0691/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O MºPº, ao pronunciar-se sobre os recursos nos termos do art. 146º, n.º1, do CPTA, não tem legitimidade para arguir a nulidade do julgado recorrido, que alegadamente decidira «ultra petitum».

II- Em princípio, os planos de pormenor devem compatibilizar-se com os planos especiais de ordenamento do território vigentes no local, sob pena de nulidade – como decorre dos arts. 2º, ns.º 2, al. c), e 4, al. b), 24º, n.º 4, e 102º, n.º 1, do DL n.º 380/99, de 22/9.

III- Mas as nulidades desse género não podem ser casuisticamente declaradas por um órgão administrativo aplicador e, «a fortiori», consultivo.

IV- Com efeito, o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos obriga a Administração a aplicar «in concreto» o regulamento vigente, mesmo que ele seja inválido por afrontar uma fonte normativa superior – seja ela a Constituição, a lei ou outro regulamento.

V- As excepções a tal princípio são raras, relacionando-se apenas com o cometimento de crimes, a salvaguarda de direitos fundamentais, a inexistência jurídica do regulamento aplicando ou, quando muito, a circunstância do regulamento enfermar de uma nulidade assaz agravada.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, IP, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul que confirmou a sentença em que o TAF de Loulé condenara o ora recorrente ao cumprimento das regras do plano de pormenor de ocupação e recuperação da zona urbano-turística da ilha da Armona, por forma a conjugar o disposto no art. 13º do DR n.º 2/91, de 24/1, com o sobredito plano de pormenor – assim deferindo o pedido da Associação de Defesa da Ilha da Armona – Laia, autora na acção administrativa comum dos autos.

O recorrente findou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1º No caso sub judice trata-se de uma questão que se reveste de especial complexidade ou dificuldade na aplicação do Direito, visto que o que está em causa é a interpretação “a quo”, que não existe qualquer incompatibilidade material entre o artigo 13° do Decreto Regulamentar n.° 2/91, de 24 de Janeiro e o Plano de Pormenor de Ocupação e Recuperação da Zona Urbano-Turística da Armona o qual aplica este último ao caso vertente, postergando, colocando em causa e alterando a relação de hierarquia existente entre actos normativos distintos, em manifesta violação dos artigos 24° n° 4, 101°, 102°, nº l, e 103° do RJIGT, pelo que há necessidade de melhor aplicar o Direito, claramente.

2° Estamos perante questões de relevância jurídica fundamental que de per si, se impõe que o presente Recurso seja admitido, para uma melhor aplicação do direito, visto que o acórdão ora recorrido do Tribunal “a quo”, não só assenta numa interpretação jurídica manifestamente inconstitucional, como também promove a desarmonia de julgados, quanto à hierarquia e à função conformadora entre Planos.

B) — Do acórdão recorrido:

3° A Ilha da Armona insere-se no Parque Natural da Ria Formosa, criado pelo Decreto-Lei n.° 373/87, de 09 de Dezembro, sendo que, através do Decreto Regulamentar n.° 2/91, de 24 de Janeiro foi aprovado o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa e respectivo Regulamento.

4° Nos termos do artigo 2°, nº 3, alínea c), do Decreto-Lei nº 19/93, de 23 de Janeiro, o Parque Natural da Ria Formosa é uma área protegida de interesse nacional.

5º Assim, face à lacuna existente no PPORZUTA quanto à utilização de materiais a utilizar na edificação, é de aplicar, segundo a hierarquia dos planos, o plano que se encontre numa posição hierarquicamente superior, precisamente para proceder ao abrigo da legalidade administrativa.

6° Tendo o Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro, sido exarado pelo Governo da República, sendo que o PPORZUTA foi aprovado pela Assembleia Municipal de Olhão, aquele órgão da administração pública desempenha, sobre as autarquias locais, o poder de tutela da legalidade, o que equivale a dizer que os regulamentos aprovados pelos órgãos autárquicos devem obedecer aos regulamentos exarados pelo Governo.

7º “Os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores àqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas colectivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais restritivo”, in Direito Administrativo Geral, Tomo III, dos Profs. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos.

8° O que revela uma vez mais que, em caso de colisão ou suprimento ou integração de lacunas, prevalece in casu o Regulamento introduzido por via Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro, sobre o PPORZUTA.

9° Os regulamentos produzidos de forma mais solene, à luz do artigo 112° da Constituição da República, prevalecem e são hierarquicamente superiores àqueles que sejam revestidos de forma menos solene, porquanto, no presente caso, é por demais evidente que prevalece o Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro, sobre o PPORZUTA.

10º Mas, a par daqueles critérios, o serviço local do Recorrente observou igualmente o disposto nos termos do artigo 24°, nº 4, do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro: “os planos especiais de ordenamento do território prevalecem sobre os planos municipais de ordenamento do território”.

11° O Parque Natural da Ria Formosa, serviço local do Recorrente, exige na emissão dos pareceres técnicos, obrigatórios e vinculativos, no seio de qualquer procedimento administrativo tendente à emissão de licenças ou autorizações de construção, um conjunto de características construtivas, que levam em linha de consideração o disposto no Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro e que são colidentes com os artigos 16° a 55° do PPORZUTA.

12° Com efeito, por força de existirem normas colidentes, o serviço do Recorrente, e bem, seguiu os critérios aferidores da hierarquia dos Regulamentos e aplicou o Regulamento hierarquicamente superior, perscrutando os supra referidos critérios.

13° O PPORZUTA também tinha que ter respeitado esse artigo 13° do Decreto Regulamentar n° 2/91 e não o respeitou!

14° E, ao não o respeitar, está em desconformidade, está em contradição.

15° Não basta o PPORZUTA ter sido elaborado com base no Decreto-Lei n° 92/83, de 16 de Fevereiro.

16° Tinha que ter sido elaborado com base nesse diploma e com base nas directrizes estabelecidas no artigo 13° do Decreto-Regulamentar n° 2/91 e não foi!!!

17º Não está aqui em causa unicamente a aplicação da alínea b) do artigo 13°. Está aqui em causa todo o artigo 13°.

18° E por isso mesmo, pelo facto de ser incompreensível que sejam aprovados planos em desconformidade com planos com os quais se deviam conformar, é que existe o disposto no artigo 102° do Decreto-Lei n° 380/99, que estipula que “São nulos os planos elaborados e aprovados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial com o qual devessem ser compatíveis.”, sendo nulos os actos que violem plano especial de ordenamento do território (cfr. artigo 103° do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro).

19° Estes dois instrumentos de gestão territorial apenas se integram se não estiverem em rota de colisão. Se estiverem em rota de colisão, ou seja, se algumas das suas normas forem incompatíveis, como é o caso, vale o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa, por tudo o já supra referido.

20° Pelo que andou mal a Câmara Municipal de Olhão quando emitiu o alvará de licença de obras.

21° Porquanto, o alvará de construção enferma do desvalor da nulidade, não produzindo qualquer efeito.

22° Logo, sendo a nulidade conhecida a todo o tempo, nos termos do artigo 134°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo, requer-se a declaração da mesma, para os efeitos do art. 134°, n.°1 do Código do Procedimento Administrativo, com fundamento em violação de lei, por violação do plano e ainda a inobservância da decisão final não reproduzir o parecer técnico desfavorável.

23° Pelo que, ao decidir como decidiu, o Tribunal Central Administrativo Sul violou o artigo 13° do Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro, os artigos 23°, 24° n° 4, 102°, n.° l e 103° do RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, e o artigo 112° da Constituição da República Portuguesa.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1 O acórdão recorrido incide sobre uma questão que, com o devido respeito, se reveste de singela simplicidade, qual seja a mera verificação da compatibilidade entre as regras urbanísticas constantes do PPORZUTA e as directrizes previstas no artº 13.° do Dec. Regulamentar 2/91 para a elaboração de Planos de Pormenor e, nesta sede, a única questão que se coloca é a de saber se as directrizes constantes do citado artº 13.° alínea b) do Dec. Regulamentar nº 2/91 sobre as construções de apoio se aplicam ou não também aos fogos.

2 Matéria essa a que o Acórdão recorrido respondeu negativamente, sendo que é esta a única interpretação que tem suporte tanto na letra como no espírito do preceito.

3 A correcção da decisão tomada sobre esta matéria no douto Acórdão recorrido é de uma cristalina evidência, não se vislumbrando qualquer erro de apreciação jurídica e muito menos ostensivo, inexistindo sequer correntes jurisprudenciais ou doutrinais nesta matéria que possam gerar incerteza ou instabilidade na resolução dos litígios por forma a justificar a intervenção do Venerando STA na qualidade de órgão de regulação do sistema, donde resulta que não se verificam os pressupostos da admissibilidade do presente recurso de revista, previstos no artº 150.°/ 1 do CPTA, razão pela qual deve ser rejeitado.

4 Seja como for, e como já se referiu, a decisão recorrida não merece qualquer reparo, não enfermando de nenhum dos vícios que lhe são imputados pelo recorrente, designadamente a suposta violação das normas sobre a hierarquia dos planos.

5 Em suma, não existe qualquer incompatibilidade entre o PPORZUTA e o Plano de Ordenamento do PNRF aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 2/91, de 24 de Janeiro, posto que aquele plano de pormenor foi elaborado de acordo com o previsto no artº 12.°/1/b e em estrito respeito das directrizes estabelecidas no artº 13° ambos do citado Decreto regulamentar, verificando-se, outrossim, como bem refere o douto acórdão recorrido, que o PNRF faz uma interpretação desfasada do citado preceito regulamentar extraindo do disposto no artº 13º, alinea b), sobre construções de apoio, uma regra geral para todas as edificações, aplicando deste modo aos fogos directrizes que apenas têm por objecto as referidas construções de apoio, devendo por consequência e, em qualquer caso, o presente recurso ser julgado improcedente.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 271 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer em que preconizou a correcção do decidido, ajustando-o à fisionomia da acção, e defendeu que o recurso, porque carente de objecto, deve «improceder».

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «a quo», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A acção dos autos postula a ocorrência de uma «situação de incerteza» para se inserir no tipo processual previsto no art. 39º do CPTA e, assim, impor ao réu e aqui recorrente a consideração e a aplicação dum certo plano de pormenor nas suas futuras pronúncias. Ora, na medida em que a 1.ª instância julgou que a lide reunia os necessários pressupostos processuais e isso não foi questionado no TCA – nem sequer nesta revista – consignamos desde já que o presente «thema decidendum» não abrange essas possíveis matérias.

No seu douto parecer de fls. 283 e ss., o Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA suscitou duas questões formais que devem ser abordadas de imediato.

A primeira delas é a de que o acórdão recorrido, ao confirmar a sentença condenatória da 1.ª instância, decidiu além do pedido, que era de mera declaração. E o Digno Magistrado preconiza que se corrija o julgado, substituindo-se a pronúncia condenatória pela declarativa.

É assaz discutível que realmente exista o erro decisório que o MºPº denuncia. É que, declarar que alguém deve fazer algo ou condená-lo nisso redunda no mesmo – de modo que essa diferença entre declaração e condenação parece meramente terminológica e destituída de alcance semântico. Mas admitamos que o apontado erro existia deveras. Se assim fosse, ele corresponderia a uma decisão «ultra petitum», fautora de nulidade nos termos do art. 668º, n.º 1, al. e), do CPC. Mas, e por um lado, essa nulidade não foi invocada pelo recorrente nem é cognoscível «ex officio». E, por outro lado, o MºPº não tem legitimidade para a arguir, como resulta, «recte», do art. 146º, n.º 1, do CPTA. Sendo assim, este tribunal não está em condições de, caso negue a revista, corrigir a decisão nos moldes sugeridos.

A segunda questão prévia colocada pelo Digno Magistrado respeita à falta de objecto do recurso. As instâncias teriam decidido que os dois planos em confronto – um plano especial e um plano de pormenor – eram mutuamente compatíveis. E, dada essa compatibilidade, o MºPº acha que não faz sentido que o recorrente insista na prevalência do plano especial sobre o outro.

Mas é óbvio que o presente recurso não só tem objecto, que é o aresto recorrido, como tem razão de ser. É que o recorrente não aceita a mencionada compatibilidade entre os planos, antes afirmando que o plano de pormenor é nulo por dissentir do plano especial que deveria seguir. Pode suceder que o recorrente não tenha razão. Entretanto, é claro que ele discorda do aresto «sub specie» e invoca um quadro jurídico que, a ser exacto, conduziria à sua revogação; e tanto basta para que afastemos a ideia de que o recurso carece de objecto.

Posto isto, debrucemo-nos sobre o mérito do recurso.

Já atrás dissemos que a acção dos autos pretende arrimar-se ao estatuído no art. 39º do CPTA, visando eliminar uma «situação de incerteza» (cfr. o art. 28º da petição) alegadamente criada pelos serviços do réu quando chamados a pronunciar-se nos termos do art. 9º do DL n.º 373/87, de 9/12. E essa «situação de incerteza» adviria do facto de tais serviços, ao avaliarem os pedidos de licenciamento municipal para edificação nas parcelas ou lotes da zona da ilha de Armona que fora concessionada ao município de Olhão, desaplicarem as regras insertas no plano de pormenor previsto para o local (cujo regulamento foi publicado na II Série do DR de 22/4/95) e, na vez delas, emitirem a sua avaliação com base nas normas inclusas no Plano de Ordenamento e Regulamento do Parque Natural da Ria Formosa (aprovado pelo DR n.º 2/91, de 24/1), «maxime» no seu art. 13º (que contém directrizes para a elaboração dos planos de pormenor).

A acção procedeu nas instâncias por dois básicos motivos: «primo», porque o plano de ordenamento do Parque Natural e o plano de pormenor da ilha de Armona seriam compatíveis, já que aquele prevê, no seu art. 12º, n.º 1, al. c), a elaboração do último; «secundo», porque o sobredito plano de pormenor, enquanto concretização máxima, próxima ou pormenorizada do ordenamento territorial a observar «in situ», não poderia ser desconsiderado pelos serviços do réu.

Na presente revista, o réu insiste na improcedência da acção dos autos, pois aquele plano de pormenor conteria normas ofensivas de um instrumento hierárquico superior – o aprovado pelo DR n.º 2/91 – e, por isso, seria nulo «ex vi» do art. 102º do DL n.º 380/99, de 22/9, justificando-se a sua desaplicação. Aliás, o recorrente também diz que essa nulidade do plano de pormenor acarreta a nulidade dos licenciamentos de obras emitidos ao seu abrigo (art. 103º do DL n.º 380/99, de 22/9) e pede que este STA emita a «declaração da mesma» nulidade – percebendo-se, pela conjugação do «corpus» da minuta com o teor do documento de fls. 24, que o recorrente se refere a um acto de licenciamento emitido pela CM Olhão a favor da aqui recorrida.

Refira-se, «ante omnia», que este pedido de declaração de nulidade não tem o mínimo cabimento. Todos os pedidos que os réus formulem contra os autores encontram-se sujeitos aos requisitos de admissibilidade da reconvenção e têm de ser deduzidos na contestação (cfr. o art. 274º, n.º 1, do CPC). Ora, a contestação apresentada nos autos não abriu qualquer instância reconvencional; logo, carece de base o pretendido na 22.ª conclusão da revista.

Quanto ao demais que o recorrente alega, ele tem obviamente razão quando afirma a possibilidade do plano de pormenor relativo à zona urbano-turística da ilha de Armona ferir o dito Plano de Ordenamento do Parque Natural da Ria Formosa, aprovado pelo DR n.º 2/91. Com efeito, e ao invés do que se expendeu no TAF e no TCA, a circunstância desse plano de ordenamento prever, no seu art. 12º, n.º 1, al. c), que a zona concessionada da ilha de Armona seria sujeita a um plano de pormenor não garantia logo e absolutamente que as regras deste último fossem compatíveis com as do primeiro; pois apenas garantia que a existência do plano de pormenor se ajustava ao estipulado no plano de ordenamento.

O recorrente também tem razão quanto à necessidade do plano de pormenor aprovado pela Assembleia Municipal de Olhão se compatibilizar com o plano de ordenamento ínsito no DR n.º 2/91. Como nos diz o DL n.º 380/99, de 22/9, este é um plano especial de ordenamento do território (art. 2º, n.º 2, al. c), enquanto aquele plano de pormenor é um plano municipal de ordenamento do território (art. 2º, n.º 4, al. b). Ora, os planos especiais de ordenamento do território prevalecem sobre os planos municipais de ordenamento do território (art. 24º, n.º 4). Daí que os segundos devam, em princípio, ser «compatíveis» com os primeiros, sob pena de serem «nulos» (art. 102º, n.º 1).

Assim, e como o recorrente diz, não é impossível que o plano de pormenor em causa seja nulo por incompatibilidade relativamente ao plano especial de ordenamento do território aprovado pelo DR n.º 2/91. Note-se, todavia, que dificilmente o plano de pormenor seria nulo «in toto»; pois a nulidade apenas atingiria as normas incompatíveis com o plano de grau hierarquicamente superior, deixando intocadas as demais – isto na hipótese de haver normas sobrantes, harmonizáveis com o plano especial.

Assente a possibilidade do plano de pormenor em questão conter normas nulas, por serem incompatíveis com o estipulado num plano de grau superior, o recorrente preconiza que o STA reconheça essas nulidades – sem, aliás, se haver preocupado em pormenorizadamente as evidenciar. Todavia, o que na acção se pede é que o tribunal declare que os serviços do réu, nas pronúncias que emitam ao abrigo do art. 9º do DL n.º 373/87, de 9/12, devam considerar o aludido plano de pormenor. Ora, e como veremos de seguida, essa consideração impõe-se, sejam válidas ou nulas as regras que o plano de pormenor acolhe.

Admitamos que tais regras são realmente nulas. Mesmo assim, o plano de pormenor foi publicado e está em vigor – vinculando os particulares e todas as entidades públicas, incluindo o aqui recorrente («vide» o art. 3º, n.º 2, do DL n.º 380/99, de 22/9). E essa vinculação persiste enquanto não for declarada a nulidade das normas do plano de pormenor. Uma tal declaração de nulidade pode ser judicialmente proferida, num processo de impugnação de normas, ou emanar da Administração. Mas, neste último caso, há-de sê-lo por um órgão administrativo que esteja, nesse campo, dotado de competência conformativa – e os preceitos insertos nos arts. 93º e ss. do DL n.º 380/99, sobre a «dinâmica» dos instrumentos de gestão territorial, de algum modo apontam para a sua identificação – e nunca por um órgão meramente aplicador (ademais em sede consultiva).

Isto deve-se a algo que o recorrente olvida: que, no nosso direito administrativo, vigora a regra – sujeita a reduzidas excepções – de que a Administração não pode desaplicar leis e regulamentos a pretexto da sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. No domínio propriamente regulamentar, opera o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, segundo o qual a Administração está vinculada a aplicar o regulamento em concreto, mesmo que a norma regulamentar seja inválida por afrontar uma fonte normativa superior – seja ela a Constituição, a lei ou outro regulamento (cfr., v.g., Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, págs. 147 e s., e Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, 1976, págs. 483 e ss.).

É verdade que o aludido princípio comporta excepções, relacionadas com a prática de crimes, a salvaguarda de direitos fundamentais, a inexistência jurídica do regulamento «primo conspectu» aplicável ou, talvez, os casos em que o regulamento enferme de nulidade agravada. Mas esta última hipótese – a única que poderia relevar «in casu» – não abrange as nulidades dos planos, previstas no art. 102º, n.º 1, do DL n.º 380/99. É que o n.º 2 deste artigo estabelece que, «salvo menção expressa em contrário, acompanhada da necessária comunicação do dever de indemnizar, a declaração de nulidade não prejudica os efeitos dos actos administrativos entretanto praticados com base no plano» tido por nulo em face do n.º 1. Ora, se os actos administrativos praticados ao abrigo da norma (do plano) nula são, em princípio, considerados válidos, é porque a nulidade dessa norma não é absoluta – apresentando-se ainda a norma, por razões de segurança e certeza jurídicas, como vinculante e legitimadora dos actos. E, como essa vinculação da norma persiste enquanto ela não for declarada nula por quem detenha competência para o efeito – declaração essa que deve ser entendida em termos definitivos e gerais – não podem os órgãos da Administração que em concreto a devam aplicar recusar-se a fazê-lo. O que significa que os serviços do recorrente, ao emitirem pronúncias, aliás a título consultivo, sobre processos de licenciamento de obras a erigir na ilha de Armona, não podem furtar-se a considerar e aplicar o plano de pormenor vigente no local.

Deste modo, as instâncias andaram bem quando disseram que o plano de pormenor tem de ser considerado pelos serviços do réu nos seus pareceres recaídos sobre esses processos de licenciamento, por aquele instrumento constituir a concretização máxima da regulamentação administrativa prevista para essa área territorial.

Mostram-se, assim, improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões da revista, pelo que o aresto «sub censura» merece permanecer na ordem jurídica.

Nestes termos, acordam em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 17 de Janeiro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.