0132/22.4BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

O contrato de implementação de um projecto de aproveitamento hidroelétrico celebrado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 182/2008, de 4 de setembro, foi juridicamente conformado como um contrato provisório regulador das obrigações do concessionário precário para que este pudesse vir a celebrar a concessão definitiva, incluindo a antecipação do pagamento da totalidade do valor das rendas da concessão ao Estado.

E o mesmo contrato previa as consequências jurídicas aplicáveis em caso de caducidade daquela relação jurídica precária por impossibilidade de realização do referido aproveitamento hidroelétrico; consequências que devem igualmente aplicar-se à situação de falta de interesse mútuo na realização do projecto, que ficou plenamente provada nos autos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- A..., S.A. (“A...”), com os sinais dos autos, demandou em litígio arbitral, que correu termos no Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial) da Associação Comercial de Lisboa, sob o n.º 18/2020/AHC/ASB o ESTADO PORTUGUÊS.

2- Por decisão arbitral de 14.07.2022 foi o Estado Português condenado a restituir à A. a quantia de €217.798.000,00 (duzentos e dezassete milhões setecentos e noventa e oito mil euros), que esta havia pago àquele no momento da celebração do Contrato de Implementação a título de contrapartida financeira pelo direito exclusivo de explorar o AH ... durante o prazo da concessão.

3- Inconformado com aquela decisão, o Estado Português interpôs recurso de revista para este STA ao abrigo do disposto no artigo 185.º-A, n.º 3 do CPTA, o qual foi admitido por acórdão de 15.12.2022.

4- O Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]

8. ENQUADRAMENTO E OBJETO

A) Em 2008, a A... ganhou o concurso relativo à construção, exploração e conservação do AH de ... e do aproveitamento hidroelétrico do ..., na sequência de ter oferecido uma contrapartida global de EUR 231.700.000,00 dos quais EUR 217.798.000,00 eram relativos ao AH de .... O valor base do concurso para os dois aproveitamentos era de EUR 70.000.000,00, pelo que a A... ofereceu um valor 231% acima do valor base e 85% acima do prémio oferecido pelo segundo classificado, a B..., que apenas concorreu ao AH de

B) A partir de 2011 começou a haver indícios de que a A... estava a ponderar a razoabilidade dos dois projetos tendo, em outubro de 2013, expressamente proposto ao Estado que fosse repensado o AH de ..., invocando a alteração de um conjunto de circunstâncias que punham em causa a viabilidade do projeto nos moldes originariamente pensados.

C) Posteriormente, em 2018, a A... interpelou o Estado tendo em vista a negociação de soluções alternativas à construção e exploração do AH de ... (e, portanto, necessariamente, à celebração do Contrato de Concessão), incluindo a sua não construção, invocando, para o efeito, diversas condicionantes do projeto.

D) Em 2019, terminado um período de 3 anos de suspensão acordado entre as Partes em 2016, e depois de o Estado concluir que a construção do AH de ... não era imprescindível para o cumprimento das metas energéticas, a A... pôs em prática uma estratégia (puramente) formal (ilegítima) tendente a tentar colocar o Estado na situação de incumpridor, para depois poder avançar com a (ilícita) resolução, ao que se seguiu a instauração pela mesma A... de uma ação arbitral na qual foi proferida a Decisão Arbitral de que ora se recorre.

E) Apesar de o Tribunal Arbitral ter expressamente reconhecido que “houvesse o Contrato de Implementação sido cumprido pelo Estado e houvesse a A... explorado a barragem do AH ... […] esta não apenas não teria obtido qualquer ganho ou lucro líquido, como teria incorrido em perdas”, acabou por erradamente concluir que: (i) o Estado teria incumprido o Acordo de Suspensão celebrado em 2016, (ii) o Estado teria incumprido o Contrato de Implementação e, em consequência, a A... tinha direito a ver (iii) resolvido o Contrato de Implementação e (iv) devolvida a contrapartida inicialmente paga.

F) Estas conclusões resultam, como se detalhou nas presentes Alegações de Recurso, da aplicação errada do direito que foi feita pelo Tribunal Arbitral de primeira instância, pelo que se impõe, nesta sede, a tarefa de reconstrução jurídica de uma sentença que simplesmente desconsiderou por completo os institutos, a racionalidade e os princípios próprios do direito administrativo.

G) Não tendo, consequentemente, interpretado devidamente o bloco de legalidade concretamente aplicável ao caso que tinha em mãos.

H) Mas mais, ao chancelar a pretensão da A..., a Decisão Arbitral choca com os mais elementares princípios da boa-fé, proporcionalidade, razoabilidade e justiça material, porquanto permitiu que a A... fosse colocada numa situação melhor do que aquela em que estaria se o Contrato de Implementação tivesse sido regularmente executado e o Contrato de Concessão tivesse sido celebrado.

I) Note-se que tal decisão permitiu à A... transferir para o Estado o risco financeiro do projeto, ou seja, todos as perdas que sofreria com a execução do Contrato de Implementação – o que é avesso a toda e qualquer lógica ou razoabilidade jurídica.

J) Considerando que estão verificados os pressupostos de admissibilidade do presente recurso deve a Decisão Arbitral ser revogada e substituída por outra que (i) declare que a A... não tem direito a ver resolvido o Contrato de Implementação, (ii) declare que o Estado tem direito a ver resolvido o Contrato de Implementação (iii) reconheça ao Estado o direito a uma indemnização em montante equivalente ao valor da contrapartida, ou seja, EUR 217.798.000,00 ou, subsidiariamente, no montante de EUR 150.400.001,00.

K) Subsidiariamente, deve ser reduzido o montante a restituir à A..., acautelando os princípios da proporcionalidade, boa-fé, razoabilidade e justiça material.

9. OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESTÃO PREENCHIDOS

[…]

10. A DECISÃO ARBITRAL DEVE SER REVOGADA

MM) Considerando o âmbito do presente recurso, são relevantes as seguintes conclusões (erradas) da Decisão Arbitral: (i) o Estado incumpriu o Acordo de Suspensão, (ii) o Estado incumpriu o Contrato de Implementação e, em consequência, a A... tem direito a ver (iii) resolvido o Contrato de Implementação e (iv) devolvida a contrapartida inicialmente paga.

NN) Tais conclusões estão erradas, desde logo, porque a Decisão Arbitral, para as alcançar, desconsiderou a natureza intrinsecamente administrativa da relação contratual estabelecida entre as Partes, a conduta adotada pela A... ao longo da execução do Contrato de Implementação e, em particular, aquando da sua cessação e, bem assim, os princípios da boa-fé, proporcionalidade e justiça material. Não estando verificados os pressupostos que autorizam a resolução do Contrato de Implementação, andou mal o Tribunal Arbitral quando a declarou.

OO) A Decisão Arbitral deve, por isso, ser revogada, devendo reconhecer-se que é o Estado que tem o direito a ver declarado resolvido o Contrato de Implementação e a ser indemnizado pelos prejuízos sofridos. Não obstante, mesmo que assim não se entenda, a A... não tem direito à restituição integral da contrapartida.

10. 1 Qualificação e caracterização da relação contratual

PP) É absolutamente manifesto que a relação contratual mantida entre o Estado Português e a A... é uma relação jurídica contratual administrativa, mais concretamente, uma relação contratual administrativa de perfil clássico e duradouro, o que consequências tanto em termos de regime jurídico, como também para a resolução do presente litígio.

QQ) O Tribunal Arbitral não reconheceu essas consequências e, com isso, inquinou, de forma irremediável, a Decisão que tomou.

RR) Em concreto, estamos perante verdadeiros contratos administrativos que materializam o acordo de vontades do Estado Português e a A... e têm por objeto a constituição de uma relação jurídica administrativa. São, além disso, contratos naturalmente administrativos, porquanto o seu objeto é público e, por isso, insuscetível de figurar em qualquer contrato privado.

SS) Quanto às suas principais características, a relação contratual administrativa em questão é (i) bipartida, (ii) de natureza duradoura, (iii) compreende contratos coligados, (iv) está naturalmente funcionalizada à prossecução do interesse público, (v) complexa, na medida em que convoca traços característicos de vários tipos de concessões e (vi) tem subjacente uma função financeira.

TT) A qualificação e caracterização da relação contratual administrativa mantida entre o Estado Português e a A... tem consequências nos planos jurídico-processual, jurídico-material e jurídico interpretativo.

UU) No plano jurídico-processual, a principal consequência da qualificação da relação da relação contratual em questão como administrativa é o facto de que os únicos competentes para determinar, a pedido do cocontratante, a resolução contratual, são os tribunais.

VV) Quanto ao plano jurídico-material, a natural consequência da qualificação da relação contratual como administrativa é a sua sujeição ao direito estatutário da administração pública, incluindo-se neste âmbito os princípios gerais que regem a atividade administrativa – com especial destaque para o princípio da prossecução do interesse público e para o princípio da concorrência –, as normas interpretativas e supletivas que abranjam os vários aspetos do regime contratual que as partes não regularam expressamente.

WW) Apenas e só subsidiariamente podem ser aplicados critérios interpretativos próprios do direito civil à execução e interpretação de contratos administrativos, devendo, em todo o caso, ser devidamente adaptados, através de um processo de receção material, em função 116 do que resulta dos princípios gerais de Direito Administrativo.

XX) No plano jurídico-interpretativo, cumpre destacar a dupla função interpretativa e integrativa dos princípios gerais de direito administrativo, com relevo para os princípios da prossecução do interesse público e concorrência, que, por vezes, fornecem diretamente a solução para o caso concreto e, por outras vezes, fazem-no em conjugação com uma regra interpretativa específica, funcionando, em todo o caso, como guias interpretativos.

YY) Assim, do mesmo modo que a lei veda, com fundamento nos princípios fundamentais de Direito Administrativo, a transposição de certos limites de identidade jurídica na modificação de um contrato administrativo, não pode o intérprete obter um resultado que transponha esses limites de identidade jurídica por via da interpretação do contrato.

ZZ) Em consequência, a utilização acrítica dos critérios interpretativos que resultam do Código Civil, conduziria a resultados manifestamente desfasados, que chocariam com os cânones interpretativos aplicáveis aos contratos públicos, estes sim fundados num quadro modelado pelos princípios fundamentais do Direito Administrativo.

10. 2 Não estão verificados os pressupostos que autorizam a resolução do Contrato de Implementação pedida pela A

AAA) Uma vez esclarecida a qualificação como intrinsecamente administrativa a relação contratual entre as Partes, importa demonstrar por que andou mal o Tribunal Arbitral quando concluiu que (i) o Estado teria incumprido o Acordo de Suspensão, (ii) o Estado teria incumprido o Contrato de Implementação e, em consequência, (iii) a A... teria direito a ver resolvido o Contrato de Implementação.

10.2. 1 O Estado não incumpriu o Acordo de Suspensão

BBB) Ao contrário do que entende o Tribunal Arbitral, o Acordo de Suspensão não teve na sua génese uma decisão unilateral de suspensão do Contrato de Implementação da exclusiva competência e responsabilidade do Estado Português, supostamente fundada nos compromissos assumidos pelo Estado no estudo de Revisão do PNBEPH, de 18.04.2016. Nenhum dos factos provados permite, aliás, tal conclusão.

CCC) Com efeito, o Acordo de Suspensão não reflete nenhuma decisão unilateral da exclusiva responsabilidade do Estado. Isto é, o Acordo de Suspensão não configura uma mera formalização de uma suposta decisão estadual unilateral de suspensão da execução do Contrato de Implementação. Antes se trata, pelo contrário, de um verdadeiro contrato administrativo, um verdadeiro acordo de vontades entre Estado e A..., cujo efeito jurídico mais relevante foi, precisamente, a suspensão do Contrato de Implementação.

DDD) A suspensão da execução do Contrato de Implementação foi, isso sim: (i) o resultado de um procedimento administrativo de iniciativa oficiosa, que teve o seu momento inicial no estudo de Revisão do PNBEPH, de 18.04.2016; (ii) anunciada pela assinatura de um Memorando de Entendimento entre o Estado, a A... e a APA e (iii) consagrada no subsequente Acordo de Suspensão da Execução do Contrato de Implementação, celebrado entre o Estado Português e a A

EEE) A celebração de contratos administrativos é precedida de um procedimento administrativo que segue um itinerário, mais ou menos complexo, supletivamente regulado pela lei, nos termos do artigo 181.º do CPA 1991. No caso em apreço, o impulso que deu início ao procedimento de formação do Acordo de Suspensão proveio da Administração, materializando-se no estudo de Revisão do PNBEPH, de 18.04.2016. Trata-se de um documento preliminar, sem qualquer tipo de eficácia jurídica externa ou inovatória.

FFF) Quando muito, tratando-se de um documento preparatório do procedimento que viria a culminar com a assinatura do Acordo de Suspensão, tem a aptidão de ajudar à correta interpretação e compreensão do conteúdo do referido acordo.

GGG) Acresce que do estudo de Revisão do PNBEPH, de 18.04.2016, não pode ser retirada a vontade contratual do Estado Português de suspender os efeitos do Contrato de Implementação, porquanto a pessoa que o assina, não tem competência legal para vincular o Estado no âmbito da relação contratual mantida com a A

HHH) Importa, ainda, destacar que a A... teve, durante todo o procedimento de formação do Acordo de Suspensão, verdadeira e relevante influência do ponto de vista da estipulação das cláusulas dele constantes, sendo que a conduta do Estado revela, na verdade, uma aceitação das propostas da A

III) A conduta da A... no período que precedeu a celebração do Acordo de Suspensão também denota, claramente, que era vontade sua suspender os efeitos do Contrato de Implementação, pelo menos, desde 2013.

JJJ) Assim, sem prejuízo de a iniciativa do procedimento administrativo que culminou com a celebração do Acordo de Suspensão – contrato administrativo do qual resulta um efeito suspensivo do Contrato de Implementação – não ter sido da A..., mas do Estado Português, o resultado final (também) decorre da vontade da A... de suspender a execução do Contrato de Implementação, livremente formada e expressa no Acordo de Suspensão, um contrato administrativo cujo principal efeito jurídico foi a suspensão da execução do Contrato de Implementação. A A... não rejeita este entendimento.

KKK) Por outro lado, é por demais evidente que do Acordo de Suspensão nunca resultaria uma obrigação para o Estado Português de emitir uma decisão de revogação unilateral do Contrato de Implementação no caso de concluir pela não indispensabilidade do AH de .... Também não resultam do Acordo de Suspensão, para o Estado, supostos poderes deveres ou poderes funcionais, os quais deveriam, pretensamente, ter sido exercidos pelo Estado durante a após o período de suspensão do Contrato de Implementação, ao contrário do referido na Decisão Arbitral.

LLL) De facto, por intermédio deste Acordo de Suspensão, o Estado comprometeu-se a reavaliar as várias dimensões do interesse público subjacente à execução do Contrato de Implementação. No seguimento dessa reavaliação, o Estado poderia concluir pela indispensabilidade do AH de ... para a prossecução das metas ambientais e energéticas. Neste caso, deveria o Estado comunicar à A... que esta teria mesmo de avançar com a execução do projetado,

MMM) Mas também poderia o Estado concluir pela não indispensabilidade do AH de ... para a prossecução das referidas metas, nada havendo comunicar (nem a decidir) nesse caso. Perante este desfecho, ficaria do lado da A... a opção de (i) prosseguir com a execução do projeto do AH ..., como é direito seu, ou de, em função da sua própria avaliação, (ii) desistir da execução do referido projeto,

NNN) Suportando, as consequências que, naturalmente, daí resultariam, mormente a perda da contrapartida financeira que entregou ao Estado Português após ter ganho o concurso público realizado em 2008.

OOO) Assim, por um lado, a interpretação vertida na Decisão Arbitral não tem qualquer conexão com o elemento literal do Acordo de Suspensão, porquanto não resulta de ponto algum da cláusula 1.ª, n.º 3, do Acordo de Suspensão, nem do restante clausulado do acordo um qualquer pretenso dever do Estado de decidir “cancelar” o AH de ... no caso de concluir que este deixara de ser indispensável para o alcance das metas energéticas e ambientais fixadas no PNEC.

PPP) Acresce que, em cumprimento do Acordo de Suspensão, o Ministro do Ambiente e da Transição Energética, em 16.04.2019, remeteu à A... um ofício datado de 11.04.2019, no qual refere que: (i) a não execução do AH de ... não afetará o cumprimento das metas fixadas no PNEC; (ii) o Estado não encontra nenhuma razão que iniba a intenção da A... de não prosseguir com a construção do projeto.

QQQ) Ao contrário do que consta da Decisão Arbitral, tal não viola o Acordo de Suspensão, pois não havia aí uma qualquer obrigação de decisão do Estado, mas antes da A..., de decidir avançar ou desistir da construção do AH

RRR) O que se expõe não fica prejudicado pelas declarações proferidas pelo Ministro na Assembleia República, em 16.04.2019, uma vez que as mesmas consubstanciam atuações informais desprovidas de vinculatividade, e não atos administrativos.

SSS) Por outro lado, a interpretação que o Tribunal Arbitral faz do Acordo de Suspensão viola os princípios fundamentais de Direito Administrativo, destacando-se o princípio da prossecução do interesse público, escolhido pelas partes enquanto critério determinante para a resolução de dúvidas interpretativas, e o princípio da concorrência.

TTT) Do lado do princípio da prossecução do interesse público, no caso em apreço, o Estado Português avaliou e reavaliou as várias dimensões do interesse público envolvidas e, em função disso, escolheu a solução que prosseguiria de forma cabal o interesse público subjacente à celebração do Contrato de Implementação, sem descurar qualquer das suas dimensões, nomeadamente, a financeira.

UUU) Concluiu o Estado que o interesse público nunca passaria pela revogação unilateral do Contrato de Implementação, manifestando sempre e de forma expressa uma extrema aversão financeira a tal possibilidade.

VVV) É, assim, lógico que nunca poderia resultar do Acordo de Suspensão uma qualquer obrigação para o Estado determinar a revogação unilateral do Contrato de Implementação, já que, como se viu, tal seria completamente incompatível com o interesse público definido – desde logo, porque representaria um dano grave do ponto de vista do interesse público financeiro.

WWW) Quanto ao do princípio da concorrência, esteve mal a Decisão Arbitral porque altera substancialmente o Contrato de Implementação, modifica o seu equilíbrio financeiro e a sua matriz de risco a favor da A..., desconsiderando por completo os limites aplicáveis à modificação de contratos.

XXX) O Tribunal Arbitral pressupôs que só haveria que ter em conta as supostas vontades das Partes, enquadradas por uma lógica puramente bilateral, abstraindo-se completamente das extensas e profundas vinculações legais que se impõe à Administração em matéria de celebração e execução de contratos administrativos.

YYY) Com efeito, não ficou estabilizado no objeto submetido à concorrência em 2008 que, caso o projeto adjudicado viesse a ser considerado pelo Estado Português como não indispensável, do ponto de vista do interesse público energético e ambiental, e, refira-se, desinteressante para o cocontratante do ponto de vista económico e financeiro, que o cocontratante, a A..., teria o direito de exigir do contraente público, o Estado Português, a revogação unilateral do contrato adjudicado, isto é, do Contrato de Implementação, e, por essa via, ver restituída a contrapartida que, de acordo com a avaliação das peças do procedimento adjudicatório e da matriz de risco que delas resulta, a A... decidiu, de forma livre e esclarecida, prestar.

ZZZ) Assim, quando os restantes concorrentes apresentaram proposta em 2008, estavam, certamente, longe de encontrar nas peças do procedimento e nos vários aspetos do contrato a celebrar – e do equilíbrio contratual a ele inerente – a existência de uma garantia pública, bem vultuosa, que teria por efeito desequilibrar severamente o equilíbrio contratual a favor da A..., ao alterar substancialmente a matriz de risco inerente ao Contrato de Implementação e ao projeto a construir na sua sequência.

AAAA) Em suma, a interpretação feita pelo Tribunal Arbitral implica reconhecer ao Acordo de Suspensão a capacidade de alterar substancialmente o equilíbrio contratual do Contrato de Implementação, isto é, introduz benefícios para a A... dos quais os restantes concorrentes não puderam beneficiar em 2008, razão pela qual viola abertamente o princípio da concorrência e não pode, por isso, ser admitida.

BBBB) Assim, a apreciação que o Tribunal Arbitral faz do Acordo de Suspensão, seu conteúdo e efeitos é profundamente errada, sendo que, por um lado, (i) desconsidera, de forma gritante, as normas e princípios de direito administrativo que necessariamente o regulam, bem como o seu próprio texto, e, por outro lado, (ii) ignora por completo todo o histórico que conduziu as Partes até à celebração do referido acordo, em particular a conduta da A... de protelamento da execução do Contrato de Implementação e o desinteresse demonstrado por aquela na execução do projeto do AH

10.2. 2 O Estado não incumpriu o Contrato de Implementação, tendo sido a A... quem impediu a celebração do Contrato de Concessão

CCCC) O Tribunal Arbitral, por entender que era aplicável à relação contratual administrativa sub judice o mecanismo, previsto na lei civil, da conversão da mora em incumprimento definitivo, por via da interpelação admonitória, considerou que o Estado tinha incumprido definitivamente os deveres de dar sequência ao procedimento de adjudicação definitiva da concessão e, em particular, de proceder à assinatura do Contrato de Concessão do AH de ..., porquanto, depois de interpelado para o efeito, não o celebrou. Tal circunstância autorizaria a resolução do Contrato de Implementação que veio a ser declarada. O Tribunal Arbitral acrescentou ainda que o incumprimento do Estado não se podia justificar ou legitimar à luz dos princípios gerais da atividade administrativa.

DDDD) Andou mal a Decisão Arbitral.

EEEE) Primeiro, o Tribunal Arbitral não podia aplicar, sem mais, o regime do direito civil à relação contratual administrativa estabelecida entre as Partes.

FFFF) Desde logo, a única vez que se assumiu a subsidiariedade da lei civil relativamente à lei administrativa foi com a publicação do Código dos Contratos Públicos (e, mesmo aqui, com as necessárias adaptações e concedendo prioridade aos princípios gerais de Direito Administrativo). Anteriormente, era pacífico que a lei administrativa tinha supremacia, na medida em que regula relações de autoridade que têm subjacente um interesse público. Aliás, a aplicação acrítica de normas próprias do direito privado aos contratos administrativos conduz a resultados manifestamente desfasados e passíveis de distorcer o racional subjacente ao direito estatutário da administração pública.

GGGG) Mais, mesmo que a resolução pudesse ser considerada lícita nos termos e à luz do direito civil – o que não se concede –, sempre seria ilícita face à natureza administrativa do Contrato de Implementação, não sendo possível um privado, por mera declaração (na figura da interpelação admonitória), colocar o Estado em situação de incumprimento definitivo. Isto naturalmente implica que a própria interpelação admonitória por parte do contraente privado ao contraente público não tenha sentido algum como hipotética figura geral do Direito dos contratos administrativos.

HHHH) Acresce que o recurso à via arbitral para ver declarada a resolução – que o Tribunal Arbitral concordou ser necessária – era um pressuposto do direito a resolver o Contrato de Implementação, ou seja, um fundamento constitutivo do próprio direito a resolver, pelo que a sua ausência torna a resolução operada (ou pretendida) pela A... irremediavelmente ilícita.

IIII) Segundo, a A... recusou-se a prestar, de forma inadmissível e injustificada, esclarecimentos relativos à sua mudança de posição (em particular, no que diz respeito à viabilidade económica do projeto) quando interpelada para o efeito pelo Estado, desonerando este da obrigação de celebrar o Contrato de Concessão.

JJJJ) Ora, o Tribunal, para além de não retirar quaisquer consequências daquela recusa da A..., conclui que o prejuízo associado ao projeto (e a perda de interesse económico-empresarial a ele associada) era irrelevante, em particular, para o apuramento do cumprimento ou incumprimento das Partes.

KKKK) Não tem, no entanto, razão uma vez que o avultado prejuízo, para a A..., resultante da implementação do AH de ... (que o Tribunal Arbitral reconhece (Refere a Decisão Arbitral que as projeções relativas ao VAL apresentadas quer pela A... quer pelo Estado “não podem deixar de criar no espírito do Tribunal a dúvida consistente sobre se a exploração do ... alguma vez geraria ganhos para a A..., sequer de valor residual” (Decisão Arbitral, pp. 417- 418, § 158 (V)) e ainda que “houvesse o Contrato de Implementação sido cumprido pelo Estado e houvesse a A... explorado a barragem do AH ... […] esta não apenas não teria obtido qualquer ganho ou lucro líquido, como teria incorrido em perdas.” (Decisão arbitral, p. 418, § 158 (VI)).) legitimava o pedido de esclarecimentos deduzido pelo Estado e impunha uma resposta ao mesmo. Afinal, a A..., através deste projeto, estava incumbida de executar o interesse público o que significa que a perda de interesse económico-empresarial ou a falta de compromisso dela resultante poderia (com elevada probabilidade) colocar em causa a execução daquele interesse, prejudicando-o – circunstância que naturalmente não era (nem podia ser) indiferente para o Estado.

LLLL) Pelo que não foi o Estado quem impossibilitou a celebração do Contrato de Concessão, mas sim a A... com a sua recusa, injustificada, em com ele cooperar, nomeadamente através da prestação de esclarecimentos e/ou da confirmação de que os motivos que desaconselhavam o investimento já não se verificavam (assim demonstrando que mantinha o compromisso de executar de forma cabal o interesse público que lhe seria confiado).

MMMM) Terceiro, e em qualquer caso, toda a conduta da A... até à declaração resolutória, a concreta declaração resolutória da A... e o caráter duradouro da relação contratual estabelecida entre as partes impõem que se conclua que a pretensão da A... é contrária ao princípio da boa-fé, o que naturalmente obstava a que pudesse ser declarada a resolução do referido Contrato com base nos fundamentos por ela invocados.

NNNN) Com efeito, os factos revelados no processo demonstram que a A..., não só não queria prosseguir com a execução do projeto do AH de ..., como colocou em marcha um plano no âmbito do qual foi adotando as diligências que considerou necessárias para protelar e impedir a concretização daquele projeto e – mais tarde – alegar que se encontrariam preenchidos os pressupostos da resolução que lhe permitiria não cumprir as suas obrigações. Esta conduta afigura-se como profundamente contrária ao princípio da boa-fé que, em Direito Administrativo, vincula tanto a Administração como os particulares que com ela se relacionam.

OOOO) Em face do que antecede, deve ser revertida a decisão do Tribunal Arbitral que declarou resolvido o Contrato de Implementação, devendo a mesma ser substituída por outra que declare que não tem a A... direito a ver resolvido o Contrato de Implementação, nomeadamente por não se poder considerar que tenha havido incumprimento definitivo do mesmo pelo Estado.

10.2. 3 Subsidariamente, a resolução declarada viola o princípio da proporcionalidade

PPPP) Como se explica na Declaração de Voto “[c]omo destrói o contrato, a resolução só pode ser aplicada a violações com gravidade ou importância, não a bagatelas, pretendendo-se, deste modo, impedir um generalizado e imponderado uso do poder de resolução unilateral.” (Declaração de Voto, p. 92)

QQQQ) Com efeito, dado o impacto destrutivo no contrato, a resolução deste só deve ser adotada como última ratio. Justamente, aliás, como ocorre com a resolução sancionatória por parte do contraente público.

RRRR) Ora, mesmo que se entenda que houve incumprimento do Estado – o que não se concede e por cautela se equaciona – nunca se poderia considerar que tal incumprimento estivesse revestido da gravidade minimamente necessária à resolução do mesmo, nomeadamente em face da conduta adotada pela A... ao longo da execução deste e, em particular, a sua recusa em prestar os esclarecimentos legítimos e razoáveis que lhe foram solicitados pelo Estado.

SSSS) Assim, a Decisão Arbitral ao “desafia[r] frontalmente a lógica de proporcionalidade que deve estar subjacente à figura da resolução”, (Declaração de Voto, p. 94.) andou mal porque o suposto incumprimento do Estado nunca estaria revestido da gravidade exigida para a resolução.

10.2. 4 Subsidiariamente, houve uma perturbação da base do negócio que tornou inexigível a celebração do Contrato de Implementação

TTTT) Mesmo que se entendesse que o Estado também perdeu o interesse na execução do Projeto, ainda assim teria que continuar a considerar-se que não podia a resolução do Contrato de Implementação ser declarada. Isto atenta a perturbação superveniente da base do negócio que tornou inexigível a celebração do Contrato de Concessão.

UUUU) Afinal, constatou-se no processo arbitral que o interesse em cumprir da A... era inferior ao efeito liberatório resultante da resolução, o que impõe o reconhecimento de que estamos perante uma disrupção superveniente do sinalagma genético e, consequentemente, uma perturbação severa da base do negócio. Esta perturbação que se reflete, necessariamente, no conteúdo do dever de prestar, determina que deixou de ser juridicamente exigível a celebração do Contrato de Concessão e, por isso, tornou-se irrelevante a omissão imputada ao Estado como fundamento da resolução.

VVVV) Assim, não podia o Tribunal Arbitral ter declarado a resolução do Contrato de Implementação, sendo inaceitável que opte por aplicar uma lógica de tudo ou nada que não só não reflete o sinalagma genético do contrato, como é manifestamente contrário ao princípio da boa-fé, da proporcionalidade e da justiça material. Mais, causa perplexidade a opção do Tribunal de não retirar quaisquer consequências da atuação da A..., mesmo reconhecendo que esta seria colocada, por via da resolução, numa situação melhor do que aquela em que estaria se tivesse celebrado o Contrato de Concessão.

WWWW) Em face do que antecede, também por estas razões e de acordo com este entendimento, deveria a pretensão da A... ter sido julgada improcedente, pelo que andou mal a Decisão Arbitral, impondo-se que a mesma seja revertida e substituída por outra que julgue não estão verificados os pressupostos de que depende a resolução do Contrato de Implementação.

XXXX) Face ao exposto, entende-se que a Decisão Arbitral viola o disposto nos artigos 4.º, 6.º-A, 29.º, n.º 1, 178.º, 180.º, alínea d) e 181.º, todos do CPA 1991, bem como os artigos 334.º, 437.º e 808.º, todos do Código Civil, ex vi artigo 189.º do CPA 1991 e o artigo 1.º-A do Código dos Contratos Públicos, bem como os princípios da prossecução do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça material.

10. 3 O Estado tem direito a que seja declarada a resolução do contrato de implementação

YYYY) Por ter declarado resolvido o Contrato de Implementação com fundamento em suposto incumprimento definitivo do Estado, a Decisão Arbitral julgou improcedentes os pedidos reconvencionais deduzidos por este, nomeadamente o de que fosse declarado resolvido o Contrato de Implementação com fundamento em incumprimento definitivo da A... e o pedido de indemnização deduzido.

ZZZZ) No entanto, o Estado tem direito a que seja declarada a resolução do Contrato de Implementação, com fundamento no incumprimento definitivo por parte da A... materializado na resolução ilícita ou infundada desta. E isto pela simples, mas decisiva razão, que o exercício de um suposto direito de resolução sem fundamento e ante a verificação de facto impeditivo imputável ao próprio resolvente constitui, ele próprio, um facto ilícito e determinante da obliteração do contrato.

AAAAA) Mas mais, o Estado sempre teria o direito a que fosse declarada a resolução do Contrato de Implementação, com fundamento (i) em violação, pela A..., dos deveres decorrentes do princípio da boa-fé, uma vez que se impunha à A... que agisse com honestidade e lealdade e/ou (ii) com fundamento na perda de confiança na manutenção da relação contratual.

BBBBB) Pelo que se requer que seja declarada a resolução do Contrato de Implementação.

CCCCC) Face ao exposto, entende-se que a Decisão Arbitral viola o disposto nos artigos 432.º e seguintes, 808.º e 798.º e seguintes todos os Código Civil, ex vi artigo 189.º do CPA 1991, bem como os princípios da prossecução do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça material.

10. 4 O Estado tem direito a ser indemnizado pelos prejuízos sofridos

DDDDD) Acresce que o Estado tem igualmente direito a ser indemnizado por todos os prejuízos que sofreu, nos termos dos artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 569.º e 798.º e seguintes do Código Civil.

EEEEE) Neste âmbito, o Estado tem direito, em particular, a ser indemnizado (i) pelo interesse contratual positivo em montante equivalente ao valor da contrapartida, ou seja, EUR 217.798.000,00 ou, subsidiariamente, (ii) pelo interesse contratual negativo em montante equivalente ao valor que teria recebido se tivesse celebrado o Contrato de Implementação com o candidato classificado em 2.º lugar, ou seja, EUR 150.000.001,00, ao qual acresce o montante de EUR 400.000,00, correspondente aos encargos com o procedimento.

FFFFF) Primeiro, o Estado tem direito a uma indemnização pelo incumprimento, abrangendo, conforme reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, o interesse contratual positivo 125 do credor. Sendo que, nesta sede, deve o Estado ser colocado, através da indemnização, na situação em que estaria se o Contrato de Implementação tivesse sido regularmente cumprido e, consequentemente, se o AH de ... tivesse sido executado.

GGGGG) Ora, se o Contrato de Implementação tivesse sido regularmente cumprido, o Estado manteria, na sua esfera, o valor pago pela A... a título de contrapartida, pelo que é este o montante que lhe é devido a título de indemnização.

HHHHH) Segundo, e em qualquer caso, sempre teria o Estado direito a, pelo menos, ser colocado na situação em que estaria se não tivesse celebrado o Contrato de Implementação com a A.... Ou seja, o Estado sempre teria direito a ser ressarcido, pelo menos, pelo interesse contratual negative.

IIIII) A indemnização pelo interesse contratual negativo engloba quer os danos emergentes – nos quais se incluem as despesas que o Estado suportou com o procedimento de atribuição da concessão e pelo acompanhamento da elaboração dos projetos e obras – quer os lucros cessantes, nos quais cabem as oportunidades de negócio frustradas.

JJJJJ) Ora, para apuramento do montante devido a este título é necessário regressar ao concurso público que antecedeu a celebração do Contrato de Implementação. In casu, se não tivesse sido celebrado o Contrato de Implementação com a A..., o Estado teria celebrado contrato equivalente com o candidato ordenado em 2.º lugar – atendendo à natureza procedimental (concurso público) que antecedeu a celebração do Contrato de Implementação –, ou seja, com a B.... Circunstância que, naturalmente, determinaria que o Estado tivesse recebido (em 2008) o montante de EUR 150.000.001,00 a título de contrapartida – correspondente à soma do valor base e quantia oferecida –, ao qual acresce o montante de EUR 400.000,00, correspondente aos encargos com o procedimento.

KKKKK) Em face do que se expõe, requer-se que seja reconhecido ao Estado o direito a uma indemnização (i) em montante equivalente ao valor da contrapartida, ou seja, EUR 217.798.000,00 ou, subsidiariamente, (ii) no montante de EUR 150.400.001,00.

LLLLL) Face ao exposto, entende-se que a Decisão Arbitral viola o disposto nos artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 569.º, 798.º, 799.º, todos do Código Civil, ex vi artigo 189.º do CPA 1991, bem como os princípios da prossecução do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça material.

10. 5 Subsidiariamente, a A... não tem direito à restituição integral da contrapartida

MMMMM) Mesmo que se considere que houve uma perturbação da base do negócio, motivada pela perda mútua de interesse na celebração do Contrato de Concessão ou um incumprimento definitivo do Estado que autorizasse o Tribunal Arbitral a decretar a resolução do Contrato de Implementação – no que não se concede e, por mera cautela, se 126 equaciona – ainda assim não poderia ser ordenada a restituição integral da contrapartida.

NNNNN) Não se pode ignorar que, como a Decisão Arbitral reconhece, “houvesse o Contrato de Implementação sido cumprido pelo Estado e houvesse a A... explorado a barragem do AH ... […] esta não apenas não teria obtido qualquer ganho ou lucro líquido, como teria incorrido em perdas.” Isto significa que a restituição integral da contrapartida ordenada pelo Tribunal terá como consequência, na prática, permitir à A... transferir para o Estado as perdas que sofreria com a execução do Contrato de Implementação.

OOOOO) Ora, sendo a contrapartida inicialmente paga pela A... uma expressão do sinalagma próprio do contrato, o dever de restituição que tivesse por objeto a referida deslocação patrimonial tem de refletir as alterações verificadas no sinalagma originário. Pelo que as vantagens decorrentes do efeito liberatório podem (e, no caso devem) introduzir modelações no efeito restitutório, sob pena de o Estado surgir “como garante forçado de um interesse que nem a execução fiel do Contrato de Implementação poderia assegurar”.

PPPPP) Também uma perspetiva consequencialista (e não puramente normativista) – que tem respaldo no Direito Administrativo – impõe afastar a lógica de tudo ou nada que subjaz à Decisão Arbitral e, consequentemente, concluir que a restituição integral da contrapartida “se afigura desequilibrada e injusta”.

QQQQQ) Assim, a A... não tinha direito à restituição integral da contrapartida, pelo que andou mal a Decisão Arbitral quando condenou o Estado na restituição da mesma, razão pela qual se impõe agora que seja tal decisão revertida e substituída por outra que, acautelando os princípios da proporcionalidade, boa-fé, razoabilidade e justiça material, reduza o montante a restituir à A

RRRRR) Face ao exposto, entende-se que a Decisão Arbitral viola o disposto nos artigos 432.º e seguintes do Código Civil, ex vi artigo 189.º do CPA 1991, bem como os princípios da prossecução do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça material.

E. DO PEDIDO

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:

a. Deve a presente revista ser admitida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 185.º-A, n.º 3, alínea b), do CPTA, por estarem preenchidos os respetivos pressupostos

E, em consequência,

b. Deve a Decisão Arbitral ser revogada e substituída por outra que:

(i) Declare que a A... não tem direito a ver resolvido o Contrato de Implementação;

(ii) Declare que o Estado tem direito a ver resolvido o Contrato de Implementação;

(iii) Reconheça ao Estado o direito a uma indemnização em montante equivalente ao valor da contrapartida, ou seja, EUR 217.798.000,00 ou, subsidiariamente, no montante de EUR 150.400.001,00.

c. Subsidiariamente, deve ser reduzido o montante a restituir à A..., acautelando os princípios da proporcionalidade, boa-fé, razoabilidade e justiça material.

Porém, V. Exas., melhor apreciando, farão, como sempre, Justiça!”

[…]».

5- A recorrida A..., S.A. apresentou contra-alegações, das quais formulou as seguintes conclusões:

«[…]

Quanto à (in)admissibilidade do recurso

[…]

Da não verificação dos pressupostos da revista

[…]

Quanto ao mérito do recurso

Da qualificação da relação contratual

YYY) A relação contratual subjacente ao CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO é uma relação contratual administrativa, qualificação que nunca foi posta em causa;

ZZZ) O CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, que consubstanciava a adjudicação provisória, tem uma função preliminar, preparatória ou instrumental relativamente ao eventual contrato de concessão, tendo como finalidade teleológica antecipar e avaliar a viabilidade técnica, ambiental e legal do projeto;

AAAA) Ao contrário do que o ESTADO erradamente procura fazer crer, ao confundir o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO - celebrado entre as partes - com o contrato de concessão - não celebrado -, atenta a natureza e a finalidade do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, torna-se claro que:

(i) não está em causa uma relação jurídica bipartida, mas sim uma única relação contratual titulada pelo CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, discutindo-se nestes autos o incumprimento de um dos deveres a que o ESTADO estava vinculado ao abrigo desse contrato;

(ii) não está em causa uma relação jurídica duradoura, mas um contrato de natureza temporária e provisória;

(iii) o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO é um contrato instrumental, acessório e prévio ao contrato de concessão e não um contrato com este coligado ou interdependente;

(iv) além de o interesse público subjacente ao CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO não ser totalmente coincidente com o subjacente à celebração de um contrato de concessão, o ESTADO, após a reavaliação do AH ..., perdeu o interesse na execução do projeto;

(v) o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO não criou qualquer concessão, não tem qualquer característica ou cariz concessório nem, por isso, tem uma natureza complexa;

(vi) o risco financeiro do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO onerava, essencialmente, o ESTADO e não a A..., pois se o projeto fosse procedente e o contrato de concessão celebrado, a A... não faria nenhum pagamento adicional além da Quantia Oferecida. Já nos demais casos de não celebração do contrato de concessão, a Quantia Oferecida pela A... era devolvida a 95% ou a 100% pelo ESTADO;

BBBB) Improcede, portanto, o inglório esforço de redefinição e de transfiguração abusiva dos efeitos, natureza e cariz do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, através do qual o ESTADO procura, forçadamente, atribuir-lhe natureza concessória, associando-o à matriz de risco típica destes contratos;

CCCC) Bem andou, por isso, a Decisão Arbitral quando procedeu à correta qualificação da relação contratual, não lhe sendo imputável qualquer erro, vício ou censura em qualquer dos planos jurídico-processual, jurídico-material e jurídico-interpretativo;

DDDD) Desde logo, porque, no plano jurídico-processual, a resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO por incumprimento definitivo por parte do ESTADO foi declarada, como se impunha, por via arbitral;

EEEE) No plano jurídico-material, além de o ESTADO não demonstrar, ainda que superficialmente, como e em que medida é que a Decisão Arbitral aplicou o Código Civil em detrimento de uma norma positivada num regime de Direito Administrativo, o Tribunal aplicou o correto quadro legal de Direito Administrativo, explanando em detalhe as fontes do regime jurídico disciplinador do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO; os efeitos de direito pactuados pelas partes no respetivo clausulado; as regras de direito público contidas no Decreto-Lei n.° 182/2008, de 4 de setembro; as normas dos artigos 178.° e seguintes do CPA de 1991; e, subsidiariamente, as regras que, no Direito Civil, regulam as relações contratuais de índole privada, as quais relevam, designadamente, em matéria de interpretação e integração;

FFFF) Sendo evidente que, como reforçam RUI MEDEIROS E ANTÓNIO CADILHA, “(...) no caso em apreço, em que inexiste qualquer incompatibilidade (manifesta ou não) entre as regras de direito civil que o Acórdão arbitral aplica ao Contrato de implementação - designadamente, como se verá (cfr. infra, §4°, 4.1), a que permite que a mora em que o Estado incorreu no cumprimento das obrigações decorrentes desse contrato se possa converter em incumprimento definitivo por força de uma interpelação admonitória à qual o Estado não respondeu (cfr. artigo 808.° do Código Civil) - e as particulares exigências de funcionalização da relação contratual aos interesses públicos por si prosseguidos” (destaque nosso);

GGGG) Por último, quanto à hipotética consequência no plano jurídico-interpretativo, o ESTADO chama à colação os princípios administrativos, nomeadamente os princípios da prossecução do interesse público e da concorrência, procurando com isso indiciar que a Decisão Arbitral não considerou devidamente os referidos princípios - o que não é verdade;

HHHH) Em todo o caso, como bem colocam RUI MEDEIROS E ANTÓNIO CADILHA: “os princípios gerais de direito administrativo não constituem um critério de interpretação primário e auto-suficiente na determinação do sentido dos contratos administrativos; os critérios a que está sujeita esta tarefa hermenêutica são estabelecidos por regras próprias, que são, na falta de regras específicas do direito administrativo, as que estão definidas nos artigos 236.° a 239° do Código Civil”;

Da verificação dos pressupostos que autorizam a resolução do Contrato de Implementação pedida pela A

IIII) É indiscutível que a suspensão da execução do AH ... e, consequentemente, do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, teve na sua génese uma decisão unilateral do ESTADO fundada em razões de manifesto interesse público, suspensão essa que foi regulada mediante a celebração do ACORDO DE SUSPENSÃO assinado pelas Partes em 11 de abril de 2017;

JJJJ) Nenhum acordo cai do céu e no caso do ACORDO DE SUSPENSÃO não deixou de ser assim. Ninguém colocou em causa, em 18 de abril de 2016 ou posteriormente, que o estudo de Revisão do PNBEPH consubstanciava a vontade do ESTADO em suspender o AH ... - trata-se, de resto, de factos dados como provados no julgamento arbitral;

KKKK) Da questão de saber se se tratou de uma decisão unilateral ou conjunta nem sequer decorrem consequências com relevo para a resolução do litígio, na medida em que, quer a suspensão interessasse à A... ou não, o certo é que o ACORDO DE SUSPENSÃO se limitou a suspender por três anos a vigência do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

LLLL) Uma vez terminado esse período, se o ESTADO não decidisse resolver o contrato, este voltava a vigorar. Por conseguinte, a menos que a A..., querendo, optasse em algum momento por se desvincular dele, unilateralmente ou por acordo com o ESTADO, as Partes estariam a partir daí, de novo vinculadas a cumprir as obrigações que dele decorriam;

MMMM) A Decisão Arbitral baseia-se numa distinta premissa fundamental: a de que ESTADO incumpriu definitivamente o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

NNNN) A execução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO foi suspensa por três anos, para que o ESTADO procedesse à reavaliação do interesse público da concretização do projeto, e, no termo desse período, o ESTADO veio assumir que o aproveitamento hidroelétrico em causa não era necessário para o cumprimento das metas nacionais em matéria energética e ambiental, pelo que não se opunha a que a A... não avançasse com a concretização do projeto, com o que, nos termos que foram dados como provados no processo, assumiu a sua indiferença em relação à execução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

OOOO) Ora, independentemente da interpretação que se pretenda dar à cláusula 1.ª n.° 3 do ACORDO DE SUSPENSÃO, é este quadro factual que não pode deixar de ser tomado em consideração quando se discute a questão do cumprimento, do incumprimento e da resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

PPPP) Afigurando-se, pois, também neste plano deslocada a invocação pelo RECORRENTE de preocupações que, estando subjacentes a princípios jurídicos (no caso o princípio da prossecução do interesse público na vertente financeira e o princípio da concorrência), naturalmente construídos para salvaguarda dos primaciais interesses públicos a que os contratos administrativos devem estar votados, não assumem particular relevância no contexto descrito;

QQQQ) Mesmo a admitir-se, como sustenta o RECORRENTE, que, na hipótese de concluir pela desnecessidade da concretização do projeto, o ESTADO podia permanecer omisso enquanto perdurasse o período de suspensão do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, o que não pode deixar de entender-se é que essa possibilidade cessava com o termo do período de suspensão e a consequente reentrada em vigor daquele contrato, na medida em que, nesse momento, o ESTADO ficava reconstituído na obrigação de lhe dar execução, convocando a A... para proceder à outorga do contrato de concessão, e, na ausência de renúncia por parte desta ao correspondente direito ou de acordo com ela com o mesmo alcance, só poderia obstar, nessa circunstância, ao cumprimento dessa obrigação se procedesse à resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

RRRR) Uma interpretação no sentido contrário traduziria uma implícita renúncia ou alienação do poder decisório do ESTADO sobre a celebração de um contrato administrativo, o que se revelaria contrário à legalidade administrativa, conforme sustenta PAULO OTERO;

SSSS) O que sucedeu foi que, uma vez concluída a reavaliação do AH ..., O ESTADO emitiu um ofício, datado de 11 de abril de 2019, no qual assumiu o entendimento de que a concretização do aproveitamento desse AH não era necessária para o cumprimento das metas nacionais em matéria energética e ambiental, mas omitiu a tomada de uma decisão própria a esse respeito, limitando-se a exprimir a posição de que, do ponto de vista do interesse público, nada obstava a que a A..., por sua iniciativa, renunciasse a essa concretização;

TTTT) A posição de resistência não reconhecida a essa concretização que a partir daí o ESTADO demonstrou, recorrendo a subterfúgios para não proceder à outorga do contrato de concessão quando a A... o interpelou, mais do que uma vez, para o fazer, não permite interpretar a postura do ESTADO como admitindo a concretização do aproveitamento, apesar da sua desnecessidade, como pretende agora defender;

UUUU) Tendo renunciando a tomar uma decisão sobre o destino do AH ... ou a desencadear um processo negociai dirigido à resolução da questão por acordo, o ESTADO fez com que, uma vez terminado o respetivo período de suspensão, o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO voltasse a vigorar e, assim, que a A... se visse reconstituída no direito à adjudicação definitiva, mediante a outorga do contrato de concessão, e, na ausência de uma decisão formalizada de renúncia a esse direito da parte da A..., ficou privado de argumentos que pudessem obstar ao seu exercício, no caso de a A... optar por esse caminho, pelo que se colocou nas mãos da A...;

VVVV) Deste modo, ao optar por não tomar nenhuma decisão e fugir, devolvendo à A... a decisão final sobre a celebração do contrato de concessão, foi o ESTADO que não atendeu à prossecução do interesse público, acabando por colocar-se numa situação de fragilidade que conduziu ao desenlace que acabou por se verificar;

WWWW) A Decisão Arbitral não modificou, de modo algum, a matriz de risco do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, pois este continha a sua própria matriz, reconhecendo o direito à restituição da contrapartida em casos de não execução do projeto e de não celebração do contrato de concessão, ao prever a obrigatoriedade dessa restituição, na sua totalidade ou quase totalidade, mesmo por factos não imputáveis ao contraente público e, até, por factos imputáveis à própria A...;

XXXX) Pelo que, também aqui, a Decisão Arbitral decidiu bem ao sufragar uma interpretação que não modifica, de modo algum, a matriz de risco do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO;

YYYY) Deste modo, é inteiramente correta a Decisão Arbitral ao aplicar aos factos do caso concreto a solução de Direito que resulta do ordenamento jurídico na sua globalidade, sem que, como se viu, exista qualquer regra, princípio ou figura próprios do Direito Administrativo que justificassem uma solução distinta;

ZZZZ) Pelo contrário, conforme sustentam RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CADILHA, “tal solução não se afigura, apenas, a mais justa e equilibrada face às circunstâncias do caso em apreço, como é a única que verdadeiramente se adequa às caraterísticas essenciais da figura jus- administrativa central aqui presente: perante uma obra pública que deixou de o ser (porque caducou a relevância dessa obra para o interesse público que justificava a sua publicitação, neste caso o da prossecução de necessidades coletivas ligadas a objetivos de política energética), não pode o ordenamento jurídico deixar de suportar a produção dos efeitos jurídicos conformes a tal circunstância, extinguindo-se o contrato de natureza administrativa celebrado tendo em vista a execução dessa obra pública (e que perdeu a sua causa justificativa) e restituindo-se ao contraente privado a contrapartida que tinha sido fixada e paga acessoriamente ao cumprimento desse interesse fundamental: o da implementação do PNBEPH para “execução da política ambiental e energética” do Estado'’;

AAAAA) A Decisão Arbitral não aplicou, pois “sem mais”, o regime da parte final do n.° 1 do artigo 808.° do Código Civil, como sobressai superior e claramente do teor das suas páginas 134 a 147 e 296 a 333, a que, de resto, aderiram os autores dos três Pareceres juntos à presente peça, confirmando-a. O recurso ao Direito Civil resultou antes da correta aplicação do Direito Administrativo que, no caso presente, impõe que aquele se aplique;

BBBBB) A A... não se recusou responder ao pedido de esclarecimentos do ESTADO de 27 de junho de 2019. Respondeu em 5 de julho de 2019. Mas, mesmo que se tivesse recusado, tal não seria motivo de desoneração da obrigação do ESTADO assinar o contrato de concessão. Seja porque se tratava de um pedido totalmente desadequado e injustificado, seja porque uma eventual falta de resposta da A... nunca determinaria uma impossibilidade jurídica temporária de cumprimento da obrigação de celebrar o contrato de concessão;

CCCCC) É despudoradamente falso que a A... tenha perdido interesse no negócio ou que tivesse tido intenção de não o executar. E o que resulta das respostas negativas aos Temas de Prova 10 e 16, nas pp. 121 e 122 da Decisão Arbitral. A resolução declarada pelo Tribunal Arbitral não viola, pois, o princípio da boa-fé. Na verdade, o ESTADO não provou que a execução do AH ... implicaria uma significativa perda patrimonial e que deixou por isso, desde uma fase precoce, de interessar à A..., sendo que, pelo contrário, o que se provou foi que o contrato de concessão esteve para ser celebrado em 2015 e não o foi por causas não imputáveis à A..., como resulta da resposta dada ao Tema de Prova 2;

DDDDD) A resolução declarada, e bem, pelo Tribunal não viola igualmente o princípio da proporcionalidade. Não apenas porque resulta da prova que o incumprimento do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO, à luz do que foi a sua execução, foi considerado dotado de gravidade suficiente para que a resolução pudesse ocorrer, mas também, e sobretudo, porque a gravidade não deve ser apenas vista à luz do que foi a execução do contrato, mas sim daquilo que foi a própria gravidade do incumprimento para o credor;

EEEEE) Andou, pois, bem a Decisão Arbitral, aliás secundada no Parecer de RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CADILHA junto às presentes contra-alegações, ao ter analisado especificamente a conduta do ESTADO na sequência da interpelação admonitória pela A... e ponderado globalmente o seu comportamento, e ao ter considerado que esse comportamento consubstanciou, no caso, um incumprimento definitivo grave capaz de fundar o direito resolutório da A...;

FFFFF) A resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO declarada pelo Tribunal Arbitral foi absolutamente lícita. E é falso que tenha ocorrido no caso em apreço uma perturbação superveniente da base do negócio, que desobrigasse as partes de assinar o contrato de concessão ali previsto;

GGGGG) A tese de que a A... contribuiu para a ocorrência do fundamento resolutório e “fabricou” um incumprimento do ESTADO, não merece crédito porquanto a decisão de suspensão do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO foi tomada exclusivamente pelo ESTADO (resposta aos Temas de Prova 3 e 12) e o ESTADO não provou que “o interesse do credor (A...) no cumprimento do contrato importava, afinal, uma significativa perda patrimonial”, como se disse já (ver resposta ao Tema de Prova 16);

HHHHH) Mas, mesmo que assim não tivesse sido, insistir-se-á que, finda a suspensão, o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO teria sempre que retomar, como retomou, os seus efeitos no que respeita às obrigações das Partes, sendo que nesse cenário, perante a inação do ESTADO, a A... avaliou a sua posição e optou por exigir, sem sucesso, o cumprimento. Jamais houve uma fabricação do incumprimento do ESTADO;

IIIII) Não merece qualquer censura, portanto, a Decisão Arbitral, quando sustenta não ser possível ao ESTADO, sem incorrer em ostensiva contradição, alegar que a execução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO se tomou inexigível para ambas as Partes em virtude da tal perturbação e, simultaneamente, considerar exigível, sem sequer fazer qualquer esforço ou tentativa de acordo de reposição do suposto equilíbrio perdido, que a A... permaneça vinculada a essa mesma base negociai (pp. 328 a 330);

O Estado não tem direito a que seja declarada a resolução do Contrato de Implementação, nem a ser indemnizado pelos prejuízos sofridos

JJJJJ) Não merece reparo a Decisão Arbitral ao negar o pedido de resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO com fundamento em incumprimento definitivo do mesmo por parte da A... e, bem assim, o pedido para que o ESTADO fosse indemnizado pelos prejuízos alegadamente sofridos, sejam eles apurados segundo o interesse contratual positivo ou negativo;

KKKKK) Com efeito, ainda que eventualmente ilícita por ter sido num primeiro momento operada pela A... e não pelo Tribunal Arbitral, nunca tal ação poderia constituir causa adequada à produção de danos ao ESTADO uma vez que, para além de não se verificarem os demais requisitos legais constitutivos do dever de indemnizar (ilicitude e culpa), mesmo antes de a aludida resolução ter tido lugar já o ESTADO havia manifestado o seu desinteresse no projeto. Não tem, pois, também, obviamente direito a ser indemnizado como se refere na Decisão Arbitral, como pode constatar-se do teor das páginas 287 a 298 (pontos 108 a 113). Acresce referir que o ESTADO não provou quaisquer prejuízos por si sofridos;

LLLLL) O ESTADO não tem igualmente razão ao pretender ser colocado na situação em que estaria se não tivesse celebrado o CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO com a A... (interesse contratual negativo), assente na ideia de que se tivesse sido a B... (e não a A...) a adjudicatária do concurso, sempre teria arrecadado o montante pago por essa empresa de 150 milhões de euros.

MMMMM) Na verdade, aquilo que o ESTADO faz é reclamar lucros cessantes que mais não são, contudo, que benefícios ou oportunidades alternativas perdidas em consequência da não execução do AH ... que o próprio ESTADO decidiu, o que constitui manifesta contradição;

A A... tem direito à restituição integral da contrapartida

NNNNN) Declarada a resolução do CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO pelo Tribunal Arbitral, tem a A... direito à restituição integral da quantia que pagou a título de contrapartida, uma vez que a restituição tem origem no sinalagma das prestações e independe de culpa ou da existência de danos, o que bem se distingue de uma indemnização que tem fins ressarcitórios e que pressupõe culpa;

OOOOO) Por isto, não tem razão o ESTADO ao pretender limitar o montante a restituir, não se vislumbrando, de resto, que motivo poderia justificar que aquele, que suspendeu o processo e veio a entender que o aproveitamento não seria afinal relevante para o interesse público, beneficiando, nessa medida, com a sua não construção, ficasse com 150 milhões de euros e não restituísse à A... os 217 milhões de euros que esta pagou à cabeça por uma barragem que, no final do dia, não se fez;

NESTES TERMOS e nos mais de Direito aplicáveis:

a) Não deve ser admitido o presente recurso por se fundar na aplicação de normas inconstitucionais;

b) Se assim não se entender, não deve ser admitido o presente recurso de revista, por absoluta falta de demonstração dos respetivos pressupostos;

c) E, em qualquer caso, deve o presente recurso de revista ser julgado totalmente improcedente, por não provado, com todas as legais consequências.”

[…]».

7. Não se conformando com a decisão supra, que admitiu o recurso de revista, a A..., S.A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, o qual foi admitido e desapensado do processo principal.

6. Notificado o Exmo. Magistrado do Ministério Público, nada disse.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

A decisão arbitral recorrida deu como provados os seguintes factos:

«[…]

“I. O Tribunal passa a indicar a matéria de facto relevante para a decisão do presente litígio. Para tanto, tomará por base da sua exposição o Guião da Prova que serviu de suporte à instrução da presente causa, mais concretamente, a divisão dele constante entre os Factos Assentes e os Temas da Prova.

II. A matéria de facto assente tomará por base os Factos Assentes (FA). Tais factos mantêm a sua numeração original, sendo apresentados por ordem cronológica e, tanto quanto possível, ordenados em grandes grupos temáticos relativos à origem, celebração, execução, suspensão (As referências após cada Facto Assente (FA), colocadas entre parêntesis e em itálico, remetem para o(s) artigo(s) dos Articulados e/ou o(s) documento(s) pertinentes, tendo um valor meramente informativo e não integrando a matéria de facto propriamente dita. São utilizadas as seguintes siglas: quanto ao articulado pertinente, PI (Petição Inicial), DE (Defesa do Demandado), REP (“Réplica” ou Resposta à Defesa do Estado Português) e TRE (“Tréplica” ou Resposta do Estado Português); quanto à origem dos documentos, A (documentos juntos pela Demandante) e R (documentos juntos pelo Demandado).)

III. A matéria de facto controvertida tomará por base os Temas da Prova. Dada a formulação muito ampla e abrangente de cada um dos Temas, a decisão do Tribunal assentou numa análise crítica e global da prova produzida (documental, testemunhal e “pericial”), condensada numa resposta e fundamentação de síntese (§ 11).

§ 6 O Contrato de Implementação e Seus Antecedentes

19. O PNBEPH

1. Em 7/12/2007, o Estado Português aprovou o “Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroelétrico”, com o objetivo de aumentar a capacidade de produção de energia hidroelétrica, que contemplava a conceção, construção, exploração e conservação de obras públicas, das respetivas infra-estruturas hidráulicas dos seguintes dez aproveitamentos hidroelétricos: ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... (doravante PNBEPH). (DE30, R-2, R-3, R-4)

20. O Concurso Público

2. Em 30/4/2008, foi publicado no Diário da República (2ª série, n.º 84) o anúncio relativo ao lançamento pelo Instituto da Água, I.P. (“INAG”), hoje incorporado na “Agência Portuguesa do Ambiente, I.P.” (“APA”), do “Concurso Público para Atribuição de Concessões de Captação de Água, para a Produção de Energia Hidroelétrica e Concepção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas das Respetivas Infraestruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ..., do ... e de ...” (doravante Concurso Público). Este anúncio foi também publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JO/S85-115116-2008), de 2/5/2008 (cf. doc. A-4, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI40, DE35, A-4 e A-61)

3. Os termos deste Concurso Público internacional encontram-se previstos em dois documentos do INAG, ambos com data de abril de 2008: o “Programa de Concurso” e o “Cadernos de Encargos” (cf. docs. A-5 e A-6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). De acordo com o primeiro desses documentos (doravante Programa do Concurso), o concurso em referência destina-se à adjudicação de contratos de concessão dos aproveitamentos hidroelétricos de ..., do ... e de ... (ponto 1.2); os contratos de concessão têm por objeto a captação de água para produção de energia hidroelétrica e a conceção, construção, exploração e conservação de obras públicas das infraestruturas hidráulicas (ponto 1.3); a adjudicação das concessões atribui a utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público para captação de águas superficiais destinadas à produção de energia hidroelétrica pelo prazo de 65 anos (ponto 1.4); o “valor base” das propostas a apresentar pelos concorrentes é de EUR 70 000 000, independentemente do número de aproveitamentos hidroelétricos abrangidos por cada proposta (ponto 1.5); a classificação das propostas apresentadas, para efeitos de seleção e adjudicação, é realizada de acordo com o critério da “quantia oferecida” mais elevada (QO) que acresce àquele valor base (pontos 11/7/m e 22 do Programa do Concurso, ponto IV.1 do Anúncio do Concurso); o valor base e a quantia oferecida são imputados a cada um dos aproveitamentos de acordo com as percentagens seguintes: ... – 94.0%; ... – 0.2%; ... – 5.8% (ponto 1.6). (PI40, DE44, A-5 e A-6)

21. Os Concorrentes

4. Em 15/7/2008, a “A..., S.A.” (doravante A...) apresentou uma proposta no âmbito deste concurso (doravante Proposta). A Proposta da A... foi exclusivamente relativa à concessão do aproveitamento hidroelétrico de ... (doravante AH ...) e à concessão do aproveitamento hidroelétrico do ... (doravante AH ...). O valor da contrapartida oferecida pela A... pela concessão do AH ... à cota de 160 m e do AH ... à cota de 200 m foi de EUR 231 700 000, correspondente à soma do valor base previsto no Programa do Concurso (EUR 70 000 000) e da Quantia Oferecida (QO) por esta concorrente (EUR 161 700 000) (doravante Contrapartida) (cf. doc. A-7, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI42, DE49, A-7)

5. A A... é uma sociedade do “Grupo C...”, cujo capital social é integralmente detido pela “D..., S.A.” (doravante D...). À data do concurso, o Estado era titular na D... de uma participação superior a 25% e de um conjunto de direitos especiais, tendo celebrado com a “E...” em 30/11/2011, no âmbito da 8ª fase da sua reprivatização, um acordo relativo à venda de uma participação de 21,35%, e tendo a transmissão efetiva de tal participação ocorrido após fevereiro de 2012 (cf. doc. A-571, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE36-39, REP68-89, TRE14, A-571)

6. A este concurso apresentaram-se ainda outros três concorrentes, cujas propostas, todas relativas à concessão do AH ..., previam as seguintes Quantias Oferecidas adicionais ao valor base do concurso: “F..., S.A.U.” (EUR 37 200 000); “G...” (EUR 20 200 500); e “B... Portugal/B... S.A.” (EUR 80 000 000) (cf. docs. A-8 e A-9, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI42, DE49, A-8 e A-9)

22. A Deliberação do Júri e a Adjudicação Provisória

7. Em 4/9/2008, no seu “Relatório de Avaliação das Propostas Admitidas”, o júri do Concurso Público deliberou, por unanimidade, propor que a atribuição dos Contratos de Concessão relativos aos AH ... e AH ... fosse efetuada à A..., em virtude de esta ter apresentado a melhor proposta nos termos do Programa do Concurso, por ter a mais elevada Quantia Oferecida (QO) (cf. doc. A-8, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI43-44, A-8)

8. Em 4/9/2008, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 182/2008, que estabelece o regime jurídico de implementação do Programa Nacional de Barragens de Elevado Potencial Hidroelétrico (PNBEPH) (doravante Regime Jurídico de Implementação do PNBEPH).

9. Em 5/9/2008, o INAG proferiu despacho de autorização da adjudicação provisória à A... das concessões dos AH ... e AH ..., notificando ainda a A... de que a formalização da adjudicação provisória seria realizada com a celebração do contrato de implementação entre o Estado e a A... e que esta deveria proceder no prazo de 10 dias ao pagamento de EUR 400 000 (cf. doc. A-9, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI45, A-9)

23. O Contrato de Implementação de 17 de dezembro de 2008

10. Em 17/12/2008, foi celebrado entre o Estado e a A... o “Contrato de Implementação do PNBEPH para a Concepção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas, das Respectivas Infra-Estruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ... Atribuídas por Concurso Público” (doravante Contrato de Implementação). (cf. doc. A-1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI46, DE54, A-1)

11. O Contrato de Implementação foi celebrado nos termos do citado Decreto-Lei n.º 182/2008, cujo art. 3.º prevê que deve ser celebrado entre o Estado e a entidade privada selecionada em concurso público um contrato que fixe os direitos e deveres desta entidade em sede da colaboração na implementação do PNBEPH. (A-1)

12. Nos termos gerais deste Contrato de Implementação, o Estado Português atribuiu à A... o direito a colaborar na implementação do PNBEPH mediante a atribuição de direitos exclusivos de exploração dos AH ... e AH ... durante o prazo da concessão (Cláusula 1.ª). Em contrapartida, a A... obrigou-se a um conjunto de deveres, que se encontram elencados na sua Cláusula 4.ª:

“a) Pagar a quantia referida na cláusula 2.ª do presente contrato [pagamento ao Estado da contrapartida devida no montante de EUR 231 700 000, correspondente à soma do valor base (EUR 70 000 000) e da quantia oferecida (EUR 161 700 000), até 5/1/2009];

b) Entregar, no prazo máximo de 3 dias após a assinatura do presente contrato, o comprovativo do pagamento, referido no número 27.8 do Programa de Concurso, efectuado ao INAG no montante de 400.000€;

c) Entregar, no prazo de 9 meses a contar da data de assinatura do presente contrato, os anteprojectos e respectivos Estudos de Impacte Ambiental (Eia) para os dois aproveitamentos hidroeléctricos, que serão submetidos a procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental, tendo por base os termos de referência apresentados no Anexo IV do Programa de Concurso;

d) Obter os atos autorizativos necessários à exploração dos aproveitamentos hidroelétricos em matéria ambiental, nomeadamente no que respeita ao regime da avaliação de impacte ambiental;

e) Conceber, no prazo máximo de 18 meses após a emissão das respetivas DIA [Declaração de Impacto Ambiental], os projetos de construção dos aproveitamentos hidroelétricos;

f) Obter os actos autorizativos necessários à exploração dos aproveitamentos hidroelétricos em matéria energética;

g) Obter os atos ou contratos necessários à efetiva utilização de bens de domínio público ou privado do Estado, nomeadamente os previstos na Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro;

h) Obter os actos autorizativos necessários à exploração dos aproveitamentos hidroelétricos da competência das autarquias locais;

i) Cumprir todas as demais obrigações que resultem do Programa do Con-curso Público e da sua proposta.” (PI47, 48 e 52, DE55 e 56, A-1 e A-5)

§ 7 A Execução do Contrato de Implementação

24. Pagamento da Contrapartida e Encargos Administrativos

13. Em 19/9/2008, a D..., sociedade-mãe da A... (cf. supra Facto 5), pagou ao INAG a quantia de EUR 400 000, a título de encargos do procedimento de atribuição das concessões e do acompanhamento da elaboração dos projetos e das obras, prevista na Cláusula 4.ª, b) do Contrato de Implementação (cf. docs. A-13 a A-14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI49 e 51, DE57, 691-698, REP1214-1218, A-13 e A-14)

14. Em 5/1/2009, a D... pagou ao Estado a quantia de EUR 231 700 000, a título da contrapartida devida pela A..., prevista na Cláusula 4.ª, a) do Contrato de Implementação (cf. docs. A-10 a A-12, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI50, 157-158, DE57, 500, 687-689, REP1191-1203, A-10 a A-12)

15. Em data não especificada, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 232 100 000, destinado à conceção, construção, exploração e conservação de obras públicas, das respetivas infraestruturas hidráulicas dos aproveitamentos hidroelétricos de ... e ...: nos termos desse contrato, o suprimento é concedido no dia 5/1/2009, pelo prazo de 10 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 10 anos acrescida de um spread de 3,05% (doravante 1º Suprimento) (cf. doc. A-82, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI163, DE699, REP1219, A-11, A-82, A-83, A-92 e A-93)

16. Em 31/7/2009, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 360 000 000 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 2,65% (doravante 2º Suprimento) (cf. doc. A-99, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI178, DE728, REP1254, A-99, A-103 a A-107)

25. Estudo de Impacte Ambiental (Eia)

17. Em 17/9/2009, a A... entregou ao INAG os “Anteprojetos” e os “Estudos de Impacte Ambiental dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ...” (doravante Estudo de Impacte Ambiental ou Eia) (cf. doc. A-15, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI56, 159 e 160, DE58, A-15)

18. Em 7/12/2009, a Comissão de Avaliação (doravante CA), nomeada pela Agência Portuguesa do Ambiente (doravante APA), emitiu a “Declaração de Conformidade” do Estudo de Impacte Ambiental relativo ao aproveitamento hidroelétrico de ..., solicitando ainda à A... o envio de informações complementares até 11/2/2010 (doravante Declaração de Conformidade da Eia) (cf. doc. A-16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI57, DE58, A-16)

19. Em 31/12/2009, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 110 000 000 destinado a financiar a distribuição de dividendos aprovada referente ao exercício social de 2009, pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 2,65% (doravante 3º Suprimento) (cf. doc. A-100, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI178, DE728, REP1254, A-100, A-103 a A-107)

26. Declaração de Impacte Ambiental (DIA)

20. Em 26/4/2010, a APA emitiu a “Declaração de Impacte Ambiental” (DIA) relativa ao aproveitamento hidroelétrico de ... (cf. doc. R-8, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE97, R-8)

21. Em 30/4/2010, a APA emitiu a “Declaração de Impacte Ambiental” (DIA) relativa ao aproveitamento hidroelétrico de ... (doravante Declaração de Impacte Ambiental ou DIA) (cf. doc. A-17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI58, DE59, A-17)

22. A DIA emitida foi favorável embora condicionada ao cumprimento de todas as condições elencadas na mesma, incluindo a construção do projeto do AH ... à cota de 160 m e a implementação de um conjunto de condicionantes e medidas de minimização e compensação ambiental, bem assim como à entrega de elementos adicionais. A DIA emitida tinha uma validade de dois anos, expirando em 30/4/2012. (PI58, DE60, A-17)

23. Em 29/3/2011, a A... solicitou ao MA a promoção de Resolução do Conselho de Ministros que determinasse a suspensão parcial dos PDMs abrangidos pelo AH ... (cf. doc. A-577, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (REP127, A-577)

27. RECAPE e DECAPE. Pedidos de Alteração e de Prorrogação da DIA. Cartas da A... de 2011 e 2013. Outras Vicissitudes até ao Final de 2013

24. Em 16/6/2011, a A... apresentou ao Secretário de Estado do Ambiente (SEA) um pedido de alteração do elemento n.º 12 da DIA a entregar com o “Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução” (doravante 1º Pedido de Alteração da DIA), tendo tal pedido sido remetido pelo SEA à APA em 17/6/2011 e por esta recebido em 20/6/2011. Tal pedido diz respeito à substituição da solução proposta na DIA de criação de uma Agência de Desenvolvimento Regional por uma solução alternativa, do agrado dos responsáveis autárquicos, consistente na utilização da verba de 2% do valor líquido anual médio do AH ... em projetos de desenvolvimento regional, através de protocolo de cooperação a celebrar com os Municípios (cf. doc. A-18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI60 e 61, DE60 e 61, REP98, TRE20-30, A-18, A-25 e A-572, R-5)

25. Em 17/6/2011, a A... entregou o “Projeto de Execução” do aproveitamento hidroelétrico de ... e o “Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução” (doravante RECAPE), que foi recebido pela APA em 20/6/2011 (cf. doc. A-29, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI71 e 72, DE60, 61 e 138, A-29, R-5)

26. Em 23/8/2011, a APA notificou a A... do “Parecer da Comissão de Avaliação e de Relatório de Acompanhamento Público” (doravante 1º Parecer da CA). Tal parecer concluiu que o RECAPE não demonstra o integral cumprimento das condições impostas na DIA, constatando a existência de vários elementos a necessitar de ser apresentados, completados, revistos e justificados e solicitando à A... a apresentação de uma proposta de calendarização desses elementos e documentação adicional (cf. docs. A-30 e A-31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI73, DE65 e 66, A-30 e A-31)

27. Em dia não especificado de 9/2011, a Eng. AA, ponto focal da APA nos processos de concessão de aproveitamentos hidroelétricos do ... e ..., enviou por e-mail ao Eng. BB, da A..., a minuta do contrato de concessão do AH ..., tendo esta, em 4/10/2011, devolvido a minuta comentada com propostas de alteração (cf. docs. R-9 e R-10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE102-103, R-9 e R-10)

28. Em 27/10/2011, em reunião realizada entre a Comissão de Avaliação e a A..., foi acordada uma calendarização relativa à entrega faseada dos elementos adicionais solicitados no 1º Parecer da CA. Dada a abrangência e o número de tais elementos, e com vista a evitar atrasos no processo de licenciamento ambiental e na assinatura do contrato de concessão, tal acordo de calendarização previu duas fases de entrega: uma prévia e outra posterior ao licenciamento (cf. docs. A-573, A-574 e A-575, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI73-74, DE67 e 69, REP99 e 100, TRE31-40, A-573, A-574 e A-575)

29. Em 8/11/2011, a A... enviou uma carta à Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (MA) requerendo a suspensão por tempo determinado do projeto do AH ... e o adiamento da assinatura do respetivo contrato de concessão, mediante a celebração do acordo que regule e balize a referida suspensão e os seus efeitos (doravante Carta de 2011). Tal pedido foi fundamentado na superveniência de fatores externos e alheios à A..., designadamente a crise económica e financeira internacional, que teriam vindo alterar os pressupostos sobre os quais assentou o projeto e deteriorar as perspetivas de equilíbrio económico-financeiro do projeto. Foi ainda referida a intenção da A... pedir à APA a prorrogação da DIA, por forma a evitar a respetiva caducidade (cf. doc. R-11, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE105 a 107, REP111, TRE45, R-11)

30. Em 30/11/2011, na sequência de informação e recomendação da APA relativa ao pedido de alteração da DIA apresentado pela A... (cf. supra Facto 24), o SEA solicitou à A... a apresentação de uma proposta de redação alternativa ao elemento n.º 12 do DIA (cf. doc. R-5, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI60, DE63-64, REP98 e 127, TRE25-28, A-19, A-572, R-5)

31. Em 22/12/2011, a A... apresentou à APA uma proposta de redação alternativa ao elemento n.º 12 do DIA e anexou uma “Nota Complementar”, referida no ponto seguinte (cf. doc. A-19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI60, DE71, REP98, A-19)

32. Em 23/12/2011, no seguimento de reunião realizada entre ambos em 30/11/2011, a A... enviou ao SEA uma “Nota Complementar” que tem por objeto a reavaliação de algumas imposições da DIA e de algumas soluções previstas no RECAPE, com vista à adequação do projeto do AH ... à conjuntura económica e ao desenvolvimento do mesmo num ambiente de equilíbrio económico-financeiro da concessão e dos prazos associados (doravante Nota Complementar) (cf. doc. A-20, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI62, DE72, A-20)

33. Em 16/2/2012, a A... enviou à APA a “Resposta ao Parecer da Comissão de Avaliação ao RECAPE” (doravante 1º Aditamento ao RECAPE) na qual apresentou os elementos adicionais solicitados no 1º Parecer da CA, tendo ainda mais tarde, em 19/4/2012, enviado um último elemento em falta (cf. docs. A-32 e A-33, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI74 e 75, DE75, A-32 e A-33)

34. Em 27/3/2012, uma vez que o processo de licenciamento ambiental não estava concluído e a DIA expirava em 30/4/2012, a A... requereu à APA a prorrogação da DIA (doravante 1º Pedido de Prorrogação da DIA) (cf. doc. A-21, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI63, DE72, A-21)

35. Em 5/4/2012, no seguimento da sua Nota Complementar (cf. supra Factos 31 e 32), a A... apresentou ao SEA um novo pedido de alteração de um conjunto de aspetos e elementos da DIA (2º Pedido de Alteração da DIA). Tal pedido diz respeito à eliminação das medidas de compensação relativas ao SIC Alvão-Marão (elemento n.º 11), à redução do período de monitorização do Programa de Compensação Ambiental (elemento n.º 11) e à não submersão de parte das escombreiras (elemento n.º 18) (cf. doc. A-22, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI64 e 65, DE74, A-22)

36. Em 16/4/2012, o Gabinete do SEA (GSEA) remeteu à APA o 2º Pedido de Alteração da DIA para apreciação do mesmo, tendo esta, em 29/6/2012, remetido ao GSEA a sua apreciação sobre o 1º e 2º Pedidos de alteração à DIA (referidos respetivamente supra Factos 24 e 35). (A-25)

37. Em 20/8/2012, é publicada a Portaria n.º 251/2012, relativa ao regime de atribuição de incentivos à garantia de potência disponibilizada pelos centros electroprodutores ao SEN, em duas modalidades: (i) incentivo à disponibilidade e; (ii) incentivo ao investimento à produção aos grupos geradores dos centros que sejam parte em contratos de implementação do PNBEPH e obtenham a respetiva licença de produção até 31 de dezembro de 2013 (quanto à última modalidade, doravante Incentivo ao Investimento).

38. Em 31/12/2012, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 888 740 594 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 5,25% (doravante 4º Suprimento) (cf. doc. A-101, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI178, DE728, REP1254, A-101, A-103 a A-107)

39. Em 18/3/2013, o SEA deferiu o 1º pedido de prorrogação da DIA apresentado pela A... (cf. supra Facto 34), cujo período de validade passou a terminar em 30/10/2013 (cf. docs. A-23 e A-24, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI66, DE79, A-23 e A-24)

40. Em 24/5/2013, a APA notificou a A... do “Parecer da Comissão de Avaliação” relativo aos elementos adicionais constantes do 1º Aditamento ao RECAPE (doravante 2º Parecer da CA), tendo concluído que existiam ainda aspetos carecidos da prestação de esclarecimentos adicionais e/ou revisão de forma a verificar o cumprimento da DIA, e solicitando à A... a respetiva apresentação nos termos e prazos previstos neste parecer (cf. docs. A-34 e R-6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI77, DE76, A-34, R-6)

41. Em 26/7/2013, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2013, relativa à redefinição dos prazos para a finalização da construção das infraestruturas relativas aos aproveitamentos hidroelétricos do PNBEPH, que determinou que os contratos de concessão devem ser celebrados no prazo máximo de dois meses após a emissão do RECAPE.

42. Em 5/8/2013, a Eng. AA, ponto focal por parte da APA nos processos de concessão de aproveitamentos hidroelétricos, enviou por e-mail ao Eng. BB, colaborador da A... que com aquela vinha negociando contratos de concessão dos aproveitamentos anteriores, a minuta do contrato de concessão do AH ..., e respetivos anexos, para discussão e preparação da versão final (cf. doc. R-19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE184((i), 203(v) e 210, REP197,198 e 283, R-19)

43. Em 6/9/2013, a Eng. AA, ponto focal da APA, enviou um novo e-mail ao Eng. BB, manifestando a sua preocupação com o andamento do processo do AH ... atendendo ao prazo da prorrogação da DIA pedida pela A..., e perguntando a este se já tinha tido oportunidade de analisar a minuta enviada em 5/8/2013 (cf. doc. R-20, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE184((ii), REP283, R-20)

44. Em 25/9/2013, a A... enviou à APA a “Resposta ao Parecer da Comissão de Avaliação ao Aditamento ao RECAPE” (doravante 2º Aditamento ao RECAPE), na qual apresentou os elementos adicionais solicitados no 2º Parecer da CA (cf. doc. A-35, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI78, DE77, A-35)

45. Em 18/10/2013, dado que o processo de licenciamento ambiental não estava concluído e a DIA expirava em 30/10/2013 (cf. supra Facto 39), a A... requereu à APA uma nova prorrogação da DIA (doravante 2º Pedido de Prorrogação da DIA) (cf. doc. A-27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI69, DE80, A-27)

46. Em 22/10/2013, a A... enviou uma carta ao Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e da Energia (MA) reiterando o pedido de suspensão do AH ... de 8/11/2011 que se encontrava sem resposta (cf. supra Facto 29) e requerendo a suspensão do projeto do AH ..., o adiamento da assinatura dos respetivos contratos de concessão, bem como a celebração do acordo que regule e balize a referida suspensão e os seus efeitos (doravante Carta de 2013). Tal pedido foi fundamentado na superveniência de fatores externos e alheios à A..., mormente a crise económica e financeira internacional (que teria vindo alterar os pressupostos sobre os quais assentou a política energética), a redução drástica do consumo de eletricidade, a dificuldade de financiamento de projetos e de incorporação dos custos ambientais, a redução dos preços da eletricidade, a perda de valor dos incentivos ao investimento, e a existência de novas condicionantes ao projeto impostas após a data do concurso. Foi ainda referida a intenção da A... pedir à APA a prorrogação da DIA, por forma a evitar a respetiva caducidade (cf. doc. A-37, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI82, DE110, REP282, A-37)

47. Em 29/11/2013, a Eng. AA, ponto focal da APA, no âmbito de um e-mail interno, realizou o ponto da situação dos aproveitamentos hidroelétricos adjudicados provisoriamente à A.... Relativamente ao AH ..., referiu que o respetivo processo foi menos complicado do que o AH ... e que, dado que a maior morosidade deste não podia ser imputada apenas ao promotor, a A... solicitara a possibilidade de a assinatura dos respetivos contratos de concessão não ser obrigatoriamente em simultâneo. Relativamente ao AH ..., referiu a existência de resistência por parte dos pontos focais da A... para dar andamento aos respetivos trabalhos (alegando a necessidade de também adiar a sua assinatura e justificando com a atual inexistência de mercado para a energia produzida) e que até esse momento a A... não dera qualquer “feedback” à minuta do contrato de concessão enviada com vista a preparar a versão final (cf. doc. R-21, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE188, REP276 e 287, R-21)

48. Em 3/12/2013, em reunião realizada com o SEA e o Presidente da APA, a A... apresentou um documento em formato «powerpoint» intitulado “Assuntos Pendentes de Decisão de Entidades Oficiais”, entre os quais se refere o pedido formulado na sua mencionada Carta de 2013 (cf. supra Facto 46), nos seguintes termos: “Histórico: A A... enviou em 22 de outubro de 2013 a carta 161/13/CA, dirigida ao Sr. MAOTE, com conhecimento da Sra. MEF, Sr. ME e Sr. Presidente da APA, com a proposta de suspensão da implementação do AH ..., bem como do AH ..., assim como a celebração de um acordo que regule e balize a referida suspensão e os efeitos daí advenientes. A A... considera, de acordo com documento anexo justificativo do pedido de adiamento, que não antes de 2018 deva ter lugar o início da construção, permitindo encontrar soluções que confiram a necessária rentabilidade e assegurem o equilíbrio económico-financeiro da concessão. lmpacto: risco de ser recebido o Contrato de Concessão de ..., dada a publicação da RCM n.º 47/2013” (cf. doc. R-22, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE189, REP289-293, TRE161-167, R-22)

49. Em 10/12/2013, 12/12/2003 e 16/12/2013, tiveram lugar reuniões entre o SEA, representado pelas técnicas especialistas CC e DD, e a A..., representada por assessores externos. (REP294-301, TRE168-179)

50. Em 30/12/2013, a DGEG emitiu um parecer favorável ao pedido de atribuição de licença de produção condicionada à conclusão do RECAPE e à assinatura do contrato de concessão relativa ao AH ..., apresentado pelo respetivo promotor F..., o qual foi autorizado pelo SEE em 31/12/2013 (cf. docs. R-12, R-13, R-14 e R-18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). Em 6/6/2008, a DGEG aprovara um outro pedido de atribuição de licença condicionada relativo ao AH ..., apresentado pelo respetivo promotor A... (cf. docs. A-578, R-17 e R-18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE168-169, REP191-193, TRE104, R-12, 13, 14, 17 e 18, A-578)

51. Em 30/12/2013, a A... enviou cartas ao MA e à Direção Geral de Energia e Geologia (DGEG) relativas ao incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de agosto, considerando que não estavam reunidas as condições para instruir o pedido de incentivo por motivos alheios à sua vontade (não obtenção da licença de produção e não emissão do parecer final da CA sobre o RECAPE, e pendência de resposta aos pedidos de adiamento de 2011 e 2013) e ainda que a atribuição deste incentivo é um direito que se deve manter (através de alteração da referida Portaria) e uma condição necessária para a viabilização da implementação dos AH ... e AH .... Foi ainda referido que os pedidos de suspensão destes AH e de adiamento dos respetivos contratos de concessão, formulados pela A... nas suas Carta de 2011 (8/11/2011) e Carta de 2013 (referidos supra em Factos 29 e 46), não tinham obtido resposta até essa data (cf. docs. A-38 e A-39, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI83, DE191, REP211, A-38 e A-39)

52. Em 30/12/2013, a APA enviou ofício à DGEG informando que já foram emitidas as decisões finais favoráveis de conformidade do RECAPE e considerando que se encontram reunidas as condições para que possam ser emitidas as licenças de produção para os AH ... e .... Mais referiu que, em cumprimento do disposto na RCM n.º 47/2013, todos os processos associados ao licenciamento ambiental e a formalização dos contratos de concessão destes AH deveriam estar concluídos, o mais tardar, até 31/3/2014 (cf. doc. R-15, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE195 e 196, REP142, 195 e 275, R-15)

53. Em 31/12/2013, em resposta à carta da A... de 30/12/2013 (cf. supra Facto 51) e em ofício datado do mesmo dia enviado através de “fax”, o MA instou a A... a apresentar o pedido de licença de produção por considerar que, tendo os AH ... e ... obtido DIAs favoráveis condicionadas, se encontravam reunidas as condições para instruir tal pedido. Mais referiu que, para efeitos de poder beneficiar do incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2010, a A... deverá obter a licença de produção até 31/12/2013, sendo para tanto necessário que o respetivo pedido fosse recebido, até 31/12/2013, nos serviços da entidade coordenadora do licenciamento (cf. doc. R-16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE167 e 179, 192, 195 e 196, REP165 e 275, R-16)

54. Em 2/1/2014, em resposta ao ofício do MA de 30/12/2013 (cf. supra Facto 53), a A... reiterou o seu entendimento de que, na data-limite prevista na Portaria n.º 251/2012, não se encontravam reunidas as condições para instruir o pedido de incentivo ao investimento uma vez que este pressupunha a obtenção da licença de produção e que, por seu turno, não dispunha dos elementos instrutórios necessários ao pedido de atribuição desta licença nessa data (designadamente, parecer final sobre o RECAPE e título de utilização), acrescentando ainda não ser suficiente a mera receção de um pedido de atribuição de licença para os efeitos legais. Mais reiterou encontrarem-se pendentes de resposta os pedidos de suspensão dos AH ... e ... e consequente adiamento dos respetivos contratos de concessão, e ainda que o incentivo ao investimento é um direito que lhe assiste e uma condição necessária para a viabilização da implementação dos referidos AH (cf. doc. A-40, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI83, A-40)

55. Em 6/1/2014, a A... foi notificada, através de ofício da APA de 30/12/2013, do “Parecer da Comissão de Avaliação ao 2º Aditamento ao RECAPE”, com data de dezembro de 2013 (doravante Parecer Final da CA). Este Parecer contém uma decisão favorável condicionada em sede da conformidade ambiental do projeto de execução com a DIA (doravante Declaração de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução com a DIA ou DECAPE): tal parecer conclui que os aspetos em falta, que condicionavam o licenciamento ambiental, foram esclarecidos pelo 2º Aditamento ao RECAPE da A..., sem prejuízo da necessidade de apresentação de elementos a apresentar na fase posterior ao licenciamento (cf. Anexo I) (cf. doc. A-36, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI78, DE81 e 83, REP183, A-36)

56. Em 6/1/2014, a A... foi notificada pela APA da decisão de “Alteração da Declaração de Impacte Ambiental”, emitida com data de 30/12/2013, relativa ao 1º Pedido de Alteração da DIA (cf. supra Facto 24) e ao 2º Pedido de Alteração da DIA (cf. supra Facto 35), apresentados pela A... (cf. docs. A-25, A-26 e R-7, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE81 e 82, A-25, A-26, R-7)

28. A Execução do Contrato nos Anos de 2014 e de 2015

57. Em 7/1/2014, a APA enviou à A... cópia do ofício remetido à DGEG em 30/12/2013 (cf. supra Facto 52) (cf. doc. A-42, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (A-42)

58. Em 17/1/2014, a A... enviou carta à APA onde reitera o seu entendimento de que continuavam a não se encontrar reunidas as condições para instruir o pedido de atribuição de licença, em virtude de, para além das razões anteriormente referidas (cf. supra Factos 51 e 54), o prazo de validade da DIA ter expirado em 30/10/2013 e permanecer sem resposta o respetivo pedido de sua prorrogação de 18/10/2013. Mais referiu que em 30/12/2013 não estavam a decorrer quaisquer trabalhos de discussão das minutas dos contratos de concessão dos AH ... e ... e relembrou que continuava ainda pendente de resposta o pedido de modificação do Contrato de Implementação relativo a estes AH e consequente adiamento daqueles contratos (cf. doc. A-41, que aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI84, DE201, A-41)

59. Em 5/2/2014, em resposta à carta da A... de 17/1/2014 (cf. supra Facto 58), a APA reafirmou o seu entendimento de que estão reunidas as condições para instruir o pedido de atribuição de licença de produção, designadamente, salientando que a DIA se mantinha válida e que o RECAPE havia sido aprovado em 30/12/2013. Mais referiu que, em conformidade com a habitual metodologia de trabalho seguida entre a APA e a A... noutros casos semelhantes, as minutas dos contratos de concessão haviam sido enviadas ao ponto focal da A... em 5/8/2013, e ainda que, nos termos do ponto 1, a) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2013, o contrato de concessão deve ser aprovado no prazo máximo de 2 meses a contar da aprovação do RECAPE (cf. doc. R-23, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE202, REP154 e 275, R-23)

60. Em 7/2/2014, em resposta ao 2º Pedido de Prorrogação da DIA (cf. supra Facto 45), a APA comunicou à A... que, ao abrigo da norma transitória do novo regime jurídico de AIA (arts 23.º, nos 3 e 4 e 50.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro), a DIA emitida se mantinha válida e que a A... dispunha do prazo de quatro anos para dar início à construção do projeto contados a partir da data do DECAPE, ou seja, até 30/12/2017 (cf. doc. A-28, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI70, DE80, 132-143, REP163-181, TRE74-89, A-28)

61. Em 14/2/2014, em resposta à carta da APA de 5/2/2014 (cf. supra Facto 59), a A... começou por recordar as razões do seu entendimento, já anteriormente sustentado, quanto ao não preenchimento das condições para instruir o pedido de licença de produção. Relativamente à questão da validade da DIA, a A... registou o entendimento da APA transmitido na carta de 7/2/2014 (cf. supra Facto 60). Relativamente às questões da metodologia de trabalho habitual em sede de concessões de aproveitamentos hidroelétricos, da discussão das minutas enviadas e da assinatura dos contratos no prazo de 2 meses, considerou que elas se encontram prejudicadas pelos pedidos de suspensão/adiamento do projeto do AH ... e AH ... apresentados pela A... ao Estado e ainda pendentes de resposta (cf. doc. A-43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI84, DE205-208, A-43)

62. Em 19/2/2014, em reunião realizada entre o SEA e a A..., esta última teve conhecimento informal de que o entendimento do Estado, com base no parecer do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência do Conselho de Ministros (CEJUR), era no sentido do indeferimento do pedido de suspensão/adiamento do AH ... apresentado pela A... e da necessidade de se avançar com a assinatura do contrato de concessão. (PI87-88, DE212, A-49)

63. Em 21/2/2014, a APA remeteu ao SEA informação interna relativa aos AH ... e ..., nos quais refere estarem reunidas as condições para autorizar a adjudicação definitiva destes AH e para aprovar e remeter à adjudicatária A... as minutas dos respetivos Contratos de Concessão, as quais, nos termos do concurso, devem ser assinados em simultâneo (cf. doc. R-24, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE210, REP154 e 276, R-23 e R-24)

64. Em 25/2/2014, a APA notificou a A... da adjudicação definitiva da atribuição das concessões do AH ... e ... e do envio das minutas dos respetivos Contratos de Concessão, referindo que estas se consideram aceites caso não haja reclamação no prazo de cinco dias a contar da data da notificação (cf. doc. A-44, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI85, DE210, REP199-200, A-44)

65. Em 3/3/2014, a A... enviou cartas à APA e ao SEA manifestando a sua surpresa pela notificação da adjudicação definitiva e do envio das minutas contratuais. Na carta enviada à APA, a A... comunicou que reserva a sua posição quanto a esta matéria até que lhe fosse formalmente comunicada uma decisão fundamentada sobre os seus pedidos de modificação do Contrato de Implementação e devolveu as minutas recebidas. Na carta enviada ao SEA, solicitou que lhe seja dado conhecimento do despacho da decisão de indeferimento dos seus pedidos e da respetiva fundamentação, juntando ainda um parecer do Prof. Rui Medeiros (cf. docs. A-45 e A-46, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI86, DE211-213, A-45 e A-46)

66. Em 12/3/2014, a APA enviou ao SEA um ofício relativo ao estado dos processos do AH ... e ..., cujo conteúdo se encontra reproduzido, no essencial, na carta que a mesma APA enviou à A... em 2/5/2014 (cf. infra Facto 67) (cf. doc. R-26, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE216, R-26)

67. Em 2/5/2014, em resposta à carta de 3/3/2014 (cf. supra Facto 65), a APA comunicou à A... o indeferimento dos seus pedidos de suspensão dos AH ... e ... e de adiamento de assinatura dos respetivos contratos de concessão. Nesta comunicação são salientados, em síntese, os seguintes aspetos: que os pedidos formulados pela A... não implicam uma suspensão dos procedimentos administrativos em curso relativos àqueles AH durante a respetiva pendência; que o processo prévio de licenciamento do AH ... se encontra concluído e que em 30/12/2013 foi aprovado o RECAPE do AH ..., pelo que, nos termos da RCM n.º 47/2013, os contratos de concessão deverão ser assinados no prazo de 2 meses a contar dessa data; que em 30/12/2013, a APA informou a DGEG de que se consideravam reunidas as condições para a emissão das licenças de produção para os AH ... e ..., não tendo a A... apresentado pedido de emissão apesar de ter sido advertida para tal pela APA e pela DGEG; que a remessa nos termos legais à A... por parte da APA das minutas dos contratos de concessão não pode deixar de ser considerada como a resposta de quem de direito, na qualidade de entidade licenciadora, à pretensão da A...; que os AH em apreço foram já tidos em conta para efeitos das metas energéticas definidas no âmbito do PNAER 2020; que a prorrogação do prazo de construção por motivos não imputáveis ao concessionário está prevista na lei e nas minutas, possibilitando assim salvaguardar situações mais críticas supervenientes; e que as condições económicas e financeiras adversas, apresentadas pela A... em novembro de 2011 como sendo o principal motivo para o pedido de suspensão, estão neste momento em fase de recuperação (cf. doc. A-47, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI89, DE217, REP302 e 306, TRE183-184, A-47)

68. Em 12/5/2014, em resposta à carta da APA de 2/5/2014 (cf. supra Facto 67), a A... referiu que a decisão sobre os seus pedidos apresentados nas suas Carta de 2011 e Carta de 2013 são da exclusiva competência do MA, pelo que o envio das minutas dos contratos de concessão não consubstancia uma decisão fundamentada sobre os seus requerimentos de modificação do Contrato de Implementação (cf. doc. R-27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE218, REP275 e 307, TRE190(ii), R-27)

69. Em 19/6/2014 e em 7/7/2014, tiveram lugar reuniões entre a A... e os MA, SEA e SEE relativas aos processos dos AH ... e AH .... (PI90-91, REP118, 157, 215-220, 304-316, TRE185-187, A-48, A-49 e A-580)

70. Em 24/7/2014, no seguimento das reuniões realizadas com os MA, SEA e SEE de 19/6/2014 e de 7/7/2014 (referidas supra Facto 69), e de acordo com o que então ficou acordado, a A... enviou carta à APA à qual anexou: um documento escrito intitulado “Nota – Aproveitamento Hidroelétrico do ...”, com data de 19/6/2014 e entregue na supra mencionada reunião, no qual se encontram vertidos um conjunto de condições formuladas pela A... para dar início a um processo de negociação com o Estado relativamente à concessão do AH ... (doravante Nota 2014); e as minutas do acordo de revogação do Contrato de Implementação na parte respeitante ao AH ... e do Contrato de Concessão relativo ao AH ... com as propostas de alteração decorrentes da referida Nota. Nessa carta, a A... manifestou a sua disponibilidade para iniciar o procedimento de negociação da concessão do AH ..., com base na minuta enviada (“mark-up”) e nas condições elencadas na Nota (incluindo a relativa à alteração da Portaria n.º 251/2012), e a sua intenção de requerer a licença de produção entre 1/9/2014 e 15/9/2014 caso estejam reunidas todas as condições necessárias para tal, incluindo a assinatura prévia do contrato de concessão, a qual está dependente, por sua vez, da suspensão dos PDMs dos municípios abrangidos pelo AH ... (cf. docs. A-48 e 49, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI90, DE219 e 220, REP118 e 156, TRE190(iii), A-48 e A-49)

71. No mesmo dia 24/7/2014, a A... enviou aos SEA e SEE cópia da carta atrás referida (cf. supra Facto 70), reiterando a sua disponibilidade para aplicar os protocolos com os Municípios abrangidos pelo AH ... no pressuposto de que seja aceite o seu “mark-up” da minuta do contrato de concessão e alterados os prazos da Portaria n.º 251/2012. Mais reiterou a intenção de requerer a licença de produção entre 1 e 15/9/2014 caso estejam reunidas todas as condições necessárias, incluindo a assinatura prévia do contrato de concessão (cf. doc. A-50, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE221, A-50)

72. Em 8/8/2014, em referência à carta de 24/7/2014 (cf. supra Facto 71), o MA reiterou à A... a informação já anteriormente transmitida, mormente em 30/12/2013, de que a atribuição do incentivo ao investimento pressupunha que a A... tivesse apresentado o seu pedido de licenciamento dentro do prazo previsto na Portaria n.º 251/2012. Mais afirmou que, não constituindo a atribuição de tal incentivo um elemento das peças concursais do procedimento do AH ..., entende como não justificada a pretensão da A... em ver alterados os prazos da referida Portaria e ainda que tal não deverá obstar à negociação e celebração dos contratos de concessão e dos protocolos com os municípios (cf. doc. R-28, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE222, REP222 e 275, TRE190(iv), R-28)

73. Em 23/9/2014, em resposta à carta de 24/7/2014 (cf. supra Facto 70), a APA enviou à A... uma minuta alternativa relativamente ao acordo de revogação do AH ... e o seu “mark-up” da minuta do contrato de concessão do AH ..., incluindo os comentários às propostas de alteração apresentadas pela A... relativamente a tal minuta. Mais informou que, com vista a manter uma harmonização das minutas contratuais utilizadas no âmbito do PNBEPH e a retomar os trabalhos de discussão das minutas relativas aos AHs em apreço, se manteria o habitual ponto focal da APA (Eng. AA) e solicitou-se à A... a indicação do respetivo ponto focal. Finalmente, com vista a dar continuidade à preparação da Resolução do CM relativa à suspensão dos PDMs abrangidos, solicitou-se à A... o envio de informação geográfica relativa às áreas a ocupar pelos AH (cf. docs. A-51 e A-52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI92, DE223, REP318 e 322, TRE190(v), A-51 e A-52)

74. Em 1/10/2014, em resposta à carta de 23/9/2014 (cf. supra Facto 73), a A... referiu que da análise preliminar efetuada à versão revista da minuta contratual do AH ... remetida pela APA resulta que não foram contempladas diversas propostas feitas pela A... (as quais refletiam os pressupostos constantes da sua Nota de 2014, mencionada supra Facto 70) e que entende que a mesma deverá ser assim objeto de análise detalhada em reuniões futuras a realizar entre as partes. Mais informa que o ponto focal da A... é a Eng. EE e que se encontra em preparação a informação geográfica necessária à instrução da Resolução do CM relativa à suspensão dos PDMs (cf. doc. R-29, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE224, REP275 e 323, TRE190(vi), 197-198, R-29)

75. Em 29/10/2014 e em 11/12/2014, realizaram-se reuniões entre a A... e a APA relativas à negociação dos termos da minuta contratual da concessão do AH ..., tendo em 10/12/2014 os respetivos pontos focais trocado mensagens eletrónicas sobre o mesmo assunto (cf. docs. A-582 e A-583, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (REP327-335, TRE180-182, A-582 e A-583)

76. Em 22/12/2014, o ponto focal da A... remeteu ao ponto focal da APA a minuta alterada do contrato de concessão do AH ..., em anexo a um e-mail com o seguinte teor: “No seguimento da nossa reunião, remeto a minuta alterada em conformidade. Aguardarei a marcação de nova reunião para fecharmos definitivamente a minuta” (cf. doc. R-30, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE227, REP334-336, TRE181, R-30)

77. Em 23/12/2014, a A... requereu à APA, com fundamento no impacto das condições de exploração do aproveitamento hidroelétrico do ... nas condições de exploração do AH ..., a cópia do contrato de concessão assinado com a F... e respetivos anexos e/ou informação relevante, de modo a verificar que este permite cumprir as obrigações de exploração que constam do contrato de concessão que irá outorgar (cf. doc. R-31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE228, REP339-343, R-31)

78. Em 31/12/2014, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 110 000 000 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 2,35% (doravante 5º Suprimento) (cf. doc. A-102, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI178, DE728, REP1254, A-102, A-104 a A-107)

79. Em 23/1/2015, na sequência do requerimento da A... de 23/12/2014 (cf. supra Facto 77), a APA enviou a informação solicitada, mediante a transcrição das disposições pertinentes do contrato de concessão, e respetivos anexos, assinado com a F... (alguma da qual não constava do caderno de encargos do concurso), e a prestação de diversas informações sobre as condições de exploração do aproveitamento hidroelétrico do ..., concluindo que estas garantem a compatibilização de ambos os aproveitamentos (cf. doc. R-32, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE229, REP275, 339-343, R-32)

80. Em 1/3/2015, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento, que veio substituir o 1º Suprimento (cf. supra Facto 15), através do qual a primeira concedeu à última um suprimento no montante de EUR 232 100 000, destinado à conceção, construção, exploração e conservação de obras públicas, das respetivas infraestruturas hidráulicas dos aproveitamentos hidroelétricos de ... e ...: nos termos do contrato, o suprimento é concedido no dia 1/3/2015, pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de um spread de 2,85% (doravante 6º Suprimento) (cf. doc. A-84, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI168, DE699, REP1219, A-84, A-85, A-87, A-92 e A-94)

81. Em 28/4/2015, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2015, relativa à suspensão dos PDMs na área destinada à implantação do AH ..., em cujo preâmbulo é referido que este não beneficia do incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de agosto. (A-53)

82. Em 28/4/2015, os pontos focais da APA e da A... trocaram mensagens eletrónicas relativamente à versão final da minuta contratual e à assinatura do contrato de concessão do AH .... Em mensagem do ponto focal da APA (Eng. AA), foi enviada a versão final da minuta contratual e respetivos anexos, solicitando-se uma última leitura para verificação de gralhas, e foi proposta a data de 30 de abril para a assinatura do contrato de concessão. Na mensagem de resposta, o ponto focal da A... (Eng. EE) informou estar a rever os textos da minuta e anexos enviados conforme solicitado e a tentar confirmar a data proposta, e solicitou ainda confirmação sobre se o contrato de revogação do AH ... seria assinado simultaneamente (cf. doc. R-33, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE232-233, R-33)

83. Em 12/5/2015, em carta enviada ao MF e ao MA, a A... notificou o Estado para o início de um procedimento de resolução amigável de litígio, ao abrigo da convenção de arbitragem prevista no Contrato de Implementação, relativo à questão do direito da A... à atribuição do incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012, defendendo para tanto que tal incentivo constituía uma condição subjacente à assunção pela A... do compromisso de implementação do AH ... nos termos contratados com o Estado. Mais refere a A... que propôs a inclusão no contrato de concessão do AH ... de uma cláusula de reserva de manutenção dos direitos e obrigações decorrentes do referido contrato para efeitos de poder obter, se necessário, a devida indemnização pelos danos inerentes à não atribuição do incentivo ao investimento ou poder invocar este facto como fundamento para a alteração do contrato; e manifestou a sua disponibilidade para prosseguir com a assinatura do acordo de revogação do AH ... e do contrato de concessão do AH ... (cf. docs. R-34 e A-581, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE235-236, REP239 e 275, A-581, R-34)

84. Em 12/5/2015, em carta enviada à APA, a A... informou esta da notificação do Estado para o início de procedimento de resolução amigável de litígio relativo à questão do incentivo ao investimento e solicitou a inclusão no contrato de concessão do AH ... da cláusula de reserva de manutenção dos direitos e obrigações respeitante a tal incentivo (cf. supra Facto 83), cuja proposta minutada enviou em anexo (cf. doc. A-54, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). Ainda na mesma data, o administrador da A... Eng. FF enviou um e-mail ao Presidente da APA, Dr. GG, onde dá nota do envio das referidas cartas à APA, ao MA e MF e anexa a minuta do contrato de concessão revista em termos de formatação, gralhas e acordo ortográfico (cf. doc. R-35, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI94, DE237, REP237-239, A-54, R-35)

85. Em 28/7/2015, em resposta à carta da A... de 12/5/2015 (cf. supra Facto 83), o MA referiu que a elegibilidade para efeitos de acesso ao incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012 dependia da obtenção da licença de produção até 31/12/2013 e que a atribuição de tal incentivo ao investimento, não constituindo elemento das peças do procedimento concursal relativo à implementação do PNBEPH, não pode ser considerada como condição subjacente à assunção pela A... do seu compromisso de implementar o AH .... Mais considerou que a convenção de arbitragem prevista no Contrato de Implementação não pode servir de base para o recurso ao procedimento de resolução amigável, na medida em que o litígio em apreço não resulta daquele contrato (cf. doc. R-36, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE239, REP275, R-36)

86. Em 28/7/2015, em resposta à carta da A... de 12/5/2014 (cf. supra Facto 84), a APA rejeitou a inclusão da mencionada cláusula de reserva no contrato de concessão da AH ..., por considerar que tal extravasa o conteúdo deste contrato e o objeto do Contrato de Implementação e por considerar que nem neste contrato, nem nas leis regulamentos aplicáveis ao PNBEPH à data da abertura do concurso público, era referido qualquer direito de obtenção de atribuição ao investimento, além de referir ter feito todos os esforços para garantir, dentro do prazo legal previsto na Portaria n.º 251/2012, o cumprimento das exigências relativas à DIA e ao RECAPE necessárias à obtenção pela A... de uma licença de produção condicionada. Mais anexou duas propostas de alteração relativas à cláusula 2ª da minuta contratual, na sequência da minuta revista enviada pela A... através de e-mail de 12/5/2014, atrás referido no mesmo Facto 84 (cf. doc. A-55, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI95, DE238, A-55)

87. Em 11/8/2015, em resposta à carta da APA de 28/7/2015 (cf. supra Facto 86), a A... reafirmou o seu entendimento de que é titular do direito legal de acesso ao incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012, cujo exercício apenas por motivos imputáveis ao Estado não foi possível concretizar; referiu que, face à rejeição da cláusula de reserva no contrato de concessão do AH ... e para não causar mais entraves à assinatura deste, entregaria uma declaração unilateral de reserva, cuja minuta anexou, aquando da referida assinatura por forma a deixar claro que esta não envolve uma renúncia a quaisquer direitos de ressarcimento ou alteração contratual relacionados com tal matéria; transmitiu a aceitação das alterações propostas pela APA à cláusula 2ª da minuta com pequenos ajustes; e reiterou a sua disponibilidade para dar seguimento à assinatura do acordo de revogação do AH ... e do contrato de concessão do AH ... (cf. doc. A-56, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI95, DE241, REP244, A-56)

88. Em 2/9/2015, em resposta à carta do MA de 28/7/2015 (cf. supra Facto 85), a A... reafirmou o seu entendimento de que o não preenchimento da condição prevista na Portaria n.º 251/2012 para o acesso à atribuição do incentivo ao investimento (obtenção da licença de produção até 31/12/2013) foi única e exclusivamente imputável ao Estado, e não à A...; que o litígio existente decorre do Contrato de Implementação, na medida em que o incentivo ao investimento foi um dos pressupostos que levaram a A... a apresentar-se a concurso público e outorgar aquele contrato, encontrando-se já previsto ao tempo no art. 33.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, aditado em 2007; que a questão da arbitralidade do litígio é questão que competirá apenas ao tribunal arbitral previsto naquele contrato conhecer, não podendo uma das partes ser antecipadamente cerceada no direito de recorrer a este tribunal para fazer valer a sua pretensão; e que manifestou já à APA a sua intenção de assinar imediatamente o acordo de revogação do AH ... e o contrato de concessão do AH ..., e ainda de, por forma a não causar mais entraves à assinatura deste, entregar uma declaração unilateral de reserva de exercício dos direitos relacionados com o Contrato de Implementação (cf. doc. A-57, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI97, DE241, REP245-249 e 347, A-57)

89. Em 22/9/2015, o ponto focal da APA (Eng. AA) enviou um e-mail ao ponto focal da A... (Eng. EE) informando que a assinatura do contrato de concessão do AH ... está prevista para o dia 30/9/2015, em hora a acordar. A esta mensagem foram anexados a minuta do contrato, com a indicação de que esta inclui a proposta da A... relativa à redação da cláusula 2ª (feita na carta de 11/8/2015: cf. supra Facto 87), e os anexos, com a indicação de que estes incluem as alterações acordadas com o Eng. BB da A... (cf. docs. A-58 e A-59, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI98, DE242, REP250, TRE194, A-58 e A-59)

90. Em 29/10/2015, em resposta à carta da A... de 2/9/2015 (cf. supra Facto 88), o MA refutou a imputação ao Estado da responsabilidade pelo não acesso da A... aos incentivos ao investimento, previstos na Portaria n.º 251/2012. Após fazer o historial dos concursos públicos lançados pelo Estado em 2008 no âmbito do PNBEPH e aos procedimentos de AIA e licenciamento relativos aos AH ... e ..., concluiu que: a atribuição do incentivo ao investimento não constitui elemento das peças do concurso público lançado em 2008, nem tão pouco do subsequente contrato de implementação celebrado entre o Estado e a A..., pelo que não pode ser considerada como condição subjacente à assunção pela A... do compromisso de implementação daqueles AH nos termos contratados com o Estado; e ainda que o incumprimento do prazo previsto na Portaria n.º 251/2012 não é imputável à Administração dado que os procedimentos de avaliação, autorização e licenciamento decorreram nos trâmites habituais num projeto desta natureza e dimensão (cf. doc. R-37, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE244, REP256 e 275, TRE122, R-37)

91. Em 4/11/2015, realizaram-se as eleições legislativas para a Assembleia da República.

92. Em 10/11/2015, em resposta à carta do MA de 29/10/2015 (cf. supra Facto 90), a A... reafirmou a existência de divergência manifesta entre as Partes relativamente ao incentivo ao investimento, devendo as mesmas ser dirimidas por Tribunal Arbitral, e a sua total disponibilidade para a assinatura imediata do acordo de revogação do AH ... e do contrato de concessão do AH .... Mais acrescentou que a urgência da assinatura se impunha também pela necessidade de ultrapassar a indefinição em que se encontrava o projeto de ..., tendo em conta a resposta da Junta de Freguesia ... no processo administrativo movido no sentido de responsabilizar a A... e o Estado pelos danos anormais decorrentes de tal indefinição (cf. doc. A-60, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI100, DE247, REP257 e 347, A-60)

93. Em 26/11/2015, tomou posse o XXI Governo Constitucional em cujo programa é referido que este se propõe “[r]eavaliar o Plano Nacional de Barragens, no que diz respeito às barragens cujas obras não se iniciaram”, entre as quais se incluía o projeto do AH ... (Programa de Governo do XXI Governo Constitucional, p. 185, disponível em https://www.portugal.gov.pt/ficheiros-geral/programa-do-governo-pdf.aspx). Esse propósito foi objeto de menção expressa no Acordo Político entre o Governo e o “Partido Ecologista – Os Verdes”, sendo ainda que no Acordo Político entre o Governo e o “Bloco de Esquerda” era referido “nenhuma outra concessão e privatização”, tendo ambos os acordos sido assinados previamente à aprovação daquele Programa na Assembleia da República (cf. docs. A-584 e A-585, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI102, DE251, REP359, 459, A-584 e A-585).

94. Em 28/12/2015, a APA enviou ao SEA um ofício detalhando e sistematizando os aspetos principais dos processos dos AH ... e ..., em que aborda o concurso público e os procedimentos administrativos subsequentes, fazendo referência ao acordo de revogação do AH ... e ao pedido de suspensão do AH ..., bem como ao diferendo entre o Estado e a A... no processo de AH ... em torno dos eventuais direitos desta última em matéria do incentivo ao investimento, salientando que tal diferendo não condicionava a assinatura do contrato de concessão. Sobre este último aspeto, e em síntese, a APA concluiu que nenhumas responsabilidades podem ser imputadas ao Estado nesta sede, já que foi a A... que optou por adiar a assinatura do contrato de concessão em detrimento da obtenção dos incentivos; que os organismos envolvidos no processo sempre promoveram os esforços possíveis de articulação e flexibilização para o avanço dos processos com a celeridade desejada; que os procedimentos de licenciamento adotados foram semelhantes aos de todos os promotores/projetos que com sucesso obtiveram a respetiva licença de produção nos prazos previstos e já assinaram os contratos de concessão; e que, em conclusão, considerava reunidas, do ponto de vista técnico-administrativo, as condições para a assinatura do contrato de revogação relativo ao AH ... e do contrato de concessão relativo ao AH ... (cf. doc. R-39, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE252, REP357, TRE200, R-39)

§ 8 A Suspensão do Contrato de Implementação

29. A Revisão do Plano Nacional de Barragens (2016)

95. Em 18/4/2016, o MA convocou os promotores dos aproveitamentos hidroelétricos de ..., do ... e de ..., os presidentes dos municípios por eles abrangidos e os representantes de grupos ambientalistas, a quem distribuiu um documento intitulado “Revisão do Programa Nacional de Barragens – Visão integrada da utilização, renaturalização e proteção dos rios”, da autoria de António Ventura, datado de 18 de abril de 2016 (doravante abreviadamente Revisão do PNB) (cf. doc. A-61, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI106, DE253, REP364, A-61)

96. A Revisão do PNB constitui um longo documento de 66 páginas e 3 anexos, que apresenta a visão do Governo relativamente à temática dos aproveitamentos dos recursos hídricos, tendo sido nele determinadas três alterações relativamente ao PNBEPH aprovado em 2007: a não execução do AH ..., a não execução do AH ..., e a suspensão do AH .... De entre numerosos outros aspetos, e para o que é mais pertinente ao presente caso, merece destaque a medida de suspensão e adiamento do AH ..., que foi prevista nos seguintes termos: “Após esta avaliação, o Governo assume o compromisso de […] adiar por três anos o início da construção do Aproveitamento Hidroelétrico do ..., a fim de fazer uma avaliação mais apurada das consequências a nível energético pela sua não execução, adiando a solução de avançar ou de retroceder face às circunstâncias futuras” (p. 3, negritos no original, reiterada nas pp. 44, 48 e 49). (PI107, DE253, A-61)

97. Na seção relativa aos “Aspetos Jurídicos” da revisão do PNBEPH, são descritas e analisadas as medidas a tomar no plano do Contrato de Implementação do AH ... e ... (pp. 38 a 44). Relativamente ao AH ..., é referido que estão reunidas as condições para a assinatura de um acordo de revogação parcial do Contrato de Implementação na parte respeitante a este aproveitamento, tendo em conta o seu menor contributo a nível energético, prescindindo a A... do direito à respetiva construção e da devolução da contrapartida financeira já prestada ao Estado (p. 42). Relativamente ao AH ..., são referidas e ponderadas as três hipóteses alternativas que foram contempladas pelo Governo – revogação unilateral por iniciativa do Estado, cessação por mútuo acordo e suspensão/adiamento por três anos –, após o que se conclui que existem razões supervenientes e de manifesto interesse público que determinam a opção pela solução da suspensão daquele aproveitamento por iniciativa do Estado (pp. 42 a 44). (PI107, DE253, A-61)

30. O Memorando de Entendimento (2016)

98. Em 5/12/2016, foi assinado entre o Estado Português e a A... um “Memorando de Entendimento” relativo aos AH ... e AH ..., constituído por sete Considerandos e três Cláusulas (doravante abreviadamente MdE). Nos termos da sua Cláusula 1.ª, “as Partes acordam relativamente ao «Contrato de Implementação do PNBEPH para a Conceção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas, das Respetivas Infraestruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ... Atribuídas por Concurso Público», celebrado em 17 de Dezembro de 2008, concluído nos termos e para os efeitos do disposto no Decreto-Lei n.º 182/2008, de 4 de Setembro, a celebrar contratos complementares com o objetivo de: a) Revogar parcialmente o CI, na parte que diz respeito ao aproveitamento hidroelétrico do ..., nos termos do n.º 2 da cláusula 3.ª; b) Suspender a execução do CI, na parte que diz respeito à implementação do aproveitamento hidroelétrico de ..., pelo prazo máximo de 3 anos, a contar de 18 de abril de 2016, data da publicitação da revisão do Plano Nacional de Barragens de Elevado Potencial Hidroelétrico nos termos do n.º 2 da cláusula 3.ª”. Ainda nos termos da Cláusula 2.ª, n.º 2, foi fixado o valor da contrapartida relativa ao AH ... em EUR 13 902 000, correspondente a uma imputação de 6%, o que significa a imputação ao AH ... dos restantes 94% do montante global da contrapartida paga inicialmente de EUR 231 700 000 (cf. doc. A-62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI108-115, DE256, 261-264, REP364, 365, 374, 375, 386, e 455, TRE 207 e 210, A-62)

99. Os termos do MdE foram objeto de negociações prévias entre Estado e a A..., designadamente através da troca de minutas desse memorando em mensagens eletrónicas de 14/7/2016, de 15/7/2016, de 11/11/2016, de 14/11/2016, de 16/11/2016, de 18/11/2016 e de 22/11/2016 (cf. docs. R-40, R-41, R-42, R-43, R-44, R-45, R-46 e R-47, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE257-260, REP374-392, TRE205, R-40 a R-47)

100. Em 29/12/2016, a A... apresentou à APA o pedido de prorrogação da validade do RECAPE, cujo parecer favorável condicionado tinha sido emitido em 30/12/2013 (cf. supra Facto 56), tendo como fundamento a suspensão da implementação do AH ... e os termos acordados na Cláusula 2.ª, n.º 11 do MdE (cf. doc. A-63, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI116, REP33, A-63)

101. Em 3/4/2017, a A... foi notificada do ofício da APA, datado de 28/3/2017, de deferimento do pedido de prorrogação da validade do RECAPE, acima mencionado (cf. supra Facto 100), pelo período não renovável de 3 anos, passando assim o prazo de validade a terminar em 30/12/2020 (cf. doc. A-64, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI117, REP33, A-64)

31. Os Acordos de Revogação do ... e de Suspensão do ... (2017)

102. Em 11/4/2017, foram assinados os acordos de “Revogação Parcial do Contrato de Implementação do PNBEPH para a Conceção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas, das Respetivas Infraestruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ... Atribuídas por Concurso Público” (doravante abreviadamente Acordo de Revogação AH ...) e de “Suspensão da Execução do Contrato de Implementação do PNBEPH para a Conceção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas, das Respetivas Infraestruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ... Atribuídas por Concurso Público” (doravante abreviadamente Acordo de Suspensão AH ...). (PI122, DE261, REP365, A-66 e A-67)

103. O Acordo de Revogação AH ... é constituído por três cláusulas, intituladas “Revogação Parcial do Contrato de Implementação” (Cláusula Primeira), “Direitos e Obrigações das Partes” (Cláusula Segunda) e “Produção de Efeitos” (Cláusula Terceira) (cf. doc. A-66, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI123, DE261, REP117-124, A-66)

104. O Acordo de Suspensão AH ... é constituído por três cláusulas, que rezam o seguinte: “Cláusula Primeira («Suspensão da Execução do Contrato de Implementação») – 1. É suspensa a execução, na parte respeitante à implementação do aproveitamento hidroelétrico de ..., do Contrato de Implementação celebrado em 17 de dezembro de 2008, concluído nos termos e para os efeitos do disposto no Decreto-Lei n.º 182/2008, de 4 de setembro. 2. A suspensão a que se refere o número anterior opera pelo prazo máximo de 3 anos, a contar de 18 de abril de 2016, data da publicitação da revisão do Plano Nacional de Barragens de Elevado Potencial Hidroelétrico. 3. A suspensão do Contrato de Implementação cessa se, após a conclusão da avaliação mais apurada das consequências a nível energético pela não execução do aproveitamento hídrico de ..., o Estado Português concluir pela necessidade de concretização deste aproveitamento, devendo o contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico ser outorgado no prazo máximo de dois meses após a comunicação da decisão do Estado Português. Cláusula Segunda («Direitos e Obrigações das Partes») – 1. Não obstante a suspensão da execução do Contrato de Implementação, nos termos da cláusula anterior, a D... compromete-se a iniciar a expensas exclusivas suas, logo após a assinatura do presente Acordo de Suspensão do Contrato de Implementação, a execução dos protocolos assinados com as Câmaras Municipais abrangidas pelo aproveitamento hidroelétrico de ..., nos termos e condições que vierem a ser acordadas entre a D... e os Municípios. 2. Exceciona-se do número anterior o protocolo celebrado entre a D..., a EP - Estradas de Portugal, S.A., atualmente Infraestruturas de Portugal, S.A. (IP), e a Câmara Municipal de Mondim de Basto relativo à ligação de Mondim de Basto e a EN210, que apenas será incluído na negociação a que se refere o número anterior caso a IP assuma a responsabilidade pela execução da obra, ficando a comparticipação financeira da D..., estabelecida no referido protocolo, sujeita à condição de a D... decidir pela implementação do aproveitamento hidroelétrico de .... 3. Caso não venha a concretizar-se a adjudicação definitiva e a realização do empreendimento, por qualquer motivo, seja imputável ou não à D..., daí não resultará para o Estado Português qualquer responsabilidade perante a D... pela execução dos protocolos nos termos do n.º 1 da presente cláusula. 4. O Estado Português reconhece terem sido cumpridos todos os deveres que, para a D..., resultam das alíneas a) a e) da cláusula 4.ª do Contrato de Implementação. 5. O Estado Português e a D... reconhecem que, por força da suspensão objeto do presente acordo, ainda não se encontram cumpridos os deveres que, quer para o Estado quer para a D..., resultam das alíneas f), g) e h) da cláusula 4.ª do Contrato de Implementação. 6. O Estado Português e a D... reconhecem que, relativamente ao previsto na alínea i) dessa Cláusula 4.ª do Contrato de Implementação, ainda não se encontram cumpridas as obrigações da D... e do Estado que, para o seu cumprimento, pressupõem a celebração do contrato de concessão. 7. As partes reconhecem que a não celebração do contrato de concessão no prazo inicialmente previsto em nada prejudica os demais direitos e obrigações do Estado Português e da D... previstos no Contrato de Implementação. 8. As partes reconhecem que da decisão de adiamento resulta apenas a suspensão temporária da implementação do aproveitamento hidroelétrico de ... e que, desde a data do Memorando de Entendimento de 5 de dezembro de 2016 até ao final do prazo de suspensão, não decorrerão, quer para o Estado Português, quer para a D..., quaisquer responsabilidades perante o outro, para além das obrigações previstas no presente Acordo. Cláusula Terceira («Produção de Efeitos») – 1. O presente acordo produz efeitos desde 12 de Abril de 2017, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2. A suspensão referida nos n.ºs 1 e 2 da Cláusula Primeira produz os seus efeitos desde 18 de abril de 2016 e opera por um prazo máximo de 3 anos” (cf. doc. A-67, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI124-126, DE261 e 271, REP27-30, 365, A-67)

32. Vicissitudes Posteriores. As Cartas da A... de 2018

105. Em 5/6/2017, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 72/2017, em cujo introito pode ler-se: “(…) a reavaliação do Plano Nacional de Barragens – em cumprimento do disposto no Programa do XXI Governo Constitucional, que se comprometeu a reavaliar as barragens cujas obras ainda não se tivessem iniciado – concluiu pela necessidade de uma avaliação mais apurada das consequências da não execução do aproveitamento hidroelétrico de ..., a nível energético, adiando a solução de avançar ou retroceder face às circunstâncias dos compromissos assumidos por intermédio do Plano Nacional de Ação para a Eficiência Energética e do Plano Nacional de Ação de Energias Renováveis”. Na mesma Resolução de Conselho de Ministros foi determinado: (i) prazos máximos para a celebração do contrato de concessão do AH ... (ponto 1) e para a finalização da construção das respetivas infraestruturas (pontos 2, 3 e 4); (ii) prorrogação da suspensão dos PDMs prevista na RCM n.º 26/2015 (pontos 5 a 10). Nos termos do ponto 1, o contrato de concessão do AH ... deverá ser celebrado “no prazo máximo de dois meses a contar da data da comunicação, pelo Estado à A..., S.A., da decisão que conclua, se for o caso, pela necessidade deste aproveitamento”. (PI119-120, DE261 e 264, REP32, A-65)

106. Em 1/8/2017, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 200 000 000 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 2,30% (doravante 7º Suprimento) (cf. doc. A-88, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI174, DE718, REP1237, TRE657, A-88, A-91, A-92, A-95 e A-96)

107. Em 29/12/2017, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 989 000 000 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 1,25% (doravante 8º Suprimento) (cf. doc. A-89, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI174, DE718, REP1237, TRE656, A-89, A-91, A-92, A-95 e A-97)

108. Em 1/2/2018, a D... e a A... celebraram um contrato de suprimento no montante de EUR 378 000 000 pelo prazo de 5 anos, vencendo juros semestrais a taxa Mid Swap 5 anos acrescida de spread de 1,25% (doravante 9º Suprimento) (cf. doc. A-90, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI174, DE720, REP1237, TRE656, A-90, A-91, A-92, A-95 e A-98)

109. Em 23/4/2018, foi extinto o 6º Suprimento (cf. supra Facto 80), por amortização antecipada, e foi realizado um aumento do capital social da A... por novas entradas em dinheiro, no montante de EUR 386 714 495 (cf. docs. A-86 e A-87, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI171-173, DE699, 713, 715, REP1238, A-86 e A-87)

110. Em 13/7/2018, a A... enviou ao MA uma carta relativamente ao AH ... na qual, em síntese, se referiu ao historial do Contrato de Implementação de 2008 e processo de licenciamento ambiental; à decisão de adiamento por razões de interesse público de 2016 e aos subsequentes MdE e Acordo de Suspensão; à necessidade de tomada de uma decisão final quanto à execução daquele aproveitamento até 18/4/2019; e à alteração substancial das circunstâncias do sistema energético nacional, bem como diversos outros circunstancialismos vários, que concorrem para tornar o AH ... dificilmente justificável do ponto de vista dos interesses públicos e privados envolvidos. Neste contexto, a A... comunicou o seu entendimento de que, antes do termo da suspensão do Contrato de Implementação que se encontrava em curso, deveria ser analisada em conjunto pelo Estado Português e a A... uma solução que se conforme melhor com o contexto atual e os interesses em presença, propondo que se iniciassem conversações nesse sentido e que o estudo de uma solução e desenvolvimento da negociação estivesse concluído até 30/12/2019 (cf. doc. A-68, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI127-128, DE281-285, REP402-426, TRE222, A-68)

111. Em 18/7/2018, e na sequência do envio da carta da A... de 13/7/2018, o SEE solicitou à DGEG os seus contributos relativamente ao tema do AH ..., tendo a DGEG, em parecer enviado através de mensagem eletrónica de 19/7/2018, sustentado a necessidade de manutenção do AH ... com base num conjunto de diversas vantagens aí enumeradas (cf. doc. R-49, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE285, REP412-415, R-49)

112. Em 22/8/2018, o MA, em resposta à pergunta do “Grupo Parlamentar do BE” relativa ao prolongamento do prazo de validade do projeto para a construção da barragem de ..., declarou: “O Governo decidiu adiar por três anos o início da construção do Aproveitamento Hidroelétrico (AH) do ..., a fim de fazer uma avaliação mais apurada das consequências, a nível energético, da sua não execução. Foi, assim, adiada a solução de avançar ou retroceder face as circunstâncias futuras” (cf. doc. R-48, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (DE266, R-48)

113. O MA agendou uma reunião com a A... para 11/9/2018, a qual não se chegou a realizar. (PI129, DE290, REP409)

114. Em 21/9/2018, realizou-se uma reunião entre o MA e o administrador HH da A.... (DE290, REP410, TRE237)

115. Em 28/9/2018, a A... enviou uma nova carta ao MA sobre o mesmo assunto da sua anterior carta de 13/7/2018 (cf. supra Facto 110), na qual, em síntese, partilhou com o MA as conclusões da análise preliminar feita e as possíveis alternativas relativas ao AH ..., tendo destacado as seguintes duas: celebração de um acordo entre Estado e A... para a não construção de AH ..., com a devolução da contrapartida financeira de cerca de EUR 218 milhões paga pela A... pela sua exploração; e análise futura conjunta de um projeto de menor impacto ambiental e social, enquadrado nos objetivos da revisão do PNBEPH. Mais considerou que as medidas legais e regulatórias adotadas nos anos recentes com impacto no Grupo C... conduziram a um inevitável aumento da incerteza sobre a estabilidade regulatória e consequente aumento do custo do capital para investidores no setor, reduzindo assim a atratividade. E mais reiterou a sua convicção sobre a utilidade e a importância de uma avaliação conjunta do Estado e a A... relativamente à solução relativa ao AH ..., a realizar logo que possível, dada a quase certa necessidade de avaliação ambiental da alteração do projeto e tendo em conta que a validade do atual RECAPE terminava em dezembro de 2020 (cf. doc. A-69, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI129-134, DE286-292, 299, 305, 310, REP402-426, TRE228-232, A-69)

116. Em 22/1/2019, o MA, em declarações prestadas aos deputados no âmbito de reunião da Comissão de Ambiente, Ordenamento do Território, Descentralização, Poder Local e Habitação, afirmou o seguinte: “[…] o que acontece é que de facto no final de abril, não sei exatamente a data, terá que ser tomada uma decisão sobre o que fazer na barragem de ... sabendo que a declaração de impacto ambiental existe e será rigorosamente respeitada caso avance a construção, sabendo que se não houver construção da barragem é devido um pagamento à D... superior a duzentos milhões de euros […]” (in: http://www.canal.parlamento.pt/?cid=3553&title= audicao-com-o-ministro-do-ambiente-e-da-transicao-energetica). (PI4, 16, 140, 226, DE301-303, REP424, 443)

117. Em 12/2/2019, realizou-se uma reunião entre o MA (que a convocou), o SEA e o SEE, do lado do Estado, e os administradores HH e II, do lado da A..., tendo nela o Estado demonstrado recetividade quanto à alternativa de um projeto de menor dimensão e impacto ambiental e social. (PI134, DE293-294, REP42, 427-430, 444 e 470, TRE248)

118. Em 20/2/2019, o gabinete do MA enviou ofício à A... relativo ao tema das referidas cartas de 13/7/2018 e 29/9/2018 (cf. supra Factos 110 e 115) e da referida reunião de 12/2/2018 (cf. supra Facto 117), solicitando-lhe o envio de um conjunto de informações sobre as caraterísticas essenciais do projeto de menor dimensão do AH ..., incluindo uma memória descritiva, indicando a potência instalada, a estimativa de produção, e demais caraterísticas relevantes, designadamente, área inundada e altura da queda, montante do investimento previsto, bem como a correspondente avaliação energética, ambiental e socioeconómica em face do projeto de execução que mereceu parecer favorável condicionado em sede de procedimento de avaliação de impacte ambiental. Mais solicitou o envio de tal informação até ao final do mês de fevereiro, para efeitos de a mesma ser considerada no âmbito da avaliação em curso (cf. doc. A-70, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI135, DE293-294, REP429-433, 470, A-70)

119. Em 25/2/2019, em resposta ao ofício do MA de 20/2/2019 (cf. supra Facto 118), a A... comunicou a este, em síntese, o seguinte: que o sentido das suas cartas de 13/7/2018 e 28/9/2018 foi o de disponibilizar-se para analisar em conjunto com o Estado as alternativas relativamente ao AH ..., tendo avançado duas alternativas possíveis; que está disponível para analisar outras alternativas que o Estado entenda considerar; que não dispõe de todos os elementos solicitados em virtude de apenas na reunião de 20/2/2019 ter tomado conhecimento da intenção do Estado aprofundar a alternativa de um projeto de “mini-...”; que envia de imediato em anexo os elementos de informação de que já dispõe, sendo que a demais informação obriga no futuro a um estudo e análise conjunta a realizar com as autoridades competentes, para o qual manifesta a sua disponibilidade (cf. docs. A-71 e A-71ª, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI136-137, DE295-297, 305, 311, REP429-432, 466, 470, A-71 e A-71ª)

120. Em 9/4/2019, em reunião realizada entre o Estado, representado pelo MA, e a A..., representada pelo seu CEO JJ, o primeiro transmitiu à última que a alternativa de um projeto de menor dimensão era inviável e que as duas únicas alternativas subsistentes eram a de construir ou de não construir o AH .... (DE298, REP437 e 438, TRE242 e 249)

§ 9 A Resolução do Contrato de Implementação

33. Os Ofícios do Estado de 2019 e a Interpelação para o Cumprimento

121. Em 16/4/2019, a A... recebeu através de mensagem eletrónica um ofício do MA, datado de 11/4/2019, que aqui se reproduz integralmente: “Dirigiram V/ Exas. duas cartas ao Ministro do Ambiente e da Transição Energética, mencionadas em epígrafe, nas quais a D... fundamenta não ter interesse próprio - de resto, expressamente assumido - em que o aproveitamento hidroelétrico em apreço seja executado, tendo sido ali evidenciada a perda de importância relativa desse projeto no atual contexto do setor em Portugal, em função, designadamente, das seguintes razões: (a) Existência de outras fontes de energia renovável alternativas mais viáveis - quer em termos do respetivo tempo de implementação (6 anos no caso do aproveitamento hidroelétrico de ..., 1 ano no caso de projetos solares fotovoltaicos e eólicos), quer em termos de os custos com capital CAPEX (cerca de 500 M€ no caso de ..., 110 M€ no caso do solar e 130 M€ no caso do eólico) -, e que permitem alcançar a mesma produção média anual (projetos com tecnologia solar ou eólica implicam, segundo referem, ¼ do investimento e apresentam maior rapidez de implementação) - conforme refere a D... na carta de 28.9.2019; (b) Surgimento de encargos parafiscais e administrativos entretanto impostos sobre os centros electroprodutores ordinários ou, concretamente, sobre o aproveitamento hidroelétrico de ... desde 2016, que impactam significativamente a capacidade financeira da D... e o perfil de risco de novos investimentos em nova capacidade de geração, conforme carta da D... de 13.7.2018; (c) Passagem do aproveitamento hidroelétrico de ..., dada a sua magnitude, a um projeto discutível, do ponto de vista dos interesses privados, tendo presente, entre outros, a emissão de uma DIA altamente exigente do ponto de vista do esforço e do investimento para a D... e de um processo de pós-avaliação ainda mais exigente - conforme carta da D... de 13.7.2018, interesses privados também invocados na carta da D... de 28.9.2018.

A resposta à pretensão de V/ Exas. ocorre no âmbito da reavaliação efetuada pelo Governo ao aproveitamento hidroelétrico de ..., prevista no Protocolo de Suspensão (“Acordo de Suspensão”) da Execução do Contrato de Implementação do Plano Nacional de Barragens de Elevado Potencial Hidroelétrico para a Conceção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas, das Respetivas Infraestruturas Hidráulicas do Aproveitamento Hidroelétrico de ... Atribuída por Concurso Público (“Contrato de Implementação”), na qual foram considerados vários documentos relevantes para o setor, produzidos durante o período de suspensão, nomeadamente o Roteiro para a Neutralidade Carbónica 2050, o Plano Nacional de Energia e Clima 2030 (PNEC) e o Relatório de Monitorização e Segurança de Abastecimento de 2018 (RMSA-E 2018).

O Governo concluiu que a não execução do aproveitamento hidroelétrico de ... não afetará o cumprimento das metas nacionais de produção de energia a partir de fontes renováveis, uma vez que, mesmo sem a sua execução, a quota de produção renovável no Sistema Elétrico Nacional (SEN) se mantém superior à meta de 80% projetada no PNEC - considerando, desde logo, o desenvolvimento verificado, e superior ao previsto, de outras fontes de energia renovável alternativas, nomeadamente a solar e a eólica.

Concluiu, também, o Governo que a não execução do aproveitamento hidroelétrico de ... não afetará o cumprimento das metas de redução de emissão de Gases com Efeito de Estufa (GEE) até 2030, data em que se prevê a saída do carvão na produção de eletricidade em Portugal.

Ou seja, não encontra o Estado nenhuma razão que iniba a intenção de V. Exas em não prosseguir com a construção do Aproveitamento Hidroelétrico do ...” (cf. doc. A-72). (PI138, DE299, REP441, A-72)

122. Em 16/4/2019, o MA afirmou na Assembleia da República, em declarações proferidas no âmbito de reunião da Comissão de Ambiente, Ordenamento do Território, Descentralização, Poder Local e Habitação, o seguinte: “A decisão relativamente à barragem do ... está tomada e ela não irá ser construída. Ela não irá ser construída porque, independentemente da necessidade da reserva de água, mas não é ali que a questão se coloca, da capacidade de produzir eletricidade onde é demasiado evidente que há outras formas de poder gerar essa mesma eletricidade, com investimentos muito menores e impactes ambientais menores, essa é também uma das razões invocadas pela própria D... que por duas vezes nos escreveu manifestando desinteresse na construção da barragem. Alegou a possibilidade real de produzir muito mais barato por via solar ou eólica, que o risco do investimento até com as alterações que se foram produzindo é demasiado grande, que a declaração de impacte ambiental é muito exigente e que obriga a avultadas despesas. E por isso o Estado avaliou, e teve mesmo que avaliar. Já agora, avaliámos também sob proposta da própria D... a proposta de construir um empreendimento com menor dimensão. Verificou-se que o Código da Contratação Pública o não permitia. Houve um concurso e, portanto, esse concurso tinha que ser respeitado, tem que ser respeitado, e não se podia alterar aquilo que era a configuração desse mesmo projeto inicial. E porque consultado o PNEC que entretanto está concluído, enfim, não na sua versão acabada, está agora a acabar a discussão pública, consultado o regulamento da segurança de abastecimento de energia, consultado o próprio roteiro para a neutralidade carbónica, não encontrou também o Estado nenhuma razão se quiser para contrariar a vontade seminal da D..., e por isso indo ao encontro deste interesse manifestado pela empresa, o Estado não encontra motivo para que ... seja construído” (in: https://canal.parlamento.pt/?cid=3917&title=audicao-com-o-ministro-do-ambiente-e-transicao-energetica). (PI141, DE298, 300, 302, 315, REP441-443)

123. Em 17/4/2019, a A... enviou uma carta ao MA na qual começou por manifestar a sua surpresa com o teor do ofício de 16/4/2019 (cf. supra Facto 121), com base em três ordens de razões: a decisão de suspensão da construção por três anos ter sido uma decisão política da exclusiva responsabilidade do Governo; nas suas cartas de 13/7/2018, 28/9/2018 e de 25/2/2019, a A... jamais ter manifestado qualquer pretensão de não prosseguir a construção do AH ... no âmbito da reavaliação efetuada pelo Governo, tendo-se limitado a manifestar a sua disponibilidade para analisar em conjunto com o Governo a viabilidade de possíveis alternativas à melhor defesa dos interesses públicos e privados em presença; e que a conclusão do Governo de que a não execução do AH ... não afetará o cumprimento das metas nacionais de produção de energia ou de redução de emissão de gases com efeito de estufa, indo no sentido da desnecessidade de concretização de tal aproveitamento, implica que é ao Governo que compete exclusivamente a decisão de não avançar com a sua implementação. Nesta sequência, a A... veio solicitar ao Estado o esclarecimento da respetiva decisão, nos seguintes termos: “O Estado Português deve, pois, esclarecer qual a sua decisão, designadamente se: a) é a de determinar a não prossecução do Aproveitamento, pela sua desnecessidade no contexto energético atual, caso em que, designadamente, o Estado deverá devolver a contrapartida paga pela A... pela respetiva exploração por 75 anos; b) é a de que a A... pode, não obstante a reavaliação feita pelo Estado, prosseguir com a implementação do aproveitamento caso em que a A... anuncia desde já que irá prosseguir com a mesma. Solicita-se, pois, que V. Excelência esclareça com carácter de urgência o sentido da decisão tomada, atento o facto de o prazo de decisão assumido no Acordo de Suspensão terminar no dia 18 de abril de 2019 e a situação de impasse que a posição do Governo cria quanto à implementação ou não do Aproveitamento Hidroelétrico do .... Se a resposta do Estado for inconclusiva faremos uma leitura literal do ofício a que ora se responde no sentido em que a A... não fica impedida de avançar com a implementação do Aproveitamento Hidroelétrico do ..., caso em que o contrato de concessão deverá ser assinado no prazo de dois meses” (cf. doc. A-73, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI141, DE304-312, REP451, 461, 476, A-73)

124. Em 30/4/2019, a A... enviou uma carta aos MF, MA e MAE, na qualidade de representantes do Estado Português no Contrato de Implementação, onde comunicou que, decorridos que estão 15 dias sem que tenha obtido resposta ao seu pedido urgente de esclarecimento do ofício do MA (cf. supra Facto 123), fará uma interpretação literal do mesmo no sentido de que a A... mantém o seu direito de implementar o AH .... Neste pressuposto, a A... reiterou ao Estado a sua intenção de prosseguir com a implementação do AH ..., informou entender estarem reunidas as condições para a adjudicação definitiva da concessão e interpelou o Estado para dar cumprimento ao Contrato de Implementação, praticando os atos necessários para que se proceda à assinatura do contrato de concessão no prazo de 30 dias (cf. doc. A-74, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI142, 143 e 151, DE313, REP477, 478, 483 e 485, A-74)

125. Em 30/4/2019, a A... deu conhecimento à APA da carta enviada aos MF, MA e MAE (cf. supra Facto 124), solicitando ainda à APA, em representação do Estado, a assinatura do contrato de concessão no prazo de 30 dias, bem como a indicação de data e hora para este efeito (cf. doc. A-75, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI144, REP449, A-75)

126. Em 19/6/2019, em carta enviada aos MF, MA e MAE e da qual seguiu também cópia para APA, a A... interpelou o Estado para, em cumprimento do Contrato de Implementação, proceder à adjudicação definitiva e à outorga do contrato de concessão relativo ao AH ... no prazo de 15 dias de calendário, acrescentando que, no caso de o Estado permanecer em incumprimento, a A... consideraria o Contrato de Implementação definitivamente incumprido e exerceria todos os direitos legais daí advenientes (cf. docs. A-76 e A-77, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI148-151, 272, DE316, REP483-485, A-76 e A-77)

127. Em 27/6/2019, em resposta às cartas de 30/4/2019 e de 19/6/2019 (cf. supra Factos 124 e 126), o Estado, através de ofício conjunto dos MF, MA e MAE, manifestou a sua admiração relativamente à interpelação feita pela A... ao Estado Português para prosseguir com a outorga do contrato de concessão relativa ao AH ... por aquela entender estarem reunidas as condições para a adjudicação definitiva da concessão. Depois de se reportar à carta da A... de 8/11/2011 (cf. supra Facto 29) – na qual considera ter a A... referenciado que os projetos do AH ... e ... se encontravam afetados por fatores externos que implicavam a respetiva redefinição – e às cartas de 13/7/2018 (cf. supra Facto 110) e de 28/9/2018 (cf. supra Facto 115) – nas quais considera que a A... indicou diversos constrangimentos e condicionalismos que afetavam o projeto do AH ... de forma grave e implicavam a necessidade de o reavaliar e encontrar uma solução em linha com o contexto e interesses em causa –, conclui da seguinte forma: “Tendo em conta o acima relatado, gostaríamos de ver confirmado se entendem V. Exas. que os motivos que de acordo com a correspondência anterior desaconselhavam o investimento já não se verificam” (cf. doc. A-78, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI151, DE317-319, REP485-486, A-78)

128. Em 5/7/2019, em resposta ao ofício conjunto de 27/6/2019 (cf. supra Facto 127), a A... enviou uma nova carta aos MF, MA e MAE na qual, após formular as razões da sua discordância relativamente à leitura feita em tal ofício sobre as cartas de 8/11/2011, 13/7/2018 e 28/9/2018, e ainda de afirmar que o mesmo ofício em nada altera a situação de incumprimento do Contrato de Implementação, conclui da seguinte forma quanto ao esclarecimento pedido pelo Estado: “[E]m face da nossa interpelação para cumprimento do referido contrato – aliás, enviada à cautela uma vez que, face às declarações públicas expressas por membros do Governo, o Estado decidiu não avançar com este aproveitamento hidroelétrico e alega não haver razões para qualquer restituição da verba que foi há dez anos entregue ao Estado – é manifestamente inútil, extemporâneo e, como tal irrelevante para a produção dos efeitos acautelados com a nossa carta de interpelação, o esclarecimento solicitado na V. Carta” (cf. doc. A-79, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI148-151, 272, DE321-322, REP487, A-79)

34. A Notificação da Resolução do Contrato

129. Em 10/7/2019, a A... notificou o Estado Português da resolução do Contrato de Implementação, nos termos e para os efeitos previstos da Cláusula 10.ª, n.º 1 do mesmo. Mais interpelou o Estado a pagar à A... todo o investimento realizado, incluindo a contrapartida paga, em montante estimado não inferior a EUR 352 000 000, e a compensá-la pelas demais perdas e danos decorrentes do incumprimento, a liquidar oportunamente (cf. doc. A-2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI153, A-2)

130. Em 14/8/2019, em face da ausência de resposta à mencionada notificação da resolução do Contrato de Implementação (cf. supra Facto 129), a A... questionou o Estado se pretendia aderir a um procedimento de resolução amigável do litígio, solicitando, em caso afirmativo, a indicação do respetivo interlocutor (cf. doc. A-80, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI154, A-80)

131. Em 16/8/2019, o Estado respondeu, indicando como interlocutor do processo de resolução amigável de litígio, nos termos da Cláusula 10.ª, n.º 1 do Contrato de Implementação, a Dra. KK (cf. docs. A-81 e A-81ª, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). (PI155, A-81 e A-81ª)

§ 10 Outros Aspetos

35. Despesas de Aquisição de Bens e Serviços

132. Na sequência da celebração do Contrato de Implementação em 17/12/2008, a A... realizou a aquisição de bens e serviços de diversa natureza relativos ao projeto do ..., designadamente serviços de engenharia, de arquitetura, de cartografia, de topografia, de geologia, de limpezas, de levantamento cadastral, de consultoria de obras, de consultoria ambiental, de consultoria jurídica, e de consultoria técnica, no montante total de EUR 4 330 413,85 (cf. docs. A-108 a A-207, A-234 a A-286, A-293 a A-296, A-299 a 359, A-369 a A-471, A-472 a 474, A-476 a A-496, A-498 a A-501, A-503, A-506 a A-515, A-516 a A-557, A-559 a A-565). (PI 362-89, 391-397, 399-400, 402-409, 412-420, 422, A-108 a A-207, A-234 a A-286, A-293 a A-296, A-299 a 359, A-369 a A-471, A-472 a 474, A-476 a A-496, A-498 a A-501, A-503, A-506 a A-515, A-516 a A-557, A-559 a A-565).

36. Valor Atual Líquido (VAL) do Projeto do AH

133. A Demandada apresentou, com a sua Petição Inicial (PI), um “Relatório Independente de Garantia Razoável de Fiabilidade”, da autoria da “H..., S.A.”, datado de 19/12/2019 (doravante Relatório H...); e um Parecer sobre a “Determinação do Custo de Oportunidade do Capital Investido pela D... no âmbito do Concurso para a Construção, Exploração e Conservação do Aproveitamento Hidroelétrico do ...”, da autoria da “H..., S.A.” e com a mesma data (doravante Parecer H...) (cf. docs. juntos à PI). (PI30, 186, 187, 359, REP1201, 1212, 1236, 1252, 1258, 1262, 1276)

134. O Demandado apresentou, com a sua Defesa (DE), um “Relatório Técnico”, da autoria de LL (da “...”) e datado de 8/5/2020 (constituído por 49 páginas e 46 documentos anexos), tendo por objetivo fundamental a determinação do “Valor Atual Líquido” (VAL) do projeto de investimento do AH ... com data de referência a 31/12/2019. Nos termos das suas conclusões, tal projeto apresenta um VAL negativo antes de impostos de EUR 248 000 000 (cenário alto), EUR 498 000 000 (cenário base) e EUR 625 000 000 (cenário baixo) (doravante 1º Relatório Pericial FTI) (cf. doc. junto à DE). (DE530-536, REP921-1104, TRE568-630)

135. A Demandante apresentou, com a sua Resposta à Defesa do Estado Português (REP), um “Parecer Técnico”, da autoria do Professor João Duque e datado de 25/9/2020 (com 36 páginas), com o mesmo objetivo fundamental de avaliação pericial do investimento do AH ... a 31/12/2019: de acordo com o parecer, este projeto apresenta um VAL positivo depois de impostos de EUR 139 500 000 (cenário baixo) e EUR 317 900 000 (cenário alto) (doravante Relatório Pericial J. Duque) (cf. doc. junto à REP). (REP921-1104, TRE568-630, A-586).

136. O Demandado apresentou, com a sua Resposta do Estado Português (TRE), um “Segundo Relatório Técnico”, da autoria do mesmo LL e datado de 20/11/2020 (com 48 páginas e 15 documentos anexos), na qual procedeu a uma atualização da avaliação do investimento do AH ... (cf. supra Facto 134). Nos termos das suas conclusões, o investimento do ... continua a apresentar um VAL negativo antes de impostos de EUR 210 000 000 (cenário alto), EUR 451 000 000 (cenário base) e EUR 635 000 000 (cenário baixo). Tomando em conta a sensibilidade do mesmo a um conjunto de parâmetros indicados no Relatório Pericial J. Duque, tal investimento teria um VAL negativo no cenário base correspondente a EUR 313 000 000 (doravante 2º Relatório Pericial FTI) (cf. doc. junto à TRE). (TRE568-630)

§ 11 Os Temas da Prova

37. Aspetos Gerais

I. Tal como já referido (cf. supra no. 12), o Tribunal elaborou um Guião da Prova destinado a servir de base à instrução da lide e à produção de prova adicional pelas Partes, cuja versão final, após comentários, pronúncias e alterações por estas sugeridas, consta do Despacho de 25/2/2021 (cf. supra no. 11-IX).

II. Esse Guião da Prova, para além dos já atrás elencados Factos Assentes, é constituído por uma enunciação de 17 Temas da Prova baseada nos pedidos formulados pelas Partes, sem o intuito de restringir o objeto do processo e da prova, mas apenas para ordenar a discussão.

III. Dada a formulação genérica e muito abrangente dos Temas da Prova, a matéria de facto a eles relativa já se encontra vertida, em grande medida, nos próprios Factos Assentes (FA) – para os quais se remeterá sempre que oportuno (II – “Fundamentação de Facto”: cf. supra nos. 19 a 36).

IV. Verifica-se igualmente que uma parte bastante significativa dos Temas da Prova, em virtude da sua própria formulação, envolve a realização de juízos de qualificação, de valoração e de interpretação jurídico-normativas dos próprios factos, que exorbitam o perímetro da matéria de facto e suscetível de prova, constituindo, por conseguinte, matéria de direito – a qual será analisada no lugar próprio (III – “Fundamentação de Direito”: cf. infra nos. 48 a 158).

V. Considerando que o elenco dos referidos Temas da Prova teve por critério ou base de ordenação os pedidos apresentados pelas Partes (pedido principal da Demandante e pedido reconvencional do Demandado), verifica-se ainda que alguns Temas da Prova respeitam a questões de facto e/ou de direito total ou parcialmente coincidentes. A fim de evitar redundâncias desnecessárias, optou-se por analisar conjuntamente os seguintes Temas da Prova: Temas 1 e 8; Temas 2 e 11; Temas 3 e 12; Temas 4 e 13; Temas 5, 6, 14 e 15.

VI. Foi produzida extensa prova documental, tendo sido juntos aos presentes autos 589 (quinhentos e oitenta e nove) documentos pela Demandante e 62 (sessenta e dois) documentos pelo Demandado.

VII. Foi produzida prova pericial “lato sensu”, tendo sido juntos aos presentes autos 3 (três) relatórios técnicos, um elaborado pelo perito indicado pela Demandante – Prof. Doutor João Duque, docente do Instituto Superior de Economia e Gestão – e os outros dois elaborados pelo perito indicada pelo Demandado – Eng. LL, quadro da “...”. Os referidos peritos de parte, enquanto “testemunhas-perito” ou especializadas, foram ouvidos e prestaram esclarecimentos em sede de Audiência de Julgamento na sessão de prova do dia 28/4/2021 (cf. supra no. 14-XII).

VIII. Finalmente, foi produzida prova testemunhal, tendo sido ouvidas pelo Tribunal as seguintes testemunhas arroladas pelas Partes, cujos depoimentos foram gravados e transcritos.

Pela Demandante (nas sessões de prova realizadas nos dias 12, 13, 20 e 21/4/2021, pela ordem em que foram prestados os respetivos depoimentos):

- Eng. FF, ex-Administrador do Grupo C

- Eng.ª EE, Administradora da A

- Eng. BB, Assessor do Conselho de Administração da A

- Dr.ª MM, ex-Advogada da

- Dr. II, ex-Administrador da D..., ex-Presidente do Conselho de Administração da A

- Dr.ª NN, Diretora Financeira da D

- Dr. OO, ROC e Sócio da “H...”

- Eng.ª PP, Diretora de Regulação e Mercados da A

- Dr.ª CC, Técnica Especialista do Gabinete do SEA (2013)

- Eng. HH, Administrador da D..., ex-Presidente do Conselho de Administração da A

Pelo Demandado (nas sessões de prova realizadas nos dias 23 e 27/4/2021 e pela ordem em que foram prestados os respetivos depoimentos):

- Eng.ª QQ, Direção-Geral de Energia e Geologia

- Dr. RR, Secretário de Estado do Ambiente (2013-2015)

- Eng.ª AA, Quadro da APA e do Antigo INAG

- Dr.ª CC, Técnica Especialista do Gabinete do SEA (2013)

- Dr. GG, Presidente do Conselho Diretivo da APA

- Eng. SS, Ministro do Ambiente e da Transição Energética

38. Temas 1 e 8

I. São os seguintes os Temas da Prova 1 e 8:

- Tema 1: A A... cumpriu as obrigações para ela decorrentes do Contrato de Implementação, designadamente as relativas aos procedimentos de licenciamento ambiental e energético do AH do

- Tema 8: A A... não queria verdadeiramente construir o AH ... e, por isso, a partir de outubro de 2011, foi de forma reiterada protelando a sua concretização, sendo concretamente responsável pelo atraso no respetivo processo de licenciamento ambiental e energético.

II. Resposta e Fundamentação:

As obrigações contratuais da A... em matéria do licenciamento ambiental encontram-se previstas nas alíneas c) a e) da Cláusula 4.ª do Contrato de Implementação, relativas à entrega da Eia, à obtenção da DIA, à entrega do RECAPE e à obtenção do DECAPE.

A) Considera-se provado que a A..., em 17/9/2009, ou seja, dentro do prazo contratualmente fixado, entregou ao INAG os “Anteprojetos” e os “Estudos de Impacte Ambiental dos Aproveitamentos Hidroelétricos de ... e do ...” (Eia) (FA 17, doc. A-15).

B) Considera-se provado que a A..., em 30/4/2010, obteve “Declaração de Impacte Ambiental” (DIA), favorável mas condicionada, emitida pela APA, relativa ao AH ... (FA 21, doc. A-17).

C) Considera-se provado que a A..., em 17/6/2011, ou seja, mais de quatro meses antes do termo do prazo contratualmente fixado, entregou o “Projeto de Execução” e o “Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução” (RECAPE) relativos ao AH ... (FA 25, doc. A-29).

D) Considera-se provado que a A..., em 6/1/2014, foi notificada, através do ofício da APA de 30/12/2013, da “Declaração de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução com a DIA” (DECAPE) relativo ao AH ..., contendo decisão favorável condicionada em sede da conformidade ambiental do projeto de execução com a DIA (FA 55, doc. A-36).

E) O cumprimento de todas estas obrigações foi ainda reconhecido expressamente pelo próprio Demandado na Cláusula Segunda, n.º 4 do Acordo de Suspensão, a qual estabelece o seguinte: “O Estado Português reconhece terem sido cumpridos todos os deveres que, para a D..., resultam das alíneas a) a e) da cláusula 4.ª do Contrato de Implementação” (FA 104, doc. A-67). Nos termos conjugados dos arts. 347.º, 351.º, 358.º, n.º 2, 376.º, nos 1 e 2, e 393.º n.º 2 do CCivil, as declarações do Estado contidas nesse Acordo são dotadas de uma força probatória qualificada, considerando-se como provados os factos desfavoráveis ao declarante (cumprimento das obrigações em matéria de licenciamento ambiental pela A...), sendo insuscetíveis, em regra, de impugnação ou de prova do contrário através de prova testemunhal ou de presunção judicial.

F) Em todo o caso, refira-se que a prova testemunhal produzida não permitiu concluir que eventuais atrasos no processo de licenciamento ambiental, a existir, sejam da responsabilidade da A..., dada a dissonância dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Demandado, GG e AA – que imputaram tais atrasos aos pedidos de alteração da DIA e à falta de qualidade do RECAPE (cf. designadamente Transcrição 27/4/21 – 1 GG, p. 4 [00:10:14 e ss.] e pp. 5-6 [00:12:45 e ss.], Transcrição 23/4/21 – 3 AA, p. 5 [00:10:54 e ss.]) –, e pela Demandante, EE e FF – que consideraram que o processo decorreu normalmente, que os pedidos de alteração foram justificados, e que tais atrasos foram devidos à complexidade do mesmo ou até ao próprio Estado (cf. designadamente Transcrição 12/4/21 – 4 EE, pp. 23-24 [00:53:44 e ss.] e Transcrição 27/4/21 – 2 FF, pp. 22-23 [01:02:00 e ss.], pp. 24-25 [01:11:24 e ss.]).

As obrigações contratuais da A... em matéria do licenciamento energético encontram-se previstas na alínea f) da Cláusula 4.ª do Contrato de Implementação, abrangendo, no essencial, o dever de obtenção de uma licença de produção e de uma licença de exploração. Dado que a licença de exploração supõe a construção do aproveitamento hidroelétrico, o “thema probandum” centra-se aqui exclusivamente no dever de obtenção da licença de produção.

A) Considera-se provado que, em 30/12/2013, a APA comunicou à DGEG que considerava estarem reunidas as condições para a emissão da licença de produção do AH ... (FA 52, doc. R-15) e que os serviços da DGEG aguardaram até ao final do dia 31/12/2013 pela entrada do pedido de atribuição dessa licença por parte da A... (Transcrição 23/4/21 – 1 QQ, pp. 11-12 [00.23.24 e ss.], confessado pela Demandante, ADe 482).

B) Considera-se provado que a A... não apresentou na DGEG um pedido de atribuição de licença de produção até ao final de 2013, por considerar, entre outras razões, que não dispunha dos elementos necessários para a instrução de um tal pedido (FA 54, 58 e 61, docs. A-40, A-41 e A-43).

C) Considera-se provado que o Estado Português e a A... declararam que, por força da suspensão do Contrato de Implementação ocorrida em 2016, não se encontravam cumpridas as obrigações de licenciamento energético previstas na sua Cláusula 4.ª, f) (FA 104, doc. A-67).

D) As Partes, bem assim como as testemunhas por si arroladas (veja-se, por exemplo, Transcrição 12/4/21 – 4 EE, pp. 46 e ss. [01:30:58 e ss.], e Transcrição 23/4/21 – 1 QQ, pp. 9 e ss. [00:18:30 e ss.]), manifestaram entendimentos divergentes sobre a questão de saber se se encontravam ou não reunidas as condições legais para a apresentação do pedido da licença de produção por parte da A... (em particular, art. 33.º-J do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto). Tratando-se de uma questão de direito, e não de facto, a sua análise será deixada para o momento oportuno (Parte III desta Decisão – “Fundamentação de Direito”, cf. infra no. 61).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 56-78, 79-80, DE 58-84, 122-181, REP 96-128, 129-204, TRE 17-43, 52-117, ADe 90-92, 94-96, 462-463, 464-499, 516-554, 555-556, ADo 23-69, 70-103, 141-175

- Factos Assentes: FA 12, 17, 18, 21 e 22, 24 a 26, 28, 30 a 35, 39 e 40, 44 e 45, 50 a 61, e 104

- Documentos: A-15, A-17, A-29, A-36, A-40, A-41, A-43, A-67, R-15

- Depoimentos: PP, FF, AA, EE, QQ, GG

39. Temas 2 e 11

I. São os seguintes os Temas da Prova 2 e 11:

- Tema 2: Após o indeferimento pelo Estado, em 2/5/2014, do pedido da Demandante de suspensão da implementação do AH ..., formulado em 22/10/2013, a A... participou na negociação da minuta do Contrato de Concessão e mostrou-se disponível para a respetiva assinatura, a qual chegou a estar agendada e só não ocorreu por motivos imputáveis ao Estado, que desmarcou a data fixada sem proceder ao seu reagendamento.

- Tema 11: A A... teve intenção de protelar a negociação do contrato de concessão, e, nesse sentido, recusou a sua assinatura.

II. Resposta e Fundamentação:

A) Considera-se provado que as Partes têm um longo historial de colaboração em sede da preparação, negociação e assinatura de outros contratos de concessão, adotando uma metodologia de trabalho habitual consistente na troca de informações, incluindo as minutas do contrato e dos anexos técnicos, entre os respetivos pontos focais (FA 59 e 61, docs. R-23 e A-43).

B) Considera-se provado que, em 5/8/2013, o ponto focal da APA à A... enviou a minuta do contrato de concessão do AH ..., para discussão e preparação da versão final (FA 42, doc. R-19).

C) Considera-se provado que a A... não discutiu as minutas contratuais do AH ... e AH ... que lhe foram enviadas pela APA, por considerar que tal discussão se encontrava prejudicada pela pendência dos pedidos de suspensão apresentados ao Estado em 2011 e 2013 (FA 61, doc. A-43).

D) Considera-se provado que, em 3/12/2013, 10/12/2013, 12/12/2013 e 16/12/2013, tiveram lugar reuniões entre o Estado (SEA e seus representantes) e a A... (e seus representantes) onde foi abordada a questão dos pedidos de suspensão de 2011 e 2013, sendo a prova testemunhal produzida, todavia, inconcludente sobre qual o exato alcance ou resultados dessas reuniões no que a tal questão tange (cf. em especial os depoimentos discrepantes das testemunhas arroladas pela Demandante, FF, II, e MM, e pelo Demandado, RR e CC (testemunha comum): Transcrição 12/4/21 – 3 FF, pp. 9-10 [00:24:58 e ss.]; Transcrição 13/4/21 – 3 II, p. 32 [01:16:25] a [01:18:00]; Transcrição 23/4/21 – 2 RR, pp. 3-4 [00:06:46 e ss.]; Transcrição 21/4/21 – 1 CC, pp. 4-5, 7, 13, e 19 [00:08:31] [00:13:37] [00:26:56] [00.35:56]; Transcrição 13/4/21 – 2 MM, pp. 5, 7, 8, e 9 [00:08:44] [00:15:15] [00:15:58] [00:17:35] [00:18:59] e ss.).

E) Considera-se provado que, em 25/2/2014, a APA enviou à A... as minutas contratuais do AH ... e ... (FA 64, doc. A-44) e que esta devolveu àquela tais minutas, reservando uma tomada de posição sobre as mesmas para o momento em que fosse notificada de uma resposta fornal e fundamentada aos seus pedidos de suspensão (FA 65, docs. A- 45 e A-46).

F) Considera-se provado que, em 19/2/2014, o SEA deu conhecimento informal à A... de que o entendimento do Estado, com base em Parecer do CEJUR, ia no sentido do indeferimento dos pedidos de suspensão dos AH ... e ... e de adiamento de assinatura dos respetivos contratos de concessão (FA 62, doc. A-49) e que, em 2/5/2014, a APA notificou formalmente a A... desse indeferimento (FA 67, doc. A-47).

G) Considera-se provado que, na sequência das reuniões de 19/6/2014 e 7/7/2014, a A... deu início à sua participação na preparação e negociação das minutas do acordo de revogação do AH ... e do contrato de concessão do AH ... (FA 69, 70 e 71, docs. A-48, A-49, A-50, e A-580). Tal o que decorre, designadamente, da “Nota – Aproveitamento Hidroelétrico do ...” da A..., entregue aos representantes do Estado na reunião de 19/6/2014 e enviada à APA em 24/7/2014, documento no qual se encontra vertido um conjunto de condições para dar início a um processo de negociação relativamente à concessão do AH ... (FA 70 e 71, docs. A-49 e A-50), bem assim como do envio concomitante pela A... das minutas do contrato de concessão do AH ... (contendo já as propostas de alteração avançadas na referida Nota) e das minutas do acordo de revogação relativo ao AH ... (FA 70, doc. A-48).

H) Considera-se provado que a longa duração do processo de preparação e negociação das minutas contratuais, que se prolongou desde meados de 2014 (cf. supra alínea G)) até finais de abril de 2015 (altura em que os pontos focais das Partes trocaram as mensagens relativamente à versão final da minuta contratual e à própria assinatura do contrato de concessão: cf. FA 82, R-33), foi essencialmente devida ao diferendo entre as Partes em torno da pretensão da A... relativa à atribuição do incentivo ao investimento previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de agosto. Considerando que a questão que está na base do diferendo (“direito” ao incentivo ao investimento) não constituía em rigor uma matéria pertinente ao contrato de concessão (mas sim ao licenciamento energético), que tal incentivo não constituía um direito da A... à luz das regras dos Contrato de Implementação, Concurso Público e Cadernos de Encargos, e que desde cedo o Estado, mormente através do MA, tinha tornado claro que tal questão não deveria obstar à negociação e celebração do contrato de concessão (FA 72, doc. R-28), a insistência da A... em torno de tal questão contribuiu objetivamente para o arrastamento do processo negocial do contrato de concessão do AH

I) Não se considera provado que a assinatura do contrato de concessão tenha estado marcada ou agendada para 30/4/2015. Em mensagem eletrónica de 28/4/2015, o ponto focal da APA, Eng.ª AA, propôs ao ponto focal da A..., Eng.ª EE, que a assinatura do contrato se realizasse em 30/4/2015 (FA 82, doc. R-33), mas não resulta da prova documental ou testemunhal produzida que tal proposta tenha sido aceite, que tal data tenha sido confirmada pela A... ou que as partes contratantes tivessem acordado na marcação dessa assinatura para tal data (Transcrição 12/4/21 – 3 FF, pp. 81-83 [02:41:20] a [02:43:42]; Transcrição 12/4/21 – 4 EE, p. 31 [01:05:54] e [01:06:42] e pp. 32-33 [01:09.01] a [01:09:23]; Transcrição 27/4/21 – 3 GG, pp. 71-74 [01:38:03] a [01:40:37]; Transcrição 23/4/21 – 3 AA, p. 32 [01:12:40] a [01:13:25]).

J) Considera-se provado que a assinatura do contrato de concessão do AH ... esteve agendada para 30/9/2015 e não se considera provado que tal assinatura não teve lugar por motivos imputáveis à A.... Em mensagem eletrónica de 22/9/2015, o ponto focal da APA, Eng.ª AA, comunicou ao ponto focal da A..., Eng.ª EE, que a assinatura do contrato estava prevista para o dia 30/9/2015 (FA 89, doc. A-58). De acordo com os depoimentos das testemunhas GG e FF – à época, respetivamente, Presidente da APA e Administrador da A... –, a assinatura do contrato de concessão na data em apreço não foi concretizada na sequência de informação transmitida nesse sentido pelo MA ao Presidente da APA dias antes da data agendada, sem que tenha sido marcada uma nova data para tal assinatura (Transcrição 12/4/21 – 3 FF, pp. 31-32 [01:19:57] a [01:24:04]; Transcrição 27/4/21 – 3 GG, pp. 93-94 [02:00:52]; vide também Transcrição 12/4/21 – 4 EE, p. 35 [01:14.34] a [01:14:42]).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 82-101, DE 182-199, 200-248, REP 205-262, 263-354, TRE 118-146, 147-198, ADe 299-412, ADo 135-275

- Factos Assentes: FA 42 e 43, 46 a 54, 58 e 59, 61 a 77, 79, 82 a 92

- Documentos: A-37 a A-60, A-580, R-12 a R-36

- Depoimentos: FF, BB, CC, MM, EE, AA, GG, II, RR, HH

40. Temas 3 e 12

I. São os seguintes os Temas da Prova 3 e 12:

- Tema 3: Na sequência da decisão do Estado de suspender a implementação do AH ... por um período máximo de 3 anos, tomada no âmbito da “Revisão do PNBEPH” de 18/4/2016, o Estado e a A... acordaram, em instrumento autónomo (Memorando de Entendimento e Acordo de Suspensão) e em execução dessa decisão, os princípios e regras que regeriam tal suspensão, assim como os direitos e obrigações recíprocos das partes.

- Tema 12: As decisões de revogação do AH ... e de suspensão do AH ..., tomadas pelo Estado no âmbito da “Revisão do PNBEPH” (2016), bem como as de celebração dos subsequentes instrumentos de modificação do Contrato de Implementação, resultaram da iniciativa conjunta ou do acordo de vontades do Estado e da A

II. Resposta e Fundamentação:

A) Considera-se provado que o Programa do XXI Governo Constitucional de 2015 previa a Revisão do PNBEPH no que diz respeito aos aproveitamentos hidroelétricos integrantes desse plano cujas obras ainda não se haviam iniciado, entre os quais se incluía o AH ... (FA 93).

B) Considera-se provado que a “Revisão de PNB” de 18/4/2016, da autoria e iniciativa exclusivas do Estado português, determinou a suspensão da construção do AH ..., pelo prazo de três anos, a fim de permitir àquele realizar uma avaliação mais apurada das consequências a nível energético e ambiental pela sua não execução (FA 97, doc. A-61, pp. 44, 48, 49).

C) Considera-se provado que a suspensão do AH ... foi uma decisão da iniciativa do Estado, fundamentada em razões de manifesto interesse público (FA 97, doc. A-61, p. 44) (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:21:05] e [00:37:27]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 19 [00:41:33] e [00:41:35]).

D) Considera-se provado que, em 18/4/2016, o MA apresentou à A... a “Revisão do PNB” (FA 95) e que, antes disso, em reuniões realizadas em janeiro e março desse ano, esta foi informada das soluções alternativas relativas ao AH ... que vieram a ser contempladas nesse documento, entre as quais a da sua suspensão (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 7 [00:16:59] e Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:37:27]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 21 [00:46:13] e [00:46:58] e Transcrição 21/4/21 – 3 HH, p. 53 [01:48:22] e p. 54 [01:51:00]).

E) Considera-se provado que, no âmbito das negociações dos termos do MdE de 5/12/2016, não veio a ser acolhida uma versão proposta pelo Estado que, no âmbito dos respetivos Considerandos, previa uma menção ao pedido de adiamento do AH ... apresentado da A... em 2013 (FA 99, R-42 e R-47).

F) Os temas probatórios em apreço têm por objeto comum a seguinte questão fundamental: a de saber se a decisão de suspensão do AH ..., tomada pelo Estado no âmbito da “Revisão do PNB” de 2016, constitui uma decisão exclusiva do Estado – a qual estaria na base da posterior celebração dos correspondentes instrumentos de alteração do Contrato de Implementação (mormente, o “Memorando de Entendimento” de 2016 e o “Acordo de Suspensão” do AH ... de 2017) – ou se, ao invés, constitui uma decisão conjunta do Estado e da A... – resultante de um acordo de vontades entre estas. Dado que o “thema probandum” envolve nuclearmente uma questão de direito – qual seja, a qualificação jurídica da decisão de suspensão do AH ..., enquanto produto da vontade unilateral do Estado ou da vontade conjunta do Estado e da A... –, deixaremos a sua análise para a Parte III desta Decisão, relativa à “Fundamentação de Direito” (cf. infra nos. 68 a 70).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 102-137, DE 249-279; REP 355-400, TRE 199-215, ADe 167-212, ADo 278-326

- Factos Assentes: FA 95 a 99, 102 a 104

- Documentos: A-61 a A-64, A-66 e A-67, R-40 a R-47

- Depoimentos: SS, HH

41. Temas 4 e 13

I. São os seguintes os Temas da Prova 4 e 13:

- Tema: 4: Através de cartas de 13/7/2018 e de 28/9/2018, considerando o contexto da evolução do setor energético e considerando a decisão que caberia ao Estado tomar até ao termo do período trienal de suspensão (18/4/2019), a A... transmitiu ao Demandado a sua disponibilidade para uma análise conjunta das possíveis alternativas relativas ao AH

- Tema 13: Através das suas cartas de 13/7/2018 e de 28/9/2018 (Por lapso, no Tema da Prova 13, o Guião da Prova faz referência à data de 28/9/2019, e não à de 28/9/2018 (cf. também FA 115, doc. A-69).), a A... solicitou ao Estado o acordo de princípio deste relativamente ao abandono definitivo do AH ..., acordo que obteve através do Ofício do MA de 16/4/2019.

II. Resposta e Fundamentação:

A) A questão controvertida central, subjacente aos temas da prova em confronto, consiste em saber qual o significado jurídico-negocial a atribuir às cartas da A... de 13/7/2018 e de 28/9/2018: ao passo que a A... alega que tais cartas constituem uma mera manifestação da sua disponibilidade para realizar uma análise conjunta de alternativas à construção do AH ..., o Estado alega que elas, pelo contrário, constituem uma verdadeira manifestação de vontade negocial da A... de não construir o AH ..., visando obter a aceitação do Estado nesse sentido.

B) De novo, o “thema probandum” envolve primacialmente uma questão de direito, qual seja a de interpretar o sentido e a relevância jurídico-negociais a atribuir às declarações da A... contidas nas referidas cartas no âmbito da relação contratual administrativa decorrente do Contrato de Implementação entre a A... e o Estado, mormente à luz das regras gerais da interpretação das declarações negociais. Sobre tal questão de direito, vide infra a Parte III desta Decisão – “Fundamentação de Direito” (infra nos. 78 a 80).

C) Outros subsídios, relativamente à determinação do sentido jurídico-negocial de tais cartas, apenas poderiam resultar porventura de outros meios de prova, mormente testemunhal, em particular relativamente às reuniões havidas entre as Partes antes ou após o envio das cartas de 2018. Mas tal prova mostrou-se inconcludente.

D) Desde logo, autor (A..., na pessoa de HH) e destinatário (Estado, na pessoa do MA) das cartas em apreço testemunharam leituras diametralmente opostas sobre se aquelas constituíram ou não uma proposta de desistência unilateral do AH ... ou uma manifestação de vontade de não o construir por parte da A... (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 13 [00:33:34] e p. 19 [00:47:26]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:41:38] e [00:47:43]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 32 [01:09:31] e p. 42 [01:30:46]; Transcrição 21/4/21 – 4 HH, p. 41 [01:18:42]) e sobre se tais cartas foram ou não objeto de uma resposta por parte do Estado (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, pp. 17-18 [00:43:45] a [00:44:14]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [01:28:48]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 43 [01:33:05]; Transcrição 21/4/21 – 4 HH, p. 10 [00:24:52]).

E) Além disso, de acordo com a matéria de facto assente, antes do envio das cartas em apreço, esteve agendada (mas não realizada) uma reunião em 11/9/2018 (FA 113) e uma outra reunião agendada e realizada em 21/9/2018 (FA 114), entre representantes do Estado e da A.... Todavia, o depoimento testemunhal dos interlocutores dessas reuniões (MA SS e Administrador HH, respetivamente) é discrepante, não permitindo tirar conclusões seguras a este respeito: entre outras, saliente-se as divergências quanto à existência de uma outra reunião anterior em 12/7/2018 e ao seu conteúdo (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 13 [00:32:49] a [00.33:34]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 31 [01:05:47] a [01:07:35]); às razões da desmarcação da reunião de 11/9/2018 por parte do MA e sua eventual ligação a Parecer da DGEG sobre o interesse do projeto do AH ... (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 15 [00:38:41] e pp. 26-27 [01:08:46]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:52:10]; Transcrição 21/04/21 – 2 HH, pp. 33-34 [01:14:01] a [01:15:40]); à ausência ou não de resposta por parte do Estado às cartas da A... ou, inversamente, se estas se limitavam a reproduzir por escrito o que já fora transmitido nas referidas reuniões (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:57:46] a [01:00:07], [01:28:48]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 31 [01:07:35] e p. 43 [01:33:01]); à questão da devolução da contrapartida financeira na alternativa “não ...” (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:45:39] e [01:26:33]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 37 [01:20:21] e p. 41 [01:28:33] e 4 HH, p. 41 [01:18:42]); à origem da iniciativa da alternativa “mini-...” (Transcrição 27/4/21 – 4 SS, pp. 14-15 [00:36:01] a [00:37:21]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:52:10] a [00:57:13]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 36 [01:17:39] a [01:18:53]); etc.

F) Por fim, e ainda de acordo com a matéria de facto assente, após o envio das cartas em referência, tiveram lugar duas reuniões, uma em 12/2/2019 e outra em 9/4/2019, entre representantes das Partes. Relativamente à reunião de 12/2/2019, seguro é apenas que nela o Estado demonstrou recetividade à alternativa do mini-... constante da carta da A... de 28/9/2018 (FA 117; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [01:00:07]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 45 [01:37:08]). Relativamente à reunião de 9/4/2019, seguro é apenas que nela o Estado comunicou à A... que a alternativa de mini-... não era viável por razões atinentes ao regime legal da contratação pública e que as duas únicas alternativas subsistentes eram as de construir ou não construir o AH ... (FA 120; Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 16 [00:40:43]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:59:32] e [01:00:32]; Transcrição 13/4/21 – 3 II, p. 46 [01:42:00] e p. 81 [02:25:45]). Todavia, a partir daqui as testemunhas exibiram versões discrepantes quanto aos demais aspetos, designadamente se à data o Estado tinha ou não tomado já uma decisão sobre o destino do AH ... (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:48:05]; Transcrição 13/04/21 – 3 II, pp. 3-4 [00:06:36] e [00:07:56]); a quem competia a tomada dessa decisão ou quem a tinha tomado (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:08:52] a [00:09:05]; Transcrição 13/4/21 – 3 II, p. 8 [00:15:49]); se a A... manifestara aí ou não uma vontade de não construir o AH ... (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [01:06:56]; Transcrição 13/04/21 – 3 II, p. 5 [00:10:18]; Transcrição 21/4/21 – 2 HH, p. 40 [01:26:26]); ou ainda se a questão do destino da contrapartida no caso de não construção foi abordada (Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [01:26:29]; Transcrição 13/4/21 – 3 II, p. 7 [00:14:52]).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 127-137, DE 280-303, REP 401-446, TRE 216-246, ADe 213-280, ADo 327-399

- Factos Assentes: FA 110 a 112, 114 a 120

- Documentos: A-68 a A-71, R-49

- Depoimentos: SS, II, QQ, HH

42. Temas 5, 6, 14 e 15

I. São os seguintes os Temas da Prova 5, 6, 14 e 15:

- Tema 5: Na sequência das reuniões havidas entre representantes das Partes (em 21/9/2018, 12/2/2019 e 9/4/2019), na última das quais o Estado transmitiu à A... que as duas alternativas possíveis eram as de construir ou de não construir o AH ..., o Demandado absteve-se de tomar a decisão que lhe competia nos termos do Memorando de Entendimento e do Acordo de Suspensão do AH

- Tema 6: Na sequência da mencionada abstenção decisória do Estado, a A... interpelou o Estado para promover o cumprimento das suas obrigações ao abrigo do Contrato de Implementação, designadamente, através da marcação da assinatura do Contrato de Concessão, mas o Demandado absteve-se de o fazer nos prazos sucessivamente fixados para o efeito, verificando-se, por isso, uma situação de incumprimento definitivo do Contrato de Implementação, imputável ao Estado, que motivou a declaração resolutória por parte da Demandante.

- Tema 14: A interpelação admonitória do Estado fez parte de uma estratégia gizada pela A..., em linha com a intenção que esta tinha vindo a demonstrar ao longo do histórico do processo de execução do Contrato de Implementação, de não construir o AH ..., em virtude da respetiva ausência de viabilidade económico-financeira (VAL negativo).

- Tema 15: A “declaração resolutória” emitida pela A..., em 10/07/2019, perspetivada em conjunto com a sua conduta anterior, explica que o Estado considere que a mesma já não pretende cumprir o Contrato de Implementação.

II. Resposta e Fundamentação:

A) Considera-se provado que, na reunião de 9/4/2019, o Estado, representado pelo MA, transmitiu à A..., representada pelo seu CEO JJ e na qual esteve também presente o administrador II, que as duas alternativas subsistentes eram as de construir ou não construir o AH ... (FA 120, Transcrição 13/4/21 – 3 II, p. 3 [00:06:36] e p. 7 [00:14:52]; Transcrição 27/4/21 – 4 SS, pp. 16-17 [00:40:43], [00:41:35] e [00:41:50]).

B) Considera-se provado que, no seu Ofício enviado em 16/4/2019 (com data de 11/4/2019), o Estado concluiu que a não construção do AH ... não afetava o interesse público do aproveitamento para o cumprimento das metas nacionais em matéria energética e ambiental (FA 122, doc. A-72, 3º e 4º parágrafos; Transcrição 27/4/21 – 4 SS, p. 22 [00:55:30] e p. 28 [01:12:56 e ss.]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:02:00]).

C) Considera-se provado que, no Ofício de 16/4/2019, o Estado omitiu a tomada de uma decisão própria relativamente à construção ou não construção do AH ... (FA 122, doc. A-72; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:10:38], [00:12:35] e [01:12:41]).

D) Considera-se provado que, nos seus Ofícios de 16/4/2019 e de 27/6/2019, o Estado imputou à A... uma decisão de desistência ou de não construção do AH ... suspenso, limitando-se a acompanhar esta alegada decisão (FA 122; doc. A-72, último parágrafo; FA 127, doc. A-78, último parágrafo; Transcrição 27/4/21 – 4 SS, pp. 22-23 [00:56:43] e p. 25 [01:05:26]; Transcrição 27/4/21 – 5 SS, s/p [00:02:00], [00:08:52] a [00:09:05], [00:10:38], [00:14:20], [00:48:05], [01:12:41], [01:31:54] e [01:32:45]).

E) Considera-se provado que a A... interpelou o Estado para promover os atos necessários ao cumprimento das obrigações decorrentes do Contrato de Implementação, em particular a assinatura do contrato de concessão e a adjudicação definitiva do AH ... (FA 124, 125 e 126, docs. A-74 a A-77).

F) Considera-se provado que o Estado não promoveu os atos necessários à assinatura do contrato de concessão e à adjudicação definitiva do AH ... dentro dos prazos previstos no Contrato de Implementação e dos prazos sucessivamente fixados na interpelação comum de 30/4/2019 (FA 124 e 125, docs. A-74 e A-75) e na interpelação admonitória de 19/6/2019 (FA 126, docs. A-76 e A-77).

G) O Tribunal considera que a valoração jurídica das condutas ativas ou omissivas das Partes durante o período temporal compreendido nos Temas da Prova 5, 6, 14 e 15 – que abrangem, quer os factos já constantes da matéria de facto assente, quer os factos agora elencados nas alíneas A) a F) – constitui uma questão de direito, a ser analisada no lugar próprio. Sobre tal questão, vide a Parte III desta Decisão – “Fundamentação de Direito” (cf. infra nos. 88 a 114, especialmente nos. 99 e segs.).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 138-155, DE 304-324, REP 448-489, TRE 247-257, ADe 122-166, 281-298, ADo 400-479

- Factos Assentes: FA 114, 117, 120 a 129

- Documentos: A-2, A-72 a A-79

- Depoimentos: SS, II, HH

43. Tema 7

I. Tema da Prova 7: Para além do direito à devolução da contrapartida paga, a A... reclama o pagamento e/ou reembolso pelo Demandado do seguinte conjunto de valores relativos a alegados encargos financeiros, aquisição de bens e serviços e custos de mão-de-obra interna incorridos em virtude da execução do AH ..., cuja existência, correção e/ou imputação o Demandado contesta:

a. Pagamento à D... do montante total dos juros periódicos relativos ao 1º Suprimento, indicados nos documentos financeiros e contabilísticos juntos aos autos sob A-82, 83, 92 e 93, o mesmo se verificando relativamente aos juros relativos ao 2º Suprimento (docs. A-99, 103 a 107), ao 3º Suprimento (docs. A-100, 103 a 107), ao 4º Suprimento (docs. A-101, 103 a 107), ao 5º Suprimento (docs. A-102, 104 a 107), ao 6º Suprimento (docs. A-84, 85, 87, 92 e 94), ao 7º Suprimento (docs. A-88, 91, 92, 95 e 96), ao 8º Suprimento (docs. A-89, 91, 92, 95 e 97) e ao 9º Suprimento (docs. A-90, 91, 92, 95 e 98).

b. Título e critério jurídicos de alocação dos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º e 9º suprimentos ao financiamento da dívida das despesas relativas ao projeto AH

c. Despesas com aquisições de bens e serviços vários, constantes dos docs. A-208-233, 287-292, 297-298, 360-365, 366-368, 475, 497, 502, 504, 505, 558, e 561-565, no montante total de EUR 1 387 245,75.

d. Custos-de-mão de obra, pela afetação à implementação do projeto do AH ... de engenheiros e pessoal especializado, no valor total de EUR 4 763 022, 14 (referidos nos docs. A-566 a 568).

II. Resposta e Fundamentação:

A) A questão controvertida prende-se, não apenas com a existência, o cômputo e o valor de um conjunto de encargos, despesas e custos em que a A... incorreu no âmbito da celebração e execução do Contrato de Implementação, mas, muito em particular, com a sua ressarcibilidade a título de danos emergentes e despesas desaproveitadas.

B) Assim sendo, o “thema probandum” envolve de novo, fundamentalmente, uma questão de direito, que contende com a determinação dos eventuais direitos indemnizatórios da A... à luz do interesse contratual negativo, ou seja, a questão de saber se e em que medida tais encargos e despesas incorridos no quadro do projeto do AH ... se poderão considerar como danos que suportou em virtude de ter confiado no cumprimento do Contrato de Implementação (“in contrahendo”) ou despesas tornadas inúteis em virtude do incumprimento deste, e enquanto tal fonte de uma obrigação de indemnização para o Estado nos termos gerais dos arts. 562.º e segs. do CCivil.

C) Sobre tal questão de direito, vide o § 18 da Parte III da presente Decisão – “Fundamentação de Direito” (cf. infra nos. 142 a 158).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 162-196, 357-423, DE 699-743, REP 1219-1298, TRE 642-672, ADe 413-445, 1078-1148, ADo 624-665, 931-1031

- Factos Assentes: FA 12, 13, 14, 15, 16, 19, 38, 78, 80, 106 a 109, 132 a 133

- Documentos: A-82 a 107, 208 a 233, 287 a 292, 297 e 298, 360 a 365, 366 a 368, 475, 497, 502, 504 e 505, 558, 561 a 565, 566 a 568

- Depoimentos: OO, NN

44. Tema 9

I. Tema da Prova 9: O Estado e demais entidades públicas envolvidas nos diversos procedimentos administrativos de licenciamento sempre se empenharam, por sua vez, na sequência dos pedidos apresentados pela Demandante, na tramitação diligente daqueles.

II. Resposta e Fundamentação:

A) Considera-se provado que o Estado e as demais entidades públicas envolvidas nos procedimentos administrativos de licenciamento ambiental e energético se empenharam na tramitação diligente dos pedidos apresentados pela A... no âmbito desses procedimentos (por confissão nos articulados da Demandante: cf. ADe 557).

B) Considera-se provado que a A... apresentou ao Estado, em 8/11/2011, um pedido de adiamento do contrato de concessão do AH ... (FA 29, doc. R-11) e, em 22/10/2013, um pedido de adiamento do contrato de concessão do AH ... (FA 46, doc. A-37), pedidos esses que obtiveram do Estado uma resposta informal em 19/2/2014 (FA 62, doc. A-49, p. 5) e uma resposta formal em 2/5/2014 (FA 67, doc. A-47).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: PI 49-78, DE 58-84, REP 96-104, TRE 17-43, ADe 557-565, ADo 23-103

- Factos Assentes: FA 17 e 18, 21 a 28, 30 a 37, 39 a 45, 47 a 68

- Documentos: A-15 a A-36, A-38 a A-43, A-574 e A-575, A-578, R-5 a R-24

- Depoimentos: EE, AA, QQ, GG, RR

45. Tema 10

I. Tema da Prova 10: A A... perdeu o interesse no AH ... e tinha a intenção de não o executar, conforme decorre do teor das suas cartas de 8/11/2011 e de 22/10/2013.

II. Resposta e Fundamentação:

A) A questão controvertida prende-se com o sentido juridicamente relevante a atribuir às declarações da A... constantes das suas cartas de 8/11/2011 (pedido de suspensão do AH ...) e de 22/10/2013 (pedido de suspensão do AH ...), mormente quanto à manifestação de uma perda de interesse e de uma vontade de não construção do AH

B) À semelhança do que já vimos atrás para problema paralelo a respeito das cartas de 2018 (Temas da Prova 4 e 13: cf. supra no. 41), o “thema probandum” envolve fundamentalmente uma questão de direito, que contende com a determinação do sentido e da relevância jurídica a associar às declarações de uma das Partes no âmbito da relação contratual administrativa emergente do Contrato de Implementação, mormente à luz das regras gerais da interpretação das declarações negociais. Sobre tal questão de direito, remete-se para a Parte III desta Decisão Arbitral – “Fundamentação de Direito” (cf. infra no. 65).

C) Considera-se provado que os projetos do AH ... e do AH ... foram objeto de valorações distintas por parte da A.... O Eng. FF, Administrador da A... e autor da carta de 2013, deixou claro tratar-se de projetos totalmente distintos do ponto de vista técnico e de investimento (Transcrição 12/04/21 – 2 FF, pp. 12 [00:36:15 ss.] e 14 [00:40:52 ss.]) e que, ao contrário do AH ..., jamais a A... manifestou qualquer intenção de abandonar ou desistir do projeto do AH ... (Transcrição 12/04/21 – 2 FF, p. 15 [00:44:18]; Transcrição 12/04/21 – 3 FF, pp. 3 [00:06:34] e 5 [00:14:35]).

D) A prova testemunhal produzida em audiência relativa ao teor exato e aos resultados das reuniões realizadas entre representantes do Estado e da A... em 3, 10, 12 e 16/12/2013, subsequentes ao envio da carta de 2013, não representou qualquer contributo concludente para a questão em apreço (cf. D) dos Temas da Prova 2 e 11, supra no. 39-II).

III. Fontes da Prova:

- Articulados: DE 97-110 e 182-199, REP 105-128 e 149-159, TRE 44-51, ADe 566-574, ADo 104-134

- Factos Assentes: FA 29, 42, 43, 46, e 47

- Documentos: A-37, R-11, R-19 a R-21

- Depoimentos: FF, CC, II, AA, MM, GG, RR

46. Tema 16

I. Tema da Prova 16: O projeto do AH ..., se concluído, iria gerar uma perda para a Demandante de EUR 210 000 000 a EUR 635 000 000.

II. Resposta e Fundamentação:

A) Ao abrigo da faculdade comtemplada no art. 7.º, n.º 3 da Ata de Instalação e Funcionamento do Tribunal Arbitral, as Partes apresentaram, juntamente com os seus articulados, relatórios técnicos ou “periciais” elaborados por peritos de parte que tiveram por objetivo fundamental a determinação do “Valor Atual Líquido” (VAL) do projeto de investimento no AH ..., com data de referência a 31/12/2019.

B) Os relatórios em apreço são, em abstrato, instrumentos idóneos para proceder à determinação do VAL do AH ... de uma perspetiva económico-financeira. Tais relatórios assentam num modelo de fluxos de caixa descontados (“discounted cash-flows”), metodologia-padrão usualmente adotada na avaliação financeira de um projeto de investimento que toma por base as projeções dos fluxos de caixa futuros gerados por tal projeto, as quais, corrigidas pela aplicação de uma taxa de desconto, permitem estimar o seu valor líquido no presente.

C) Os relatórios em apreço chegam a resultados finais assaz discrepantes sobre o valor atual líquido do projeto de investimento da barragem do .... “Brevitatis causa”, o relatório da autoria do Prof. Doutor João Duque, junto pela Demandante, conclui que tal projeto de investimento apresenta um VAL positivo depois de impostos de EUR 139 500 000 (cenário baixo) e EUR 317 900 000 (cenário alto) (FA 135). Por seu turno, na sua projeção mais atualizada (2.º Relatório), o relatório da autoria do Eng. LL, junto pelo Demandado, conclui que aquele apresenta um VAL negativo antes de impostos de EUR 210 000 000 (cenário alto), EUR 451 000 000 (cenário base) e EUR 635 000 000 (cenário baixo) (FA 136). Tal significa que, nos seus cenários extremos (cenário alto da Demandante e cenário baixo do Demandado), as avaliações periciais em apreço, relativas ao valor líquido atual do AH ..., distam entre si em quase 1 bilião de euros – mais precisamente, EUR 952 900 000.

D) Durante os respetivos depoimentos, as testemunhas-perito, autoras dos referidos relatórios, mantiveram as suas visões discrepantes relativamente às metodologias, componentes e pressupostos relevantes para o apuramento do VAL, subjacentes às respetivas avaliações, no que respeita à relevância de alguns desses componentes (“maxime”, os chamados custos afundados ou “sunk costs”), à respetiva valoração (“maxime”, preços da energia e taxas de desconto ou WACC), aos pressupostos e fontes utilizadas (v.g., no caso dos preços da energia, projeções ou modelos internos ou externos), ou ainda aos critérios de ponderação (v.g., no caso das taxas de desconto, o peso relativo das respetivas parcelas de custo de capital próprio e alheio).

F) Dadas estas ostensivas discrepâncias metodológicas e avaliadoras entre os relatórios, o Tribunal entende, no seu prudente arbítrio, não poder optar por qualquer deles. Nesta sequência, considera-se não provadas as estimativas do Demandado relativas ao VAL do projeto de investimento do AH

III. Fontes da Prova:

- Articulados: DE 525-559, REP 921-1104, TRE 568-630, ADe 594-714, ADo 480-622

- Factos Assentes: FA 134 a 136

- Documentos: Parecer do Prof. Doutor João Duque (doc. junto à REP); 1.º e 2.º Relatórios Técnicos do Eng. LL (“...”) (docs. juntos às DE e TRE); docs. A-569, A-570, e A-586

- Depoimentos: João Duque (testemunha-perito designado pelo Demandante), LL (testemunha-perito designado pelo Demandado), PP, SS, HH

47. Tema 17

I. Tema da Prova 17: Em virtude de ter celebrado o Contrato de Implementação com a Demandante, o Estado sofreu prejuízos, num montante que estima e limita, quanto ao seu máximo, ao valor da contrapartida recebida da A... relativa ao AH ..., ou seja, EUR 217 798 000.

II. Resposta e Fundamentação:

A) A presente questão controvertida prende-se com o pedido reconvencional do Estado de, com fundamento numa extinção ou resolução do Contrato de Implementação decorrente da alegada ilicitude da resolução promovida pela A... e consequente incumprimento definitivo do mesmo, aquele ser ainda indemnizado ou ressarcido por todos os prejuízos sofridos. Tratando-se nuclearmente de uma questão de direito, e tendo o Tribunal considerado totalmente improcedente tal pedido, tal questão fica prejudicada, por manifesta falta de preenchimento dos requisitos gerais da responsabilidade civil obrigacional, mormente ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade.

B) Sobre tal questão de direito, e sobre tal improcedência do pedido reconvencional, vide a Parte III desta Decisão Arbitral – “Fundamentação de Direito”: cf. infra nos. 108 e segs., em especial 113.

III. Fontes da Prova:

- Articulados: DE 481-507, REP 773-806, TRE 361-389, ADe 715-729, ADo 672-676 e 829-870

- Factos Assentes: FA 4 a 7, 12 e 14

- Documentos: A-1, A-7 a A-9, A-10 a A-12

[…]».

2. De Direito

2.1. O presente recurso de revista visa aquilatar de erros de julgamento da decisão arbitral recorrida quanto aos seguintes aspectos: i) qualificação do “contrato de implementação do PNBEPH para a concepção, construção, exploração e conservação de obras públicas, das respectivas infra-estruturas hidráulicas dos aproveitamentos hidroeléctricos de ... e ... atribuídas por concurso público”, celebrado entre o Estado e a A..., S.A. em 17.12.2008 (de ora em diante apenas A...); ii) qualificação e caracterização do acordo de suspensão da execução do contrato de implementação, celebrado entre as mesmas partes em 11.04.2017; iii) inexistência dos pressupostos jurídicos para declarar a resolução do contrato de implementação por incumprimento do Estado; iv) verificação dos pressupostos para declarar a resolução do contrato de implementação por incumprimento da D...; v) verificação dos pressupostos do direito à indemnização do Estado.

Vejamos se assiste razão ao Recorrente Estado em relação a cada um destes pontos.

2.1.1. Erro na qualificação jurídica do contrato de implementação

O Recorrente Estado alega que o contrato de implementação aqui em apreço é um contrato administrativo que institui entre as partes “uma relação jurídica contratual administrativa de perfil clássico e duradouro”, por ser integrar numa “coligação contratual” de” carácter complexo, por convocar traços característicos de vários tipos de concessões”. A recorrida A... defende que o contrato de implementação “tem uma função preliminar, preparatória ou instrumental relativamente ao contrato de concessão”, tendo como “finalidade teleológica antecipar e avaliar a viabilidade técnica, ambiental e legal do projecto”. Contrapõe à caracterização da relação jurídica contratual feita pelo Recorrente o facto de não estar em causa uma relação duradoura, mas antes uma relação jurídica temporária e provisória, uma vez que este contrato, é prévio, acessório e instrumental ao contrato de concessão, mas autónomo face àquele.

E quanto a este ponto tem razão a Recorrida.

Em 07.12.2007 foi aprovado o Programa Nacional de Barragens de Elevado Potencial Hidroeléctrico (PNBEPH). Tratava-se de um Programa de Acção para a política energética nacional, que visava aproveitar o potencial hidroeléctrico através da selecção de locais para a implantação de aproveitamentos hidroeléctricos, com os quais o país iria contribuir para o cumprimento das metas nacionais (fixadas em linha com as imposições europeias) em matéria de produção de energia eléctrica a partir de fontes renováveis. Lembre-se que vigorava, então, a Directiva 2001/77/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, a qual dispunha, no respectivo Anexo, que Portugal tinha como meta indicativa para 2010 39% do consumo de energia eléctrica a partir de fontes renováveis. Na nota 4 do referido Anexo da Directiva 2001/77/CE pode ler-se ainda que aquela percentagem tinha como pressuposto a construção de capacidade hidroeléctrica superior a 10MW. Estas metas estavam em linha com os objectivos da Estratégia Nacional para a Energia, aprovada através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 169/2005, de 24 de Outubro.

A construção e implementação da referida capacidade de produção hidroeléctrica, projectada no PNBEPH, seria realizada através da colaboração com as empresas privadas. De acordo com a informação disponível na Memória do PNBEPH, o estudo integrava “os 10 aproveitamentos hidroeléctricos [a ser] ser implementados para se atingirem as metas estabelecidas, que foram seleccionados de um total de 25 aproveitamentos analisados em face das opções estratégicas definidas para o Programa e da avaliação ambiental estratégica realizada”. Os ditos 10 aproveitamentos hidroeléctricos eram: ...; ...; ... (...); ...; ...; ...; ...; ...; ... e ... [ponto 1 da matéria de facto].

Em 4 de Setembro de 2008 é publicado o Decreto-Lei n.º 182/2008, que “define o regime de implementação do PNBEPH e o procedimento de selecção das entidades privadas que colaboram nessa implementação, determinando os seus direitos e deveres”.

De acordo com este diploma legal, as entidades privadas que iriam colaborar na implementação do PNBEPH eram seleccionadas mediante concurso público e as seleccionadas em cada caso celebrariam com o Estado um contrato pelo qual lhes seriam atribuídos os direitos exclusivos de exploração dos aproveitamentos hidroeléctricos respectivos, com base nos recursos hídricos que lhe caibam, em conformidade com a concepção do projecto de construção. Lembre-se que a produção de energia hidroeléctrica pressupõe o “uso dos recursos hídricos” do domínio público e a implantação das infra-estruturas de produção, o que legalmente só pode ser titulado por concessão (artigo 61.º da Lei da Água, Lei n.º 58/2005 de 29 de Dezembro e artigo 23.º do Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio) e essa concessão tem de ser atribuída por procedimento concursal (artigo 68.º, n.º 3, al. b) da Lei da Água e artigo 24.º do Regime da Utilização dos Recursos Hídricos).

Neste contexto, o Estado lançou, em Abril de 2008, um concurso público para a atribuição de Concessões de Captação de Água, para a Produção de Energia Hidroeléctrica e Concepção, Construção, Exploração e Conservação de Obras Públicas das Respectivas Infra-estruturas Hidráulicas dos Aproveitamentos Hidroeléctricos de ..., do ... e de ... [ponto 2 da matéria de facto].

No ponto 27 do Programa do Concurso pode ler-se o seguinte:

“[…]

27- Adjudicação provisória e definitiva, minuta e assinatura dos contratos de concessão

27.1- A adjudicação provisória é o acto mediante o qual, após a elaboração do relatório final, se escolhe a proposta de um dos concorrentes com vista a serem-lhe atribuídas as concessões.

27.2- A adjudicação definitiva verificar-se-á na data de assinatura, em simultâneo, dos contratos de concessão, que ocorrerá após a emissão das DIA não desfavoráveis e da aprovação dos respectivos projectos.

27.3- A adjudicação definitiva é autorizada pelo Presidente do INAG.

27.4- Após a aprovação dos projectos, as minutas dos contratos são enviadas, para aceitação, ao adjudicatário, mediante carta registada com aviso de recepção, na qual se indicará a data até à qual o adjudicatário provisório deve apresentar a documentação comprovativa de todos os factos referidos no número 29.1, e que ainda não tenha sido entregue.

27.5- As minutas consideram-se aceites pelo adjudicatário provisório quando haja aceitação expressa ou quando não haja reclamação nos cinco dias subsequentes à respectiva notificação.

27.6- São admissíveis reclamações contra as minutas dos contratos de concessão quando delas constem obrigações não contidas na proposta, nos documentos quer servem de base ao concurso ou previstos na Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro e no Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio.

27.7- A adjudicação definitiva bem como a assinatura, em simultâneo, dos contratos de concessão ocorrerão até 30 dias, após a data da entrega dos documentos comprovativos dos factos referido no número 29.1, que ainda não tenham sido entregues.

[…]».

Concluído o procedimento concursal, e atendendo aos critérios de adjudicação (“quantia oferecida”) e ao teor das propostas apresentadas, a A... ficou graduada em primeiro lugar, por ter apresentado a quantia mais elevada pela concessão dos aproveitamentos hidroeléctricos do ... e do ...: a A... ofereceu €161.700.000 por ambos, o que, somado ao valor base de €70.000.000 correspondeu a um valor global de contrapartida de €231.700.000.

É nesta sequência que foi celebrado entre o Estado e a A..., em 17.12.2008, o contrato de implementação, cuja qualificação jurídica consubstancia a primeira questão controvertida do presente recurso.

Compulsado o teor do contrato, resulta do respectivo texto, no essencial e para o que releva para o presente litígio, que: i) o mesmo apenas regula os deveres do adjudicatário até à celebração do contrato de concessão dos aproveitamentos hidroeléctricos e não contempla qualquer cláusula sobre o período após a entrada em funcionamento do mesmo; ii) que o direito da entidade adjudicante se limita, no essencial, a receber a quantia oferecida; iii) que este contrato pode cessar por revogação (cláusula 7.ª) ou por caducidade (cláusula 8.ª), não estando prevista a resolução.

Trata-se, portanto, de uma regulação por via contratual dos efeitos da concessão provisória, como resulta expressamente do ponto 27 do Programa do Concurso antes transcrito. E os efeitos que decorrem dessa concessão provisória são: i) a obrigação de o adjudicatário pagar antecipadamente o valor que ofereceu a título de “renda concessão” (a denominada “quantia oferecida” e que constituiu o critério de adjudicação), que neste caso corresponde a um montante global pela exploração da concessão durante o respectivo prazo (assim, textualmente, no ponto 1 da cláusula 2.º) e ii) o dever de o adjudicatário obter todos os actos autorizativos para a construção e exploração do aproveitamento hidroeléctrico, a saber: DIA favorável e DECAPE favorável, licença de produção de energia eléctrica, licenças de edificação da infra-estrutura e direitos de utilização do domínio público.

O contrato previa ainda que, no caso de a implantação do aproveitamento hidroeléctrico se vir a revelar impossível por razões ambientais ou impossível de construir nas condições previstas no acto de adjudicação, haveria lugar à devolução, total ou parcial, da quantia paga antecipadamente a título de renda da concessão (cláusula 3.ª do contrato).

Muito relevante é também o facto de o ponto 6 da cláusula 6.ª estipular que “no caso de a adjudicação ficar sem efeito (por exemplo, por a DIA ser desfavorável por motivos imputáveis ao adjudicatário provisório – hipótese prevista na cláusula 6.ª, n.º 4) haveria lugar à devolução da quantia paga ao Estado em singelo, ou seja, sem juros compensatórios” apesar de, nesta hipótese, poder ser devida uma “multa” no valor de 5% da importância a devolver (paga através de compensação) e a adjudicação seria feita ao concorrente graduado no lugar subsequente no concurso, por efeito da revogação do contrato de implementação (cláusulas 6.ª e 7.ª). A isto acresce que a cláusula 8.ª previa, igualmente, a possibilidade de caducidade do contrato de implementação no caso de a(s) DIA(s) vir(em) a declarar a impossibilidade de construção, podendo esse resultado ser imputado ou não ao adjudicatário, mas havendo sempre lugar à restituição da contrapartida, com ou sem penalização, consoante houvesse ou não imputação daquele resultado ao adjudicatário.

Por aqui se percebe que o denominado contrato de implementação é, efectivamente, uma regulação limitada à relação jurídica precária emergente da adjudicação provisória da concessão. Ele é prévio e funcionalizado à celebração do contrato de concessão. Inclui, é certo, uma expressão de início de cumprimento daquele contrato de concessão assente na antecipação do valor total das rendas devidas pela mesma (quantia oferecida), mas o cumprimento antecipado dessa prestação é-o, também, a título precário e condicional, pois, independentemente do motivo que leve à não celebração do contrato de concessão por não estarem reunidos os pressupostos para o acto (ou seja, devendo-se esse facto a acto imputável ao adjudicatário ou não), a consequência seria sempre a devolução daquela quantia em singelo ao adjudicatário provisório, mesmo que fosse este a dar causa a essa não celebração do contrato de concessão.

Nesta medida, improcede, de forma clara, a argumentação do Recorrente na parte em que entende que este contrato de implementação consubstancia ou tem subjacente uma relação jurídica duradoura entre o Estado e o adjudicatário provisório. A relação jurídica disciplinada por este contrato é provisória, precária e de duração limitada no tempo.

Questão diferente é a de saber se se podem aplicar in casu as regras da resolução, ou seja, se se pode concluir, como concluiu a decisão arbitral recorrida, que a factualidade assente é subsumível a um incumprimento culposo pelo Estado das obrigações emergentes do contrato de implementação, o qual resultaria de uma conversão da mora na celebração do contrato de concessão em incumprimento definitivo, ex vi do disposto no artigo 808.º do C.Civ., após a interpelação para o cumprimento por parte da A... ao Estado findo o período de suspensão acordado entre ambos relativo ao contrato de implementação.

E nesta parte não acompanhamos a decisão recorrida. Vejamos.

Da factualidade assente é possível concluir, com segurança o seguinte: i) que crise económica e financeira alterou as circunstâncias em que a A... fundara o seu interesse na concretização do projecto, pondo em causa a sua manutenção no mesmo [ponto 29]; ii) que as condicionantes ambientais apostas à execução do aproveitamento hidroeléctrico do ... também modificaram as condicionantes financeiras da base contratual em que a adjudicatária fundara o seu interesse [pontos 29, 32, 35, 40]; que a não integração do aproveitamento hidroeléctrico do ... no regime de remuneração prevista na Portaria n.º 251/2012 constituía um fundamento para a perda de interesse da A... na outorga da concessão definitiva [pontos 37, 51, 53, 54, 83, 87]; que a A..., por razões contextuais financeiras e regulatórias, passou a ter reservas sobre o interesse na outorga da concessão definitiva [ponto 46, 48, 58, 61, 65, 68, 70]; que o XXI Governo Constitucional tinha interesse político na reavaliação do interesse público respeitante à construção dos aproveitamentos hidroeléctricos do PNBEPH ainda não construídos, entre os quais se incluía o do ... [ponto 93]; que a revisão do PNBEPH ditou a perda de interesse da execução do aproveitamento hidroeléctrico do ... para o cumprimento da metas nacionais e europeias em matéria energética [ponto 121].

Quer isto dizer que, terminado o período de suspensão do contrato de implementação – ou dito de outra forma, terminado o período de prorrogação da concessão provisória e precária da concessão do aproveitamento hidroeléctrico do ... –, tanto a A..., como o Estado, tinham perdido o interesse na outorga da concessão definitiva. A A... porque as novas condições financeiras em que o projecto iria ser executado e explorado, somado aos custos elevados que o mesmo envolvia para cumprir as condicionantes ambientais revelavam que o mesmo já não se compaginava com a estratégia da empresa. E o Estado, por seu turno, perdera o interesse no projecto, uma vez que o mesmo deixava de ter interesse no quadro das metas fixadas para a política energética nacional, sendo essa a quase exclusiva finalidade daquele projecto, a que não era alheia a circunstância de a respectiva construção comportar diversas exigências no plano ambiental [ponto 121 da matéria de facto assente].

Ora, estando nós perante uma concessão provisória e precária reguladora da situação jurídica até à outorga da concessão definitiva, a verificação superveniente da falta de interesse mútuo na concessão definitiva e o cumprimento pelo adjudicatário de todas as condicionantes legais para a outorga da concessão definitiva (como resulta da matéria de facto assente), afigura-se-nos que, juridicamente, a situação é reconduzível a um esgotamento dos efeitos da concessão provisória em que a consequência ditada pelos interesses em presença é no sentido de não promover a outorga da concessão definitiva. Trata-se, portanto, de um caso equiparável à caducidade da concessão provisória prevista no artigo 8.º do contrato de implementação, em que o motivo, neste caso, não é a impossibilidade de construção dos aproveitamentos hidroeléctricos por razões ambientais, mas sim por perda superveniente mútua do interesse na concessão, tanto no plano do projecto empresarial por parte do adjudicatário, como no plano das políticas públicas por parte do Estado concedente.

Lembre-se que os modos de extinção desta relação jurídica provisória regulados pelas partes eram: i) a revogação para os casos em que o Estado entendesse que o adjudicatário não tinha, por culpa sua, cumprido as obrigações contratuais, caso em que devolvia o valor da contrapartida em singelo e procedia a nova adjudicação ao concorrente colocado em segundo lugar no procedimento concursal; e ii) a caducidade para a situação em que a relação jurídica provisória que se havia constituído não pudesse dar lugar à concessão definitiva, o que se prefigurou ser fundado em razões ambientais. As parte não regularam a possibilidade de resolução precisamente porque este instituto jurídico não fazia sentido no âmbito da relação contratual constituída por efeito do contrato de implementação, dada a natureza precária e provisória dos direitos.

Com efeito, o contrato de implementação, precisamente por ser um pré-contrato regulador da concessão provisória e precária, com o propósito fundamental de impor a antecipação do pagamento integral das rendas da concessão definitiva (valor que, contudo, só se “consolidaria” como receita pública com a celebração da concessão definitiva, até lá, também esta prestação estava juridicamente configurada como tendo natureza provisória) e regular os termos em que essa prestação teria de ser reduzida ou devolvida em caso de impossibilidade de celebração do contrato de concessão, revela, claramente, que os poderes do concedente deste contrato residem na fiscalização do cumprimento dos deveres pelo concessionário provisório, assente na possibilidade de revogação do contrato (aliada à devolução do montante antecipadamente recebido, com ou sem a aplicação de uma penalidade de 5%) e de adjudicação do mesmo ao concorrente colocado em segundo lugar no concurso (cláusulas 6.ª a 7.ª do contrato de implementação).

Veja-se que o contrato prevê, para os casos em que a DIA favorável não seja obtida atempadamente por causa imputável ao concessionário provisório, a perda de efeitos do acto de adjudicação e a consequente devolução pelo Estado àquele da quantia paga a título de adiantamento das rendas (em singelo e sem juros compensatórios), com uma penalização de 5% (cláusula 6.ª, n.º 4 e 6). Fica patente nesta solução que o concedente era consciente dos riscos que o objecto da concessão podia comportar em matéria de execução, sobretudo por razões ambientais, e que, também por isso, o contrato de implementação correspondia a uma fase precária e provisória da concessão do aproveitamento hidroeléctrico. Mas uma fase autónoma, que culminaria com um acto de outorga da concessão definitiva ou de revogação da concessão provisória. Caso assim não sucedesse, ou seja, caso no prazo previsto para a reunião pelo concessionário provisório de todos os elementos necessários à outorga da concessão definitiva, aquela não viesse a ter lugar, então haveria caducidade desta relação jurídica precária. Ela extinguir-se-ia pela não celebração dentro do prazo previsto da concessão definitiva.

2.1.2. Erro na determinação da resolução do contrato de implementação

A factualidade assente nos autos revela que neste caso foram diversas as dificuldades colocadas à execução do projecto no plano ambiental, o que se projectou, desde logo, na demora do respectivo “licenciamento” (na obtenção de todas as licenças e autorizações necessárias à execução), ou seja, no cumprimento pelo concessionário provisório dos deveres previstos na cláusula 4.ª do contrato. E foi essa demora que determinou que factores externos à vontade das partes deste contrato provisório (como a emergência de uma crise económico-financeira, as alterações da política energética europeia e o surgimento de outras tecnologias para a geração de energia eléctrica a partir de fontes renováveis, a mudança do contexto político e a sua projecção no juízo de ponderação entre as vantagens e as desvantagens ambientais da geração hidroeléctrica, a modificação do regime jurídico-financeiro da produção de energia eléctrica) ditassem a perda de interesse mútuo no objecto da concessão definitiva.

Uma perda de interesse mútuo que é também patente no facto de as partes neste processo reclamarem uma solução jurídica que as coloque numa situação de facto prévia à celebração do contrato provisório e não na situação em que estariam se o contrato definitivo fosse cumprido. É determinante que ambos, mutuamente, aleguem fundamentos para sustentar a resolução do contrato provisório, por nenhum deles, objectivamente, ter interesse no respectivo cumprimento. Na verdade, a questão da resolução parece surgir aqui como uma construção jurídica a que as partes apelam para obter os efeitos jurídicos da caducidade.

Todas as razões antes devidamente explicitadas revelam que a situação de facto preponderante é a que se caracteriza pela perda do interesse mútuo na celebração do contrato definitivo e não a do incumprimento do contrato precário. De resto, é difícil sustentar juridicamente o incumprimento deste contrato precário, pois ambas as partes se encontram numa situação de poder cumprir o contrato, quer o concessionário provisório – que reuniu todos os actos jurídicos necessários à execução do projecto –, quer o concedente, que alega apenas precipitação e falta de esclarecimentos por parte do concessionário para avaliar correctamente as condicionantes financeiras da execução do aproveitamento hidroeléctrico, o que, segundo a matéria de facto assente nos autos, é uma questão relevante, atento um aparente prejuízo que a realização do mesmo encerraria. Acresce que se o interesse real do concessionário precário radicasse na execução do projecto, teria sido esse o pedido da acção arbitral – condenação do Estado a outorgar o contrato – e não o de resolução do contrato de implementação. E o mesmo é válido para o Estado concedente, que, se mantivesse o interesse na execução do projecto, poderia ter promovido a celebração do contrato ou poderia ter revogado o contrato e promover nova adjudicação ao segundo concorrente.

O que resulta evidente do processo é que o objecto que hoje está efectivamente em litígio é apenas a devolução da quantia paga a título de adiantamento das rendas da concessão. E, sendo clara a natureza jurídica desta quantia como adiantamento da renda da concessão, que foi entregue antecipadamente a título precário (sob condição de devolução em singelo no caso de o aproveitamento não vir a ser construído por razões ambientais) não se suscitam dúvidas jurídicas a respeito da obrigação jurídica da sua devolução em caso de não outorga da mesma, independentemente de a razão pela qual essa outorga não vir a ter lugar poder ser imputável ou não ao concessionário.

A questão da obrigação de devolução até poderia ser controvertida se aquele pagamento tivesse a natureza jurídica de sinal ou de bónus de assinatura. Mas não é esse o caso, pois tanto a cláusula 2.ª, n.º 1, como o ponto 27.9 do programa do concurso deixam claro que este valor corresponde à renda devida pelo prazo total da concessão e, também por essa razão, esse valor é devolvido caso a concessão não venha a ser celebrada. Podendo, quando muito, aplicar-se uma penalização de 5% se essa não outorga da concessão definitiva se ficar a dever a um facto imputável ao concessionário [cláusula 6.ª, n.º 6, al. b) do contrato de implementação].

Neste caso a não execução do projecto ficou a dever-se, como já afirmámos, à perda de interesse mútuo no projecto, visível no facto de o contrato de implementação ter caducado sem que tivesse sido outorgada a concessão definitiva e sem que qualquer das partes tivesse expressado uma verdadeira vontade de a celebrar, incluindo no âmbito do presente litígio.

Assim, impõe-se declarar a caducidade do contrato de implementação e determinar a devolução à A... da quantia paga ao Estado a título de antecipação das rendas da concessão, que ascende a €217.798.000 [€231.700.000 (quantia paga nos termos da cláusula 2.ª do contrato de implementação) – €13.902.000,00 (de que a A... prescindiu por efeito da cláusula segunda do acordo de revogação parcial do contrato de implementação, respeitante ao aproveitamento hidroeléctrico do ...)].

Impõe-se ainda sublinhar que não procede a argumentação da aqui Recorrida quanto à verificação dos pressupostos para a resolução do contrato com fundamento em incumprimento por parte do Estado, na medida em que a interpelação ao cumprimento (ademais “embrulhada” numa ineficaz, porque insusceptível de produzir efeitos, declaração negocial resolutiva – docs. 76. 77, 78 e 80), que a decisão arbitral recorrida sustenta existir na carta enviada ao Estado (e que o colocaria em mora) é – face a toda a tramitação procedimental prévia, à prova dos elementos respeitantes à perda de interesse económico da adjudicatária provisória na execução do projecto e à existência da resposta por parte do Estado (doc. 79) – insusceptível de poder produzir os efeitos jurídicos que ali lhe são atribuídos. Um declaratário normal, perante o circunstancialismo factual antecedente e contextual, podia, legitimamente, não atribuir àquela comunicação o efeito admonitório ao cumprimento que a decisão arbitral recorrida lhe atribui, em nosso entender, sem fundamento jurídico adequado, mesmo que se entenda serem aplicáveis neste caso as regras do direito civil.

2.1.3. Do pedido de resolução a favor do Estado e do reconhecimento do direito a uma indemnização

Mas também o Recorrente Estado não tem razão quando sustenta que não lhe pode ser imputada a falta de interesse no projecto, porquanto ele manteria sempre um interesse na “retenção da quantia” recebida a título de adiantamento das rendas da concessão definitiva. Trata-se de uma solução jurídica que, ao contrário do que é sustentado nas alegações de recurso, não tem arrimo nas regras e nos princípios de direito administrativo que disciplinam aquela relação jurídica.

Não tem arrimo, desde logo, no princípio da prossecução do interesse público, uma vez que foi o Estado, através das entidades participantes neste procedimento, que concluiu que o projecto tinha perdido o interesse no âmbito da implementação da política energética (a produção hidroeléctrica perdera preponderância face a outras tecnologias como a eólica e a fotovoltaica – ponto 121 da matéria de facto), que era um projecto que tinha implicações significativas no ambiente e que, tratando-se de um aproveitamento hidroeléctrico dedicado à produção de energia [v. ponto 2.7. do programa do concurso], não tinham sequer sido invocados e ponderados outros interesses públicos (ex. abastecimento da população) concorrentes com o energético. A invocação da violação do princípio da prossecução do interesse público tem sentido quando, uma vez adjudicado um contrato que se vem a revelar perder o interesse comercial do adjudicatário este se encontra juridicamente vinculado a cumprir o contrato porque aquele visa a realização de um objectivo de interesse público actual. Mas isso não sucedeu neste caso, como expressamente o Estado veio a afirmar perante o concessionário provisório no seguimento da revisão do PNBEPH.

E também não tem sentido invocar o princípio da boa fé, pois o que certamente não encontra protecção naquele âmbito é um alegado interesse financeiro do Estado em “reter” a quantia paga pelo adjudicatário provisório a título de rendas da concessão, sem haver um interesse público – como vimos – na outorga da concessão definitiva. A não devolução daquela quantia não tem sequer sustentação jurídica, reconduzindo-se a um enriquecimento sem causa.

Na mesma linha, se o Recorrente considera desproporcionado que se possa sustentar a resolução no comportamento contratual que adoptou, por identidade ou maioria de razão haveria violação daquele princípio também a respeito de uma pretensão à não devolução das quantias pagas a título de adiantamento da renda de uma concessão que deixaria de se realizar, por perda mútua de interesse no projecto.

Com efeito, a devolução dos €217.798.000 pelo Estado à A... sustenta-se também na inexistência de um verdadeiro incumprimento contratual por parte da A.... É que mesmo tendo expressado em inúmeras ocasiões ao longo da execução do contrato de implementação a sua perda de interesse na concessão face à alteração das circunstâncias financeiras e económicas (custos elevados de execução para assegurar os objectivos ambientais), ficou provado que a A... cumpriu todas as obrigações e deveres previstos na cláusula 4.ª do contrato de implementação, pelo que não existe base jurídica para se sustentar neste caso o incumprimento contratual da A... e, portanto, para lhe aplicar qualquer penalidade. O que, em si, é suficiente para sustentar a improcedência do pedido reconvencional e de qualquer fundamento de resolução do contrato por parte do Estado.

E também não se compreende de que forma seria enquadrável nos princípios da justiça ou da razoabilidade considerar que o montante da contrapartida a restituir pelo Estado em resultado da caducidade da concessão provisória por perda de interesse mútuo pudesse ser reduzido com o fundamento de que se tivesse sido outorgado o contrato definitivo à A..., esta teria tido prejuízos, razão pela qual o Estado estaria agora juridicamente legitimado a reter a título de antecipação de rendas pagas a parte correspondente ao prejuízo evitado à concessionária pela não outorga da concessão definitiva. Improcedem, por não terem sido alegados nem provados quaisquer danos, todos os fundamentos de uma pretensa indemnização do Estado decorrente da caducidade do contrato de implementação.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão arbitral de condenação do Estado a restituir à A... a quantia de €217.798.000,00 mas com fundamento em caducidade do contrato de implementação.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 7 de Dezembro de 2023. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.