060/20.8BEPDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- No âmbito de um convite pautado pela originalidade e estética em que apenas se exigia "um estudo com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas" e em cujo caderno de encargos se remete para a fase de execução o preenchimento concreto de segmentos decisivos do conceito criativo, não impossibilita a avaliação de uma proposta nos termos do art. 70º nº 2 al. c) do CCP a mera declaração de que as frases e as imagens poderiam estar sujeitas a ajustamentos em sede de execução do contrato e versão final da campanha a publicar em nada contende com a validade e com a avaliação da proposta.

II- A alegação de qualquer desconformidade entre a proposta objecto da adjudicação e a sua ulterior execução não cabe no âmbito desta ação de contencioso pré-contratual, antes devendo ser enfrentado judicialmente em sede própria.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

1. ASSOCIAÇÃO TURISMO DOS AÇORES – CONVENTION AND VISITORS BUREAU, identificada nos autos, vem interpor recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCA/S], de 08.04.2021, que concedendo provimento ao recurso de apelação interposto pela Autora A…………, LDA., revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada [TAF/PDL] e, conhecendo em substituição, julgou procedente a ação administrativa de contencioso pré-contratual em que foi demandada e anulou o ato impugnado, “mais ordenado, consequentemente, a baixa dos autos ao tribunal a quo para os efeitos do disposto nos arts. 45.º e 45.º- A, ex vi art. 102.º, n.º 5, do CPTA”.

2. Conclui assim as suas alegações de revista:

“(...) B) Dos fundamentos do recurso

V. A previsão de alterações quer de imagens, quer de frases tinha em vista um desenvolvimento e afinação do eventual produto final, sendo que as imagens e frases constantes da proposta serviriam apenas o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando igualmente previsto que as mesmas fossem retiradas do banco de imagens livres de direitos, indo a proposta da contrainteressada ao encontro da prestação contratual solicitada pela adjudicante ora Recorrente e que diz respeito a uma atividade de criação intelectual, isto é, à apresentação de um conceito criativo no qual seriam avaliados, enquanto fatores, a originalidade e estética apresentada, a que correspondia uma ponderação de 25%, e a coerência e eficácia da mensagem, com uma ponderação correspondente de 25%, tal como definido no anexo ao Caderno de Encargos, não devendo ser finalizada a campanha propriamente dita aquando da apresentação da proposta, pois tal configuraria a execução do contrato, como aliás muito bem assinala o Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada.

VI. A proposta da Contrainteressada inclui inequivocamente os atributos necessários à avaliação dos referidos fatores da originalidade e estética apresentada, bem como a coerência e eficácia da mensagem, pelo que a mera declaração de que as frases e as imagens poderiam estar sujeitas a ajustamentos em sede de execução do contrato e versão final da campanha a publicar em nada contende com a validade e com a avaliação da proposta.

VII. Contrariamente ao decidido, os atributos foram apresentados nos exatos termos em que foram pedidos, foram apresentados todos os documentos exigidos pelas peças do procedimento, sendo que aqueles continham todos os elementos submetidos à concorrência e necessários para efetuar uma avaliação da proposta nos termos previstos nas peças procedimentais, tanto assim é que o Júri faz efetivamente uma avaliação da proposta, justificando-a de forma exaustiva e com o devido detalhe, ponto por ponto, expondo o raciocínio analítico, devidamente plasmado em sede relatório preliminar, final e decisão de impugnação administrativa, não se podendo assim considerar que a proposta configurava "uma mão cheia de nada" e determinava a impossibilidade de comparabilidade das propostas.

VIII. Tal é um raciocínio errado, pois "uma mão cheia de nada" equivale a dizer que a proposta não continha um conceito criativo, remete para um eventual vício de apresentação de propostas que não se subsume na alínea c) do artigo 70.º, n.º 2 do CCP, mas antes na alínea a) do mesmo artigo, isto é, não apresentação de algum dos atributos ou algum dos termos ou condições ou apresentação em direta contradição com os mesmos, não sendo então possível chamar à colação a (in)comparabilidade das propostas, mas antes saber se a mesma respeita o exigido pelas peças procedimentais, o que, salvo o devido respeito, não aconteceu; aliás, nem incomparabilidade, nem omissão ou violação dos atributos!

IX. O teor da proposta apresentada continha os elementos suficientes para determinar o significado dos seus atributos, porque o Júri conseguiu inteligir o respetivo conteúdo, isto é, conseguiu comparar o ideal presente no conceito creativo que iria presidir à efetiva realização da campanha e assim atribuir a pontuação que lhe corresponde segundo o modelo de avaliação, e, mesmo que se exigisse um escrutínio mais minucioso por parte do Júri, sendo o conteúdo da proposta determinável, como é no caso, a proposta deve ser ainda avaliada, como foi no caso concreto, contrariamente à extrapolação feita pelo Tribunal Central Administrativo Sul relativo ao significado da afirmação do concorrente de que o conceito criativo e a imagem constantes da proposta poderiam ser alvo de afinação, para concluir que não é sequer possível avaliar o conceito criativo e as imagens cantantes da proposta, o que, salvo o devido respeito, é errado e ultrapassa claramente os poderes do Tribunal em matéria de sindicância dos juízos técnicos e valorativos próprios da função administrativa.

Acresce que

X. O acórdão recorrido aprecia a validade da proposta em função da concreta execução do contrato, fazendo uso, portanto, de um juízo de comparação entre a proposta apresentada pela contrainteressada e a campanha propriamente dita, isto é, a realizada no âmbito da execução do contrato.

XI. Tal apreciação não é legalmente admissível, na medida em que fundamenta a sua decisão tendo por base a análise de factos futuros, os quais ocorreram em sede de execução do contrato, o que extravasa manifestamente as suas possibilidades tendo em conta estar-se diante de uma ação de contencioso pré-contratual.

XII. Por se estar diante de um procedimento pré-contratual a monitorização e análise da conformidade na execução do contrato não são chamadas à colação nessa fase, pelo que a ação de contencioso pré-contratual, tendo por objeto a prática de atos no âmbito da formação do contrato, não pode incluir uma análise de comparabilidade da proposta com a execução do contrato propriamente dita, por forma a julgar inadmissível uma proposta.

XIII. Este foi, por certo, o entendimento do TAF de Ponta Delgada, ao qual é dado, desde logo, a merecida vénia, ao abster-se de conhecer dos alegados vícios da execução do contrato, visto estar-se diante de uma ação administrativa que diz respeito à prática de atos administrativos relativos à formação dos contratos, e não à fase de execução do contrato!

XIV. O Tribunal Central Administrativo Sul devia ter limitado a sua análise e apreciação ao conteúdo das peças do procedimento, propostas, relatórios, entre outros, deixando naturalmente de fora uma análise da concreta execução do contrato.

XV. O regime da modificação dos contratos previsto no artigo 313.º do CCP visa impedir a dissonância entre o proposto e o executado, é certo, mas não se pode mobilizar tal regime para apreciar da validade da própria proposta até porque essa apreciação reporta-se ao momento pré-contatual em que não existe nem pode existir qualquer execução contratual.

XVI. Assim, ao invocar que a campanha de facto executada não corresponde à campanha proposta pela Contrainteressada para afirmar a invalidade desta o Tribunal a quo violou o disposto nos 56.º, 146.º n.º 1 e 313.º do CCP.

XVII. Razão pela qual deve o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que mantenha a validade da adjudicação.

Termos em que, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser dado provimento ao recurso e com isso ser revogada a decisão ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que mantenha a decisão de adjudicação impugnada.

Com o que se fará a consumada JUSTIÇA! […]”

3. A Autora, aqui Recorrida, produziu contra-alegações, culminando-as deste modo:

“[…] 4. A questão na qual a ora RECORRENTE sustenta a admissibilidade do recurso interposto prende-se com o que considera ser a necessidade de determinar se pode a validade de uma proposta ser apreciada através da comparação com o produto final, isto é, com o contrato já executado.

5. Porém, tal questão apenas pode dever-se a um lapso interpretativo do teor do douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

6. Com efeito, o que se afirma no acórdão é que a visão de que o princípio da concorrência apenas terá que ser assegurado em sede de procedimento pré-contratual e de que o contrato se trata de um assunto exclusivo das partes não é atualmente admissível.

7. Tal questão não se revestirá, naturalmente, de especial relevância ou complexidade, tendo em conta que qualquer decisão em sentido contrário seria legalmente inadmissível, dado que o artigo 1.º-A, do CCP, determina expressamente que o princípio da concorrência, bem como os demais princípios conformadores, devem ser respeitados na formação e na execução dos contratos.

8. O acórdão recorrido nenhum julgamento faz quanto à execução do contrato, mas antes reconhece a evidência de que as divergências que se verificaram entre a proposta apresentada e a execução do contrato decorrem da invalidade da proposta, com uma natureza vaga, não final, com aceitação expressa de alterações, quer ao nível das imagens, quer ao nível das frases.

9. O que o douto Tribunal aprecia é, exclusivamente, a validade da proposta e não, sequer remotamente, qualquer questão atinente à execução do contrato, propriamente dita.

10. De resto, o Tribunal não podia deixar de conhecer da divergência verificada entre a proposta apresentada e a campanha executada, dado que tais factos e respetivos meios de prova foram levados ao seu conhecimento, devendo o Tribunal tomar em consideração todas as provas produzidas, por força do disposto no artigo 413.º, do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1.º, do CPTA.

11. Sendo que a forma como a campanha foi executada contribui para a boa decisão da causa, por demonstrar, inequivocamente, a vaguidade da proposta apresentada e, como tal, a impossibilidade da sua avaliação, o que terá que determinar a sua exclusão, nos termos da alínea c), do número 2., do artigo 70.º, do CCP.

12. A questão suscitada no presente recurso será absolutamente inócua para o destino da causa, dado que, ainda que venha nesta sede a decidir-se que a validade da proposta não pode ser apreciada em função da concreta execução do contrato, como pretende a RECORRENTE, sempre seria de julgar-se a ação procedente, anulando-se o ato de adjudicação, por a proposta apresentada pela RECORRENTE dever ser excluída, nos termos do disposto no referido artigo 70.º, número 2., alínea c), do CPP, dado que não permite que os atributos de originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem, sejam avaliados, impossibilitando uma comparabilidade séria e real das propostas, como bem se decide no Acórdão recorrido.

13. Do que resulta que se deverá decidir pela inadmissibilidade do presente recurso excecional de revista, por falta de interesse em agir da RECORRENTE. Nesse sentido, se pronunciou este Venerando Tribunal, em Acórdão de 11 de junho de 2020, no âmbito do Processo n.º 0249/14.9BESNT.

14. Refira-se, ainda, que o decidido pelo Tribunal Central Administrativo Sul se encontra em perfeita consonância com jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente o Acórdão proferido a 13 de janeiro de 2011, no âmbito do Processo n.º 0839/10.

15. Por todo o exposto, entende-se que deve este recurso ser objeto de rejeição em sede de apreciação preliminar sumária.

16. Caso assim não se entenda, deve o presente recurso excecional de revista ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, nos termos infra explanados.

17. O Tribunal a quo conclui doutamente que: "(...) concluir que uma proposta apresentada, com a indicação expressa de que, quer as imagens, quer as frases poderiam ser alteradas (...) não permite que os atributos de originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem, sejam avaliados, impossibilitando, pois, uma comparabilidade séria e real entre as duas propostas apresentadas no procedimento, razão pela qual a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do citado artigo 70.º, número 2., alínea c), do CCP."

18. Vem a RECORRENTE discordar de tal conclusão, defendendo que a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA vai ao encontro da prestação contratual solicitada pela RECORRENTE e que diz respeito a uma atividade de criação intelectual, isto é, à apresentação de um conceito criativo, tal como definido no Caderno de Encargos,

19. Acrescenta que a materialização do conceito criativo apenas teria que ocorrer na fase de execução do contrato, como tal, pode ser mutável.

20. Defende, ainda, que a sua proposta continha todos os atributos, os quais foram sujeitos a avaliação, não se verificando a impossibilidade de comparação entre as propostas.

21. Porém, a posição defendida pela RECORRENTE não poderá aceitar-se.

22. Nos termos do convite, a adjudicação seria feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e preço.

23. De acordo com a proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA, aquela admite que as imagens utilizadas serão objeto de alteração, bem como admite que poderão ser alteradas as frases utilizadas, como de resto resulta do elenco dos factos provados (H) plasmado na sentença proferida.

24. Pelo que, estará a admitir que os atributos da sua proposta nos quais o Júri se baseou para pontuar o fator originalidade e estética e o fator coerência e eficácia da mensagem não correspondem aos que irão ser executados, caso a proposta lhe venha a ser adjudicada, na vigência do contrato a celebrar.

Fatores estes que relevam em 50% nos critérios de adjudicação!

25. Não pode admitir-se que seja apresentada uma proposta relativamente à qual desde logo se admite que serão efetuadas alterações quanto aos elementos de execução do contrato submetidos à concorrência aquando da execução do contrato.

26. Seguindo-se a posição defendida pela RECORRENTE, teria de admitir-se que a proposta da CONTRAINTERESSADA poderia ser constituída por estudos ou maquetas em branco, que seriam concretizadas apenas na fase de execução do contrato.

27. A norma contida no artigo 70.º, número 2., alínea c), do CCP, procura salvaguardar a clareza e inequivocidade dos termos da proposta, que deve ser apresentada de modo a permitir conhecer, sem lugar a dúvidas ou a ambiguidades, os exatos termos em que o concorrente se propõe preencher os elementos submetidos à concorrência.

28. Trata-se de salvaguardar o princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta, que se trata, por sua vez, de uma decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade.

29. Nessa conformidade, outra não poderia ter sido a decisão que não a anulação da decisão de adjudicação do contrato à proposta apresentada pela CONTRAINTERESSADA, por violação do disposto na alínea c), do número 2., do artigo 70.º, do CCP.

30. A norma na qual o Tribunal a quo fundou a decisão proferida trata-se de uma norma que não deixa qualquer margem ao poder discricionário da Administração.

31. Com efeito, a norma determina expressamente que a impossibilidade de avaliação das propostas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos tem como consequência a sua exclusão. Pelo que a atividade administrativa se encontra totalmente vinculada à solução legal expressamente prevista na norma legal aplicável.

32. Nessa conformidade, o Tribunal a quo não ultrapassou, manifestamente, os seus poderes de sindicância.

33. O Tribunal a quo também não se pronunciou sobre qualquer aspeto relativo à execução do contrato propriamente dita.

34. O que a decisão proferida fez notar foi que a alteração das campanhas publicitárias a executar em termos diferentes daqueles que se fizeram constar da proposta, alterando os seus atributos, apresentados de forma totalmente vaga, sempre seria inadmissível, nos termos da alínea b), do número 1., do artigo 313.º, do CCP, por se poder configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, desde logo, por estarem em causa elementos de execução do contrato submetidos à concorrência.

35. Sendo certo que, no caso sub judice tal possibilidade se converteu numa realidade que à data da propositura da ação era já demonstrável, e como tal não se poderia impedir a RECORRIDA, na qualidade de Autora, de o demonstrar, nem ao Tribunal, por se tratar de matéria relevante para a boa decisão da causa, de a conhecer.

36. O evidente abandono da proposta apresentada pela CONTRA INTERESSADA na fase de execução do contrato, é demonstrativo da clara violação do princípio da intangibilidade da proposta e da consequente violação dos princípios da transparência, igualdade e concorrência, bem como do caráter totalmente arbitrário da avaliação das propostas concorrentes.

37. Quanto à conclusão de que os princípios da concorrência e da intangibilidade da proposta vinculam o procedimento tanto na fase pré-contratual, como na fase contratual, dado que as fases pré contratual e contratual formam um todo unitário, também não se trata de uma interpretação doutrinária ou jurisprudencial inovadora, tendo inclusivamente sido seguida por este Venerando Tribunal, desde logo no Acórdão de 13 de janeiro de 2011, proferido no âmbito do Processo n.º 839/10.

38. Assim sendo, não merece qualquer reparo o Acórdão recorrido que, pelo acerto da análise e das decisões proferidas, se deverá manter integralmente, julgando-se o presente recurso totalmente improcedente.

V. Ex.cias farão, porém, JUSTIÇA! […]”

4. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal - «Formação» a que alude o n.º 6 do art. 150.º do CPTA -, por acórdão de 24.06.2021.

5. Devidamente notificado, o Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, pronunciou-se no sentido do provimento da revista - art. 146.º, n.º 1, do CPTA.

6. Notificadas as partes do Parecer que antecede - art. 146.º, n.º 2 do CPTA -, veio a Autora, ora Recorrida, responder, pugnando pela improcedência do recurso de revista e pela manutenção do acórdão recorrido.

7. Sem «vistos», por se tratar de processo de natureza urgente - art. 36.º, n.º 1, alínea c), do CPTA -, cumpre apreciar e decidir o recurso de revista.

II. FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA DE FACTO

Com relevância para a decisão, as instâncias deram como assente a seguinte factualidade:

«(…) A - Em 27/05/2020, pela Comissão Executiva da Ré, por referência ao procedimento para "Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", foram tomadas as seguintes deliberações:

Decisão de contratar;

Decisão de escolha do procedimento - ajuste direto com convite a três entidades;

Aprovação das peças do procedimento - Convite e Caderno de Encargos;

Escolha das entidades a convidar – A…………, Ld.a; B……………, SA; C……….;

Nomeação do júri; (Fls. 1 a 3 do PA)

B- Em 27/05/2020 o Convite e o Caderno de Encargos foram enviados, através de correio eletrónico, às entidades referidas no ponto anterior.

(Fls. 29, 52 e 74 do PA)

C- No Convite do procedimento para "Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", que se dá por integralmente reproduzido, refere-se, designadamente, o seguinte:

"(…) A proposta, obrigatoriamente redigida em português, deverá ser apresentada até às 18h00 do dia 1 de junho de 2020, através de correio eletrónico, para o endereço [email protected], sendo constituída pelos seguintes documentos:

a) Estudo ou maqueta com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas das duas campanhas Indicadas no n.º 1 da Cláusula 5ª do Caderno de Encargos (um exemplo por cada uma das artes finais gráficas indicadas);

b) Orçamento detalhado;

c) Declaração cujo modelo figura no anexo I do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores

Não é admitida a apresentação de propostas variantes.

As propostas apresentadas não serão objeto de negociação e a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores Originalidade e estética apresentada, Coerência e eficácia da mensagem e Preço, com as seguintes ponderações:

A pontuação final de cada proposta, expressa numericamente (até às duas casas decimais, sem arredondamentos), corresponde ao resultado da soma das pontuações obtidas em cada fator, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.

Em caso de igualdade de pontuação final, o desempate na avaliação das propostas é efetuado utilizando-se o critério da proposta que tiver sido apresentada por pequenas e médias empresas, por ordem crescente da categoria das empresas.

(…)” (Fls. 10 a 13 do PA)

D- No Caderno de Encargos do procedimento para "Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", que se dá por integralmente reproduzido, refere-se designadamente o seguinte:

"(…) Cláusula 5.ª

Obrigações principais do prestador dos serviços

1- Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorre para o prestador dos serviços a obrigação principal de criação das duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (Inter-Ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado Internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, Incluindo:

A) CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO REGIONAL (lNTER-ILHAS)

A. 1) A conceção da campanha;

A. 2) A pré-produção (materialização do conceito criativo) das artes finais seguintes:

- 9 banners, para utilização em marketing digital, adaptáveis (cada um) às seguintes dimensões:

• Sites com fluxo de visitantes regional - M-Rec -leaderboard mobile

• Google - banners Google Display - 300x600

• Google - banners Google Display - 320x100

• Google - banners Google Display - 300x250

• Google - banners Google Display - 336x280

• Redes sociais - 1200x624

• Redes sociais - 1280x800

• Redes sociais - 1280x720

• 9 Imagens promocionais da campanha, para utilização em outdoors;

- 9 Imagens promocionais da campanha, para utilização nas redes sociais;

- 10 imagens promocionais para templates, para utilização em email marketing;

-10 Imagens promocionais para templates, para utilização em press releases.

A3) A entrega à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau das artes finais concebidas com a antecedência necessária para que a campanha possa iniciar a respetiva execução (realização) na data indicada na cláusula anterior.

A4) O acompanhamento da execução da campanha, para efeitos de imediata notificação à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau de quaisquer desconformidades ou anomalias relativamente às artes finais que foram produzidas e fornecidas à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau.

B) CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO NACIONAL (CONTINENTE E MADEIRA) E AO MERCADO INTERNACIONAL

B. 1) A conceção da campanha;

B. 2) A pré-produção (materialização do conceito criativo) das artes finais seguintes:

- 15 banners, para utilização em marketing digital, adaptáveis (cada um) às seguintes dimensões:

• Sites com fluxo de visitantes nacional e internacional - M-Rec -leaderboard mobile

• Google - banners Google Display - 300x600

• Google - banners Google Display - 320x100

• Google - banners Google Display - 300x250

• Google - banners Google Display - 336x280

• Redes sociais-1200x624

• Redes sociais - 1280x800

• Redes sociais-1280x720

-15 imagens promocionais da campanha, para utilização em mupis;

-15 imagens promocionais da campanha (ilhas e atividades turísticas), para utilização nas redes sociais;

-15 imagens promocionais para templates, para utilização em email marketing;

-15 imagens promocionais para templates, para utilização em press releases.

B. 3) A entrega à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau das artes finais concebidas com a antecedência necessária para que a campanha possa iniciar a respetiva execução (realização) na data indicada na cláusula anterior.

B. 4) O acompanhamento da execução da campanha, para efeitos de imediata notificação à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau de quaisquer desconformidades ou anomalias relativamente às artes finais que foram produzidas e fornecidas à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau. (…)

(Fls. 14 a 24 do PA)

E- O Caderno de Encargos do procedimento para "Criação de 2 (duas) campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo da Região no contexto da pandemia da Covid-19", tem um Anexo com a seguinte redação:

“ANEXO

CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO REGIONAL IINTER-ILHAS)

A campanha deverá estar associada a uma assinatura ou claim como "Está na hora de…" "É tempo de explorar as ilhas dos Açores", "É tempo de Açores”; "Viaje nas 9 Ilhas" ou "9 Ilhas por descobrir" ou nestas inspirada.

As ideias/valores a comunicar são: Segurança, Confiança, Qualidade turística Interna (regional), Sustentabilidade/Responsabilidade ambiental, Natureza, Atividades ao ar livre.

A campanha tem um prazo de execução (realização) com a duração de 2 meses, que se prevê entre 20 de junho e 20 de agosto de 2020.

O objetivo da campanha é incentivar os Açorianos a visitar e explorar as ilhas dos Açores e, nessa medida, a alavancagem dos fluxos turísticos no mercado interno regional (inter-Ilhas).

CAMPANHA DIRIGIDA AO MERCADO NACIONAL (CONTINENTE E MADEIRA E INTERNACIONAL.

A campanha deverá estar associada a uma assinatura ou claim como "Destino de Natureza Exclusivo" ou "É tempo de explorar os Açores" ou nestas inspiradas, no caso do mercado nacional, sendo no caso do mercado internacional somente utilizada a assinatura ou claim ''É tempo de explorar os Açores" ou a que nesta inspirada.

A campanha sob a assinatura ou claim "É tempo de explorar os Açores" ou em que nesta inspirada deve ser concebida para execução (realização) bilingue, em português e Inglês.

As ideias/valores a comunicar são: Destino turístico seguro, Confiança, Exclusividade, SustentabilidadelResponsabilidade ambiental, Natureza, Atividades ao ar livre.

A campanha tem um prazo de execução (realização) com a duração total de 4 meses, que se prevê entre 20 de julho e 20 de novembro.

O objetivo da campanha é aumentar a notoriedade do Destino e a alavancagem dos fluxos turísticos provenientes do mercado nacional (Continente e Madeira) e do mercado internacional. “ (Fls. 25 do PA)

F- Foram apresentadas, através de correio eletrónico, as seguintes propostas:

01/06/2020 – B…………., SA.

02/06/2020 – A…………., Ld.ª(Fls. 82 e 143 do PA)

G- A proposta apresentada pela Contrainteressada B…………, SA, que se dá por integralmente reproduzida, é composta, designadamente, pelos seguintes documentos:

“a) Dois exemplos de banners da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em marketing digital (fls. 102 e 103 do PA);

b) Um exemplo de imagem promocional da campanha digital dirigida ao mercado regional para utilização de outdoors (fls. 105 do PA);

c) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização nas redes sociais (fls. 104 e 106 do PA);

d) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em e-mail marketing (fls. 107 do PA);

e) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida ao mercado regional para utilização em press releases (fls. 108 do PA);

f) Dois exemplos de banners da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em markting digital (fls. 109 e 110 do PA);

g) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização nas redes sociais (fls. 111 e 112 do PA);

h) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em e-mail marketing (fls. 113 do PA);

i) Um exemplo de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em press releases”. (fls. 114 do PA);

j) Dois exemplos de imagem promocional da campanha dirigida aos mercados nacional e internacional para utilização em mupis (fls. 115 e 116 do PA);

H- Da proposta apresentada pela Contrainteressada B…………, SA, que se dá por integralmente reproduzida, extrai-se o seguinte:

“As imagens que sustentam esta proposta são retiradas, na sua totalidade, de bancos de imagem livres de direitos. Servem aqui o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando previsto no nosso orçamento detalhado a produção de imagens similares e originais, para a sua substituição. (…)

Definido o conceito e a estratégia, fazemos notar que as imagens deverão ser substituídas como já referido anteriormente, mantendo os objetivos fixados. São imagens genéricas e universalmente disponíveis, que deverão portanto ser alteradas para outras, produzidas de forma dirigida e cuidadosa, e que melhor estabeleçam contrapontos com as frases. Também estas poderão ainda admitir algum trabalho de afinação. “ (Fls. 101 do PA)

I- Em 03/06/2020 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Depois, o Júri procedeu à apreciação do mérito (avaliação) das propostas das concorrentes B………….., S.A. e A…………., Lda., com base no critério de adjudicação previamente fixado e comunicado aos concorrentes, o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores Originalidade e estética apresentada, Coerência e eficácia da mensagem e Preço, com as ponderações, respetivamente de 25%, 25% e 50%:

B…………

Originalidade e estética apresentada: A campanha apresenta um grau elevado de excelência no que diz respeito à originalidade, demonstrando de forma clara e atualizada uma simbiose perfeita entre o posicionamento do destino e o target alvo desta campanha. Para além disso, a proposta mostra-se capaz de refazer os "chavões" atuais e introduzi-los numa comunicação que chama a atenção e suscita perceções positivas. - 5 valores:

Coerência e eficácia da mensagem: É notório o esforço comunicacional, relevando capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no caderno de encargos. Para além disso, destaque para a forma clara da transmissão da mensagem. No entanto, sobretudo no que se destina ao mercado nacional e Internacional é necessário reforçar a ligação entre o conteúdo gráfico e o conteúdo escrito, para que os Açores sejam logo reconhecidos e identificados, de acordo com o nosso posicionamento, nesta que é uma campanha que se destina ao alavancar do turismo dos Açores pós covid 19. - 4 valores;

Preço: € 54.850,00 - 3 valores;

Pontuação final: [5x0.25] +[4x0.25] +[3x0, 50] = 3,75 valores.

A………

Originalidade e estética apresentada: A campanha está concebida de uma forma original, com uma apresentação enriquecedora e chamativa. Contudo, tendo em conta a dimensão do sector turístico mundial e após a pandemia covid 19, a concorrência entre destinos vai ser ainda mais aguerrida, pelo que uma maior originalidade, associado à mensagem e aos valores dos Açores, é a plataforma para reforçar e comunicar o posicionamento dos Açores perante os mercados estratégicos. A nível estético é uma campanha eficaz, com ligação aos Açores, mas que a nível internacional requer maior complementaridade entre a imagem e comunicação transmitida. - 3 valores:

Coerência e eficácia da mensagem. A campanha comunica de forma coerente, contudo, com uma vertente muito contemplativa e menos direcionada aos valores do caderno de encargos. É necessário, sobretudo, para a campanha nacional e internacional comunicar de forma efetiva os valores que definem e distinguem os Açores, de acordo com o posicionamento ambicionado para o destino Açores. A mensagem é vinculada de forma clara, com algum entusiasmo, mas com pouca retenção e/ou memorização para o observador. - 3 valores;

Preço: € 44.990,00 - 4 valores;

Pontuação final: [3x0.25] +[3x0,25] +[4x0,50J = 3,50 valores.

Após a aplicação do critério de adjudicação às propostas apresentadas pelas empresas B………... S.A e A…………. Lda. e os apuramentos registados, o Júri do procedimento de ajuste direto, com convite a 3 entidades, para a criação de duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-Ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, deliberou, por unanimidade, propor à Comissão Executiva da Associação Turismo dos Açores a ordenação das propostas da seguinte forma, para efeitos de adjudicação: “ (Fls. 263 a 270 do PA)

J- Em 09/06/2020 o júri do procedimento elaborou o relatório final, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“Na sua pronúncia de interessada, a concorrente A………... Lda. começa, no ponto "I DO CADERNO DE ENCARGOS A. Da sua vinculação", por argumentar que a campanha que propõe foi concebida de acordo com os pressupostos da promoção do turismo dos Açores que está predefinida no Plano Estratégico elaborado pelo Governo Regional dos Açores, "do qual a ATA está adstrita por contrato programa", enquanto que a conceção da campanha que a outra concorrente propõe "teve como fundamento a temática sobre a pandemia Covid-19 com a associação desta às ilhas, que foram atingidas por sofrimento e morte e que com certeza é necessário olvidar", situação que contraria o referido plano estratégico,

O Júri entende que as campanhas propostas pela concorrente B……………, S.A promovem os Açores com base nas virtudes da natureza das ilhas, com valorização do mar e da terra, evidenciando a singularidade, a autenticidade de cada ilha, a paisagem e a tranquilidade dos locais, atributos que a concorrente A…………. Lda. identifica na sua proposta e que o Júri considera estarem também, sem dúvida, presentes na proposta da concorrente B…………, S.A.

Portanto, as campanhas propostas pela concorrente B…………., S.A. não se afastam, nem desrespeitam, a estratégia de promoção dos Açores. A ligação que é estabelecida com a pandemia de COVID-19, concretamente com o léxico que se vulgarizou a seu propósito, é-o de forma positiva, com o objetivo de passar uma mensagem de segurança e confiança relativamente ao destino no atuaI contexto de gradual desconfinamento e retoma da atividade turística, o que corresponde a uma correta interpretação, por parte da concorrente, do enquadramento e objetivos das campanhas e do Caderno de Encargos e das especificações técnicas do Anexo a este último.

No ponto "I DO CADERNO DE ENCARGOS B", a concorrente A………… Lda. alega que, ao contrario do que acontece com a sua proposta, em que se "apresentou todos os elementos exaustivamente elaborados", a concorrente B………... S.A. "não elaborou e não cumpriu o previsto na al. a) 2 do Caderno de Encargos”, pelo que "impugna-se que a decisão do júri esteja de acordo com o Caderno de Encargos no que diz respeito a B……….., S.A., quando afirma que toda a proposta e constituída por todos os documentos exigidos no convite à apresentação de propostas".

O convite à apresentação de propostas (...), estabelece que as propostas são constituídas por um "Estudo ou maqueta com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas das duas campanhas indicadas no n.º 1 da Cláusula 5ª do Caderno de Encargos (um exemplo por cada uma das artes finais gráficas indicadas). Um exemplo de cada uma das artes finais indicadas no n.º 1 da Cláusula 5ª do Caderno de Encargos, o que a proposta da concorrente B…………., S.A cumpre e, nessa medida, estando correta a conclusão do Júri que a concorrente A…………. Lda. diz impugnar.

E também absolutamente ao contrário do que impugna a concorrente A………….Lda. na sua pronúncia de interessada, é evidente que se diga que do n.º 1 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos não decorre a exigência de as propostas dos concorrentes apresentarem um estudo ou maqueta com exemplos de todas as artes finais em todas as respetivas quantidades e formatos aí indicados (no nº 1 da Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos).

A concorrente A…………. Lda só sustenta assim acontecer porque incorre no erro crasso de confundir o seguinte: no convite à apresentação de propostas é que é estabelecido quais os documentos que constituem as propostas dos concorrentes, enquanto que na Cláusula 5.ª do Caderno de Encargos é estabelecido o objeto contratual (não o conteúdo das propostas), ou seja o conjunto dos serviços que serão prestados à entidade adjudicante em execução do contrato celebrado.

No ponto "11. DO ERRO GROSSEIRO DO CADERNO DE ENCARGOS" da sua pronúncia de interessada, a concorrente A………... Lda invoca a violação de normas de contratação pública e do princípio da legalidade decorrente da aceitação de "uma proposta de execução incompleta que só depois será concretizada após a outorga do respetivo contrato. Ou seja, a outra concorrente não colocou à disposição da ATA todos os elementos para a apreciação do seu mérito. É apenas uma proposta de proposta, o que sempre seria absolutamente ilegal".

(...) Mas, em todo o caso, vale aqui novamente o que se afirmou supra: a proposta da concorrente B…………., S.A. não é uma proposta incompleta e a concorrente A…………, Lda confunde propostas com prestação dos serviços. O convite a apresentação de propostas exige aos concorrentes a entrega de um estudo ou maqueta que permita fazer uma antevisão da materialização do conceito criativo proposto pelos concorrentes para as campanhas nas várias peças/artes finais previstas (um exemplo de cada) O que seria certamente incorreto era o convite à apresentação de propostas exigir dos concorrentes a entrega à entidade adjudicante, como propostas, das próprias campanhas que se visam contratar.

Também neste ponto "II. DO ERRO GROSSEIRO DO CADERNO DE ENCARGOS", a concorrente A…………., Lda. contesta a atribuição pelo Júri da pontuação máxima de 5 valores à proposta da concorrente B…………, S.A. no fator Originalidade e estética apresentada do critério de adjudicação, advogando que a mesma deve ser substituída por 3 valores, pelas seguintes razões:

a) Há uma manifesta contradição entre a atribuição de uma pontuação máxima e a assunção, pela própria concorrente B…………, S.A., de que a sua proposta está sujeita a "afinamentos";

b) Há uma total falta de fundamentação quanto ao que o Júri entende por "uma simbiose perfeita entre o posicionamento do destino e o target alvo desta campanha" na proposta da concorrente B……….., S.A.;

c) Suscitam-se as questões de 'como é que o júri consegue com segurança decidir, que uma campanha baseada no Covid-19 possa transmitir esperança, confiança, desejo, que é potencialmente suscetível de sucesso? E se for um fracasso?', "é original invocar o Covid-19, como motor de campanha para fazer esquecer o Covid-19 utilizando o humor negro à volta do tema?" e "o júri deseja perceção positiva com base no Covid-19 e no trabalho que há-de ser afinado mais tarde? Pode o Júri ter perceção positiva em contratos público [sic]? É legal um júri ter desejos que uma determinada proposta satisfaça? Calor que não. "; e

d) Nada é dito no Relatório Preliminar relativamente à estética da proposta da concorrente B…………, SA, apesar da pontuação máxima atribuída no fator Originalidade e estética apresentada.'

Ora,

a) O Júri considera que não há qualquer contradição entre a atribuição da pontuação máxima de 5 valores à proposta da concorrente B…………., S.A. no fator Originalidade e estética apresentada do critério de adjudicação e a admissão - que é lógica e realista - pela concorrente que tendo sido por ora apresentado um estudo prévio ou maqueta de antevisão das duas campanhas com exemplos da materialização do conceito criativo em apenas algumas das peças/artes finais que é possível, já em sede de execução do contrato celebrado, durante a materialização do conceito criativo -ou seja, do conjunto das diretrizes de comunicação visual (design) e de comunicação verbal (mensagens) que este encerra para guiar o processo de criação- para as várias peças/artes finais previstas (nove, dez, quinze), ocorrerem aperfeiçoamentos, melhorias, acertos ou afinações - a designação é indiferente- relativamente aos exemplos do estudo ou maquete de apresentação do conceito criativo. No julgamento do Júri, o estudo ou maqueta de antevisão das campanhas, através da apresentação de alguns exemplos de peças/artes finais, já é merecedor, à luz da grelha de avaliação das propostas, da avaliação máxima e tal não é contraditório com o facto de se saber que, em sede de execução do contrato, todas as (9.10.15) peças/artes finais que há a produzir, obrigatoriamente respeitando o conceito criativo que tenha sido proposto e adjudicado, virão a constituir cada uma delas um resultado próprio.

b) O Júri tem que fundamentar a pontuação que atribui a cada proposta em cada um dos fatores que compõem o critério de adjudicação, segundo a grelha de avaliação das propostas pré-estabelecida. E foi o que fez. De entre as várias razões pelas quais o Júri entende que a proposta da concorrente B…………, S.A. se enquadra, em termos de grelha de avaliação das propostas, na avaliação que corresponde à atribuição de 5 valores no fator Originalidade e estética apresentada é porque 'a campanha apresenta um grau elevado de excelência no que diz respeito à originalidade, demonstrando de forma clara e atualizada uma simbiose perfeita entre o posicionamento do destino e o target alvo desta campanha" (p. 6 do Relatório Preliminar).

Os júris são alheios à capacidade que os concorrentes possuam, ou não, de compreender a fundamentação que é exposta, desde que esta seja expressa de forma inteligível, como acontece; nem têm os júris o dever ou obrigação de 'fundamentar a fundamentação", conforme explanado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04/06/2006. Processo n.º 00344/05.5BECBR.

c) Relativamente às diversas questões que a concorrente A………… Lda. coloca para demonstrar injustificada a pontuação de 5 valores atribuída à proposta da concorrente B…………, S.A. quanto ao fator Originalidade e estética apresentada do critério de adjudicação, nem este nem nenhum júri consegue decidir se uma campanha será um sucesso ou um fracasso, seja a da concorrente B……….., S.A. ou a da concorrente A……….. Lda., pois só a execução de qualquer das campanhas efetivamente o diria. A questão é que ao Júri não cabe semelhante exercício, nem o procurou fazer. O Júri analisou a proposta da concorrente B…………, S A e concluiu que a mesma reflete uma interpretação correta do convite à apresentação de propostas e do Caderno de Encargos, tendo a concorrente compreendido que a entidade adjudicante pretende a criação de duas campanhas que promovam o destino turístico no atual contexto de pós-crise pandémica em que, para além da comunicação do destino com as ideias e valores que tradicionalmente o posicionam, é importante veicular as ideias e valores de um destino sanitariamente seguro, de confiança, e que faculta a observância espontânea e despreocupada, pelas suas condições naturais e produtos turísticos que oferece, dos comportamentos e medidas pessoais recomendadas pelas entidades de saúde, como o distanciamento social e a atividade física ao ar livre/espaços abertos. E o estudo/maqueta de antevisão das campanhas expressa essa mensagem, de segurança e confiança e de desejo e esperança -como diz a concorrente A…………, Lda., na opinião do Júri.

É original a forma como a concorrente B……….., S.A. recorre ao léxico que se tornou comum no contexto da vivida situação da pandemia de COVID-19, para transmitir uma mensagem que veicula, precisamente com originalidade, simultaneamente as ideias/valores de segurança/destino turístico seguro e de confiança, como é expressamente requerido nas especificações técnicas do Anexo ao Caderno de Encargos. Na opinião do Júri, não se faz humor negro.

O Júri não deseja perceções positivas, nem tem "desejos" que uma determinada proposta satisfaça. O que o Júri afirmou no seu Relatório Preliminar é que a proposta da concorrente B………….., S.A. faz uma comunicação que chama a atenção e suscita perceções positivas. Ou seja, ainda que empregue o léxico associado à pandemia da COVID-19, pela forma original, pela criatividade e pelo tom positivo com que o faz, as campanhas seguem uma linha de comunicação que gera nos destinatários perceções positivas da mensagem e sobre o destino turístico a que esta reporta. O Júri verteu o que verteu no seu Relatório Preliminar porque esta análise era relevante quando o critério de adjudicação estabelece, no fator Originalidade e estética apresentada, como elemento da avaliação das propostas o facto de se gerarem emoções e perceções imediatas positivas sobre a comunicação/mensagem, ou não, como se pode constatar no convite (à apresentação de propostas).

d) A proposta da concorrente B…………., S.A, foi avaliada pelo Júri com 5 valores no fator Originalidade e estética apresentada do critério de adjudicação fazendo devida análise da proposta também, para além da originalidade, quanto à sua estética, que não está omissa, bem ao contrário do que alega a concorrente A………….. Lda. Basta atentar-se no seguinte:

No convite a apresentação das propostas, na grelha de avaliação das propostas corresponde a uma pontuação de 5 valores uma estética descrita como “A estética é extremamente agradável e apelativa, captando facilmente a atenção e gerando emoções e perceções imediatas positivas sobre a comunicação/mensagem". No seu Relatório Preliminar (p. 6) o Júri afirma, sobre a proposta da concorrente B…………, S.A. "Para além disso, a proposta mostra-se capaz de refazer os "chavões" aluais e introduzi-los numa comunicação que chama a atenção e suscita perceções positivas", a que reporta isto, face á grelha de avaliação das propostas, senão á avaliação da estética? Portanto, não está omissa a avaliação pelo Júri da estética da proposta da concorrente B…………, S.A. tendo juntado o Júri na mesma frase a sua avaliação da grande originalidade e criatividade da proposta na associação positiva de ideias que faz recorrendo ao léxico ("chavões') que se generalizaram em todo o mundo em torno da pandemia e como os mesmos, enquanto slogans, foram introduzidos, nos estudos ou maquetas apresentados, numa comunicação, a nível estético agradável e apelativa, ou seja, que chama a atenção e suscita perceções positivas. Não há nenhuma omissão "muito grave e estranha" [sic], mas fica clarificado.

Termina a concorrente A…………... Lda o ponto "II. DO ERRO GROSSEIRO DO CADERNO DE ENCARGOS' da pronúncia de interessada pondo em crise a avaliação do Júri da proposta da concorrente B…………, S.A relativamente ao fator Coerência e eficácia da mensagem do critério de adjudicação, que entende dever ser avaliada com 3 valores e não com os 4 valores atribuídos pelo Júri, alegando que "existe uma manifesta e grosseira injustificação, quer da avaliação dada, quer dos pressupostos da mesma", na medida em que o Júri ao afirmar que "é notório o esforço comunicacional, revelando capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no caderno de encargos" não quer dizer que tal foi conseguido e também porque o Júri considera que a mensagem é transmitida de forma clara quando há 'afinações' a fazer segundo, e na linguagem, da própria concorrente B…………, S.A. E também levanta a concorrente A…….., Lda. a questão do Júri ter feito na análise da proposta da concorrente B…………, S.A. (p. 6 do Relatório Preliminar) a observação que "No entanto, sobretudo no que se destina ao mercado nacional e internacional é necessário reforçar a ligação entre o conteúdo gráfico e o conteúdo escrito, para que os Açores sejam logo reconhecidos e identificados, de acordo com o nosso posicionamento (…)' para disso deduzir a justificação da subtração de 1 valor aos 4 valores que foram atribuídos pelo Júri.

Em rigor, figura no Relatório Preliminar, por lapso de escrita, que agora se corrige, que "é notório o esforço comunicacional, relevando capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no caderno de encargos". Dizer-se que "é notório o esforço comunicacional, revelando capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no caderno de encargos" é o mesmo que dizer que se teve a capacidade para colocar o destino de acordo com o definido no Caderno de Encargos, através de um esforço comunicacional que é constatável, visível, notório. Portanto, que se conseguiu.

E a apreciação que a proposta da concorrente B…………, S.A transmite a mensagem de forma clara não é contraditória nem impeditiva que, como já se expôs supra, que em sede de execução do contrato as várias peças/arles finais produzidas sejam o resultado da incorporação de melhorias, aperfeiçoamentos, acertos ou afinações que. respeitando o conceito criativo que foi proposto e adjudicado, decorram como é natural e habitual do processo de criação e finalização individual de cada uma das peças/artes finais.

A observação, pelo Júri, na avaliação da proposta da concorrente B…………, S.A quanto ao fator Coerência e eficácia da mensagem do critério de adjudicação, que "No entanto, sobretudo no que se destina ao mercado nacional e Internacional é necessário reforçar a ligação entre o conteúdo gráfico e o conteúdo escrito, para que os Açores sejam logo reconhecidos e identificados, de acordo com o nosso posicionamento (…) é feita relativamente às duas campanhas, colocando-se com mais acuidade no caso da campanha direcionada aos mercados nacional e internacional, como se interpreta do emprego do advérbio sobretudo. E a atribuição de 4 valores de pontuação, pelo Júri, à proposta da concorrente B…………, S.A. no fator Coerência e eficácia da mensagem do critério de adjudicação já tomou em consideração esta mesma observação de que a respetiva proposta é merecedora.

No ponto III da sua pronúncia, a concorrente A……….., Lda. advoga que a respetiva proposta, que mereceu por parte do Júri a avaliação de 3 valores nos dois fatores do critério de adjudicação, Originalidade e estética apresentada e Coerência e eficácia da mensagem, merece a avaliação de 4 valores em ambos.

Argumenta a concorrente A…….., Lda que o Júri reconheceu que a sua campanha era original, mas sem o fundamentar entendeu que era necessário uma maior originalidade, o que não se compreende quando o Júri também avaliou a proposta como "com uma apresentação enriquecedora e chamativa". E acrescenta que a sua proposta "tinha todos os elementos elaborados ao contrário da outra proposta que pode ser ajustada, mas também, se o critério do júri fosse o mesmo, a signatária poderia afinar os seus textos de acordo com os interesses que se desconhecem por falta de fundamento pela própria entidade adjudicante".

Ao contrário do que afirma a concorrente A…………. Lda., o Júri fundamenta expressamente no seu Relatório Preliminar (p. 6) porque seria necessário uma maior originalidade na proposta da concorrente A………., Lda. e, ao contrário da opinião da concorrente A…………. Lda , na opinião do Júri, a apreciação de que a proposta da concorrente se mostra original com uma apresentação enriquecedora e chamativa, não contém qualquer contradição ou incompatibilidade intrínseca, correspondendo precisamente à pontuação de 3 valores segundo a grelha de avaliação das propostas (às pontuações de 4 e 5 valores correspondem, respetivamente, multa originalidade e grande originalidade).

Como já se explicou atrás por mais que uma vez, segundo o convite à apresentação das propostas os concorrentes estavam obrigados à entrega de um estudo prévio, ou maqueta, que permitisse a antevisão da materialização do conceito criativo das campanhas em alguns exemplos das peças/artes finais, sendo posteriormente, em sede de execução do contrato, que se faz a criação e finalização individual de todas e cada uma das peças/artes finais que estão previstas no contrato e é a este facto que o Júri interpreta que a concorrente B…………, S.A. se refere quando diz que as maquetas apresentadas podem vir a sofrer "afinações". O "critério do júri' foi o mesmo para ambas as propostas aplicar o critério de adjudicação e aplicar o critério de adjudicação aos estudos ou maquetas que constituem as propostas das concorrentes tal como eles foram entregues / se apresentam, não tendo sido dada pelo Júri qualquer relevância ou valoração ao que a concorrente A………, Lda. indica como "possibilidade de ajustamentos" na proposta da outra concorrente.

A concorrente A………….. Lda., ainda quanto à avaliação da sua proposta relativamente ao fator do critério de adjudicação Originalidade e estética apresentada, aponta que o Júri na avaliação da proposta indica que "a nível internacional requer maior complementaridade entre a imagem e comunicação transmitida", não referindo como se carateriza essa complementaridade, ou a falta dela.

Como já explicado atrás, e também é afirmado no n.º 1) do sumário da jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07/04/2017, Processo n.º 00305/16.9BEMDL, que a própria concorrente A………… Lda. traz à sua pronúncia de interessada, a pontuação com os valores que foram atribuídos pelo Júri, neste caso 3 valores, à proposta da concorrente tem fundamentação na aplicação da grelha de avaliação das propostas (suficientemente densa, como é a do convite) à proposta da A………. Lda. e na apreciação que está explanada pelo Júri no Relatório Preliminar que produziu (p. 6). não sendo exigível do Júri, por parte dos concorrentes, que este faça um exercício de ''fundamentação da fundamentação", que é o que a concorrente A…………. Lda. pretende.

No que respeita à avaliação da sua proposta relativamente ao fator do critério de adjudicação Coerência e eficácia da mensagem, a concorrente A…………. Lda acusa que existe uma manifesta contradição entre as apreciações do Júri da proposta como muito contemplativa e retenção elou memorização para o observador, na medida em que "não se percebe porque o que é contemplativo não é muito mais fácil de memorizar".

O Júri acredita que basta reproduzir as frases completas, vertidas no Relatório Preliminar (p. 7), em que estão inseridas as apreciações do Júri citadas para ficar bem evidente como a concorrente A………….. Lda. as utiliza seletivamente para criar ela própria a suposta "manifesta contradição" (entre afirmações que, na verdade, não se contradizem porque são relativas à análise de aspetos diferentes da proposta): ''A campanha comunica de forma coerente, contudo, com uma vertente muito contemplativa e menos direcionada aos valores do caderno de encargos. (…) A mensagem é vinculada de forma clara, com algum entusiasmo, mas com pouca retenção e/ou memorização para o observador."

Finalmente, termina a concorrente A……….. Lda. a sua pronúncia de interessada com as CONCLUSÕES, que o Relatório Preliminar do Júri "viola grave e frontalmente" [sic] o n.º 2 do art.º 122.º do Código dos Contratos Públicos, que dispõe que o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas, porque "como supra- referido o júri não fundamentou nem a proposta excluída, nem a proposta aceite' e que a avaliação das propostas feita pelo Júri é merecedora de censura porque, como afirmado na jurisprudência do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07/04/2017, Processo n.º 00305/16 9BEMDL, incorre num erro grosseiro "que é patente em todo o relatório preliminar, designadamente, na cristalina e inequívoca omissão de pronúncia do júri no (que) tange à estética, que era requisito fundamental no item respetivo imposto pelo caderno de encargos”.

O Júri não entende porque é que o seu Relatório Preliminar "viola grave e frontalmente' o n.º 2 do art. 122º o do Código dos Contratos Públicos e a concorrente A…………. Lda. se refere a proposta excluída e a proposta aceite. Tão-simplesmente porque não é excluída nenhuma proposta no procedimento.

E ficou bem patente acima (pp 8 e 9) que foi feita a avaliação da estética da proposta da concorrente B…………., S.A., que, aproveita-se para fazer esclarecimento à concorrente A……………. Lda., não é um item imposto pelo caderno de encargos, mas sim um dos fatores (Originalidade e estética apresentada) que compõem o critério de adjudicação melhor relação qualidade-preço previsto no convite à apresentação de propostas.

Ponderada, como ficou exposto, a pronúncia de interessada, apresentada em sede de audiência prévia, pela concorrente A………….. Lda., o Júri deliberou, por unanimidade, manter integralmente o teor e as conclusões constantes do seu Relatório Preliminar, nos termos seguintes: (…) (Fls. 314 a 334 do PA).

K- Em 13/06/2020, pela direção da Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau, foi (1) aprovado o relatório final do júri; (2) deliberado adjudicar a prestação de serviços de criação de duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, à concorrente B…………, S.A., pelo preço de € 54.850,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos e cinquenta euros), acrescido de I.V.A. à taxa legal em vigor; (3) deliberado aprovar a minuta do contrato. (Fls. 335 a 337 do PA)

L- Em 17/06/2020, entre as ora Ré e Contrainteressada, foi outorgado o documento denominado CONTRATO PCPR/ATA-S Eduardo ASA-PT/2020, tendo por objeto a criação de duas campanhas de promoção do destino turístico Açores, uma visando o mercado regional (Inter-ilhas) e a outra o mercado nacional (Continente e Madeira) e o mercado Internacional, focadas na retoma do turismo na Região no contexto da pandemia da COVID-19, o qual se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

Cláusula 2.ª

Prazo

O presente contrato inicia a respetiva vigência na data da sua assinatura e tem termo em 20 de novembro de 2020, após a conclusão das campanhas de promoção do destino turístico Açores, executadas no mercado regional (Inter-ilhas) entre 20 de junho e 20 de agosto e no mercado nacional (Continente e Madeira) e Internacional entre 20 de julho e 20 de novembro. (Fls. 433 a 445 do PA)

M- Em 02/12/2020 a Ré veio informar os autos que os serviços objeto do contrato celebrado na sequência do procedimento pré-contratual impugnado, se encontram totalmente prestados desde o dia 20 de novembro de 2020, em conformidade com os prazos previstos na Cláusula 2.ª do Contrato.

(Requerimento (47448) Requerimento (004231299) de 02/12/2020 10:46:14)

O DIREITO

Alega a recorrente que o TCAS errou quando considerou que a sua proposta deveria ter sido excluída por ter sido apresentada em termos tais que não é possível compará-la com as demais, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e porque a campanha que veio de facto a ser executada (antes ainda da instauração da demanda) não tem correspondência com a proposta, o que justificaria a mobilização do regime previsto no artigo 313.º n.º 1 do CCP, relativo à modificação dos contratos, para também por aí determinar a exclusão da proposta e, por conseguinte, a falta de assertividade da adjudicação impugnada.

1. Relativamente à 1ª questão e primeiro fundamento invocado para erro da decisão recorrida, vejamos se a proposta apresentada pela recorrente e então contra-interessada continha os elementos suficientes para determinar a comparação entre as propostas e se por isso não foi preterido o art. 70º nº 2 al. c) do CCP.

Pretende a recorrente que o Júri conseguiu inteligir o respetivo conteúdo, isto é, conseguiu comparar o ideal presente no conceito criativo que iria presidir à efetiva realização da campanha e assim atribuir a pontuação que lhe corresponde segundo o modelo de avaliação.

E que, mesmo que se exigisse um escrutínio mais minucioso por parte do Júri, sendo o conteúdo da proposta determinável, como é no caso, a proposta deve ser ainda avaliada, como foi no caso concreto.

Aliás, invocar "uma mão cheia de nada" equivale a dizer que a proposta não continha um conceito criativo, remete para um eventual vício de apresentação de propostas que não se subsume na alínea c) do artigo 70.º, n.º 2 do CCP, mas antes na alínea a) do mesmo artigo, isto é, a não apresentação de algum dos atributos ou algum dos termos ou condições ou apresentação em direta contradição com os mesmos, não sendo então possível chamar à colação a (in)comparabilidade das propostas, mas antes saber se a mesma respeita o exigido pelas peças procedimentais, não tendo acontecido qualquer incomparabilidade, omissão ou violação dos atributos.

Vejamos, então, se a proposta da aqui recorrente e então contra-interessada deveria ter sido excluída à luz do artigo 70º, nº 2, alínea c) do CCP, atendendo à forma como foram apresentados alguns dos respectivos atributos, como entendeu a decisão recorrida que impediriam a sua avaliação.

Como resulta do art. 70º do CCP:

“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos”

A decisão recorrida entendeu que:

“Neste pressuposto, e tendo presente que a proposta apresentada pela Contrainteressada contempla – cfr. documentos – imagens e texto - n.º 4 junto com a petição inicial e alínea H) da matéria de facto – slogans com as seguintes expressões: «Curva descendente; Achata esta curva; Cuidado Intensivo; 2 metros? Temos mais; Distancia física desde o século XV; Lavar bem as mãos.»; afirmando – idem, imagens e texto -, «como ideia fundacional um espírito realista e desassombrado, visualmente contemporâneo, humorado e positivo, que se dirige a um público consciente e proactivo, que sabe ser responsável no momento de retomar a normalidade, ferias incluídas. Propomos então uma manipulação aligeirada e adaptada do léxico da pandemia, que jogue de forma estimulante com algumas das características do destino em promoção. Acreditamos que podemos gerar uma tensão estimulante entre uma imagem da montanha do Pico e a sugestão de que é um destino preferencial nesta fase descendente da evolução pandémica (Curva descendente/Below peak), instigando a que olhemos para ‚ a metade cheia do copo. Ou entre um cozido das Furnas a ser retirado da terra, ou um queijo açoriano a sair de uma prateleira, e a expressão Take Away, recurso popularizado pelas restrições normativas dos últimos dois meses. Ou mesmo entre um surfista que se debate com a crista das ondas e a sugestão de que está a aplanar uma curva (Achata esta curva/Flatten this curve/ Flattening curves.»

Mais se referindo na mesma que, «As imagens que sustentam esta proposta são retiradas, na sua totalidade, de bancos de imagem livres de direitos. Servem aqui o propósito de maquetização e comunicação do conceito, estando previsto no nosso orçamento detalhado a produção de imagens similares e originais, para a sua substituição. (...) Definido o conceito e a estratégia, fazemos notar que as imagens deverão ser substituídas como já referido anteriormente, mantendo os objetivos fixados. São imagens genéricas e universalmente disponíveis, que deverão portanto ser alteradas para outras, produzidas de forma dirigida e cuidadosa, e que melhor estabeleçam contrapontos com as frases. Também estas poderão ainda admitir algum trabalho de afinação.».

Tendo também presente que, conforme supra exposto, nos termos do Convite do procedimento, eram atributos das propostas, por submetidos que estavam à concorrência e, consequentemente, seriam objeto de avaliação em sede de analise das propostas, a originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem e o preço.

Imperioso se torna concluir que uma proposta apresentada, com a indicação expressa de que, quer as imagens, quer as frases poderiam ser alteradas, «definido o conceito e a estratégia», de uma forma muito vaga e «mantendo os objetivos fixados» (não se percebendo, no caso, se se refere ao conceito, estratégia e objetivos fixados pela entidade adjudicante constantes do anexo ao Caderno de Encargos – cfr. alínea E) da matéria de facto – o que tornaria tal expressão irrelevante, ou se se refere aos objetivos que, embora não se de uma forma particularmente individualizada, surgem no texto da sua proposta), não permite que os atributos de originalidade e estética apresentada, coerência e eficácia da mensagem, sejam avaliados, impossibilitando, pois, uma comparabilidade séria e real entre as duas propostas apresentadas no procedimento, razão pela qual a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do citado art. 70.º. n.º 2, alínea c, do CCP. (...)

E, no caso em apreço, na verdade, a proposta da Contrainteressada é uma “mão cheia de nada” pois nenhum dos atributos, exceto o preço, é apresentado com a exigível e necessária certeza e segurança, que permita a comparabilidade entre as propostas apresentadas, pois fica- se sem saber o que resta da ampla margem de alteração da versão final da campanha a executar. Permitir-se que uma proposta apresentada nestes termos - mesmo considerando que estamos no âmbito de um projeto publicitário, criativo, mas precisamente por isso – corre-se o risco de avaliar uma proposta que nunca chegará a ter concretização. A inconsistência da proposta da Contrainteressada torna-a, pois, insuscetível de avaliação e de comparação, perante os concretos fatores e subfactores que densificam os critérios de adjudicação.”

Ora, a nosso ver, a proposta da aqui recorrente não inviabiliza, de todo, a avaliação (comparativa) das propostas.

É que não se pode olvidar as especificidades deste tipo de contrato.

A decisão recorrida chama à colação o Acórdão de 13 de janeiro de 2011, proferido no âmbito do Processo n.º 839/10 que se refere a um tipo de contrato diverso.

Como se extrai do mesmo:

“(...) não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens, se admitisse que o bem objecto do contrato fosse significativamente alterado aquando da sua execução, de modo a que, no final, o bem entregue não fosse o indicado na proposta mas um outro, ainda que semelhante. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP).

Por ser assim é que nos concursos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os "aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele." (art.º 74.º/ 2 do CCP). Nestes concursos - em que o que está em causa é, apenas e tão só, o preço e, por isso, em que este é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora - o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o bem concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do bem a fornecer estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.”

É que, não estamos, no caso sub judice, perante um concurso destinado ao fornecimento de bens e nem o critério de adjudicação é o do preço mais baixo.

Estamos, sim, perante um contrato de prestação de serviços em que “a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela melhor relação qualidade-preço, composto pelos fatores Originalidade e estética apresentada, Coerência e eficácia da mensagem e Preço.

E, como se refere em A3) e B3) do caderno de encargos:

“A3) A entrega à Associação Turismo dos Açores - Convention and Visitors Bureau das artes finais concebidas com a antecedência necessária para que a campanha possa iniciar a respetiva execução (realização) na data indicada na cláusula anterior. “

Ou seja, estamos perante um contrato constituído em que é valorizada a originalidade e estética e em que não é na proposta que se entregam as artes finais concebidas mas antes em momento compatível com o início da execução da campanha.

Daí que a proposta em causa seja compatível com o caderno de encargos, dada a natureza do convite apresentado, pautado pela originalidade e estética, sendo perfeitamente natural a posterior afinação das propostas, tendo até em conta a própria e posterior execução do contrato.

Na verdade, é perfeitamente natural que no momento da execução do contrato, quando está em causa um conceito criativo, surja a necessidade de ajustamentos e afinações.

Como se diz na decisão de 1ª instância:

“(...) o que se pediu aos concorrentes foi a apresentação do seu conceito criativo e um exemplo da sua materialização em cada um dos suportes. Naturalmente, depois da adjudicação, tanto o conceito criativo como a sua materialização podem ser desenvolvidos e afinados 5 Não podia, aliás, pedir-se, na fase de apresentação das propostas, que os concorrentes apresentassem o seu conceito criativa totalmente finalizado e a sua materialização definitiva em todos os suportes, pois que tal corresponderia à execução do contrato e não à apresentação de uma proposta.(...)

Donde se retira que a Contrainteressada apresentou o seu conceito criativo e exemplos da sua materialização em cada um dos suportes. E afirmou que, em caso de adjudicação, esse conceito criativo viria a ser desenvolvido e afinado, desde logo com a produção de imagens originais, mas também com a eventual afinação das frases que o comunicam, ou seja, com introdução de pequenas correções ou melhoramentos.

Sendo que é de fácil apreensão que tal não representa a alteração do conceito criativo proposto, mas que se trata de aprimorar a interligação entre as imagens e as frases que promovam o destino com recurso a léxico decorrente da pandemia.

Daqui não resulta, pois, qualquer alteração material da execução face ao proposto pela Contrainteressada.

Pelo que não se verifica qualquer violação do princípio da intangibilidade das propostas, que de resto o que impõe é que com a entrega da proposta o respetivo concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, o que não está em causa nos autos.”

E bem.

Na verdade, desde logo o convite apenas exigia "um estudo com uma pré-proposta de cada uma das artes finais gráficas" o que parece ir no sentido da não exigência da apresentação, na proposta, do produto final e definitivo relativamente às referidas artes finais gráficas.

E o caderno de encargos remete para a fase de execução o preenchimento concreto de segmentos decisivos do conceito criativo sendo que, e tal como refere a Contra-Interessada as anunciadas substituições de imagens e eventuais alterações de texto honrarão o compromisso de originalidade e estética, bem como de coerência e eficácia da mensagem, factores pelos quais foi preferencialmente selecionada.

Pelo que a mera declaração de que as frases e as imagens poderiam estar sujeitas a ajustamentos em sede de execução do contrato e versão final da campanha a publicar em nada contende com a validade e com a avaliação da proposta.

Assim, não se subscreve a referência do acórdão recorrido de que a afirmação do concorrente de que o conceito criativo e a imagem constantes da proposta poderiam ser alvo de afinação, implica não ser possível avaliar o conceito criativo e as imagens da proposta.

Tanto assim que na fundamentação da avaliação desta proposta claramente se refere que “A campanha apresenta um grau elevado de excelência no que diz respeito à originalidade, demonstrando de forma clara e atualizada uma simbiose perfeita entre o posicionamento do destino e o target alvo desta campanha. Para além disso, a proposta mostra-se capaz de refazer os "chavões" atuais e introduzi-los numa comunicação que chama a atenção e suscita perceções positivas.”

O processo criativo foi avaliado ao qual estão subjacentes juízos técnicos e valorativos próprios da função administrativa que não foram postos em causa e que apenas o poderiam ser se estivessem em causa erros grosseiros.

Assim, a proposta da contra-interessada e aqui recorrente não devia ter sido rejeitada por não se estar perante nenhuma das causas exclusão a que alude o artigo 70º, nº 2, alínea c) nº 1, nem nenhuma das outras alíneas deste preceito do CCP.

Pelo que procede o recurso nesta parte.

2. A 2ª questão a conhecer é a de saber se ocorre violação do disposto no artigo 313.º do CCP, norma que estabelece limites às modificações objetivas do contrato e que, portanto, se destina a regular matéria atinente à fase da execução do contrato, nada tendo que ver com a regularidade das propostas.

Isto é, de saber se, como veio a decidir a decisão recorrida, a campanha que veio de facto a ser executada não tem correspondência com a proposta, o que justificaria a mobilização do regime previsto no artigo 313.º n.º 1 do CCP, relativo à modificação dos contratos, para também por aí determinar a exclusão da proposta e, por conseguinte, a falta de assertividade da adjudicação impugnada.

E assim saber se bem andou a decisão recorrida ao entender que: “…a evidência de que a campanha publicitária executada pela Contra interessada pouco ou nada tem a ver com a proposta apresentada (…) Considerando que tais divergências, diferenças, não são irrelevantes para julgar sobre a validade do ato de adjudicação, na a) Modificações de valor inferior aos limiares referidos nos n.ºs 2, 3 ou 4 do artigo 474.º, consoante o caso, e inferior a 10 /prct. ou, em contratos de empreitada de obras públicas, a 15 /prct. do preço contratual inicial; b) Modificações que decorram de circunstâncias que uma entidade adjudicante diligente não pudesse ter previsto, desde que a natureza duradoura do vínculo contratual e o decurso do tempo as justifique, e desde que o seu valor não ultrapasse 50 /prct. do preço contratual inicial. 4 - Em caso de modificações sucessivas, o valor a considerar para efeitos do número anterior é, no caso da alínea a), o do acumulado das modificações e, no caso da alínea b), o de cada modificação. 5 - O disposto no presente artigo não prejudica, em relação às modificações que tenham por objecto a realização de prestações complementares, o regime especial do artigo 370.º 6 - As modificações que não respeitem os limites estabelecidos no presente Código determinam a adopção de um novo procedimento de formação de contrato, caso a entidade adjudicante mantenha a decisão de contratar. perspectiva que aqui acolhemos, de que, os termos em que a proposta da Contra interessada foi admitida – com uma natureza vaga, não final, com aceitação expressa de alterações, quer ao nível das imagens, quer ao nível das frases – é que permitiram que o resultado fosse o que se veio a verificar – de diferença evidente entre a proposta apresentada e a campanha realizada – e que, pelos vistos, satisfez a Recorrida, adjudicante, e certamente a Contrainteressada adjudicatária, mas não pode satisfazer a concorrente preterida, ora Recorrente, pois tal proposta deveria ter sido, face a todo o exposto, excluída.”

Então vejamos.

Dispõe o art. 313º do CCP:

“1- A modificação não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidas pelo objecto do contrato nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação do contrato.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, salvo quando a natureza duradoura do vínculo contratual e o decurso do tempo o justifiquem, a modificação só é permitida quando seja objectivamente demonstrável que a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do contrato não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação.

3- Nos contratos com objecto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos, o fundamento previsto na alínea a) do artigo anterior não pode conduzir à modificação do contrato por decisão judicial ou arbitral, quando esta interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa subjacente ao mesmo ou implique a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa.”

Este preceito estabelece limites às modificações objetivas do contrato e que, destinando-se a regular matéria atinente à fase da execução do contrato, nada tem a ver com a regularidade das propostas.

Entendeu a decisão recorrida chamar à colação, baseada na matéria constante de M) da matéria de facto, a concreta modificação do contrato de prestação de serviços detetável em momento posterior ao da emissão do ato administrativo de adjudicação usando-o como argumento para a invalidade do ato de adjudicação.

Ora, e ainda que se considere que apenas se visou interpretar conceitos anteriores com ocorrências posteriores, o que é certo é que foram invocados na petição vícios relativos à execução do contrato que não foram conhecidos em 1ª instância com o fundamento de que o tribunal não pode conhecer dos vícios invocados que respeitam à execução do contrato em sede de validade do mesmo.

Pelo que, se qualquer alegada desconformidade entre a proposta objecto da adjudicação e a sua ulterior execução não cabe no âmbito desta ação de contencioso pré-contratual, antes devendo ser enfrentado judicialmente em sede própria, nomeadamente no processo já pendente em Tribunal da Jurisdição Cível e/ou noutro entretanto proposto ou a propor, não interferindo com o ato de adjudicação, também não pode usar-se como argumento para a invalidade do ato de adjudicação quaisquer formas de posterior execução do contrato.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida;

b) Julgar improcedente a ação administrativa.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 09/09/2021

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Conselheiros Adjuntos Dr Adriano Cunha e José Veloso têm voto de conformidade.

Ana Paula Soares Leite Martins Portela