326/07-3 - Tribunal da Relação de Évora

I- Não se tendo demonstrado a existência de maus tratos ou outras circunstâncias que razoavelmente pudessem por em perigo o desenvolvimento equilibrado da menor no caso de ser restituída ao convívio e guarda do pai, deve dar-se especial relevância à vontade da própria menor, não só porque tem quase 16 anos, mas fundamentalmente porque, pela avaliação psicológica de fls. 342 e seguintes, é considerada como possuidora de “ . . . um nível intelectual e um funcionamento cognitivo acima dos padrões médios, o que garante capacidade para actuar finalizadamente, pensar racionalmente e proceder com eficácia em relação ao meio em que se insere “.

II- Se essa vontade vai no sentido de querer viver com o pai o Tribunal não deve recusar tal desejo, sem prejuízo do acompanhamento devido.

Agravo Cível n. 326/07-3

Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

No processo de Promoção e Protecção de Menor pendente no 1.º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Setúbal sob o n.º 755/04.3TMSTB em que é requerente o Digno Magistrado do Ministério Público, e menor Vanda ……………, veio o pai da menor, Hermínio ……………… interpor recurso da decisão constante de fls. 564 a 578 através da qual o Tribunal Colectivo decidiu aplicar à referida menor a medida de acolhimento institucional prolongado (art. 35.º n.1 alínea f), 49.º, 50.º n.4 da Lei n. 147/99 de 1de Setembro), tendo igualmente estabelecido o competente regime de visitas e férias dos progenitores e familiares.

Admitido o recurso (fls. 600), o recorrente apresentaria as competentes alegações em cujas conclusões sustenta, em síntese:

A- Os presentes autos foram instaurados pelo Ministério Público a favor da menor Vanda ……………., para aplicação de uma medida de promoção e protecção com fundamento na situação de perigo em que esta se encontrava por alegadamente sofrer agressões e pontapés por parte do seu pai, ora recorrente.

B- Esta situação de alegado perigo foi denunciada por uma senhora - D. Maria……………. - companheira do pai da menor, ora recorrente, no dia em que este resolveu terminar a relação conjugal existente, tendo sido aberto o Inquérito n. 285/04.3GBABT junto dos serviços do Ministério Público de Abrantes.

C- Das investigações levadas a cabo não resultou a prova de qualquer factualidade, a que correspondesse um comportamento agressivo do Recorrente que pusesse em perigo a menor, não tendo sido apurada a sua veracidade.

D- Não se aferiram quaisquer elementos donde se apurasse a prática de actos mal tratantes à menor, não havendo qualquer registo médico nem indicação de que a menor tenha sido examinada clinicamente na sequência e por causa de agressões de que tenha sido vitima.

E- Não se logrando recolher indícios dos factos participados, não foi possível circunstanciar no tempo factos que permitissem ter por verificada a prática de um crime de maus tratos, tendo o aludido processo sido objecto de arquivamento, conforme resulta do conjunto da prova documenta! dos autos, mais precisamente fls. 300.

F- Por diversas vezes, a menor de 14 anos, foi confrontada com a denúncia do comportamento paterno, nunca admitindo quaisquer agressões contra a sua pessoa por parte do pai.

G- Também o recorrente nega peremptoriamente a pratica de quaisquer maus tratos infligidos à menor, pretendendo acolhê-Ia no seu seio familiar.

H- Ainda assim, o Tribunal "a quo" determinou a Institucionalização da menor na Casa de Formação Cristã Rainha Santa em Coimbra, onde aliás se encontra desde o dia 31/03/2005.

I- A questão que se coloca no presente recurso é a de saber se efectivamente existiu uma situação de perigo para a menor que justifique a aplicação de uma medida de promoção e protecção à menor, afastando-a da família.

J- Desde logo, o artigo 3° da Lei 147/99 de 01.09 (LPCJP) faz depender a intervenção para promoção dos direitos da criança designadamente do facto dos pais colocarem em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento.

L- Arguiu a Meritíssima Juiz do Tribunal "a quo" "reservas de perfil psicológico" do recorrente e "causas de ruptura da vivência conjugal dos pais da menor" sobre as quais urge reflectir.

M- Quanto ao perfil psicológico do recorrente, dos boletins clínicos junto a fls. 251 a 276 dos autos, apenas resulta, na generalidade ser o recorrente pessoa ansiosa apresentando por vezes estados depressivos, não sendo referido em momento algum que padeça de alguma doença do foro psiquiátrico que o impeça de fazer a sua vida normal, designadamente criar a filha.

N- E é natural que seja uma pessoa ansiosa mais que não seja pela preocupação normal de proporcionar à filha que ama, o melhor

O- Outra coisa não seria de esperar de quem com alguma idade se vê abandonado pela esposa, com uma bebé nos braços para criar sozinho e as suas próprias expensas? Teve que ser pai e mãe !

P- Nem sequer o facto do ora recorrente ter sido acompanhado durante vários anos junto de Departamento de Psiquiatria do Hospital de Setúbal, é revelador de uma situação de perigo para a menor, pois inúmeros são aqueles que mais não seja pelo stress do dia-a-dia procuram acompanhamento psiquiátrico para os seus estados depressivos.

Q- No que concerne à vivência conjugal dos pais da menor, é no mínimo invulgar e insólito que o Tribunal "a quo" pretenda justificar a sua decisão com a argumentação de factos reportados há 14 anos atrás.

R- Ainda mais insólito será que o Tribunal "a quo" ignore o arquivamento dos aludidos autos de Inquérito, donde não resultou a prova de qualquer factualidade, a que correspondesse um comportamento agressivo do Recorrente que pusesse em perigo a menor, não tendo sido apurada a sua veracidade.

5- Temos pois que o Tribunal "a quo" violou o disposto no artigo 668 n.1 alíneas b) e d) do Código Processo Civil, porquanto os fundamentos invocados não justificam o resultado que foi expresso na sentença, tendo deixado de apreciar questões sobre as quais deveria pronunciar-se, o que dará lugar à nulidade da sentença.

T- De facto, os fundamentos apresentados não justificam a aplicação de uma medida de promoção e protecção à menor, porquanto falecendo o requisito do perigo para a menor, como faleceu, cai por terra a aplicação da medida de promoção e protecção aplicada ao caso concreto.

u- Na verdade, o Tribunal "a quo" esquece-se que não se logrou provar qualquer comportamento agressivo do recorrente, tendo a menor passado toda a sua existência com este, o qual sempre assumiu a qualidade de pai interessado e preocupado com o seu crescimento e desenvolvimento.

v- Como pai e progenitor presente, teve a possibilidade de proporcionar à filha o carinho e compreensão necessários ao seu desenvolvimento harmonioso, mantendo com ela um bom relacionamento afectivo.

x- Não há qualquer elemento nos autos que revele que o pai em qualquer momento foi negligente a cuidar da filha nem a sentença recorrida assim o considerou, nem os elementos documentais dos autos o indicam, nem os relatórios sociais referem ter a menor revelado qualquer sinal de negligência por parte do pai, antes pelo contrário.

AA- Ao longo de 14 anos foi o pai sem qualquer ajuda que cuidou da menor, que lhe confeccionou a comida, que lhe mudou as fraldas, lhe lavou a roupa, que brincou com ela, que a levou ao médico, que velou pelo seu sono.

AB- O Tribunal "a quo" não apreciou nem se pronunciar quanto aos alegados comportamentos agressivos do pai da menor, ora recorrente, constantes da denúncia apresentada.

AC- O arquivamento do Inquérito consta do conjunto da prova documental e estranhamente o Tribunal "a quo" não se pronuncia quanto a tal facto, na douta sentença, quando na verdade ele é primordial importância pois a aludida denúncia foi a causa dos presentes autos.

AD- Mais, com a sua decisão, o Tribunal" a quo", priva a menor de conviver com a sua família, não contabilizando correctamente as desvantagens de tal separação.

AE- De acordo com o artigo 36.° da Constituição da República Portuguesa, inserido no Capítulo respeitante aos "Direitos, liberdades e garantias pessoais", que tem por epígrafe "Família, casamento e filiação" estabelece-se c. .. ) "5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. "6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial

AF- A legislação nacional, seja constitucional seja infra constitucional, nos aspectos ligados ao exercício do poder paternal em geral e à educação, em particular, dos filhos, dá uma declarada primazia às relações entre pais e filhos, só admitindo a intervenção de terceiros, em substituição daqueles, em situações de patente incapacidade dos progenitores para o exercício de tais funções, e quando potenciadoras de colocarem em perigo os menores (vd. art. 1913.°, 1915.° e 1918.°, todos do Código Civil).

AG- A Constituição, lei fundamental portuguesa elegeu a família como elemento fundamental na preparação da sociedade e dos seus membros.

AH- Deverá defender-se o princípio da prevalência da família e investimento na cédula natural, podendo ser aplicada medida que privilegie a manutenção da menor na família, porquanto nunca existiu qualquer risco ou perigo para a formação e educação da menor

AI- Não há que depositar a menor numa Instituição quando ela tem uma família que até pode não ser a família ideal, mas é uma família que é preciso preservar acima de tudo, e que a quer acolher de braços abertos.

AJ- A institucionalização da menor fará com que esta não se sinta desejada mas antes revoltada. A menor nunca compreenderá porque se encontra fechada numa Instituição quando tem uma família com condições para a acolher, e isso marcá-Ia-á de forma irreversível.

AL- A menor precisa especialmente de colo, afecto e abraços que só a família lhe pode dar para que não se sinta rejeitada.

AM- A institucionalização da menor, é uma decisão muito cruel, não tendo o Tribunal "a quo" sequer ponderado na douta sentença a importância da menor viver no seio da família.

AN- A institucionalização a manter-se colocará em causa a preservação dos laços afectivos da menor com o pai e até mesmo com a família materna, criando graves sentimentos de insegurança, o que não será ultrapassado com o estabelecimento de um regime de visitas fixado pelo Tribunal "a quo", antes terá um efeito contraproducente pois prejudicará a calma e serenidade que é sempre desejável.

AO- O interesse do menor reconduz-se à necessidade de preservar as suas referências parentais, numa tentativa de manter a relação familiar filho progenitor, enquanto fonte do equilíbrio psicológico da criança e garante de um bom desenvolvimento.

AP- E especialmente importante é o facto da menor mostrar afectividade pelo pai, ter com este uma relação simbiótica o que não é de estranhar mas antes de louvar pois o ora recorrente foi pai e foi mãe

AQ- A menor afirma que quer ir viver com o pai e que se sente bem na sua presença, sendo indiscutível que a sua opinião também conta, atenta a sua idade.

AR- Ao aplicar a medida de promoção e protecção de institucionalização da menor, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 3° e 4° da Lei 147/99 de 1/9. 1885°, 1913.°, 1915.º e 1918.° do Código Civil, e 36°,67.ºe 68° da Constituição da República Portuguesa)

AS- A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 668° n.1 alíneas b) e d) do Código Processo Civil, devendo ser declarada nula.

De fls. 640 a 645 foi, pela mãe da menor, sustentada a bondade da decisão recorrida.

Foram colhidos os vistos legais.

Da discussão da causa resultou provado:

1. A menor Vanda …………………nasceu no dia 21/12/1991 e encontra-se registada como filha de Luciana ……………………………. e de Hermínio ………………….

2. Os pais da menor viveram juntos durante algum tempo mas a relação entre o casal deteriorou-se devido aos maus tratos conjugais de que era vítima a mãe da menor, o que a levou a sair de casa;

3. Após ter saído de casa, a progenitora da menor tentou por diversas vezes visitar a filha e levá-Ia consigo no que foi impedida pelo pai da criança e seus familiares;

4. No âmbito do processo de regulação do exercício do poder paternal que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Setúbal, a guarda e o exercício do poder paternal foram deferidos ao pai, tendo sido fixado um regime de visitas à mãe;

4. Esse regime de visitas tornou-se inexequível devido ao comportamento violento do progenitor e aos obstáculos por este colocados aos contactos com a menor;

5. A Vanda cresceu então na companhia do pai e da avó paterna, tendo estabelecido com este agregado uma relação de afecto e especial proximidade;

6. A Vanda tem dois irmãos uterinos, maiores de idade (um rapaz e uma rapariga) com os quais tem privado mais amíúde, sobretudo, após a instauração deste processo de promoção e protecção;

7. O pai da menor exercia a profissão de …………..encontra-se, actualmente, reformado por motivados de ordem psiquiátrica;

8. O pai da menor frequentou, durante vários anos, a consulta de psiquiatria do Hospital de S. Bernardo, em Setúbal;

9. Durante o período em que viveu com a mãe da menor e os outros dois filhos desta (fruto de uma anterior relação) o progenitor apresentava comportamentos agressivos para com esta, depois fechava-se no quarto durante horas a fio, sem comer, racionava a água quente e os alimentos aos demais membros do agregado familiar;

10. Estes comportamentos e outros semelhantes, levaram a que os dois irmãos da Vanda procurassem autonomia fora daquele contexto familiar, tendo abandonado o lar;

11. Actualmente, a irmã da menor, de nome Sandra, é casada, tem uma filha pequena, vive em casa própria e trabalha numa loja auferindo num rendimento mensal na ordem dos 500,00 euros mensais, o seu marido aufere um rendimento na ordem dos 1000,00 euros mensais;

12. O irmão da menor, Nuno, vive com a mãe, trabalha num café e aufere um salário mensal na ordem dos 600,00 euros;

13. O pai da menor, após se ter separado da mãe da Vanda, estabeleceu relações afectivas com outras mulheres nomeadamente, a denunciante nos presentes autos, Maria ………………….., com quem viveu em Abrantes durante cerca de três meses;

14. Após 3 meses de vida em comum, a referida Maria Rosa…………… solicitou a intervenção de elementos da GNR de Abrantes - núcleo Escola Segura, invocando que o pai da menor Vanda Maria Duarte a tinha agredido, nomeadamente, desferindo-lhe murros e pontapés;

15. O caso foi acompanhado pela CPCJ daquela localidade e, posteriormente, remetido para a congénere setubalense, na sequência do regresso do pai e da menor a esta cidade;

16. Apesar de, por diversas vezes, ter sido confrontada com a denúncia do comportamento paterno, a menor nunca admitiu quaisquer agressões cometidas contra a sua pessoa por parte do pai;

17. A menor deu entrada no dia 31/03/2005, na "Casa de Formação Cristã Rainha Santa em Coimbra" por decisão judicial proferida no âmbito dos presentes autos;

18. A adaptação ao meio institucional revelou-se positiva e a menor estabeleceu relações de amizade com algumas das internas;

19. A menor começou a frequentar uma escola em Coimbra, mas teve que beneficiar de apoio pedagógico uma vez que revelava dificuldades, tendo transitado para o 6° ano de escolaridade com muitas negativas;

20. A menor, durante o período em que viveu em Abrantes com o pai e a companheira deste, faltou por diversas vezes às aulas, sem que haja sido apresentada justificação para tal facto, conforme resulta do relatório escolar de fls. 41 e segs dos autos, cujo teor, nesta sede, se dá por integralmente reproduzido;

21. Durante o período em que esteve institucionalizada, em Coimbra, a menor era visitada pelo pai de quinze em quinze dias, sendo que os irmãos e a mãe também lhe telefonavam amiúde;

22. A menor chegou a vir passar fins de semana a Setúbal permanecendo, para o efeito, na casa da irmã Sandra;

23. A Vanda é uma menina ansiosa, triste, introvertida que apresenta uma relação simbiótica com a figura paterna;

24. A menor verbaliza que gosta da Instituição mas "prefere vir viver com o pai";

25. Actualmente, a menor encontra-se na referida Instituição e está a frequentar a escola em Coimbra;

26. O progenitor reitera que pretende a filha a viver com ele;

27. A mãe da menor sofre de uma doença infecto-contagiosa, vive com o seu filho Nuno e verbalizou nos autos que pretende que a menor esteja na Instituição durante a semana com visitas de fim de semana à família atento o seu estado de saúde;

28. A irmã Sandra e o seu marido verbalizam que pretendem apoiar a Vanda mas que pretendem que esta continue acolhida na Instituição por recearem represálias do progenitor da mesma;

29. O progenitor da menor goza de boa imagem social no seu círculo de amigos e conhecidos.

30. A Vanda apresenta um bom raciocínio lógico para além de capacidade de adaptação e assimilação de regras e conceitos;

31. A menor revela tendência para reagir com base em elevados níveis de ansiedade quando confrontado com situações de maior tensão emocional e maior complexidade;

32. A auto avaliação que faz de si própria é globalmente positiva pressupondo a existência de um auto-conceito conservado.

Estes os factos provados

Tudo visto e ponderado, cumpre decidir.

Conforme decorre da análise dos autos, a questão essencial a dirimir centra-se em saber se a medida de acolhimento institucional prolongado aplicado à menor Vanda ……………….., acompanhado dos direitos de visita conferidos aos familiares, se afigura como a mais correcta para os interesses da menor, à luz do que se acha disposto na Lei n. 147/99 de 1 de Setembro.

De acordo com as razões enunciadas quer na douta decisão recorrida quer nas doutas alegações apresentadas pela ilustre mandatária do recorrente (pai da menor), podemos concluir, sem qualquer margem para dúvida, que a resolução deste litígio não se nos afigura fácil.

Na verdade, um primeiro ponto que importa, desde já, frisar tem a ver com a bondade da argumentação constante de ambas as peças processuais acima referidas, nomeadamente, com o facto de ambas espelharem o melindre de todo o problema suscitado por uma efectiva separação entre a menor e seu pai.

Da parte do recorrente, detecta-se uma vontade inabalável de voltar a ter o convívio da filha, convívio esse de que ficou privado por força de uma denúncia criminal feita pela companheira com quem, até um determinado momento, viveu maritalmente, denúncia essa que se veio a revelar infundada mas que esteve na origem de toda a problemática (fls. 312 a 315).

Se a vontade do recorrente se afirmou sempre do modo atrás referenciado, a mesma acabaria por se ver confrontada (pela douta sentença recorrida) com um passado de instabilidade psicológica e psiquiátrica (gerador de crises comportamentais não só com a mãe da menor como também com familiares e ainda com outras mulheres que com ele privaram) que, ao nível do presente, porém, não tem correspondência.

A resolução do diferendo terá, pois, de almejar um equilíbrio entre os superiores interesses da criança (art. 3.º da LPPCJP) e os interesses do próprio progenitor [1] , - afastada que está a possibilidade de confiar a guarda da menor à pessoa de sua mãe pelas razões constantes do ponto 27. da matéria de facto dada como provada – sendo, no entanto, de referir, contrariamente ao defendido na douta sentença recorrida, que à luz do disposto no art. 3.º n.2 da Lei n. 147/99 de 1 de Setembro, a menor Vanda não se encontra propriamente numa situação de perigo, reflectindo a sua personalidade, quando muito, um passado familiar de grande instabilidade, instabilidade essa que, em nossa opinião, se viu agravada pela circunstância de, ao longo do processo, a mesma menor ter sido confrontada – ainda que pelas melhores razões – com um conjunto de medidas nada propícias a um crescimento e amadurecimento estáveis.

Com efeito, tendo toda a questão em análise, como já se apontou, sido consequência de uma denúncia de maus tratos à menor, feita por uma ex-companheira do recorrente Hermínio, em 22.12.04, o Tribunal, com base na informação de fls. 31 e seguintes da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens e com o fundamento de que o comportamento do pai da menor colocava a sua vida em risco, decretou provisoriamente a medida de acolhimento institucional da Vanda ……………

Após uma prorrogação de tal medida por mais 3 meses (em 18.10.05 - fls. 290), em 5.05.06 é declarada cessada a medida de acolhimento em instituição, ficando a menor confiada provisoriamente a sua irmã Sandra …………….. (fls. 444) e, mais tarde (6.07.2006), volta a determinar-se o internamento da Vanda, levando-se em consideração a necessidade de assegurar a continuidade do ano escolar, mas não deixando de se realçar o diferendo entre as vontades do recorrente e da Vanda, por um lado, e o da família materna, por outro que, de acordo com tal decisão, está disposta “ . . a acolher a menor caso não seja possível a sua manutenção na Instituição, devido ao comportamento e às pressões exercidas pelo progenitor “ – fls. 525.

Ora, salvo o devido respeito, a prevalência dos princípios da proporcionalidade e actualidade da intervenção judicial tendente à defesa dos superiores interesses da criança (art. 4.º), passa, na medida do possível, pela atenuação dos graus de instabilidade que situações do género, inevitavelmente, fazem desenvolver, justificando-se assim o princípio da prevalência da família, entendido na perspectiva de que na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prioridade às medidas que os integrem na sua família (art. 4.º alínea g) da Lei atrás referenciada).

A propósito, cumpre realçar que foi o próprio poder judicial quem, em 8.06.1994, determinou a entrega da menor Vanda ao progenitor que agora a reclama no âmbito da competente regulação do poder paternal (fls. 7), sendo certo que, já no âmbito da presente acção, testemunhas arroladas pelo progenitor são unânimes em considerá-lo um bom pai (fls. 196 e seguintes).

Encontrando-nos, pois, confrontados com “duas correntes” antagónicas (paterna e materna), e sendo inequívoca a existência de algum temor em se voltar à reconstituição de toda a situação existente à data da denúncia (infundada, repita-se) que gerou todo este processo, importa, em nossa opinião, considerar a vontade da própria Vanda Maria (fará 16 anos no próximo mês de Dezembro) considerada pela avaliação psicológica de fls. 342 e seguintes, como possuidora de “ . . . um nível intelectual e um funcionamento cognitivo acima dos padrões médios, o que garante capacidade para actuar finalizadamente, pensar racionalmente e proceder com eficácia em relação ao meio em que se insere “ (fls.347).

Ora, a menor, de acordo com o relatório agora citado e bem assim com declarações dos próprios responsáveis da instituição onde se encontra internada, tem manifestado, sobretudo, mais recentemente, uma vontade expressa de retornar à companhia do pai com quem deseja voltar a viver (fls. 344, 560), tendo sempre negado agressões por parte do progenitor.

Deste modo, porque se aproxima o início de um novo ano escolar, há que conferir à menor Vanda …………….. um grau de estabilidade indispensável para que todo o seu crescimento e desenvolvimento juvenil se processe, gradualmente, num correcto quadro psicológico e familiar.

Em face de todo o exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência, revogar a medida de internamento em instituição actualmente em vigor, determinando:

a) A entrega da menor Vanda ………………… à guarda do pai Hermínio…………………….;

b) .A mãe, irmãos e demais familiares poderão visitar e contactar a menor sempre que o entenderem, mediante acordo prévio com o pai sobre as condições em que ocorrerão tais visitas e contactos;

c) Nos períodos festivos (Natal, Páscoa, Carnaval e ainda nas férias de Verão) a menor poderá passar períodos de férias em casa da irmã Sandra……………., mediante acordo prévio com a mesma e com o pai.

d) A Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Setúbal deverá fazer o acompanhamento mensal da situação familiar da menor, nomeadamente, ao nível das condições de escolaridade, saúde e habitação, devendo proceder à elaboração dos competentes relatórios, a apresentar ao Digno Agente do Ministério Público.

Sem custas.

Notifique e Registe.

Évora, 5 de Julho de 2007

[1] A própria decisão recorrida assim o reconhece (fls. 575).