão tender-se-ia a dizer que se mostra evidente que os juros são apenas devidos desde a data do primeiro acórdão, tal como ficou a constar”;

D) – Por esse motivo, a Juiz a quo vai procurar na fundamentação do acórdão os argumentos que não consegue retirar do dispositivo deste para justificar a contagem de juros desde a citação;

E) – Esquecendo-se que o recurso à fundamentação de uma decisão é necessário quando se trata de tornar explícito aquilo que no dispositivo não está dito de forma clara, mas não pode servir para alterar e subverter os precisos termos da decisão;

F) – E, retirando do acórdão arbitral excertos que evidenciam a preocupação do Tribunal Arbitral em salvaguardar o princípio da intangibilidade do caso julgado, a Juiz a quo conclui que, “excepção feita à redução da pena, o acórdão arbitral inicial se mantinha incólume”;

G) – Daqui resulta que, para o tribunal recorrido, se mantém intocável o caso julgado reduzindo a pena em três milhões de euros, desde que se mantenha o pagamento de juros sobre a pena inicialmente fixada;

H) – Ora, tem vindo a ser reconhecido na doutrina e na jurisprudência que o caso julgado tem limites, designadamente um limite objetivo: a decisão proferida é indiscutível perante a causa de pedir em que se fundou, mas não perante nova causa de pedir, integrada por factos supervenientes que não podiam ter sido apreciados aquando da decisão inicial;

I) – No caso dos autos, o acórdão modificativo resultou precisamente do reconhecimento feito pelo segundo Tribunal Arbitral do errado juízo de prognose sobre a verificação de determinados factos feito pelo primeiro Tribunal Arbitral – os factos previstos como prováveis, em que assentou o montante da indemnização fixada, não se vieram de todo a verificar;

J) – Como bem explicou o Professor Lebre de Freitas, todas as questões de direito decididas pelo primeiro Tribunal Arbitral - e ainda a avaliação feita sobre o montante dos danos emergentes já verificados - ficaram incólumes no acórdão do segundo Tribunal Arbitral em obediência ao princípio da intangibilidade do caso julgado;

K) – Só foi alterado o conteúdo da obrigação de indemnizar – capital e juros - já

que o primeiro acórdão arbitral assentou num juízo de prognose que não se veio a concretizar;

L) – O juízo de previsibilidade de prejuízos futuros (danos emergentes ou lucros

cessantes) enquadra-se na previsão do artigo 619º, nº 2 CPC – no segmento que refere as “prestações dependentes de circunstâncias especiais quanto à sua medida” – pelo que a decisão transitada em julgado pode ser modificada se se verificar uma discrepância substancial entre a realidade prevista na sentença e a realidade que, após a sua prolação, veio a ocorrer;

M) – O erro de direito em que incorreu o tribunal recorrido foi o de ter considerado a ação modificativa em causa como tendo subjacente prestações periódicas ou circunstâncias com determinada continuidade temporal, cuja modificação, ao abrigo do artigo 619º, nº 2, do CPC, só operaria para o futuro, após verificado o facto superveniente;

N) – Erro este que pode ter sido induzido pela circunstância dos juros se traduzirem efetivamente em prestações continuadas e periódicas;

O) – Mas já não se encontra justificação para a incongruência que resulta da aceitação pelo tribunal recorrido da possibilidade de ser substancialmente reduzido, pelo segundo Tribunal Arbitral, o montante da indemnização devida, mas já não lhe ser admitido alterar a fixação da contagem dos juros devidos;

P) – O que evidencia que o tribunal recorrido incorreu, nesta matéria, em erro de julgamento sobre matéria de direito ao encarar os juros como uma obrigação autónoma que pode ser devida ainda que desligada de qualquer facto constitutivo da obrigação de capital;

Q) – Como sintetiza o já citado Professor: Os juros, qualificados como frutos civis (art.212-2 CC), representam o rendimento de um capital e, quando moratórios, constituem indemnização proporcionada à utilização indevida dum capital que há o dever de entregar a outrem; a obrigação de juros constitui, em qualquer caso, uma obrigação acessória da obrigação de capital (cf. art. 786-1 CC), que pressupõe”; e, segundo a doutrina e jurisprudência mais recente, a mora no pagamento de indemnização decorrente de cláusula penal compensatória dá lugar ao pagamento de juros, tal como o daria a mora no pagamento da obrigação originária;

R) – Assim foi decidido pelo primeiro Tribunal Arbitral que fez incidir a taxa de juros de mora sobre o capital de 5 M euros desde a citação, fazendo aplicação do artigo 805º, nº3 do CC a um caso que não integrava, porém, o âmbito da sua previsão expressa por não estar em causa a responsabilidade por facto ilícito (extraprocessual) ou pelo risco, mas sim a responsabilidade pelo incumprimento duma obrigação contratual;

S) – E talvez se encontre nessa “incongruência” a resposta para a pergunta feita pela Meritíssima Juiz a quo quando diz não ter o segundo Tribunal Arbitral justificado a fixação do início da contagem dos juros sobre cinco milhões a partir da data do primeiro acórdão arbitral - “porque que razão seriam os juros devidos desde a data do primeiro acórdão?

T) – Para o Professor Lebre de Freitas, “talvez esta circunstância [juros desde a citação em caso de responsabilidade por incumprimento contratual] tenha levado o segundo tribunal arbitral, na sua decisão de redução equitativa, a fazer incidir o juro de mora sobre o capital de 5 M euros apenas sobre o período de 14.7.09 a 29.3.12.”, ainda que entenda não ser essa a melhor solução;

U) – Acrescenta de seguida: “O segundo tribunal arbitral entendeu que assim respeitaria melhor a decisão anterior. Era livre de o fazer, visto que a redução da cláusula penal se faz equitativamente (art. 812 CC), embora fosse mais lógico tirar todas as consequências da redução do capital de 5 M euros a 2 M euros e, em vez de fazer incidir a taxa de juro de mora sobre um capital ficcionado, fazê-lo incidir sobre o capital que, de acordo com os factos que condicionavam a indemnização pelo lucro cessante, era afinal devido”.

V) – Por sua vez, o Professor Sinde Monteiro avança com uma outra explicação: “Numa decisão de equidade, o Tribunal terá entendido existirem expectativas que mereciam ser tidas em conta. Nessa medida se compreende que a condenação anterior, apesar de ter ficado sem base fáctica de sustentação, tenha continuado a ser tomada como parâmetro para o cálculo dos juros comerciais durante um período relativamente longo.//Na mesma linha de equilíbrio, excluiu, porém, os juros decorridos desde a data da citação para a ação, que eram tidos em conta na decisão anterior”;

X) – É inquestionável que o Acórdão de 26/03/2015 decidiu de acordo com a equidade - decisão essa sancionada pelos tribunais superiores que se pronunciaram sobre a ação de anulação instaurada pela aqui Recorrida – pelo que as “perplexidades” manifestadas pela Juiz a quo devem ser ultrapassadas e ser tido em conta exclusivamente o que consta do seu dispositivo;

Y) – E, se dúvidas havia quanto ao momento inicial da contagem dos juros sobre a quantia de cinco milhões de euros - atento o claro teor do dispositivo do Acórdão Arbitral de 26/03/2015 - a Recorrida tinha ao seu dispor os meios processuais adequados para as resolver;

Z) – A Recorrida podia ter pedido o esclarecimento do acórdão, ao abrigo do artigo 45º, nº 2 da LAV, ou pedir a sua retificação (artigo 45º, nº 1 da LAV) se entendesse que a decisão encerrava um erro material, erro de escrita quanto à data – mas não o fez;

AA) – De referir que a execução esteve parada durante o período que medeia entre a prolação do Acórdão Arbitral de 26/03/2015 e o Acórdão do STJ de 22/09/2016, por motivo exclusivamente imputável à Recorrida que não se conformou com o decidido. E, não obstante, durante esse período continuaram a contar juros sobre a quantia de dois milhões de euros, juros esses incluídos na nota de liquidação do senhor Agente de Execução;

BB) – Como conclui o Professor Lebre de Freitas: “Certo é, de qualquer modo (tenha sido qual fosse a intenção dos árbitros), que o que qualquer homem normal lê na segunda decisão arbitral (bem como na sua fundamentação) é que o juro de mora sobre 5 M euros é devido desde 14.7.09 até 19.3.12: esses – e só esses – foram os termos em que o segundo tribunal arbitral entendeu dever respeitar o alcance do caso julgado de 2009”;

CC) – Mesmo que se trate de questão controversa, entendem os Recorrentes que, não constando do requerimento executivo o pedido de pagamento da sanção pecuniária compulsória, o mesmo não pode ser exigido nesta fase;

EE) – E não podem conformar-se com a seguinte tese do tribunal:“ … a sanção

pecuniária compulsória deve acompanhar e acrescer aos demais juros devidos, com

início da data do trânsito do 1º acórdão por ser este, a final, que condena os executados ao pagamento, sem o que o acórdão modificativo não tinha razão de existir”, tese esta que vem corroborar a liquidação da sanção pecuniária compulsória efetuada pelo AE;

FF) – O tribunal a quo confunde-se mais uma vez já que estão em causa figuras

distintas, com regras distintas - tanto assim é que, segundo o próprio acórdão arbitral, os juros moratórios são devidos desde a citação e a sanção apenas desde o trânsito em julgado do acórdão, o que arrasa aquela tese peregrinam

GG) – A decisão do tribunal a quo conduz, mais uma vez, a um resultado absurdo - os executados ficariam assim sujeitos a uma “sanção coercitiva”, traduzida em juros, que os coagia a pagar uma dívida de cinco milhões que, afinal, não estavam obrigados a pagar;

HH) – O erro de julgamento da Juiz a quo foi o de considerar definitiva uma indemnização que tinha natureza provisória e que veio a ser modificada, quanto ao seu quantitativo, ainda antes de ter sido paga;

II) – Como diz o Professor Lebre de Freitas: A sanção pecuniária compulsória do art. 829-A-4 CPC pressupõe a existência duma dívida pecuniária. A sua taxa está prédeterminada por lei, mas o montante do capital sobre o qual incide tem obviamente que ser determinado, só fazendo sentido a compulsão ao pagamento de uma prestação líquida”;

JJ) – E continua: “A primeira decisão arbitral condenou a BRAGAPARQUES no pagamento da quantia certa de 5.000 M euros. Mas o juízo de prognose em que ela se baseou não veio a ter correspondência na realidade futura e tal deu lugar à redução da indemnização para 2 M euros, com o que a dívida de 5.000 M euros se extinguiu, por razões que tiveram a ver com os próprios termos em que o primeiro tribunal a declarara constituída (a previsão da ocorrência de factos futuros, que não se realizaram). A obrigação de pagar os 5.000 M euros foi assim atingida na sua base e, inclusivamente, a nulidade da permuta que o tribunal administrativo viria a decretar existiu ab initio, não fazendo sentido, por via da retroatividade operada, considerar que alguma vez a BRAGAPARQUES tenha estado obrigada a pagar uma taxa de juros compulsórios de 5% sobre uma quantia de indemnização pré-fixada no pressuposto da validade dessa permuta”;

KK) – Face ao que ficou exposto, dúvidas não restam de que qualquer eventual

sanção pecuniária compulsória que venha a ser aplicada só pode sê-lo sobre a quantia de dois milhões de euros e a partir de 26/03/2015, data do segundo acórdão arbitral que tornou líquida a obrigação de indemnizar;

LL) – Entendem os Executados que a decisão ora recorrida sobre os honorários

liquidados pelo Agente de Execução encerra um erro quanto à matéria de facto em que apoiou a decisão e num erro de direito;

MM) – O erro da decisão recorrida quanto aos factos assenta na desconsideração do Tribunal quanto à conduta do Agente de Execução durante o processo, conduta essa que por ter sido diversas vezes levada pelos Executados ao conhecimento do Tribunal, não lhe pode ser alheia;

NN) – A decisão recorrida não teve em conta quatro realidades que resultam dos próprios autos e que teriam originado certamente uma decisão diferente, pois atentos tais factos o Tribunal certamente teria concluído que o Agente de Execução não merecia um prémio;

OO) – Tais factos resultam dos documentos/requerimentos e despachos constantes do processo (apenso B) e são os seguintes:

PP) – O Agente de Execução retardou a citação dos Executados, sem qualquer

fundamento, o que os impediu de conhecer o requerimento executivo e de evitar as penhoras, por meio de prestação de garantia para suspensão do processo;

QQ) – O Agente de Execução, antes da efectiva citação dos Executados, em fevereiro de 2010, procedeu a penhoras de contas bancárias e valores mobiliários;

RR) – Em 08/03/2010, o Agente de Execução recusou citar o mandatário dos Executados, munido de procuração;

SS) – A garantia bancária irrevogável e à primeira solicitação, prestada pelos Executados em 09/03/2010, foi recusada pelo Agente de Execução, tendo posteriormente, por força de acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, tal garantia sido aceite pelo Tribunal a quo como caução, na medida em que era uma garantia idónea;

TT) – Se dúvidas houvesse sobre a existência de nexo causal entre as diligências de cobrança/garantia da divida exequenda e o prémio a pagar ao Agente de Execução, estes factos certamente levariam o Tribunal a quo a considerar que o Agente de Execução não foi proactivo e diligente, tendo antes violado a lei, o que não o coloca em posição de exigir honorários adicionais em função do resultado;

UU) – Mas a decisão recorrida ignorou totalmente tais factos, tendo fundamentado a sua posição no facto de o Agente de Execução ter ordenado penhoras de valores mobiliários, no total de € 4.830.176,48, antes do Executado prestar caução, pelo que estaria verificado o nexo de causalidade;

VV) – O Tribunal decidiu mal, pois deveria ter decidido que atenta a voluntária prestação de garantia por parte dos Executados, desde que tiveram conhecimento do processo, o Agente de Execução não teve qualquer dificuldade em obter a garantia da divida exequenda, pelo que não deverá ser premiado com honorários de € 191.163,87, por um esforço que não teve de fazer;

WW) – Quanto à violação dos princípios constitucionais invocados pelos Executados, a decisão recorrida entende não haver fundamento para considerar tais preceitos violados;

XX) – Ora, a decisão recorrida defende uma interpretação do artigo 20.º da Portaria n.º331-B/2009 desgarrada do ordenamento jurídico em que se integra e, em especial, dos princípios de direito que lhe estão subjacentes, a saber os princípios da proporcionalidade na sua vertente de princípio da proibição do excesso, bem como o direito de acesso à justiça e aos tribunais ou a uma tutela jurisdicional efectiva, constitucionalmente consagrados (cfr. artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 6.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem);

YY) – Neste sentido a ora Recorrente elencou vasta doutrina e jurisprudência proferida pelos Tribunais Superiores que condena o excesso, quer na fixação de custas judiciais em processos de valor superior a € 275.000,00, quer na fixação de honorários de agentes de execução, que pela sua natureza são encargos do processo e por isso equivalentes a custas processuais, integrando o conceito de custas de parte;

ZZ) – Pergunta-se: Será compatível com tais princípios e com tal jurisprudência o pagamento de um valor de honorários ao agente de execução, neste caso de € 191.163,87, em função do valor recuperado/garantido (3% do referido valor), independentemente das suas diligências para a cobrança/garantia da dívida e sem qualquer limite, senão aquele que é o do valor da dívida exequenda?

AAA) – Os Executados entendem ter demonstrado que não é, por todas as razões invocadas nas presentes alegações de recurso;

BBB) – Em suma, a interpretação do artigo 20º da Portaria n.º 331-B/2009, na interpretação que dele faz o Tribunal recorrido, ao considerar que não existe qualquer limite para o valor dos honorários do AE, é inconstitucional por violar os princípios constitucionais da proporcionalidade na sua vertente de princípio da proibição do excesso, bem como o direito de acesso à justiça e aos tribunais ou a uma tutela jurisdicional efectiva, consagrados nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, pelo que a decisão recorrida deverá ser revogada por este Venerando Tribunal, o que desde já se requer.

O AE veio responder ao recurso, na parte em que incide sobre a impugnação dos honorários por si reclamados, pedindo que se julgue pela sua improcedência, confirmando-se a decisão recorrida.

Também a Exequente veio responder ao recurso, restringindo-o às questões relativas à liquidação da quantia exequenda, pugnando pela sua improcedência e manutenção da decisão proferida.

Por requerimento de 07/12/2018 vêm os Executados informar que já efetuaram o pagamento da quantia que entendem ser devida, no montante global de € 4.442.471,62 solicitando que a garantia bancária prestada no âmbito da execução seja correspondentemente reduzida e que seja sustido o seu acionamento por parte da exequente.

A Exequente pronunciou-se no sentido de ser indeferido o pedido de redução da garantia bancária, mais requerendo a notificação do Banco para tornar efetiva a garantia pelo valor de € 2.754.218,52.

Sobre esta questão foi a 30/01/2019 proferido o seguinte despacho:

“Fls.1284 e 1349: Os executados vêm invocar que fizeram pagamentos directamente à exequente, e pedir que seja reduzida a garantia bancária prestada e sustido o seu accionamento pela exequente. A exequente opõe-se. A garantia bancária é substitutiva da penhora e como já dito em anterior despacho, por ela será efectuado o pagamento caso os executados o não comprovassem. Ora de acordo com o que consta decidido nos autos (pese embora recurso já interposto), há que concluir que os pagamentos são inferiores. Por isso a caução tem que ser mantida, indeferindo-se o requerido pelos executados.”

Por também não se conformarem com esta decisão, vêm os Executados interpor recurso da mesma, concluindo nos seguintes termos:

A) – É importante recordar que até a aceitação da prestação da garantia bancária aqui em causa teve de ser objeto de Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17/05/2011, já que o Agente de Execução e a exequente punham em causa a sua idoneidade, entendimento esse que foi sufragado pelo Tribunal de 1a instância, no despacho de 15/10/2010;

B) – Nesse Acórdão o Tribunal da Relação de Lisboa aceitou a garantia prestada e reduziu o seu montante para € 7.919.788,48, montante este que se destinava a garantir o pagamento da quantia exequenda de € 5.000.000,00, juros e despesas previsíveis da execução;

C) – Posteriormente, o valor da quantia exequenda foi substancialmente reduzido porquanto foi instaurada uma ação modificativa da decisão arbitral que constituía título executivo, a qual veio a ser considerada procedente pelo Acórdão Arbitral de 26/03/2015 e a indemnização a pagar pelos Executados à Exequente foi reduzida de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00;

D) – Em consequência, foram deduzidos novos Embargos, considerados estes procedentes, e "extinta a execução na parte que excede o valor devido pelos executados calculado em conformidade com o decidido no acórdão arbitral de 26.3.2015"'

E) – Em 07/12/2018, os Recorrentes, com a finalidade de cumprir com o que, no seu entendimento, lhes competia pagar à Recorrida, efetuaram, por transferência para a conta desta indicada pelo Agente de Execução, o pagamento da quantia global de € 4.442.471,62;

F) – Não restam, pois, dúvidas de que o montante da garantia bancária em vigor - €.7.919.788,48 - é excessivo face às responsabilidades que possam ainda vir a ser imputadas aos Recorrentes se, eventualmente, prevalecer a tese da Recorrida no recurso pendente;

G) – O Tribunal a quo indeferiu o pedido de redução da garantia bancária, correspondente às responsabilidades que ainda pudessem subsistir, e da sua pretensa fundamentação em dois parágrafos não ressalta qualquer argumento que explique qual o raciocínio subjacente á decisão de indeferimento;

H) – O Tribunal a quo admite que houve "pagamentos", sem explicitar o seu montante, mas conclui que "são inferiores" mas não concretiza em que medida;

l) – Aceitando que houve pagamentos, competia ao Tribunal a quo calcular, ou ordenar que fosse calculado, o que, segundo o seu entendimento, faltava pagar e reduzir a garantia bancária até esse montante, já que esta se destina a garantir o pagamento em falta e não o pagamento que já foi efetuado;

J) – O Tribunal a quo indeferiu o pedido de redução da garantia bancária, após efetuado avultado pagamento pelos Executados, e não fundamentou tal decisão, näo sendo possível reconstituir o raciocínio lógico subjacente a tal decisão pela simples razão de o mesmo ser inexistente;

K) – A falta de fundamentação de decisão judicial constitui vício que acarreta a sua nulidade, nos termos do artigo 615º, no 1, alínea b) do CPC;

L) – O tribunal a quo incorreu, pois, em erro de julgamento ao não ordenar a redução do montante da garantia bancária prestada pelos ora Recorrentes;

M) – Como é do conhecimento público e não carece de prova, a prestação de uma garantia bancária por instituição de crédito acarreta pesados custos financeiros, para além de se traduzir na redução da capacidade de obtenção de financiamento bancário por parte da entidade mandante que a solicita;

N) – Os custos financeiros suportados pelos Recorrentes, com a manutenção da garantia bancária pelo valor inicialmente fixado, são extremamente elevados, sendo certo que o tribunal não pode deixar de ponderar todos estes aspetos quando toma decisões que se refletem na vida das sociedades e dos particulares;

O) – Por outro lado, o tribunal deve atender às alterações de circunstâncias verificadas no decurso da marcha do processo, designadamente para efeitos de correção do valor da ação, conforme dispõe o artigo 2990, no 4 do CPC,

A Exequente vem responder pronunciando-se pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.

II. – Questões a decidir

São as seguintes as questões a decidir tendo em conta o objeto dos recursos delimitado pelos Recorrentes nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine:

Do recurso do despacho de 31/10/2018

- da liquidação dos juros de mora à luz do titulo executivo;

- de (não) serem devidos juros compulsórios;

- dos honorários adicionais reclamados pelo AE;

Do recurso do despacho de 30/01/2019

- da nulidade da decisão por falta de fundamentação;

- da redução da garantia bancária prestada nos autos.

III. –Fundamentos de Facto

Os factos provados com interesse para a decisão do recurso são os que constam do relatório elaborado, a que acrescem os seguintes que se aditam e que encontram correspondências nos documentos que representam a tramitação processual e as peças processuais juntas aos autos:

1. –O título executivo que fundamentou a presente execução constitui um acórdão do tribunal arbitral de 2009.07.14 que decidiu, além do mais, e na parte que a Exequente dá à execução:

“7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.5.).

8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, a partir da data da citação dos Réus para a presente acção, às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr. supra III, n.º 7.2.)”.

2. –Neste acórdão a indemnização provisória arbitrada corresponde à indemnização pelos lucros cessantes, aplicando a cláusula penal de € 5.000.000,00 montante no qual incluiu a quantia de € 656.386,83 de danos emergentes.

3. –No âmbito da presente execução o AE procedeu às seguintes penhoras:

-Auto de Penhora de 10/03/2010 (penhora saldos bancários): 4.807.037,84 €

-Auto de Penhora de 06/04/2010 (penhora saldo bancário BES): 23.128,71 €

-Auto de Penhora de 31/03/2010 (penhora de quotas): 3.125.000,00 €

-Penhora de Créditos Câmara Municipal de Braga: 9.790,01 € .

4. –Os Executados vieram requerer a prestação de garantia bancária irrevogável e à primeira solicitação em 09/03/2010, garantia que o Agente de Execução considerou inidónea, tendo o tribunal de 1ª instância indeferido a mesma, decisão que veio a ser revogada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/05/2011, que aceitou a garantia bancária apresentada pelos Executados como caução e em substituição da penhora, no valor de € 7.919.788,48 nos termos do art.º 821.º n.º 3 do CPC por a considerar garantia idónea.

5. –Em 2014.02.11, os executados propuseram no Centro de Arbitragem Comercial, “acção arbitral modificativa do acórdão arbitral proferido em 14.7.2009”, do que veio a resultar um novo Acórdão Arbitral proferido a 2015.03.26 junto aos autos e que aqui se dá como inteiramente reproduzido, constando na sua parte final a seguinte decisão:

“1. - Julgar a acção parcialmente procedente e reduzir o montante da pena estabelecida na cláusula penal de indemnização fixada, no anterior acórdão arbitral, em € 5.000.000 (nos quais se incluíam os danos emergentes de € 656.386,83) para € 2.000.000 (nos quais se incluem os danos emergentes de € 656.386,83), acrescida de juros de mora sobre o montante de € 2.000.000, calculados às taxas que resultarem da aplicação do art, 102º, § 3º, do Código Comercial;

2. - Decidir que a redução da pena determinada nos termos do número anterior produz efeitos a contar de 29 de Março de 2012. Nestes termos:

a) - Os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial;

b) - Os Demandantes ficarão obrigados a pagar à Demandada € 2.000.000, acrescidos, a contar de 29 de Março de 2012, de juros sobre este montante, calculados às taxas que resultem da aplicação do art. 102º, § 3, do Código Comercial.

3. -Condenar a Demandada a restituir aos Demandantes o que deles tiver recebido ou vier a receber relativamente à efectivação da cláusula penal, no que exceder o montante da pena agora fixado e respectivos juros, acrescido de juros, à taxa legal, até efectivo pagamento.

4. -Julgar a acção improcedente na parte restante.

5. – Este segundo acórdão arbitral considerou a data de 29 de março de 2012 – data do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que declarou a nulidade do loteamento e da permuta que inviabilizou a promoção imobiliária dos terrenos da Feira Popular - como aquela que corresponde aos factos supervenientes, modificando por isso o valor da cláusula penal aplicada de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00 por alteração superveniente das circunstâncias, considerando aquela pena manifestamente excessiva (“a pena se tornou, à luz da própria decisão arbitral manifestamente excessiva”).

6. – Após a prolação do segundo Acórdão Arbitral a Exequente não se conformou com a decisão que havia reduzido a indemnização que teria a receber dos Executados, de cinco para dois milhões de euros, tendo intentado, uma ação de anulação que foi considerada improcedente por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 28/01/2016, a que se seguiu um recurso para o Supremo tribunal de Justiça que confirmou o acórdão do Tribunal da Relação, por acórdão de 22/09/2016.

7. – A 10/11/2016 foi proferida decisão que declarou "extinta a execução na parte que excede o valor devido pelos executados calculado em conformidade com o decidido no acórdão arbitral de 26.3.2015 e constante do ponto 3) dos factos provados".

8. – No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/09/2017 após a afirmação de que o acórdão arbitral de 2015 reduziu a pena convencional para 2M euros com efeitos a partir de 29.3.12, concluiu, na p. 6 in fine: – “Daí que, para respeitar os termos e alcance do caso julgado de 2009, [o ac. de 2015] tenha mantido os juros devidos desde 14.7.09 até 29.3.12 calculados sobre os mencionados 5 M euros”.

9. – No Acórdão do STJ de 22/03/2018 foi referido “O acórdão de 2009 persiste como título fundador da execução, apenas sofrendo a alteração quantitativa nele produzida pelo acórdão arbitral de 2015.”

10. – Na nota de liquidação da obrigação exequenda apresentada pelo AE a 09/06/2018, o mesmo:

- faz incidir os juros de mora legais sobre € 5.000.000,00 no período compreendido entre 31/07/2006 (data da citação dos RR na 1ª ação arbitral) e 29/03/2012 (data do acórdão do TCA Sul, considerado facto superveniente modificativo no 2º acórdão arbitral) - 1º período - e sobre € 2.000.000,00, no período posterior a 30/03/2012 - 2º período;

- faz incidir a sanção pecuniária compulsória sobre o capital de € 5.000.000,00 de 14/07/2009 a 29/03/2012 e sobre o capital de 2.000.000,00 a partir de 30/03/2012;

- reclama como os encargos do processo, além do mais, os seus honorários no valor de € 191.163,87 que calcula em função do valor recuperado de € 6.372.128,88 sobre o qual faz incidir a taxa de 3% em aplicação do art.º 18.º e anexo II da Portaria 331-B/2009 de 30 de março, com a redação atualizada pela Portaria 225/2013 de 10 de Julho.

11. – Os Executados procederam ao pagamento da quantia global de € 4.442.471, 62 em 07.12.2018, valor que consideraram corresponder à liquidação da sua dívida nos autos, que fazem corresponder a € 2.000.000,00 de capital, juros de mora sobre a quantia de € 5.000.000,00 de 14.07.2009 a 29.03.2012 e sobre a quantia de € 2.000.000,00 desde 30.03.2012 a 05.12.2018 e juros relativos à sanção pecuniária compulsória desde 26.03.2015 até 05.12.2018.

III. – Razões de Direito

Do recurso do despacho de 31/10/2018

- da liquidação dos juros à luz do título executivo

Alegam os Recorrentes que os juros de mora legais não podem incidir sobre a quantia de € 5.000.000,00 desde a citação realizada no âmbito da primeira ação arbitral até 29.03.2012, data que o segundo acórdão arbitral considerou corresponder ao fator modificativo, atenta a alteração posterior daquele valor indemnizatório, que no seu entender apenas impõe a contabilização dos juros sobre o capital de € 5.000.000,00 para o período de 14.07.2009, data do primeiro acórdão arbitral, até 29.03.2012 que foi o que expressamente ficou salvaguardado no segundo acórdão arbitral.

Entendeu a decisão sob recurso acolher a liquidação dos juros apresentada pelo AE por a considerar conforme ao título executivo, referindo: “a interpretação do acórdão modificativo impõe que se conclua que o mesmo não visou afastar os efeitos do acórdão primitivo anteriores a 29.3.2012 e daí os juros serem devidos sobre os cinco milhões até esta data, pelo que, também não visou revogar o primeiro acórdão no que respeita à data inicial de contagem desses juros, nem fazer qualquer correcção ao julgamento do primeiro acórdão quanto a serem devidos juros desde a citação.”

Afigura-se que a decisão sob recurso colocou bem a questão quando entendeu que o que está em causa é a interpretação do título executivo que representa agora a segunda decisão arbitral, no sentido de se definir em que termos é que alterou a primeira.

Tal como estabelecia o art.º 45.º n.º 1 do CPC de 1961, vigente à data da propositura da execução, com correspondência no atual art.º 10.º n.º 5 do CPC, toda a execução tem por base um título executivo pelo qual se determinam os fins e os limites da execução.

A situação em causa apresenta contornos pouco comuns, na medida em que nos confrontamos com dois títulos executivos sucessivos: o primeiro acórdão arbitral de 14.07.2009 que constitui o título apresentado quando instaurada a presente execução e o segundo acórdão arbitral de 2015.03.26. que, no decurso da execução, veio a modificar aquele com fundamento na alteração de circunstâncias que estiveram na base daquela primeira decisão, alteração que localizou em 29.03.2012, e com base no qual a execução prosseguiu.

Tanto num acórdão como no outro, houve lugar, na parte que nos interessa, a uma decisão condenatória dos Executados numa quantia líquida, em razão da cláusula penal indemnizatória acordada contratualmente pelas partes (que foi de € 5.000.000,00 no primeiro e que foi alterada para € 2.000.000,00 no segundo, na consideração da pena ser exageradamente excessiva perante as novas circunstâncias) bem como numa quantia ilíquida correspondente à condenação em juros de mora.

Tendo em conta os efeitos de uma decisão judicial condenatória transitada em julgado, nos termos estabelecidos no art.º 671.º n.º 1 do CPC de 1961 e considerando os limites do título executivo, já se vê que a quantia ilíquida a executar tem de conter-se nos limites quantitativos do direito do credor fixados na decisão condenatória, de acordo com o art.º 45.º n.º 1 do CPC, sob pena de violação do caso julgado material.

A questão controvertida é então a de saber, à luz do acórdão modificativo que constitui o título executivo a que temos de nos ater, se e em que medida devem ser contabilizados os juros de mora, concretamente os juros de mora do período que medeia entre a citação dos RR. na primeira ação arbitral e a prolação da decisão nessa acção, aos quais o segundo acórdão arbitral não aludiu expressamente na sua parte decisória.

A resposta a esta questão tem de ser encontrada na melhor interpretação da decisão do segundo acórdão arbitral modificativo, pelo que importa ter presentes as regras a levar em consideração para o efeito.

Uma decisão condenatória proferida no âmbito de um acórdão arbitral, tal como uma sentença judicial, representa um ato jurídico, na definição dos direitos e questões controvertidas que as partes submetem à apreciação do tribunal arbitral.

O art.º 295.º do C.Civil com respeito à regulamentação dos atos jurídicos que não sejam negócios jurídicos, remete para as disposições do capítulo precedente, capítulo este relativo ao negócio jurídico, na medida em que a analogia das situações o justifique.

A respeito da interpretação das decisões judiciais, diz-nos com clareza o Acórdão do STJ de 03/02/2011 no proc. 190-A/1999.E1.S1 in www.dgsi.pt : “Como tem vindo a ser salientado, não se tratando de um verdadeiro negócio jurídico, a decisão judicial não traduz uma declaração pessoal de vontade do julgador, antes exprimindo “uma injunção aplicativa do direito, a vontade da lei”, no caso concreto, correspondendo ao “resultado de uma operação intelectual que consiste no apuramento de uma situação de facto e na aplicação do direito objectivo a essa situação” (ac. STJ, de 5/11/98, proc. 98B712, ITIJ, citando Rosenberg e Schwab). Importa, assim, ter em consideração, não só que o declarante se situa “numa específica área técnico jurídica”, investido na função de aplicador da lei, que, por sua vez, está obrigado a interpretar, em conformidade com as regras estabelecidas no art. 9º C. Civil, dirigindo-se outros técnicos de direito, como também a correlação lógica e teleológica entre a pretensão em apreciação, os fundamentos de facto e de direito em que assenta o dispositivo decisório e este, tudo á luz da sua estrita conexão, desenvolvimento e interdependência (cfr. ac. STJ de 28/01/97, CJ V-I-83). (…) Por outro lado, a interpretação da sentença não pode assentar exclusivamente na análise do sentido da parte decisória, tendo naturalmente que considerar os seus antecedentes lógicos, toda a fundamentação que a suporta, sem deixar de ter em conta outras circunstâncias relevantes, mesmo posteriores à respectiva elaboração – cfr. ac. de 8/6/10, proferido pelo STJ no p. 25.163/05.5YYLSB.L1.S1.”

Podemos então socorrer-nos das regras de interpretação e integração dos negócios jurídicos que constam dos art.º 236.º a 239.º do C.Civil, no sentido de melhor compreender e avaliar o sentido da decisão proferida no acórdão em causa, sem esquecer porém as especificidades do ato e as suas diferenças relativamente a uma declaração negocial.

De acordo com o disposto no art.º 236.º n.º 1 do C.Civil, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder, razoavelmente, contar com ela. Acrescenta o n.º 2 que sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.

No caso, estando em questão um ato jurídico formal que é emitido de acordo com a regulamentação da lei do processo, merece particular relevância o disposto no art.º 238.º n.º 1 do C.Civil, norma que se reporta aos negócios jurídicos formais, que estabelece que nos negócios formais a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência verbal no texto do mesmo. Dizem-nos Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, pág. 153, em anotação a este art.º 238.º: “não há sentido possível que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, a não ser relativamente a matéria relativamente à qual se não exija a forma prescrita na lei (nº 2).”

No que se refere à integração de lacunas e de acordo com a regra do art.º 239.º do C.Civil: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fé quando outra seja a solução por eles imposta.”

Na interpretação de um ato jurídico formal, como é uma decisão proferida num acórdão arbitral, importa então ter em conta, em primeira linha, o teor do próprio texto escrito que a formaliza, não podendo retirar-se um sentido que nele não tenha um mínimo de correspondência.

Considerando que o segmento decisório de um acórdão representa como que a conclusão que é retirada de todo o percurso de avaliação de facto e jurídica que a precede, a fundamentação que suporta a decisão assume-se como absolutamente relevante quando seja necessário apurar o sentido daquela.

A importância deste elemento na interpretação da sentença é evidenciada por Castro Mendes, in Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, pág. 255 que, na consideração de que o ato jurídico se presume regular, nos ensina: “(…) e como factor da regularidade (em certa medida até da validade) da sentença é a adequação da sentença ao pedido e à causa de pedir, e a adequação da sentença aos seus próprios fundamentos, daqui resulta que pedido, causa de pedir e fundamentos são importantes elementos de interpretação da sentença.”

Neste sentido, diz-nos ainda com clareza o Acórdão do STJ de 26.04.2012 no proc. nº 289/10.7TBPTB.G1.S1 in www.dgsi.pt : “E sabe-se que, para o efeito, não basta considerar a parte decisória, cabendo tomar na devida conta a fundamentação (“é ponto assente na doutrina que os fundamentos da sentença podem e devem ser utilizados para fixar o sentido e alcance da decisão contida na parte final da sentença, coberta pelo caso julgado”, escrevem Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra, 1985, pág. 715, como se recorda no acórdão de 29 de Abril de 2010, www.dgsi.pt, proc. n 102/2001.L1.S1), o contexto, os antecedentes da sentença e outros elementos que se revelem pertinentes (acórdão de 8 de Junho de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 25.163/05.5YLSB.L1.S1). Para além disso, e porque se trata de um acto formal, aliás particularmente solene, cumpre garantir que o sentido tem a devida tradução no texto (cfr., com o devido desenvolvimento, o acórdão de 3 de Fevereiro de 2011, www.dgsi.pt, proc. nº 190-A/1999.E1.S1 e o acórdão de 25 de Junho de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 351/09.9YFLSB).”

Importa então passar ao caso concreto, interpretando a decisão do segundo acórdão arbitral de 26/05/2015 à luz destes pressupostos que ficaram expostos, para podermos perceber o sentido da decisão nele proferida, no que respeita aos juros de mora desde a data da citação do R. na primeira acção arbitral até à prolação do acórdão nessa mesma acção, sobre a quantia de € 5.000.000,00.

O primeiro acórdão do tribunal arbitral de 2009.07.14 decidiu, na parte que nos interessa ao caso:

“7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.5.).

8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, a partir da data da citação dos Réus para a presente acção, às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr. supra III, n.º 7.2.)”.

Na sequência da nova ação arbitral intentada pelos Executados, com vista à modificação do acórdão arbitral proferido em 14.7.2009 por invocada alteração das circunstâncias que estiveram na base da indemnização atribuída, veio a resultar o novo Acórdão Arbitral proferido a 2015.03.26 que decidiu:

“1. – Julgar a acção parcialmente procedente e reduzir o montante da pena estabelecida na cláusula penal de indemnização fixada, no anterior acórdão arbitral, em € 5.000.000 (nos quais se incluíam os danos emergentes de € 656.386,83) para € 2.000.000 (nos quais se incluem os danos emergentes de € 656.386,83), acrescida de juros de mora sobre o montante de € 2.000.000, calculados às taxas que resultarem da aplicação do art, 102º, § 3º, do Código Comercial;

2. – Decidir que a redução da pena determinada nos termos do número anterior produz efeitos a contar de 29 de Março de 2012.

Nestes termos:

a) - Os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial;

b) - Os Demandantes ficarão obrigados a pagar à Demandada € 2.000.000, acrescidos, a contar de 29 de Março de 2012, de juros sobre este montante, calculados às taxas que resultem da aplicação do art. 102º, § 3, do Código Comercial.

Aquele primeiro acórdão arbitral e quanto ao direito do credor relativo aos juros de mora, entendeu serem os mesmos devidos desde a citação para a ação, sobre a quantia de € 5.000.000,00 que os devedores foram condenados a pagar correspondente ao valor da cláusula penal indemnizatória contratualmente fixada.

O segundo acórdão arbitral proferido veio a afastar a decisão do primeiro acórdão arbitral, no que respeita ao valor da cláusula penal indemnizatória de € 5.000.000,00, que reduziu para o montante de € 2.000.000,00 por considerar aquele valor manifestamente excessivo em resultados dos factos supervenientes. Mais determinou ainda que a redução da pena só produz efeitos a contar de 29.03.2012, acrescentando a este respeito que se mantém a dívida de juros sobre € 5.000.000,00 desde 14.07.2009 data do primeiro acórdão arbitral até 29.03.2012, data do facto modificativo superveniente e que a partir dessa data os juros de mora são devidos sobre o montante de € 2.000.000,00.

Do texto da decisão neste proferida não consta de forma concretizada a salvaguarda dos efeitos da condenação de pagamento dos juros moratórios sobre o valor de € 5.000.000,00 para o período que mediou entre a citação na primeira ação arbitral e a data de 29.03.2012 do facto modificativo, determinada no primeiro acórdão arbitral.

Verificamos, no entanto, que quer a interpretação da decisão do segundo acórdão arbitral feita na decisão sob recurso, quer a interpretação defendida pelos Recorrentes, pode encontrar um mínimo de acolhimento no próprio texto da decisão, não sendo com ele incompatível, como é exigência do art.º 238.º n.º 1 do C.Civil.

A primeira interpretação encontra suporte no texto da decisão quando nela se refere expressamente que a redução da pena determinada no ponto 1 da decisão produz efeitos a contar de 29 de março de 2012, o que admite que se considere que o segundo acórdão arbitral em nada altera do julgado no primeiro acórdão que produza efeitos até essa data, que é a da ocorrência do facto modificativo da indemnização.

A segunda interpretação decorre da circunstância de ter sido expressamente salvaguardado na decisão, na al. a) do ponto 2, que “os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000,00 calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial”, o que admite o entendimento de que não tendo sido expressamente salvaguardado pelos julgadores, o mesmo quanto à obrigação de pagamento dos juros desde a citação até à data da prolação da decisão, foi por eles afastada a decisão do primeiro acórdão nesse sentido.

A nosso ver, para melhor se determinar o sentido da decisão dos julgadores quanto a esta questão, temos de considerar a fundamentação que por eles foi apresentada no acórdão proferido, já que aquela é um corolário desta e não pode ser avaliada de uma forma absolutamente desgarrada de toda a sua fundamentação jurídica sobre a questão que lhe foi posta resolver e que apresenta contornos específicos.

O segundo acórdão arbitral avalia as noções de caso julgado e de autoridade de caso julgado e começando por definir os termos em que podem ou não ter lugar as alterações pretendidas ao decidido no primeiro acórdão arbitral, entendeu que “factos posteriores à decisão podem justificar a modificação do caso julgado, com base na regra rebus sic standibus” e que houve alteração das circunstâncias com a declaração de nulidade do loteamento e da permuta determinada pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que inviabilizou a promoção imobiliária dos terrenos da Feira Popular, alterações que assumem relevância e permitem modificar o julgado na parte relativa à cláusula penal anteriormente fixada.

Ali se refere a pág. 77: “Impõe-se, por isso, nestas novas circunstâncias, reduzir o montante da pena. Esta redução deve manter incólume a decisão arbitral. É, de certo modo, seu corolário, na medida em que se baseia em factos que eram futuros ao tempo da condenação que o Tribunal admitiu com fundamento num mero juízo de probabilidade.” Concluindo pelo caracter excessivo da pena à luz dos novos factos, determinou a sua redução de acordo com a equidade, para o valor de € 2.000.000,00.

Pronunciando-se expressamente sobre a questão da data a partir da qual a decisão proferida produz efeitos, diz-se a pág. 78-79: “Dada a irrecorribilidade da decisão arbitral, o principio da intangibilidade do julgado obriga a que aquela decisão se mantenha incólume, estando excluída qualquer possibilidade de, directa ou reflexamente, apreciar ou sindicar eventuais erros de julgamento. (…) Neste contexto, o respeito pela intangibilidade da decisão arbitral exige que a modificação do julgado apenas opere a partir da data do facto superveniente. De outro modo, a modificação traduzir-se-ia na revogação parcial da decisão arbitral, ao arrepio das circunstâncias históricas que que foi proferida que não tiveram nem podiam ter em consideração aquele facto. Impõe-se, por consequência que a redução da pena agora decidida produzirá efeitos a contar da data do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (29 de Março de 2012), o que, aliás, corresponde ao pedido dos Demandantes.”

Desta fundamentação decorre, por um lado, que o único ponto da decisão proferida pelo primeiro acórdão que o segundo acórdão arbitral quis alterar e alterou, foi o valor indemnizatório resultante da aplicação da cláusula penal que reduziu de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00 mais considerando ser inatacável a anterior decisão, que continuou a produzir plenamente os seus efeitos até à data de 29.03.2012, já que a nova decisão só a partir desta data, que corresponde ao facto modificativo, produz efeitos.

Nesta medida, não podemos dizer, como pretendem os Recorrentes, que o segundo acórdão arbitral alterou o primeiro no que respeita à indemnização global (cláusula penal e juros de mora) que este condenou os RR. a pagar, mas tão só que alterou o valor da cláusula penal por considerar o mesmo exageradamente excessivo apenas a partir 29.03.2012, em função das novas circunstâncias que passaram a ficar definidas nessa data.

Não seguimos nesta questão a posição defendida pelo Ilustre Prof. Sinde Monteiro, a pág. 14 do seu parecer junto aos autos, quando aí refere: “Numa palavra: os fundamentos da condenação ficaram definitivamente definidos no primeiro Acórdão Arbitral. O montante da indemnização foi modificado no segundo Acórdão Arbitral, tendo em conta os factos supervenientes que conduziram a uma redução equitativa da cláusula penal.” No nosso entender, e com o maior respeito, não é muito preciso dizer-se, sem outro esclarecimento, que o montante da indemnização em que os RR. foram condenados no primeiro acórdão arbitral foi modificado pelo segundo, quando apenas foi alterado o valor da cláusula penal com efeitos a partir de 20.03.2012 que é uma parte da indemnização, respeitando a outra parte aos juros de mora.

É certo que a dívida de juros não pode ser desligada do facto constitutivo da obrigação de capital, não nos merecendo qualquer dúvida que os juros têm a natureza de obrigação acessória, tal como é evidenciado pelos Recorrentes nas suas alegações. Contudo, é preciso não esquecer que até 29.03.2012 estava em dívida a quantia de € 5.000.000,00 e os juros de mora vencidos até então sobre tal quantia, que os RR. foram condenados a pagar, por acórdão cuja eficácia até tal data foi plenamente salvaguardada pelo segundo acórdão arbitral.

Tal como se refere no segundo acórdão arbitral, tudo o que foi anteriormente decidido se mantém incólume e produz os seus efeitos até 29.03.2012, uma vez que foi esta a data fixada a partir da qual a nova decisão passa a produzir efeitos em razão das novas circunstâncias, daí que não possa falar-se, sem mais, de uma mera revogação da indemnização fixada no primeiro acórdão arbitral.

Também por isso não podemos sufragar o entendimento defendido pelos Recorrentes de que a razão pela qual o segundo acórdão arbitral não salvaguardou expressamente que continuavam a ser devidos os juros de mora sobre € 5.000.000,00 desde a citação foi porque pretendeu dessa forma revogar a mesma, por aqueles não serem devidos, situação que, a nosso ver, não encontra qualquer acolhimento na avaliação que nele é feita das diversas questões que apreciou.

Neste contexto, que se afigura ser o que decorre da fundamentação jurídica e das questões avaliadas no segundo acórdão arbitral, forçoso se torna concluir que ao decidir-se ali que a redução da pena determinada produz efeito a contar de 29 março de 2012, não pode deixar de considerar-se que não foi alterada a primeira decisão arbitral na parte em que condenou os RR. a pagar os juros legais calculados sobre a quantia de € 5.000.000,00 desde a citação e até àquela data, na determinação de que aquela primeira decisão produz plenamente os seus efeitos até 29.03.2012.

Não se vê, aliás, que tivesse muita coerência uma decisão orientada apenas no sentido de salvaguardar os juros calculados sobre tal quantia desde a prolação da decisão arbitral até 29.03.2012 e não os juros desde a citação, em que os RR. também haviam sido condenados, quando se realça que a redução da cláusula penal determinada deve manter incólume a decisão arbitral.

Confirma-se, por isso, o despacho recorrido nesta parte, não nos merecendo censura a decisão do tribunal a quo quando conclui: “… a interpretação do acórdão modificativo impõe que se conclua que o mesmo não visou afastar os efeitos do acórdão primitivo anteriores a 29.3.2012 e daí os juros serem devidos sobre os cinco milhões até esta data, pelo que, também não visou revogar o primeiro acórdão no que respeita à data inicial de contagem desses juros, nem fazer qualquer correcção ao julgamento do primeiro acórdão quanto a serem devidos juros desde a citação. Por conseguinte, impõe-se concluir que a liquidação dos juros efectuada pelo senhor AE se mostra conforme ao título executivo, sendo de manter.”

- de (não) serem devidos juros compulsórios

Entendem os Recorrentes que não é devida qualquer quantia a título de sanção pecuniária compulsória, por não ter sido peticionada no requerimento executivo, nem ter sido proferida condenação nesse sentido pelos acórdãos arbitrais que constituem o título executivo, mas que em qualquer caso apenas poderia ser devida sobre a quantia de € 2.000.000,00 e após 26.03.2015 data da segunda decisão arbitral que tornou líquida a obrigação de indemnizar.

A decisão recorrida considerou serem devidos automaticamente os juros compulsórios a que alude o n.º 4 do art.º 829-A do C.Civil sobre € 5.000.000,00 desde a data do primeiro acórdão arbitral e até 29.03.2012 data do facto modificativo da pena, conforme definido pelo segundo acórdão arbitral a partir da qual é devida sobre € 2.000.000,00 conforme foi liquidado pelo AE.

Esta questão já não interfere com qualquer interpretação dos acórdãos arbitrais, mas antes com a interpretação do regime legal da sanção pecuniária compulsória.

Sobre a sanção pecuniária compulsória dispõe o art.º 829-A do C.Civil, na redação que lhe foi dada pelo DL 262/83 de 16 de junho:

“1- Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.

2- A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.

3- O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.

4- Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar.”

A sanção pecuniária compulsória exige não só a verificação da mora ou do atraso no cumprimento da obrigação, mas ainda a existência de uma decisão judicial condenatória transitada em julgado.

Este instituto apresenta-se com uma finalidade iminentemente coercitiva, traduzindo-se numa ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, para o caso do mesmo não cumprir a obrigação que lhe é imposta. O seu fim não é indemnizatório, já que não está associado ao ressarcimento de prejuízos sofridos, antes se destina a forçar o cumprimento da prestação, conferindo uma maior eficácia à decisão.

O título executivo que serve de base à presente execução é uma decisão arbitral por via da qual os Executados ficaram obrigados a pagar à Exequente não só a quantia ali determinada a título de capital, mas ainda os juros de mora a liquidar nos termos definidos, nada ali se referindo a respeito de juros compulsórios.

A nossa jurisprudência tem-se dividido na resposta à questão de saber se os juros compulsórios para serem atendidos na execução têm de ser peticionados no requerimento executivo, distinguindo-se, porém, os casos em que o título executivo é uma injunção ou outro, como uma sentença condenatória que não alude aos mesmos na decisão.

Tem vindo a ser considerado, segundo cremos pela maioria da nossa jurisprudência, em entendimento que perfilhamos, que os juros compulsórios podem/devem ser cobrados na execução, ainda que não tenham sido expressamente peticionados e liquidados pelo exequente no requerimento executivo, à luz do seu vencimento automático determinado pelo art.º 829A- n.º 4 do C.Civil, e do disposto no art.º 716.º n.º 3 do CPC que estabelece que, sendo devidos, devem ser oficiosamente liquidados pelo agente de execução.

Neste sentido e a título de exemplo, temos o Acórdão do STJ de 18/05/2006 no proc. 06S384, in www.dgsi.pt onde é expresso o entendimento de que por força do disposto nos art.º 805.º n.º 3 do CPC e 829.º-A, n.º 4 do C. Civil, a sanção pecuniária não tinha de ter sido pedida pelo exequente no requerimento executivo e que a secretaria a devia ter liquidado. Não o tendo feito e estando já a execução extinta, admitiu a instauração de execução pelo exequente com vista à cobrança dessa sanção.

Também os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/07/2016 no proc. 57/12.1TTLRA-A.C1 e de 20/06/2013 no proc. 23387/10.2YLSB-B.L1-2 ambos in www.dgsi.pt assim o defendem, sendo o seguinte o sumário deste último:

“I- Executando-se obrigação pecuniária, a liquidação da correspondente sanção pecuniária compulsória deve ser feita oficiosamente pela secretaria, a final, nos termos previstos no art.º 805º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

II- Assim, ainda que o exequente não tenha especificado esse valor no requerimento executivo, o tribunal pode considerá-lo oficiosamente, na decisão final, com base na liquidação efectuada.

III- Extinta a execução, e designadamente por via de desistência da instância, sem que se mostre liquidado o montante correspondente àquela sanção, tem o M.º P.º, em representação do Estado, legitimidade para requerer o prosseguimento da execução, relativamente à metade da sobredita sanção pecuniária, que assim devida for”.

O mesmo entendimento é seguido no Acórdão do TRC de 13/07/2016 no proc. 57/12.1TLRA-A.C1, disponível em www.dgsi.pt, onde se refere: “A medida vertida no n.º 4 do art. 829º-A do CC é classificada pela doutrina como uma sanção pecuniária compulsória legal, por ser fixada por lei e automaticamente devida. Esta sanção opera de forma automática, quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, sendo devida desde o trânsito em julgado da sentença de condenação. Por isso, não carece a mesma de ser pedida no requerimento executivo.”

Também de forma clara e sintética com argumentação em que nos revemos. diz-nos o Acórdão do TRC de 16/02/2018 no proc. 681/10.7TBCTB-B.C1 in www.dgsi.pt : “O carater subsidiário da sanção pecuniária compulsória estabelecido no nº1 do art. 829º-A é quebrado pelo seu nº4, ao prescrever uma sanção compulsória legal para as obrigações pecuniárias. Assim sendo, é atualmente indiscutido que tal sanção pecuniária compulsória é devida sempre que seja judicialmente decretado o pagamento de uma quantia pecuniária, a partir do trânsito em julgado de tal decisão, de modo automático e independente de qualquer requerimento do credor ou da necessidade de qualquer decisão judicial a estabelecê-la. Como afirma Calvão da Silva, a sanção pecuniária compulsória pode ser aplicada na ação executiva sem ter sido pedida e declarada em ação declarativa. Já maiores dúvidas se têm levantado quanto à questão de saber se, em sede executiva, a cobrança e liquidação de tais juros se encontra dependente de requerimento do credor exequente. (…) Não se trata, assim, de executar o devedor por uma sanção pecuniária não contida no título executivo, mas de pressionar o devedor a cumprir a obrigação exequenda. Entretanto, o DL 38/2003 veio aditar ao artigo 805º uma norma expressamente dedicada à liquidação da sanção pecuniária compulsória por parte da secretaria: “3. A secretaria liquida ainda, a final, a sanção pecuniária compulsória que seja devida”. Para José Lebre de Freitas, ficou, então, claro, com o novo nº3, “que a secretaria calcula também a final, a sanção pecuniária compulsória que seja devida nos termos do art. 829-A CC. Tal como os juros vencidos na pendência da ação, a sanção pecuniária compulsória carece de liquidação a final, seja ou não aplicada na ação executiva. (…) O legislador instituiu como beneficiários da sanção pecuniária compulsória o credor e o Estado, atribuindo o respetivo montante, em partes iguais, ao credor e ao Estado (nº3 do artigo 829º-A). Tal solução vem de encontro à dupla finalidade da consagração da sanção pecuniária compulsória – estimular o cumprimento das obrigações e favorecer o respeito da autoridade judicial. Donde, a reversão, em proveito do Estado, de metade do montante da sanção pecuniária compulsória, como sanção do não acatamento da sentença condenatória e da desobediência à injunção do tribunal, para salvaguarda de um Serviço Público que se deseja prestigiado e altamente dignificado. Não se discute que se encontre na disponibilidade do credor renunciar ou desistir da cobrança da parte que lhe cabe nos montantes devidos a título de sanção pecuniária compulsória. Fixando a previsão legal uma repartição igualitária pelo credor e pelo Estado, coexistindo a natureza pública de tal estipulação com o interesse particular do credor, e não sendo aquele interesse público sindicável, não pode ficar à mercê da vontade do credor, podendo mesmo afirmar-se não se encontrar na disponibilidade do Ministério Público uma eventual renúncia à sua cobrança.”

Em face do exposto, conclui-se que o facto da Exequente não ter desde logo peticionado e liquidado os juros compulsórios no seu requerimento executivo inicial e de não ter ficado expressamente prevista a sua condenação no acórdão arbitral dado à execução, não desobriga os Executados do seu pagamento a final.

Não pode deixar de se referir além do mais, que quando da primeira ação arbitral a A. expressamente aí requereu a condenação dos RR. nos juros compulsórios, nos termos do art.º 829.º-A do C.Civil. Este pedido mereceu a pronuncia do tribunal arbitral, no acórdão proferido, no sentido em que a sanção pecuniária compulsória prevista no art.º 829.º-A n.º 4 do C.Civil decorre automaticamente da lei “pelo que o tribunal se limita a reconhecer que a autora gozará de tal direito se o pagamento da indemnização a que os réus são condenados não estiver efectuado imediatamente após o trânsito em julgado deste acórdão.”

A questão que se põe, na sequência de se considerar ser devida sanção pecuniária compulsória, é então a de saber se a mesma deve ser liquidada a partir da data em que a decisão do primeiro acórdão arbitral transitou em julgado, conforme entendeu a decisão recorrida, ou apenas a partir da data do trânsito em julgado do segundo acórdão arbitral modificativo, como pretende o Recorrente.

Afigura-se que a resposta a dar a esta questão pode ser encontrada na finalidade deste instituto.

Não podemos deixar de levar em conta, tal como já se referiu, que o objectivo do legislador, com a previsão desta sanção automática, não é indemnizatório nem orientado para o ressarcimento de quaisquer prejuízos, mas sim coercitivo. A sanção pecuniária compulsória depende não só da ocorrência de mora no cumprimento da obrigação, mas da existência de uma decisão judicial condenatória transitada em julgado e visa reforçar o cumprimento desta, na medida em que torna mais oneroso para o devedor a prorrogação do seu cumprimento.

Não é certo referir, como alegam os Recorrentes, que não estavam obrigados a pagar uma dívida de € 5.000.000,00. A verdade é que os mesmos estavam de facto a isso obrigados por acórdão transitado em julgado. E sempre continuaram a ter a obrigação do pagamento da dívida resultante da cláusula penal, apenas alterada quanto ao seu montante, a partir do momento em que foi proferido o segundo acórdão arbitral que, determinando a data de 29.03.2012 como o momento a partir do qual produziria os seus efeitos, desse modo, salvaguardou os efeitos daquela primeira decisão até essa data.

O primeiro acórdão arbitral proferido condenou os Executados por decisão que transitou em julgado e assim se tornou obrigatória para as partes, não deixando por isso os Executados de estar obrigados ao pagamento da cláusula penal no valor nele definido, continuando a fazer sentido a existência de uma compulsão ao cumprimento do determinado. Só com a prolação do segundo acórdão arbitral que reduziu aquele valor, mas apenas com efeitos a partir de 29.03.2012 é que se alterou o valor da sua obrigação de capital.

Constatamos que os Executados, a partir do momento em que foi proferida a primeira decisão arbitral nunca deixaram de estar obrigados por decisão arbitral a cumprir o pagamento da cláusula penal, que aqui funciona como dívida de capital, apenas se alterando o seu montante em virtude da segunda decisão arbitral que fez produzir os seus efeitos a 29.03.2012. Nesta medida, também nunca deixaram de estar em mora quanto ao cumprimento de tal obrigação, inicialmente liquidada em € 5.000.000,00 e que viu o seu valor reduzido mais tarde para € 2.000.000,00 em razão da alteração das circunstâncias que estiveram na base da determinação do seu montante.

Uma vez que a obrigação de pagamento da cláusula penal não foi apenas estabelecida com a prolação do segundo acórdão arbitral, não se vê fundamento para que não se contabilizem os juros compulsórios a partir da data em que os Executados ficaram obrigados a cumprir por força da primeiro acórdão arbitral, sendo que a partir de tal data passaram a verificar-se os dois pressupostos da sua aplicação, nos termos definidos pelo art.º 829.º-A n.º 4 do C.Civil: a mora e a existência de decisão transitada em julgado que os condenou no pagamento de quantia em dinheiro.

Daqui se conclui, que os juros compulsórios devem acompanhar a dívida de capital, após o trânsito em julgado da decisão que condena no seu cumprimento, vencendo-se automaticamente, acompanhando a partir daí os juros de mora enquanto obrigação acessória, tal como o entendeu a decisão sob recurso.

Em face do exposto, considerando ser obrigatório para os Executados o cumprimento daquela primeira decisão transitada em julgado que produziu plenamente os seus efeitos até 29.03.2012., os juros compulsórios são devidos sobre a quantia de € 5.000.000,00 a partir da prolação de tal decisão e até 29.03.2012 e sobre € 2.000.000,00 a partir dessa data, tal como considerou a decisão sob recurso.

- dos honorários adicionais reclamados pelo AE

Alegam os Recorrentes que os honorários apresentados pelo AE não apresentam correspondência com os serviços por ele prestados, sendo que no caso a quantia exequenda se encontra assegurada por garantia bancária, invocando ainda a inconstitucionalidade da norma que suporta a pretensão apresentada.

A decisão recorrida aceitou os honorários apresentados pelo AE, que o mesmo considerou serem devidos em função do valor recuperado e ascenderem à quantia de € 191.163,87, calculando a remuneração adicional no valor de 3% sobre a quantia de € 6.372.128,88.

Vejamos o regime legal sobre os honorários dos AE.

Considerando a data em que foi intentada a presente execução, o Agente de Execução que veio a exercer funções nos autos, estava sujeito às regras relativas às funções e deveres previstos para os agentes de execução no Estatuto da Câmara dos Solicitadores aprovado pelo DL 88/2003 de 26 de abril, vigente à data, de acordo com o qual as competências específicas de agente de execução podem ser exercidas por solicitador.

É o art.º 126.º deste Estatuto que, aludindo à remuneração dos serviços do agente de execução, determina que o mesmo aplique as tarifas aprovadas por Portaria que podem integrar uma parte fixa e uma parte variável.

O regime da remuneração do agente de execução consta da Portaria 282/2013 de 29 de agosto, que entrou em vigor a 01.09.2013, diploma que regulamenta vários aspetos das execuções cíveis.

A respeito deste diploma, evidencia-se no Acórdão do TRP de 02/06/2016 no proc. 5442/13.9TBMAI-B.P1 in www.dgsi.pt : “Como se vê desta exposição de motivos e resulta do próprio texto da Portaria n.º 282/2013, de 29 de Agosto, o sistema de remuneração do agente de execução combina remuneração fixa, por acto ou lote de actos praticados, com remuneração variável, só devida a final e cujo cálculo está intimamente ligado ao sucesso da execução. Um sistema assim serve dois objectivos fundamentais: assegurar uma remuneração mínima que constitua em qualquer dos casos incentivo suficiente à realização dos actos e diligências do processo executivo e proporcionar uma remuneração adicional que estimule a eficiência e celeridade na realização desses actos e diligências, sendo por isso tão mais reduzida quanto mais demorado for o processo e tardio o seu resultado.”

Esta Portaria 282/2013, de 29 de agosto veio no seu art.º 62.º n.º 2 a propósito da aplicação da lei no tempo, salvaguardar que aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, como é o caso do presente, se aplicam em matéria de honorários e despesas dos agentes de execução pelo exercício das suas funções o regime em vigor a 31 de agosto de 2013.

Atenta tal ressalva expressa, constatamos que ao caso, considerando a data da propositura da execução, é aplicável a Portaria 331-B/2009 de 30 de março, na sua versão que estava em vigor a 31 de agosto de 2013, com a última alteração que lhe foi dada pela Portaria 308/2011 de 21 de dezembro, versão à qual temos de nos ater, com vista à avaliação da adequação da remuneração adicional requerida nos autos pelo AE pelos serviços por ele prestados.

Considerando a versão da Portaria 331-B/2009 de 30 de março vigente a 31 de agosto de 2013, aplicável por força do art.º 62.º da Portaria 282/2013, é nos seus art.º 18.º a 20.º que encontramos a regulamentação dos honorários devidos ao agente de execução.

O art.º 18.º deste diploma vem estabelecer no seu n.º 1 que: “O agente de execução tem direito a ser remunerado, preferencialmente por via electrónica, pela fase 1 e pelos actos praticados ou procedimentos realizados, até ao valor máximo definido nos termos da tabela do anexo i e do artigo 20.º”. Esta fase 1 a que esta norma faz menção corresponde uma fase processual inicial do processo executivo, nos termos delimitados no art.º 15.º n.º 1 da portaria.

O art.º 19.º n.º 1 com respeito ao pagamento dos honorários do agente de execução dispõe: “Os honorários referidos no artigo anterior, correspondentes aos actos praticados em cada uma das fases definidas no n.º 1 do artigo 15.º, são devidos ao agente de execução após a prática do acto ou procedimento, mas podem ser pagos apenas após o final da fase respectiva.”

Finalmente o art.º 20.º prevê a possibilidade de uma remuneração adicional a prestar ao agente de execução no fim do processo, estabelecendo:

“1- No termo do processo é devida ao agente de execução uma remuneração adicional, que varia em função:

a) - Do valor recuperado ou garantido, até ao valor máximo definido nos termos da tabela do anexo ii;

b) - Da fase processual em que o montante foi recuperado ou garantido, nos termos da tabela do anexo ii.

2- Para os efeitos deste artigo, entende-se por:

a) - «Valor recuperado» o valor do dinheiro restituído, entregue, o do produto da venda, o da adjudicação ou o dos rendimentos consignados;

b) - «Valor garantido» o valor dos bens penhorados ou o da caução prestada pelo executado, com o limite do montante dos créditos exequendos.”

O anexo II da portaria a que alude este artigo, relativamente à remuneração adicional do agente de execução, vem estabelecer as taxas e os escalões aplicáveis, nos seguintes termos:

Anexo II (a que se referem o n.º 2 do artigo 11 e o n.º 1 do artigo 20.º)

1- As taxas que permitem definir o valor da remuneração adicional do agente de execução destinada a premiar a eficácia da recuperação ou garantia de créditos na execução nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º, são as seguintes:

(ver documento original)

2- O valor recuperado, quando superior a 20 UC, é dividido em duas partes:

a) - Uma igual ao limite do maior dos escalões que nele couber, à qual se aplica a

taxa da coluna B correspondente a esse escalão;

b) - Outra, igual ao excedente, a que se aplica a taxa da coluna A respeitante ao escalão imediatamente superior.

3- Ao valor resultante da aplicação dos números anteriores é acrescentada a seguinte percentagem, destinada a premiar a celeridade na recuperação ou garantia de créditos na execução:

a) - 50 % se a recuperação do valor ocorrer antes da realização de uma penhora; ou

b) - 25 % se a recuperação ou garantia do valor ocorrer antes da adjudicação dos bens penhorados, da consignação judicial de rendimentos ou da publicidade da venda de bens.

4- As percentagens constantes deste anexo são sempre percentagens máximas, podendo o agente de execução aplicar percentagens inferiores.

5- Exemplo de aplicação dos critérios dos n.os 1, 2 e 3 deste anexo:

a) - Se for recuperado ou garantido o valor de 180 UC, aplica-se a taxa média (B) de 1,250 % a 160 UC, obtendo-se uma remuneração adicional de 2 UC;

b) - Às restantes 20 UC do valor recuperado, aplica-se a taxa normal (A) de 0,75 %, obtendo uma remuneração adicional de 0,15 UC;

c) - O total do valor da remuneração adicional do agente de execução resultante da aplicação dos n.os 1 e 2 deste anexo é, assim, de 2,15 UC (2 + 0,15);

d) - Ao valor de 2,15 UC acresce 25 % se a recuperação do valor ocorrer antes da adjudicação dos bens penhorados, da consignação judicial de rendimentos ou da publicidade da venda de bens;

Assim, o agente de execução recebe, a título de remuneração adicional, em resultado da aplicação dos critérios estabelecidos nos n.os 1, 2 e 3 deste anexo, o valor de 2,15 UC + 0,5375 UC = 2,6875 UC

Esta forma de cálculo da remuneração adicional devida ao agente de execução, prevista nestas normas e nos anexos para os quais as mesmas remetem, é substancialmente diferente daquela que veio a ser estabelecida mais tarde pelo legislador, designadamente a que foi prevista pela Portaria 225/2013 de 10 de julho, com novos anexos, que entrou em vigor a 1 de setembro de 2013 e que veio alterar a Portaria 331-B/2009.

O art.º 18.º da Portaria 331-B/2009 nesta versão em vigor a partir de 1 de setembro de 2013 que lhe foi dada pela Portaria 225/2013 alude à remuneração adicional que pode ser solicitada pelo agente de execução, remetendo para o seu anexo III, de acordo com o qual “O valor da remuneração adicional do agente de execução destinado a premiar a eficácia e eficiência da recuperação ou garantia de créditos na execução nos termos do artigo 18.º é calculado com base nas taxas marginais constantes da tabela abaixo, as quais variam em função do momento processual em que o valor foi recuperado ou garantido e da existência, ou não, de garantia real sobre os bens penhorados ou a penhorar”.

Este anexo III prevê que quando o valor recuperado seja superior a 160 UC, como é a situação nos presentes autos, e seja recuperado após a penhora e antes da venda, aplica-se a taxa de 3% sobre aquele.

Verifica-se que, no caso, quando o AE contabilizou a remuneração adicional que reclamou no processo, fê-lo invocando o art.º 18.º da Portaria 331-B/2009 que alude à remuneração adicional que pode ser solicitada pelo agente de execução no final do processo, remetendo para o seu anexo III, assim considerando a versão que lhe foi dada pela Portaria 225/2013 de 10 de julho, que não corresponde ao regime aplicável a 31 de agosto de 2013 e que por isso não pode servir de base à liquidação da remuneração adicional do agente de execução neste processo.

Conforme se referiu, não é essa a legislação aplicável ao caso em presença, na medida em que a Portaria 225/2013 apenas entra em vigor a 01 de setembro de 2013 e a Portaria 282/2013 de 29 de agosto que vem alterar a Portaria 331-B/2009 expressamente estabelece que aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor se aplica o regime vigente a 31 de agosto de 2013, em matéria de honorários e despesas dos agentes de execução pelo exercício das suas funções. Este regime, como se disse, é o da Portaria 331-B/2009 com a última alteração da Portaria 308/2011 de 21/12, que alude à remuneração adicional do agente de execução no seu art.º 20.º que remete o seu cálculo para o anexo II.

Constata-se que a decisão recorrida, e bem, não se fundamentou no art.º 18.º da Portaria 331-B/2009 na versão invocado pelo AE, antes considerou efetivamente aplicável ao caso o mencionado art.º 20.º da Portaria 331-B/2009 na versão em vigor a 31 de agosto de 2013.

O art.º 20.º da Portaria 331-B/2009 na versão aplicável ao caso, como se viu, remete o cálculo da remuneração adicional do agente de execução para o seu anexo II, que estabelece uma fórmula de cálculo da remuneração adicional do agente de execução substancialmente diferente daquela que por ele foi considerada, ao abrigo de uma tabela não aplicável – 3% do valor que teve como recuperado/garantido – em aplicação do anexo III a que alude o art.º 18.º da mesma, numa versão legislativa não aplicável à situação em presença.

Na decisão sob recurso não é feita qualquer menção às tabelas ou anexos para os quais remete cada uma daquelas normas e que especificam os termos em que pode ser contabilizada a remuneração adicional do agente de execução, aí se prevendo para o seu cálculo a aplicação de critérios totalmente diferentes. Afigura-se que, certamente por lapso, não foi considerado o anexo próprio correspondente ao art.º 20.º aplicado, antes se considerando o anexo III relativo à versão posterior do art.º 18.º (embora sem o referir) ao abrigo do qual foi reclamada a remuneração adicional pelo AE que não era aplicável por apenas ter entrado em vigor a 1 de setembro de 2013.

O cálculo da remuneração adicional feito pelo AE ao abrigo do critério legal da correspondência a 3% do valor recuperado ou garantido, e que por ele foi reclamado, ascendendo ao valor total de € 191.163,87, não pode ser feito à luz do anexo II para o qual remete o art.º 20.º que estabelece uma forma de cálculo da remuneração adicional do agente de execução bastante diferente e para o qual não encontramos qualquer correspondência com o valor reclamado no processo.

Em face do exposto, somos levados a concluir que a remuneração adicional liquidada e reclamada pelo AE não é devida no valor e com os fundamentos legais por ele invocados, pelo que não pode ser aceite pelo tribunal, impondo-se a revogação do despacho recorrido na parte em que não rejeitou a remuneração adicional calculada pelo AE, que se substitui por outro que não admite a mesma, procedendo nesta parte a reclamação apresentada pelos Executados.

Importa referir que, em face da decisão desta questão e atento o disposto no art.º 608.º n.º 2 do CPC, fica prejudicado o conhecimento por este tribunal das questões levantadas pelos Recorrentes relativas à exigência e existência de nexo de causalidade entre as diligências realizadas pelo AE e a quantia recuperada, bem como a apreciação da inconstitucionalidade da norma que não impõe limites à remuneração adicional prevista, por violação dos princípios da proporcionalidade e do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetivas, constitucionalmente consagrados.

Do recurso do despacho de 30/01/2019

- da nulidade da decisão por falta de fundamentação

Alegam os Recorrentes que a decisão que indeferiu a redução da garantia bancária não se encontra fundamentada.

O teor da decisão recorrida quanto a esta matéria, encontra-se reproduzido no relatório elaborado.

O art.º 615.º n.º 1 do CPC estabelece que a sentença é nula quando, entre outras situações:

“b) - não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”

O dever de fundamentação das decisões impõe-se ao juiz, nos termos do art.º 154.º do CPC e corresponde a uma exigência constitucional, prevendo o art.º 205.º n.º 1 da CRP que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”

O art.º 154.º do CPC sob a epígrafe “dever de fundamentar a decisão”, estabelece:

“1. – As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.

2. – A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”

As partes têm o direito de saber as razões da decisão do tribunal, pois só assim podem avaliar a bondade da mesma e, se for caso disso, ponderar a sua impugnação. O dever de fundamentação assenta na necessidade das partes serem esclarecidas e constitui uma fonte de legitimação da decisão judicial.

O grau de fundamentação exigível dependerá assim tanto da complexidade da questão sobre a qual incide a decisão, como da controvérsia revelada pelas partes sobre a situação a decidir.

Tem vindo também a ser entendido de forma pacífica, que só a absoluta falta de fundamentação pode determinar a nulidade da decisão, não se bastando tal vício com uma fundamentação menos exaustiva ou deficiente, vd. neste sentido, a título de exemplo, o Acórdão do STJ de 10/07/2008, no proc. 08A2179, in. www.dgsi.pt

No caso, a decisão proferida sobre o pedido de redução da garantia bancária não enferma de uma absoluta falta de fundamentação, já que estriba a decisão de indeferimento do requerido na equiparação da garantia bancária à penhora, enquanto substitutiva da mesma, remetendo para anteriores considerações feitas nos autos e concluindo que os pagamentos realizados pelos Executados são inferiores à quantia em dívida. É, no entanto, forçoso reconhecer que a fundamentação apresentada é muito simples e incompleta, na medida em que não é enunciada qualquer norma legal em que se baseia a decisão.

Não se verifica por isso que a decisão recorrida padeça de uma total ausência de fundamentação capaz de determinar a sua nulidade nos termos da norma mencionada, sendo que, em qualquer caso, por força do princípio da substituição ao tribunal recorrido previsto no art.º 665.º n.º 1 do CPC, sempre competiria a este tribunal supri-la.

- da redução da garantia bancária prestada nos autos

Alegam os Recorrentes que a garantia bancária prestada nos autos lhes impõe elevados encargos e é agora manifestamente excessiva, face às responsabilidades que ainda lhes possam vir a ser assacadas nestes autos e em razão do pagamento que realizaram no valor de € 4.442.471,62.

A decisão recorrida considerou que a garantia bancária é substitutiva da penhora, por ela sendo efetuado o pagamento da dívida caso os executados não o realizem, sendo os pagamentos realizadas pelos Executados inferiores à quantia em dívida, mantendo a caução prestada.

A garantia bancária prestada pelos Executados tem o valor de € 7.919.788,48 e foi apresentada como caução, após a realização das penhoras nos autos e com vista ao seu levantamento e por isso em sua substituição, tendo sido requerida a sua prestação ao Agente de Execução a 09.03.2010.

Tendo sido prestada em substituição da penhora e com o objetivo de garantir o pagamento da quantia exequenda e encargos com o processo, considera-se que a sua redução pode ser admitida, nos mesmos termos em que pode ser admitida a redução da penhora, impondo-se fazer tal equiparação.

Para se avaliar a medida necessária da penhora dos bens, importa considerar o disposto no art.º 821.º n.º 3 do CPC, norma que tem agora correspondência no art.º 735.º n.º 3 do atual CPC, que dispõe: “A penhora limita-se aos bens necessários ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação, no valor de 20%, 10% e 5% do valor da execução, consoante, respectivamente, este caiba na alçada do tribunal da comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da relação, ou seja superior a este último valor”.

Traduzindo-se a penhora num “ato de agressão” ao património do devedor, o legislador tem a preocupação de procurar assegurar que a mesma é limitada apenas àquilo que é necessário para garantir a satisfação do direito do Exequente e as despesas do processo.

Diz-nos com toda a propriedade o Acórdão do TRC de 16/04/2013, no proc. 3234/09.9T2AGD-C.C1 in www.dgsi.pt : “A penhora pressupõe uma adequação entre meios e fins, o que significa que não devem ser penhorados mais bens do que os necessários para a satisfação da pretensão exequenda. A agressão do património do executado só é permitida numa medida que seja adequada e necessária para a satisfação da pretensão do exequente, o que impõe a indispensável ponderação dos interesses do exequente na realização da prestação e do executado na salvaguarda do seu património. Essa ponderação conduz a que a natural e indispensável prevalência dos interesses do exequente não pode fundamentar uma completa indiferença pelos do executado, dado que a posição jurídica do credor, embora prevalecente, não pode ser considerada absoluta. O princípio da proporcionalidade possui, de resto, uma nítida raiz constitucional.”

Para se avaliar se a penhora deve ser ou não reduzida, impõe-se por isso um juízo de adequação, de necessidade e de proporcionalidade, o que nos leva a concluir que a penhora pode ser reduzida nos casos em que se mostre excessiva face aos valores em dívida no processo.

Por esta razão é que a garantia bancária substitutiva da penhora requerida pelos Executados em 2010 foi considerada idónea pelo valor de € 7.919.788,48 e não pelo valor inicialmente proposto pelos Executados de € 8.160.895,00 correspondente à soma do valor dos bens penhorados, por se ter entendido que aquela quantia era a suficiente para assegurar o pagamento da quantia exequenda e custas prováveis, em observância do disposto no art.º 821.º n.º 3 do CPC

Desde aí, o valor do capital em dívida foi reduzido de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00 e, não obstante tenha decorrido um largo período de tempo em que têm de ser contabilizados juros que se foram vencendo, a verdade é que a Exequente procedeu recentemente ao pagamento da quantia de € 4.442.471,62 que considerou corresponder à quantia que devia no âmbito destes autos.

Quando os bens foram penhorados e a garantia foi prestada, o seu valor aproximava-se da quantia exequenda e custos do processo, valor que não pode deixar de considerar-se agora como manifestamente excessivo, não só em face da redução do capital ocorrida em razão do acórdão modificativo, mas essencialmente em face do pagamento recentemente efetuado pelos Executados.

Ora, em face de tais circunstâncias já se vê que o pedido de redução da garantia bancária requerido não só é compreensível, como se impõe, à luz do que estabelece o art.º 821.º n.º 3 do CPC e de um critério de adequação e proporcionalidade, na medida em que é forçoso considerar que se reduzirmos ao valor da garantia prestada nos autos, o valor entretanto pago pelos Executados, como os mesmos requerem, o montante que se mantém garantido é suficiente para assegurar o direito de crédito da Exequente e os custos do processo não se justificando por isso que os Executados continuem a ser onerados com os custos de uma garantia bancária em valor muito superior ao necessário.

Impõe-se por isso a revogação desta decisão recorrida que indeferiu a redução da garantia bancária substitutiva da penhora, admitindo-se a mesma no valor correspondente ao pagamento efetuado de € 4.442.471,62 conforme o requerido.

V. –Decisão:

Em face do exposto decide-se

- julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos Executados do despacho de 31/10/2018, revogando-se o mesmo na parte em que admite a contabilização da remuneração adicional do Agente de Execução, que se substitui por outro que não admite a liquidação daquela remuneração adicional apresentada, confirmando-se aquele despacho em tudo o mais;

- julgar procedente o recurso interposto do despacho de 30/01/2019, revogando-se o mesmo, que se substitui por outro que admite a redução da garantia bancária prestada pelos Executados, no valor de € 4.442.471,62 correspondente ao pagamento efetuado.

As custas do primeiro recurso são devidas pelos Executados e pelo Agente de Execução na proporção em que decaíram.

As custas do segundo recurso são pela Exequente que nele decaiu.

Notifique.

Lisboa, 11 de dezembro de 2019

Inês Moura (relatora)

Laurinda Gemas (1ª adjunta)

Gabriela Cunha Rodrigues (2º adjunta)

(assinado electronicamente)

(processo redistribuído à relatora a 09/09/2019)