255/23.2YUSTR.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, aplicável às contraordenações por força do artigo 41.º do RGCO, têm que resultar somente do texto da decisão recorrida e não de elementos processuais a ela estranhos;

II. A obrigatoriedade de motivar e justificar os factos que a Autoridade Administrativa imputa à visada ocorre com a decisão condenatória, nos termos do artigo 58.º do RGCO, e não com a comunicação a que alude o artigo 50.º do mesmo diploma legal;

III. Considera-se sanada a nulidade do despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 50.º do RGCO, por falta da afirmação fáctica do elemento subjetivo, perante a constatação de que a Recorrente se defendeu, além do mais, sobre a imputação subjetiva, nomeadamente referindo que agiu convicta de estar a atuar em conformidade com a lei;

IV. O princípio da reformatio in pejus não se mostra violado quando o Tribunal a quo, tendo concluído pela verificação de uma contraordenação, em sede de concurso, aplica uma coima de valor superior à que havia sido aplicada individualmente pela Autoridade Administrativa, mas inferior à coima única aplicada pelos mesmos factos.

Acordam na Seção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

H. P.V.R. – Hospital Privado de Vila Real, S.A., apresentou recurso de impugnação judicial da decisão proferida pela Entidade Reguladora da Saúde, que a condenou nos seguintes termos:

“a) Na coima de 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros) por violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, por via da adoção de práticas de rejeição infundada de utentes, em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS, nomeadamente, no dia 2 de julho de 2019, ter recusado o acesso da utente (…) a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação (fisioterapia), prescritos e financiados pelo SNS, tendo recorrido a uma justificação que não encontra respaldo nas regras aplicáveis ao SNS, nem sequer nas cláusulas do contrato de convenção celebrado com tal entidade financiadora, o que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, constitui contraordenação punível com coima de 1.500,00 EUR a 44.891,81 EUR, por se tratar de pessoa coletiva (infração n.º 1);

b) Na coima de 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros) por violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, por via da adoção de práticas de rejeição infundada de utentes, em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS, nomeadamente, no dia 3 de julho de 2019, ter recusado o acesso da utente (…) a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação (fisioterapia), prescritos e financiados pelo SNS, tendo recorrido a uma justificação que não encontra respaldo nas regras aplicáveis ao SNS, nem sequer nas cláusulas do contrato de convenção celebrado com tal entidade financiadora, o que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, constitui contraordenação punível com coima de 1.500,00 EUR a 44.891,81 EUR, por se tratar de pessoa coletiva (infração n.º 2);

c) Na coima de 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros) por violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, por via da adoção de práticas de rejeição infundada de utentes, em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS, nomeadamente, no dia 4 de julho de 2019, ter recusado o acesso da utente (…) a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação (fisioterapia), prescritos e financiados pelo SNS, tendo recorrido a uma justificação que não encontra respaldo nas regras aplicáveis ao SNS, nem sequer nas cláusulas do contrato de convenção celebrado com tal entidade financiadora, o que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, constitui contraordenação punível com coima de 1.500,00 EUR a 44.891,81 EUR, por se tratar de pessoa coletiva (infração n.º 3);

d) Na coima de 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros) por violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, por via da adoção de práticas de rejeição infundada de utentes, em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS, nomeadamente, no dia 5 de julho de 2019, ter recusado o acesso da utente (…) a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação (fisioterapia), prescritos e financiados pelo SNS, tendo recorrido a uma justificação que não encontra respaldo nas regras aplicáveis ao SNS, nem sequer nas cláusulas do contrato de convenção celebrado com tal entidade financiadora, o que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, constitui contraordenação punível com coima de 1.500,00 EUR a 44.891,81 EUR, por se tratar de pessoa coletiva (infração n.º 4);

e) Na coima única de 20.000,00 EUR (vinte mil euros) pela prática, em autoria material e na forma consumada, das quatro infrações imputadas.”

Por sentença proferida a 19.02.2024 foi a referida impugnação judicial julgada parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“a) Julgo improcedentes todas as questões prévias e nulidades invocadas pela Arguida;

b) Condeno a Arguida na coima de 10.000,00 EUR (seis mil euros) por violação, com dolo, das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde, por via da adoção de práticas de rejeição infundada de utentes, em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS, nomeadamente, no dia 2 de julho de 2019, ter recusado o acesso da utente (…) a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação (fisioterapia), prescritos e financiados pelo SNS, em relação a esse dia e aos dias 3, 4 5 de julho de 2019, tendo recorrido a uma justificação que não encontra respaldo nas regras aplicáveis ao SNS, nem sequer nas cláusulas do contrato de convenção celebrado com tal entidade financiadora, o que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto;

c) Absolvo a Arguida das demais contraordenações imputadas.”

Inconformada com tal decisão, veio a H.P.V.R. – Hospital Privado de Vila Real, S.A., interpôr recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões:

“I. O presente recurso tem como objecto a sentença proferida nestes autos, em 19 de Fevereiro de 2024, com a qual a ora Recorrente não se conforma e que deve ser revogada.

II. A sentença recorrida está padece de erro de julgamento de facto e de direito, estando alheada da prova produzida no processo, em particular na audiência de julgamento, e é, para além da sua ilegalidade e inconstitucionalidade, profundamente injusta e altamente penalizadora e um perigo para os milhares de empresas que litigam nos Tribunais portugueses.

III. Através desta alegação, demonstrar-se-á que o Tribunal a quo andou mal: a) Ao julgar improcedente a arguição de nulidade da acusação e da decisão da ERS, proferida no Processo nº PCO/625/2020 (doravante “PCO 625”), nulidade baseada na evidente falta de densificação do elemento subjectivo da infracção; b) Ao julgar improcedente a arguição de nulidade da mesma decisão da ERS, baseada na utilização, indevida e ilegal, das declarações escritas prestadas num outro processo administrativo, concretamente o processo de Inquérito da ERS nº ERS/079/2019 (doravante “INQ 079”), para suporte da decisão no processo contraordenacional; c) Ao manter a decisão da ERS, no referido processo contraordenacional, de julgamento da matéria de facto, nos pontos de facto decisivos, fazendo uso da referida valoração da prova que não pode ser sufragada por este Venerando Tribunal; d) Ao manter a verificação do tipo legal de infracção; e) Ao manter a impensável imputação de conduta dolosa à ora Recorrente, contra os factos e todas as evidências dos autos (algumas constantes de documentos); e f) Ao agravar a coima da única infracção pela qual a Recorrente foi condenada, não obstante ter afastado a imputação de discriminação e em violação explícita do princípio basilar da proibição da reformatio in pejus.

IV. A acusação e a decisão no PCO 625, ambas da lavra da ERS, são nulas e de nenhum efeito, por manifesta falta de densificação do elemento subjectivo da infracção.

V. A acusação é nula, em virtude da ausência de motivação ou justificação da imputação de uma conduta dolosa.

VI. O chavão estandardizado “A infratora agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, com a sua conduta, atuava de forma proibida por lei, assim se conformando com o resultado da mesma.” não cumpre essa função de densificação, sendo necessário enquadramento factual e a motivação relativa à imputação de dolo.

VII. Os dois elementos que compõem a contraordenação são: a) de um lado, o elemento material ou objectivo – o facto típico -, e b) - e do outro o elemento moral – a culpabilidade (art.º 1º RGCO).

VIII. “A corroborar que a culpabilidade é elemento típico do procedimento contraordenacional está o art.º 8º do Dec-Lei nº 433/82 que pelo seu n.º1 estatui que «Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência», e “a imputação dos factos ilícitos contraordenacionais exige um nexo de imputação subjectiva numa destas modalidades, a saber, a título de dolo ou a título de negligência quando a lei a preveja” (Ac. TRC, de 13/05/2009).

IX. A alteração da redacção do art.º 1º nº 2 do RGCO, suprimindo a expressão “independentemente do carácter censurável do facto” reforça a intenção do legislador de não possibilitar a aplicação “automática”, de uma sanção em face da simples verificação do facto, exigindo a verificação de uma especial censurabilidade.

X. Acresce que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência” (art.º 8º nº 1 do RGCO; realces acrescentados).

XI. A aplicação de uma punição depende da verificação, no caso concreto, ou de uma manifesta indiferença do autor da infracção perante o Direito (dolo) ou, nos casos expressamente previstos, de um descuido ou falta de cuidado (negligência).

XII. O art.º 283.º, n.º 3, al. b), aqui aplicável subsidiariamente (art.º 32º RGCO), estatui que a acusação deve conter, sob pena de nulidade,

“A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”.

XIII. No caso dos autos, o despacho de acusação omite na sua motivação quais as circunstâncias e acções de justificam a conclusão de que o HPVR agiu de forma dolosa.

XIV. Essa omissão obstou ao exercício cabal e pleno do direito de defesa por parte da ora Recorrente, assim violando, entre outros, os arts. 20º e 32ºda CRP, dado ser essencial para tal o conhecimento dos fundamentos que, no entender da ERS, concretamente sustentaram a imputação a título de dolo.

XV. A acusação proferida no PCO 625, em 22.12.2022, é nula e de nenhum efeito no âmbito do processo contraordenacional em análise, sendo igualmente nulo e de nenhum efeito o processado posterior a esse momento processual, incluindo a Decisão final do PCO proferida pela ERS, tudo nos termos das disposições conjugadas dos arts. 283º nº 3, al. b) e 122º nº 1, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41º nº 1 do RGCO.

XVI. O Tribunal reconheceu, como não podia deixar de ser, esta evidência e decidiu que a acusação era efectivamente nula e de nenhum efeito (Ponto 15 da sentença recorrida), por violação do art.º 50º RGCO, mas considerou – erradamente – que a nulidade em causa se encontra sanada.

XVII. O reconhecimento com reservas que a decisão recorrida faz no seu Ponto 22 assenta num jogo de palavras inconsequente, já que as duas coisas ali abordadas (ambas evidentemente omitidas na acusação) andam necessariamente a par: é justamente (não só, mas sobretudo) na “afirmação fáctica do elemento subjectivo e da culpa que assente.” que reside “a motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR”, ficando por esclarecer se, na opinião do Tribunal recorrido, a acusação contém, afinal, “a motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR” e onde estará a mesma!

XVIII. Diz o Tribunal recorrido que a nulidade se encontra sanada, socorrendo-se do art.º 121º nº 1 c) do CPP, acrescentando que, na opinião do Tribunal “Prevalecer-se do direito preterido significa, no caso, sujeitar a apreciação de mérito a questão que se considera ter sido omitida.”, definição de “prevalência do direito preterido” pouco esclarecedora, enganadora e até redutora já que parece indisputado que um tema possa ser sujeito a apreciação de mérito, sem que, todavia, ao arguido tenha sido coarctado, na origem, o seu pleno direito de defesa.

XIX. O direito de defesa só é plenamente atingível se e quando o arguido conhecer as razões de facto e a plena motivação da imputação (cá as temos juntas) de conduta dolosa.

XX. Subscrevendo o texto do Ac. citado no Ponto 19 da decisão recorrida, a Recorrente acrescenta que, sem saber por que factos e por que motivos lhe é imputado dolo – e, já agora, que modalidade de dolo – a defesa fica amputada de meios fundamentais para ser cabalmente exercida.

XXI. Ainda hoje a ora Recorrente não sabe por que factos e por que motivos a ERS lhe imputou uma conduta dolosa.

XXII. Não obstante o esforço do Tribunal a quo para “remendar” e ultrapassar as falhas da Decisão da ERS – tarefa que não lhe cabe a si – ao Tribunal cabe, sim, (i) identificá-las e (ii) retirar das mesmas as consequências legais.

XXIII. A sentença recorrida, se bem fez a primeira, reconhecendo expressamente a nulidade, não fez a segunda, optando apenas por tentar explicar o que a ERS jamais explicou!.

XXIV. Segundo o Acórdão uniformizador do STJ nº 1/2003, incorrectamente citado na decisão recorrida, devem ser fornecidos ao arguido “os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (artigo 101º, nº 2)”, mas, como se viu, não foram!

XXV. O já referido chavão “Agiu livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida” não integra factos, não integra motivação, é apenas uma conclusão vaga e genérica estereotipada, que evidentemente não cumpre a exigência da lei.

XXVI. A Decisão da ERS padece do mesmo problema, e também não densifica o elemento subjectivo do tipo legal de infracção, pois mantém uma redação, na substância, semelhante à da acusação.

XXVII. Aliás, com a prova produzida e a evidência de ausência de dolo, a afirmação de que a HPVR “agiu foi livre e voluntariamente, sabendo que violava a lei”, torna-se definitivamente vazia de conteúdo.

XXVIII. A decisão da ERS é, por isso, igualmente nula – a menos que a nulidade da Decisão também seja “sanável”, caso em que as entidades administrativas, como é o caso da ERS, deixarão de ter preocupações com o cumprimento das regras substantivas e adjectivas, pois, logo que a sua decisão seja minimamente inteligível, então os arguidos já se encontram protegidos e, com boa vontade de todos – arguidos incluídos -, tudo ficará “sanado”.

XXIX. Nestes termos, a acusação notificada ao HPT em 29 de Dezembro de 2022, é nula e de nenhum no âmbito do processo contraordenacional em análise, sendo igualmente nulo e de nenhum efeito o processado posterior a esse momento processual, incluindo a Decisão do PCO, tudo nos termos das disposições conjugadas dos arts. 283º nº 3, al. b) e 122º nº 1, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41º nº 1 do RGCO.

XXX. Quanto à utilização ilegal das declarações escritas prestadas num inquérito, tal como alegado pela Recorrente no seu recurso de impugnação da decisão do PCO, as declarações prestadas pelo HPT no âmbito do processo de inquérito não constituem um meio de prova admissível e susceptível de valoração, no âmbito do processo contraordenacional posteriormente instaurado pela ERS, porque: i) o referido processo de inquérito não fez parte integrante do processo contraordenacional; ii) Ainda que tivesse feito, as declarações escritas em sede de inquérito não poderiam ser consideradas nem valoradas como meio de prova, por violação do dever de informação que impendia sobre a ERS nessa fase e por violação do princípio da imediação aplicável ao processo contraordenacional, uma vez que não informou a Recorrente dessa intenção - 141º nº 4, al. b) e 357 nº 1 al. b), nº 2 e 3, todos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41º nº 1 RGCO; iii) só no caso de essa informação ter sido prestada à Recorrente, as mesmas poderiam ter sido utilizadas no processo de contraordenação, estando sujeitas à livre apreciação da prova e recolher a sua permissão; iv) por isso, a consideração e a valoração das declarações escritas prestadas pelo HPT no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/079/2019 constitui valoração de prova proibida, nos termos previstos no artigo 355º do CPP.

292. Nos termos da fundamentação adoptada nos pontos 42. a 61., entendeu o Tribunal recorrido julgar improcedente a nulidade invocada, com um argumento chave que parte de uma premissa segundo a qual, em matéria de valoração de prova no plano contraordenacional, determinadas garantias processuais que em processo criminal são aplicadas, podem aqui ser suprimidas.

293. A decisão recorrida sustenta que as exigências e necessidade de acautelar as garantias processuais no processo penal são bastante mais elevadas quando comparadas à proteção dos direitos individuais que se veem afetados por uma sanção resultante de processo contraordenacional.

294. Ao formular este raciocínio, o Tribunal a quo adere a uma posição segundo a qual, estando em causa um processo contraordenacional, e mais ainda direcionado a uma pessoa coletiva, é socialmente aceite e defensável que as garantias processuais possam ser comprimidas até ao limite que seja convenientemente entendido como zelando pelo interesse coletivo.

295. Esta tese não pode ser admitida porque esmaga o direito absoluto à não incriminação que assistia à Recorrente, que, alegadamente, resume-se às declarações confessórias, quando resultem de uma admissão de todos “os elementos dos quais depende a responsabilidade contraordenacional, designadamente o elemento subjetivo e a culpa.”

296. O Tribunal a quo afirma, sem mais, que as declarações escritas prestadas pelo Recorrente no âmbito do processo de inquérito nº ERS/079/2019, não constituem declarações confessórias, não se violando, assim, o tal limite e por isso devem ser valoradas.

297. Os artigos 25.º n.º 5 e 31.º n.º 1 dos Estatutos da ERS a que a sentença se socorre não são capazes de sustentar a alegada legitimidade de valoração de prova que aqui se recorre.

298. O artigo 31.º dos Estatutos da ERS constitui um comando geral de obrigação de cooperação, e nos termos do qual cabe às entidades responsáveis pelos estabelecimentos de prestadores de cuidados de saúde, entre outros, prestar informações e documentos que lhes sejam solicitados.

299. Contudo, a cooperação que sempre foi prestada pela Recorrente, no âmbito do processo de inquérito, nomeadamente as respostas que apresentou e os documentos que juntou, não eram transponíveis para o processo contraordenacional! A referida norma não toca neste tema, que é o que aqui se aborda!

300. Acresce que tal dever de cooperação recai, como refere o artigo 25.º n.º 5 dos Estatutos da ERS sobre a “informação e documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da ERS”, e não sobre as declarações escritas do arguido, pelo que em nenhuma circunstância tais normas avalizam o aproveitamento das declarações que o HPVR fez em sede do processo de inquérito como elemento de prova.

301. Ainda que se entenda que são estão excluídas da prova “as declarações confessórias”, como pôde o Tribunal considerar que a nulidade não se verifica, quando, atendendo às peças escritas produzidas no Processo de Inquérito, as mesmas serviram como base aos Factos Provados 6., 8. a 22., 24. a 33., 35. a 38., 40. a 44., 47., 51. e 52. e nos Factos Não Provados 1. a 3.?

302. É, assim, nula e de nenhum efeito, a decisão proferida no processo de contraordenação, nos termos do artigo 122º nº 1 do CPP, por violação do disposto nos artigos 141º nº 4, al. b), 355º e 357 nº 1 al. b), nº 2 e 3, todos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41º nº 1 RGCO.

XXXI. Quanto ao erro de julgamento, cabe referir um PONTO PRÉVIO E DECISIVO, que fere de morte o âmago da decisão recorrida, quer de facto, quer de direito.

XXXII. Trata-se da teoria, sufragada pelo Tribunal quo, a que chamaríamos a “teoria-da presunção-da-falsidade-dos-depoimentos-quando-a-parte-é-a-entidade-patronal-dos depoentes”.

XXXIII. A Recorrente pode compreender (mas não aceitar) que a ERS invente teorias desta natureza, para sustentar o seu ímpeto sancionatório, que é forte e de preferência com coimas altas, das quais beneficia cobrando uma comissão (legal).

XXXIV. Mas vinda de um Tribunal da República e com vestes e expressões ainda mais explícitas e ofensivas do bom nome das testemunhas, e da própria parte, isso já parece de todo inaceitável.

XXXV. A Recorrente confessa-se atónita!

XXXVI. Na verdade, na sua Decisão, a ERS elencou os meios de prova que serviram de base à mesma, elenco que se encontra descrito a fls. 51 e 52 da Decisão, elenco esse que, apesar de não destrinçar o que serviu de base ao julgamento da matéria provada e ao da não provada, inclui, entre outras, as inquirições das testemunhas, (…).

XXXVII. A Exma. Relatora da ERS faz uma escolha muito selectiva dos factos para os quais o depoimento destas testemunhas foi isento, credível e objectivo, assim servindo de suporte à prova de diversos factos, em contraste com outros factos, para os quais os depoimentos em causa (das mesmas testemunhas) não são credíveis nem objectivos, porque afinal as testemunhas em causa: a) têm um “interesse, pelo menos indirecto, no desfecho dos presentes autos” (fls. 64 da Decisão) – no caso do Dr. (…) e Dr. (…), que exercem funções de Administração em empresas do grupo societário Trofa Saúde, ou b) são funcionários do Grupo Trofa Saúde, “o que também é susceptível de influenciar a imparcialidade e isenção do depoimento prestado à ERS” (sic, fls. 64 da Decisão) – no caso da funcionária (…).

XXXVIII. Para depor sobre (i) a política de suspensão de serviços por dívidas anteriores, e sobre os (ii) procedimentos para a por em prática (FP nº 8 da decisão do PCO), as testemunhas foram credíveis, isentas e com razão de ciência; Já para as “excepções” a essa mesma “política de suspensão de serviços”, matéria sobre a qual todas as testemunhas ouvidas depuseram detalhadamente com razão de ciência e conhecimento directo dos factos, os seus testemunhos foram, com os fundamentos que já vimos, estranhamente excluídos da valoração da ERS, porque não são credíveis, nem isentos e a sua razão de ciência afinal não é assim tão importante.

XXXIX. O contraste entre estas duas posições, na valoração da prova, é simplesmente chocante.

XL. Das duas uma: ou os depoimentos são credíveis, objectivos e imparciais ou não são!

XLI. Para quem ficou chocado com este ziguezague da ERS, mais chocado ficou com o que disse o Tribunal a quo, ultrapassando uma linha vermelha que a Recorrente simpesmente não achava possível vir plasmada numa sentença judicial!

XLII. Com efeito, o que ali vem dito (ver, para crer, os Pontos 79 a 82 da sentença recorrida, que aqui se dá data venia por reproduzidos) sobre o que disseram as testemunhas que tinham conhecimento directo sobre os factos – e sobre os factos centrais em discussão, é de tal modo grave que não pode ser sufragado por este Venerando Tribunal.

XLIII. A decisão recorrida diz, preto no branco, que as testemunhas (…), não obstante terem uma razão de ciência irrepreensível e ninguém melhor do que eles para conhecer os factos dos autos, mentiram deliberadamente em audiência, “porque a sua vida profissional e, consequentemente e em larga medida, pessoal depende da Arguida e, nessa medida, têm interesse em defender a sua posição. Ou seja, a sua isenção não é imaculada. Antes pelo contrário, é fortemente interessada, porque dimensões significativas e de grande peso na sua vida, como na vida de qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias, dependem do vínculo que os une à Arguida.”

XLIV. Mas então, perguntava a Recorrente após a decisão da ERS: “que outras pessoas podia a Arguida apresentar que não estas que têm um conhecimento direto e privilegiado dos factos? A resposta é muito simples: não apresentava nenhuma, porque o conhecimento direto e privilegiado dos factos não é suficiente para dar credibilidade às pessoas inquiridas, não afasta o seu envolvimento pessoal no desenlace do processo, não modifica a realidade e não torna as suas afirmações verosímeis”.

XLV. LÊ-SE E NÃO SE ACREDITA!!

XLVI. Apesar dos evidentes cuidados linguísticos, para suportar este inédito “princípio da credibilidade intermitente”, intermitência da mesma testemunha no mesmo depoimento, com uma não menos inédita e insólita justificação, segundo a qual diz, em bom português, que: (…), apesar de conhecerem a fundo a realidade e de terem uma razão de ciência “irrepreensível”, e até de não haver outras testemunhas que pudessem ser indicadas (“nenhuma”, nas palavras do Tribunal), mentiram deliberadamente em audiência, porque estão em causa nestes autos interesses da sua entidade patronal, que lhes paga o vencimento no fim do mês (“dimensões significativas e de grande peso na sua vida”, na expressão eufemística da sentença recorrida).

XLVII. Sabiam a verdade, mas disseram a mentira, porque do vínculo com a Recorrente depende o seu salário no fim do mês!

XLVIII. Esta presunção da índole natural e tendencialmente mentirosa das testemunhas com vínculo laboral a empresas que litigam (sabem a verdade como nenhum outro, mas ainda assim mentem), tem uma gravidade extrema e consequências imprevisíveis.

XLIX. Em primeiro lugar, esta “presunção” é altamente ofensiva para as pessoas envolvidas, é vexatória e humilhante, já que as testemunhas apresentadas pela Recorrente, e estas em particular, têm uma carreira de sucesso nas respectivas áreas profissionais, e o seu percurso profissional fala por si, em termos de seriedade, lisura e competência.

L. Em segundo lugar, esta “presunção” e este labéu generalizado – note-se que a mesma está redigida de molde a valer para todos os funcionários de todas as empresas – é um perigo evidente para o próprio funcionamento da Justiça e para a protecção dos direitos fundamentais das empresas, quando estas litigam em Tribunal.

LI. Na quase totalidade dos litígios judiciais que envolvem empresas, estas indicam para prova dos factos e das posições que defendem em juízo, os seus representantes estatutários e os seus funcionários, de cujos depoimentos depende o seu direito constitucional a defender-se em Tribunal.

LII. Se a moda da decisão recorrida pega, o que será dos milhares e milhares de empresas que litigam em Tribunal por esse país fora, e que precisam dos seus representantes e dos seus funcionários para fazer valer as suas posições em juízo?

LIII. Em terceiro lugar, verifica-se aqui o mesmo problema verificado na decisão da ERS: as testemunhas não podem ser credíveis às vezes, e não credíveis outras vezes, isentas e não isentas no mesmo depoimento, imparciais e interessadas num espaço de minutos, sobretudo se for, como foi no caso, considerado como falta à verdade tudo o que se revelar favorável à entidade empregadora, e verdade tudo o que for desfavorável ou neutro!

LIV. Em quarto e último lugar, não parece curial entender-se que as testemunhas da Recorrente são “fortemente interessadas” desfecho deste processo, porque, no fim do dia, é o Grupo que lhes paga o vencimento,

LV. e não usar a mesma bitola para a ERS, que, no fim do dia, recebe 40% (quarenta por cento) do valor das coimas que aplica, uma regra iníqua, incompreensível e inaceitável num estado de Direito, em pleno século XXI.

LVI. A ERS – esta sim -, mais do “fortemente interessada”, é objectiva, directa e materialmente interessada no valor das coimas que aplica, e, por essa via no desfecho dos processos, o que – aqui sim – lhe tolhe e afecta a isenção e a imparcialidade.

LVII. Por último, quanto a isto: sabendo o Tribunal quem eram as testemunhas (já ouvidas, todas elas, no PCO 625), se já presumia de antemão que as testemunhas mentiriam, por que razão e com que finalidade foi marcado e realizado o julgamento? Não bastaria ouvir as testemunhas da ERS?

LVIII. Em suma, esta tese sufragada na decisão recorrida, e decisiva no seu desfecho, não é aceitável, não respeita a Lei e as regras de valoração da prova, e é, em última análise, violadora do direito constitucional de direito à defesa em juízo, consagrado no art.º 20º da CRP, que desde já se invoca.

SEM CONCEDER,

LIX. Valorizando os depoimentos prestados em Tribunal e conjugando essa prova com os demais dados constantes do processo, conclui-se que diversos pontos de facto se encontram incorrectamente julgados, nomeadamente os Factos Provados l), s), y) e dd).

Quanto ao Facto Provado l)

LX. Em primeiro lugar, esta Alínea l) está em contradição frontal e insanável com outras duas alíneas da matéria de facto provada, concretamente as Alíneas p) e bb).

LXI. Tendo em conta os depoimentos das testemunhas, e a restante prova produzida, resultou evidente que, para além das duas excepções à referida política de suspensão por dívidas constantes da Alínea l) dos FP – que se devem manter, porque estão correctas – existem duas outras que o Tribunal ignorou, incluindo a relativa aos utentes do SNS: A) As situações em que os utentes se deslocavam ao HPVR na qualidade de beneficiários do SNS, com vales de cirurgia (SIGIC) e ao abrigo das convenções celebradas com o SNS ou de contratos com hospitais públicos; e B) As situações em que os utentes se deslocavam ao HPVR na qualidade de sinistrados em acidentes de trabalho, no âmbito de protocolo existente entre o hospital e a seguradora.

LXII. Foi o resultou explicitamente dos depoimentos de (…) (todas já ouvidas no PCO 625) e (…), aqui se dando data vénia por integralmente reproduzidos os resumos dos referidos depoimentos feitos nos pontos 121. a 124. desta alegação, bem como as transcrições destes depoimentos constantes da decisão da ERS),

LXIII. dos quais, não obstante a falta de gravação da audiência, o Tribunal retirou bastantes notas e confirma, no essencial (embora de modo algo incompleto), na fundamentação do julgamento da matéria de facto.

LXIV. Todas as testemunhas mostraram razão de ciência e conhecimento directo dos factos em causa, cada um na sua função, cada um pelos seus motivos, razão de ciência essa “irrepreensível”, nas palavras do Tribunal.

LXV. A testemunha (…) tem conhecimento dos factos em discussão nos presentes autos, por força do vínculo laboral que mantém com o GHT – Gestão Hospitalar, ACE, que presta serviços partilhados a todos os hospitais do grupo, inclusive o HPVR, o que sucede desde 15 de Abril de 2015, em cujas funções presta, na área comercial e de facturação, desde 2016, continuamente, apoio à área de Contratação Pública e Estado.

LXVI. Atentas as funções exercidas, e como resultou do seu depoimento em audiência, esta funcionária tem conhecimento directo e privilegiado sobre a implementação e o funcionamento das regras relativas às cobranças de dívidas e sobre a política de suspensão de serviços nessas situações, estando também inteirada do procedimento de admissão do HPVR no caso dos utentes beneficiários do SNS, uma vez que presta apoio na parte comercial dessa área de contratação específica.

LXVII. A testemunha (…) é, desde meados de 2019, Administrador do GHT – Gestão Hospitalar, ACE (GHT), agrupamento que engloba, como membros, todas as restantes empresas do Grupo Trofa Saúde que presta serviços partilhados nas áreas da assessoria jurídica, comercial, financeira e de facturação, bem como outros serviços às sociedades do Grupo Trofa Saúde, no qual se insere o HPVR.

LXVIII. O Dr. (…) integrou o Departamento Jurídico e de Recursos Humanos do GHT em 2012, passando a ser o Director do departamento em 2018 e tem, por isso, igualmente, conhecimento directo e privilegiado acerca do procedimento de cobrança de dívidas e da política de suspensão de serviços a clientes com dívidas, tendo tido intervenção directa na criação e implementação de algumas das versões e alterações aos procedimentos em vigor, na referida qualidade de funcionário, e depois Director, Departamento Jurídico.

LXIX. Num plano mais abrangente, conhece, de perto, e como poucos no Grupo, a realidade de funcionamento dos serviços (de todos os serviços) dos hospitais do Grupo Trofa Saúde, incluindo o HPVR, tendo dos mesmos uma visão integrada e vivenciada.

LXX. A testemunha (…), tem também conhecimento directo e privilegiado dos factos, pois foi Administrador do HPVR até Maio de 2019, tendo, a partir dessa data, passado a exercer funções de Administrador na GTS – Grupo Trofa Saúde, SGPS, S.A., no acompanhamento da área comercial e financeira referente aos contratos públicos e com o Estado e subsistemas privados.

LXXI. Quem, no caso, poderia com mais razão de ciência, testemunhar no processo? Tal como reconhece o Tribunal recorrido, ninguém, tendo as testemunhas sido, com rigor e critério, escolhidas a dedo para este processo.

LXXII. O Tribunal considerou-as – mal – como não credíveis, invocando, para tal, outros elementos de prova ou ausência dela.

LXXIII. O primeiro é não existência de um “rasto documental” ou “evidência escrita” que mostre a existência das referidas excepções à regra da suspensão dos serviços – Pontos 69. a 73. da Sentença.

LXXIV. Esta é uma não questão e um argumento muito fraco, que se diria “de recurso”.

LXXV. Segundo o Tribunal recorrido, uma das demonstrações de que a excepção em causa não existia à data dos factos reside na não existência de “rasto documental” ou “evidência escrita” da referida excepção, em data anterior aos factos em análise nos autos.

LXXVI. Entende o Tribunal – sem razão - que, a existir, a referida excepção tinha de estar escrita, porque não é possível que a mesma “assente apenas na memória das recepcionistas” (embora não tenha sido isso que as testemunhas disseram!).

LXXVII. A primeira prova da fragilidade e inconsistência desta tese, é que também não existe “evidência escrita” anterior aos factos da própria política de suspensão, nem das restantes excepções, e nem por isso o Tribunal deixou de dar como provada a existência da política de suspensão de serviços a utentes com dívidas anteriores e de duas das excepções (Factos Provados nºs e) e l)),

LXXVIII. Nem, antes disso, os mecanismos postos em prática para a cobrança dos valores em dívida (Facto Provado nº f) a k)).

LXXIX. E deu como provado com base, vimos já, não em rastos documentais ou evidências escritas, mas nos depoimentos dos já muito falados Dra. (…), Dr. (…), e, claro, Dr. (…).

LXXX. A não existência de regras reduzidas a escrito, relativas a esta matéria, na estrutura interna do Grupo Trofa Saúde foi tão bem explicada em audiência, que para a contrariar, só mesmo considerações vagas e genéricas, como faz o Tribunal.

LXXXI. O Dr. (…) explicou, de forma cristalina que a melhor forma, em termos de gestão, para comunicar este tipo de regras dinâmicas, é verbalmente, não apenas durante as formações a que são sujeitas as recepcionistas, supervisoras e coordenadoras, mas também em reuniões semanais com as supervisoras, em que esse e outros temas são debatidos (e não na “memória das recepcionistas”).

LXXXII. E disse ainda que a existência de um Manual contendo estas e outras regras internas, foi tentado, mas o Grupo concluiu que as pessoas, em geral não liam, além de que muitas regras mudavam com o tempo, o que dificultava ainda mais a via escrita.

LXXXIII. Mas o Tribunal acha que não! E entende, entrando por campos que evidentemente não domina, e em conjecturas distantes da realidade, que essas explicações “não são simplesmente compatíveis com parâmetros de normalidade e de razoabilidade.” (sic).

LXXXIV. Uma unidade hospitalar tem práticas de gestão próprias, e não pode ser gerido como outras organizações ou repartições, públicas ou privadas, de outras áreas.

LXXXV. O Dr. (…), que está no Grupo desde há 12 anos – altura em que este tinha apenas 2 hospitais e 2 clínicas – e é hoje Administrador da holding que detém actualmente mais de 20 unidades hospitalares, explicou ao Tribunal, com grande clareza, que, do ponto de vista das melhores práticas de gestão hospitalar, a redução a escrito deste tipo de regra e excepções, não é a que melhor assegura a principal finalidade da comunicação, ou seja, o conhecimento pelos destinatários.

LXXXVI. E explicou porquê, incluindo até na explicação a prática anterior do Grupo.

LXXXVII. Mas o Tribunal acha que essa explicação não se compadece com “parâmetros de normalidade e de razoabilidade. Quais? Não sabemos!

LXXXVIII. Ao contrário do que sucede, por exemplo, em organismos ou repartições, públicas ou privadas (nos quais porventura o Tribunal estaria a pensar), e onde a existência de manuais internos seja até uma imposição da lei, no caso da gestão hospitalar, essa Lei não existe.

LXXXIX. Falece, assim, este argumento da decisão recorrida.

XC. O segundo é a resposta do Dr. (…), então Administrador do HPVR, à reclamação então apresentada, onde este não referiu as referidas excepções, antes deu outra justificação para a suspensão dos serviços - Ponto 74 e 75 da Sentença, e também aqui não colhe a fundamentação da decisão recorrida (e também aqui foi dada uma explicação cabal pelas testemunhas em audiência).

XCI. Na referida resposta apresentada, o Dr. (…), que à data era Administrador do HPVR, referiu que a suspensão de serviços se devera ao não pagamento da dívida anterior, de €45,00, que a utente em causa tinha para com o Hospital.

XCII. Fê-lo, disse-se já e demonstrou-se em audiência (por ex. com o depoimento do Dr. (…), laborando em erro, possivelmente por utilização de uma minuta referente aos muitos casos em que a excepção do não cumprimento era mesmo aplicável.

XCIII. Esta carta, isolada e no contexto referido, não pode ter maior relevância probatória do que todas as restantes evidências nos autos, de que a excepção para utentes SNS existia mesmo e era aplicada diariamente no Grupo.

XCIV. Duas dessas evidências estão dadas como provadas, e estão em frontal contradição com esta alínea l) – concretamente, nas Alíneas p) e bb).

XCV. Terceiro, os e-mails internos do GTS sobre a matéria, que, na óptica do Tribunal, mostram que o que mudou, após o e-mail de 7 de Fevereiro de 2020, foi a política de suspensão de serviços e não os procedimentos adoptados para executar a política - Ponto 89. a 92. da Sentença - não tem razão, mais uma vez.

XCVI. Política e procedimentos são coisas distintas, e não se confundem.

XCVII. A política de suspensão de serviços a pacientes com facturas anteriores por liquidar, instituída há anos no GTS, que é comunicada a todos os funcionários que trabalham na área comercial, de facturação e recepção, quer nas suas admissões, quer durante o período em que aí exercem funções, corresponde ao conjunto dos princípios gerais e aos objectivos estratégicos visados pelo GTS, e que servem de base à sua planificação no âmbito da admissão ou recusa de pacientes que apresentam dívidas anteriores por liquidar, por serviços prestados em qualquer unidade do Grupo.

XCVIII. Os procedimentos de suspensão de serviços a pacientes com facturas anteriores por liquidar, consistem nos métodos e nos actos concretos em que se materializa, nomeadamente de índole administrativa e informática, de execução prática da política de suspensão de serviços do GTS, de pacientes que apresentam dívidas anteriores por liquidar, por serviços prestados em qualquer unidade do Grupo.

XCIX. No Grupo Trofa Saúde, a política em causa existe, pelo menos, desde 2012

C. Os procedimentos de execução da referida política foram alterados, pela primeira vez em Maio de 2019 e, posteriormente, em Fevereiro de 2020.

CI. Tal como resultou da prova testemunhal, excepcionavam-se, ab initio, da política de suspensão de pacientes com dívidas anteriores por liquidar, de entre outras, os utentes beneficiários do SNS.

CII. O Tribunal recorrido optou por ignorar as testemunhas disseram, e por chegar a uma conclusão que contraria os factos provados p) (de que a mesma utente já tinha usufruído, nos 5 dias anteriores, de 5 sessões de fisioterapia) e o facto provado bb) (de que a situação dos autos ocorreu apenas com a utente (…), num universo de 89 utentes do SNS com dívidas ao hospital que usufruíram dos seus serviços)!

CIII. Dá-se por integralmente reproduzido o teor dos pontos 176. a 192. desta alegação, acerca dos alertas informáticos até Maio de 2019, e de como as rececionistas deveriam enfrentar os casos de dívidas anteriores; acerca dos motivos para a alteração informática e das falhas que o sistema permitia.

CIV. O teor do e-mail de 6 de Maio de 2019 (doc. nº 1 que acompanhou o recurso de impugnação da decisão da ERS, que aqui se dá por reproduzido) apenas confirma aquilo que era e é a prática do GTS - de que as informações são transmitidas em reuniões – tendo o seu envio servido apenas para auxiliar a informação junto dos supervisores, os quais passariam verbalmente a informação aos recepcionistas.

CV. Conforme falado na reunião de sexta-feira (…); Para explicarem a cada rececionista visualmente (…)

CVI. Em face do grande aumento, até 2020, da rede de serviços do GTS, bem como da celebração das convenções com o Estado, o que potenciou o aumento exponencial do número de utentes que recorriam aos hospitais para serviços comparticipados pelo SNS, o HPVR inseriu, no início do ano de 2020, de forma a aperfeiçoar o procedimento em execução, uma alteração no seu sistema informático, tendo aditado às opções existentes de admissão de clientes com dívida, uma terceira opção designada de Opção 3 (Alerta 80-3) - Atendimento ao abrigo do P1, Hospital Publico ou acidente de trabalho – dá-se por integralmente reproduzido o teor do e-mail de 7.2.2020, junto aos autos.

CVII. Do referido e-mail, com o assunto “Novo motivo_alerta 80”, resulta exclusivamente o propósito de aditar uma nova opção ao alerta “80”, que já tinha as opções 01 e a 02, onde se inseriam na opção 8001, depois de devidamente justificados internamente pela supervisão, as admissões dos utentes do SNS e os restantes aí referidos que possuíam dívida.

CVIII. Com a referida individualização, quando contactados pelos/as recepcionistas, os supervisores passaram a poder identificar no sistema, sem necessidade de posterior justificação interna, a admissão dos utentes do SNS com dívida.

CIX. Por essa razão estão identificadas expressamente as situações que se inserem neste código, nomeadamente os “Cliente com marcação através do Hospital Público para o qual exista acordo” e “Clientes que apresentem P1 para atos convencionados e que liquidam a respectiva taxa, caso seja aplicável”.

CX. As conclusões do Tribunal nos pontos 89. a 92. da fundamentação, são meramente especulativas e não resultam do texto, pois do elemento textual do e-mail não é possível concluir que “a introdução de um novo alerta é comunicada como estando-se a dar a conhecer a exceção em causa e não apenas o novo mecanismo introduzido no sistema informático que permite a sua identificação.”

CXI. Do texto, aliás, não resulta que a excepção existia, nem que não existia, pela simples razão que o razão do e-mail não era fazer essa demonstração, mas sim resolver problemas práticos, com vista à cada vez melhor prestação de cuidados de saúde.

CXII. É, no entanto, patente que, lido com atenção, o e-mail está mais próximo de demonstrar a existência da excepção do SNS, do que o seu contrário!

CXIII. O que resulta desta comunicação interna de 7.2.2020, é que o HPVR não se conformou com a existência de erros e de falhas das recepcionistas, e adoptou esta medida preventiva e corretiva, com o intuito de evitar a sua repetição.

CXIV. Pelos vistos, não resultou a 100%, pois houve pelo menos mais UMA recepcionista que se enganou e por isso estamos aqui!

CXV. No mundo IDEAL da decisão recorrida, os erros são eliminados a 100%.

CXVI. No mundo REAL das empresas, isso não acontece!

CXVII. A Alínea l) dos Factos Provados não resiste ao cotejo com dois outros factos dados como provados nos autos, concretamente nas alíneas p) e bb), estas sim assentes em prova concreta, e com as quais a Alínea l) é incompatível.

CXVIII. Primeiro, à informação documental junta como Doc. nº 2 com o recurso de impugnação da decisão contraordenacional e o Doc. 1- A que acompanhou o requerimento da Recorrente de 11/4/2024, bem como as declarações prestadas pela testemunha Ricardo Moreira em sede de audiência de julgamento, que fundamentaram e criaram a convicção no Tribunal de que “A situação objeto dos autos ocorreu com um utente beneficiário do SNS, num universo dos 89 que se socorreram dos serviços do HPVR e num universo de 2043 em todo o Grupo Trofa Saúde.” - facto provado bb)

CXIX. Segundo, e como bem refere o Tribunal, com fundamento na informação prestada pelo HPVR no âmbito do PCO - expediente de entrada com a referência n.º EXP/112131/2022, junto a fls. 247 a 252 dos autos – “No período pós-dívida, a utente (…) acedeu a cuidados de saúde no H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., tendo realizado 5 sessões de fisioterapia (com a requisição n.º 4835007) entre o dia 25 de junho de 2019 e o dia 1 de julho de 2019.” – facto provado p).

CXX. Se a regra de excepcionar a admissão aos serviços do HPVR por utentes do SNS com dívidas não existisse, por que razão a utente (…), com dívida, foi previamente (na semana anterior!) admitida em 5 sessões de fisioterapia? E por que razão esse foi o único caso, num universo de 89 utentes do SNS com dívida que usufruíram dos serviços do HPVR?

CXXI. A resposta é simples e resulta da prova testemunhal e documental referida: a não admissão da Utente (…) resultou de um erro da recepcionista que atendeu a utente no dia 2 de Julho de 2019, e não da existência de uma “política de suspensão dos serviços a clientes aplicada aos utentes do SNS”.

CXXII. Tratou-se de um episódio pontual e isolado, resultante de uma evidente falha de comunicação com a recepção, aliada às limitadas opções de que as recepcionistas dispunham para excepcionar os casos que efectivamente integravam excepções, o que originou o erro da recepcionista na execução dos procedimentos fixados pelo GTS, lapso esse que o HPVR assume plenamente.

CXXIII. A tese do Tribunal não resiste a um simples teste de “razoabilidade e de normalidade”.

CXXIV. Sufragá-la equivaleria a admitir 1) Que, pelo menos em 88 (OITENTA E OITO) situações de utentes SNS com dívida que foram admitidos, as recepcionistas do Hospital NEGLIGENTEMENTE deixaram as pessoas entrar no Hospital e usufruir dos serviços e que 2) na ÚNICA vez que UMA recepcionista recusou essa admissão por existência de uma dívida anterior, fê-lo DOLOSAMENTE e ao abrigo de uma “política de suspensão de serviços” a clientes SNS com dívida!

CXXV. Será que isto faz algum sentido?!

CXXVI. A tese da “permeabilidade” do sistema referida por testemunhas (permeabilidade pontual e excepcional, como é evidente) é fraca e inconsistente pois não explica este abismo entre as situações de recusa (UMA) e a imensidão de situações de admissão com dívida.

CXXVII. Por tudo, o Facto Provado l) deverá ser alterado, devendo do mesmo passar a constar as duas alíneas referidas no ponto anterior:

“l) Excecionavam-se ab initio e à data dos factos da aplicação da referida “política de suspensão de serviços” apenas as seguintes situações:

a) Os casos em que as administrações das unidades podem, independentemente do montante da dívida, em casos excecionais, decidir com sensibilidade social, autorizando o atendimento mesmo quando se verifica o débito por parte do utente, nomeadamente em períodos e contexto económicos mais difíceis;

b) Independentemente do montante em dívida, o atendimento é sempre autorizado, em contexto de urgência ou de emergência médica. Nestes casos, o Hospital diligencia pelo atendimento médico imediato ao paciente, assegurando-lhe todos os cuidados de saúde necessários até à alta ou, quando se verificasse essa possibilidade, até à transferência deste para uma outra unidade de saúde.

c) O utente se deslocasse ao HPVR na qualidade de utente do SNS, com vales de cirurgia (SIGIC) e ao abrigo das convenções celebradas com o SNS ou de contratos com hospitais públicos;

d) O utente se deslocasse ao serviço ao HPVR na qualidade de sinistrado em acidente de trabalho, no âmbito de protocolo existente entre o hospital e a seguradora;

e) Estivessem pendentes reclamações em fase de análise pelo HPVR.”

Facto provado S)

CXXVIII. De tudo o que se encontra exposto nesta alegação nos artigos 76. a 226., que aqui dá data venia por reproduzidos, dos depoimentos prestados e dos documentos juntos, não é possível nem aceitável a conclusão do Tribunal de que o HPVR “representou e quis rejeitar os tratamentos médicos” (!), “representando como possível que sendo utente do SNS não o podia fazer e conformando-se com tal possibilidade”.

CXXIX. Como é isto possível, quando resultou cristalino da referida prova que a recusa resultou de um evidente lapso da recepcionista?!?

CXXX. A política do HPVR, e do GTS em geral, era exactamente a contrária, prevendo a admissão dos utentes do SNS que se encontrassem em situação de dívida.

CXXXI. Caso contrário, não teriam sido admitidos 88 dos 89 utentes que, até à actualização do procedimento, o foram efectivamente, nas mesmas circunstâncias – vide doc. nº 2 junto com o recurso da decisão contraordenacional, nem os 2043 (dois mil e quarenta e três) casos semelhantes admitidos, no mesmo período relevante para estes autos, em todo o Grupo Trofa Saúde.

CXXXII. De novo: terão sido DOIS MIL E QUARENTA E TRÊS casos de rececionistas negligentes e distraídas;

CXXXIII. Ou terá sido UM caso de UMA recepcionista negligente e distraída?

CXXXIV. Em última instância, a conduta do HPVR, concretizada no erro da sua recepcionista, configura uma mera negligência, sem qualquer consciência de erro de conduta associado.

CXXXV. Por tudo isto, o ponto s) da matéria de facto provada, deverá ser eliminado.

CXXXVI. Em substituição, deverá ser aditado o seguinte facto: A recusa de atendimento identificada no ponto o) resultou de erro na execução do procedimento de suspensão por dívidas em vigor no GTS, por parte da recepcionista que atendeu a utente.

Facto Provado Y)

CXXXVII. Da prova testemunhal e dos documentos juntos resulta que não corresponde à verdade que alteração de procedimentos, comunicada complementarmente por e-mail de 7 de Fevereiro de 2019, resulte que o Grupo Trofa Saúde “passou” a “excepcionar da política de suspensão de serviços anteriormente descrita, os utentes beneficiários do SNS e os utentes com marcação através de protocolos celebrados com hospitais públicos.”.

CXXXVIII. Esta interpretação do Tribunal está em rota de colisão com a restante prova produzida, designadamente testemunhal.

CXXXIX. O que sucedeu foi que a partir desse momento, foram alterados os procedimentos com os quais a política de suspensão era executada, tendo, nomeadamente, sido alterado o sistema informático da HPVR, de molde a surgir no écran visionado pelas recepcionistas, essa e outras excepções, através da utilização do código 8003, sem necessidade de justificação interna por parte das supervisoras.

CXL. Com o devido respeito, a conclusão do Tribunal recorrido é mera especulação, não resulta do sentido literal do e-mail, e assenta num inaceitável labéu de mentira, lançado sobre testemunhas sérias, idóneas e com provas dadas no mundo do trabalho.

CXLI. Deve, assim, este o Facto Y) ser alterado, no sentido de do mesmo passar a constar o seguinte: A partir de 7 de Fevereiro de 2020, o Grupo Trofa Saúde procedeu a alterações no procedimento de execução da política de suspensão de serviços de clientes por dívidas, passando a dispor, no seu sistema informático, de um código específico de admissão dos utentes beneficiários do SNS e dos utentes com marcação através de protocolos celebrados com hospitais públicos.

Facto Provado dd)

CXLII. Este “facto/conclusão”, que não representa matéria de facto, mas tão só uma consideração (errada) do Tribunal recorrido, não resiste ao que foi exposto nesta alegação nos artigos 76. a 226., que aqui dão data vénia por reproduzidos, dos depoimentos prestados e dos documentos juntos!

CXLIII. Para além do evidente carácter ofensivo e infundado.

CXLIV. A “livre apreciação da prova” não pode servir para sustentar uma sentença elaborada não com base em factos, mas em juízos de valor acerca das testemunhas, como forma de avalizar conjectura e conclusões que não têm qualquer reflexo com a realidade!

CXLV. Este ponto da matéria provada deve, pois, ser simplesmente eliminado.

Por fim:

CXLVI. Com fundamento na informação prestada pelo HPVR no âmbito do PCO - expediente de entrada com a referência n.º EXP/112131/2022, junto a fls. 247 a 252 dos autos do PCO, o Tribunal deu como provado o facto p), sobre as 5 sessões de fisioterapia (com a requisição n.º 4835007) entre o dia 25 de junho de 2019 e o dia 1 de julho de 2019.

CXLVII. Precisamente desse meio de prova resultou ainda que, após a recusa de tratamento no dia 2/7/2019, a Utente voltou a usufruir de 12 sessões nos serviços de fisioterapia do HPVR, com a requisição 4979745 do SNS, no período de 12 a 28/8/2019

CXLVIII. Este facto tem relevância para a factualidade em análise, pois demonstra que o HPVR corrigiu a situação e que a Autora continuou a aceder aos seus serviços, sem que tal prejudicasse o seu estado de saúde.

CXLIX. Por essa razão, entende a Recorrente que deve ser aditado o seguinte facto à matéria de facto provada:

A utente (…) voltou a aceder a cuidados de saúde no H.P.V.R.-Hospital Privado de Vila Real, S.A., tendo realizado 12 sessões de fisioterapia (com a requisição n.º 4979745) entre o dia 12 de Agosto de 2019 e 28 de Agosto de 2019.

CL. Quanto ao erro de julgamento de direito, a decisão do Tribunal de considerar verificada a conduta dolosa de recusa infundada de serviços, e de condenar a Recorrente numa coima de €10.000,00, está errada e deve ser revogada.

CLI. Não assiste qualquer razão ao Tribunal a quo, radicando a referida decisão numa errada aplicação do direito e de uma erra interpretação das normas jurídicas em causa, designadamente, da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, tal como já explanado nesta alegação e nestas conclusões.

CLII. Tudo o que acima se alegou na parte respeitante aos erros no julgamento da matéria de facto serve aqui para que se conclua pela inexistência da infração a título de dolo.

CLIII. Para além de tudo quanto já se disse quanto à inexistência de UMA SÓ NORMA LEGAL que qualifique a recusa de prestação de cuidados de saúde aqui discutida como INFUNDADA,

CLIV. Também se dirá que SE:

- o Grupo Trofa Saúde, e consequentemente a HPVR, tem há muito instituída uma política de suspensão de serviços a utentes devedores, que excepciona os utentes provenientes do SNS;

- a recusa de prestação do serviço à utente (…) no dia 2/7/2019 resultou de um erro isolado da recepcionista;

- a referida utente, com dívida pendente, recebeu, nos 5 dias anteriores à recusa, outros tantos tratamentos de fisioterapia no HPVR;

- o caso da utente (…) foi o único num universo de 89 utentes do SNS que, devido ao erro da recepcionista, foi recusado;

- a Recorrente demonstrou, inequivocamente, a sua preocupação em melhorar o procedimento que executa a política de suspensão, no início do mês de Fevereiro de 2020, passando a incluir um código que prevê expressamente os casos de admissão dos utentes do SNS com dívida, sem necessidade de justificação interna por parte da supervisão.

CLV. como pode o Tribunal chegar à conclusão de que existiu uma rejeição infundada, na perspectiva de uma actuação voluntária e intencional e por isso, com dolo?

CLVI. A “recusa” em causa foi um acto isolado - que ocorreu em resultado de um erro inconsciente.

CLVII. A condenação pela prática de qualquer infracção contraordenacional e a aplicação da respectiva coima depende da prática de um facto ilícito e censurável que preencha o tipo legal.

CLVIII. A ERS – e o Tribunal - descurou toda a factualidade constante dos autos de contraordenação que, ao contrário do afirmado na sua fundamentação, demonstram precisamente que o HPVR não actuou de forma dolosa.

CLIX. Tratou-se de um erro pontual, que não afasta a verdade que o Tribunal tenta apagar do quadro, de que o HPVR dá e sempre deu integral acesso aos seus serviços aos utentes beneficiários do SNS no âmbito das convenções celebradas.

CLX. “afirmar a existência de culpa numa conduta ilícita – seja por violação das prescrições legais estabelecidas, seja por violação das regras de ordem técnica ou de prudência comum que deviam ser adoptadas – implica a formulação de um juízo de reprovação por se considerar que o agente tinha obrigação para agir de modo a não violar as aquelas regras e que o não fez” - Acs. STA de 2008.05.29, Proc. 947/07; de 1985.06.28 (rec. n.º 19.014) e de 2006.04.04, Proc. 1.116/05.

CLXI. No caso, o Tribunal não poderia, em circunstância alguma, concluir que a conduta do HPVR foi dolosa, uma vez que a prova produzida afasta totalmente a possibilidade de o facto alegadamente ilícito ter sido praticado intencionalmente e “com consciência”, por parte da recepcionista que atendeu a utente em causa.

CLXII. Houve uma falha, e isso é reconhecido.

CLXIII. Mas não por haver uma política que implicasse a violação do direito de acesso aos serviços de saúde por parte dos utentes beneficiários do SNS, mas por mero lapso na aplicação do procedimento de suspensão do serviço.

CLXIV. Assim, o elemento subjectivo ou moral – a culpabilidade – que compõe a contraordenação, não se encontra, no caso, preenchido, nos termos previstos no art.º 8º do RGCO, o que afasta a aplicação de qualquer coima.

CLXV. Face à prova produzida, o Tribunal a quo não podia subtrair os factos por si recolhidos em julgamento à dúvida razoável, fazendo juízos de valor algo arbitrários e sem sustentação fáctica para dar os factos impugnados como provados.

CLXVI. Seja como for, e em qualquer caso, o Tribunal deveria ter observado o princípio in dubio pro reo, decorrente do princípio constitucional da presunção de inocência – artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, doravante, C.R.P., aplicável subsidiariamente nestes autos, artigo aqui violado, por não aplicação.

CLXVII. Pelo exposto, a Recorrente não violou o disposto nos artigos 12.º, al. b) e 61.º, nº 2, al. b), sub. al. ii) dos EERS, não podendo a Recorrente ser sancionada ao abrigo de tais normativos legais, por errada aplicação do direito.

SEM CONCEDER,

CLXVIII. Para o caso de V. Exa. entender que o referido acto isolado de recusa preenche o tipo legal da infracção, por tudo o que se expôs, sempre estaremos apenas em face de uma actuação de negligência desculpável ou mera negligência e não de uma actuação dolosa, pelo que, a coima a aplicar, tendo em conta os nº 4 e 2 do artigo 61º do EERS, não deverá ser superior a metade do limite mínimo previsto para a infração, no valor de €750,00.

CLXIX. Quanto à coima aplicada, entendeu o Tribunal a quo que a Arguida, em vez de quatro contraordenações, praticou uma única contraordenação, mas, incompreensivelmente, condenou a Recorrente numa coima de €10.000,00, quantia essa superior à que a ERS previu para cada uma das infracções, no valor de €7.500,00.

CLXX. E quantia obviamente excessiva para o que está em discussão.

CLXXI. Ou seja, por uma infracção, o valor da coima aplicada à Recorrente, de acordo com a posição da ERS, correspondia apenas ao valor de € 7.500,00.

CLXXII. Ao condenar em valor superior, o Tribunal a quo violou o princípio da proibição da “reformatio in pejus”, estabelecido no art.º 72º-A do RGCO e no artigo 409º do CPP, que impedia o Tribunal de agravar a pena, quer na sua espécie, quer na sua medida.

CLXXIII. O recurso da decisão do PCO foi interposto no interesse da Arguida e, por isso, em nenhuma circunstância o Tribunal podia agravar a coima anteriormente determinada para o tipo de infracção em que havia sido condenada.

CLXXIV. Para além disso, o Tribunal afastou a imputação de discriminação defendida pela ERS na decisão do PCO e manteve apenas a imputação de recusa infundada.

CLXXV. Ora, se recusa infundada com base em discriminação é a mais gravosa, pois pressupõe a violação de outro tipo de direitos, liberdades e garantias para além do direito ao acesso aos serviços de saúde, a mera recusa infundada é obviamente menos gravosa.

CLXXVI. Em todo o caso, face a todo o que foi alegado neste recurso, a pena aplicada – coima no valor de €10.000,00 – é completamente exagerada e desproporcional e, por isso, ilegal.

CLXXVII. Mais uma vez demonstrando o desapego do Tribunal à realidade, e ao que custa o dinheiro a ganhar às empresas!

CLXXVIII. O erro da recepcionista na aplicação do procedimento de suspensão de serviços não teve qualquer repercussão no estado de saúde da utente, a qual realizou, dias mais tarde, as sessões que lhe haviam sido prescritas, tal como decorre do facto provado cc) e o facto cujo aditamento se requer na parte da matéria de facto impugnada.

CLXXIX. Para além disso, o HPVR procedeu a alterações no procedimento de suspensão dos serviços em caso de utentes com dívida, de forma a evitar erros como os dos autos, sendo a situação em causa pontual e isolada, sem qualquer antecedente contraordenacional nessa matéria.

CLXXX. Assim sendo, em nenhuma circunstância a ERS poderia ter considerado grave e dolosa a conduta do HPVR, estando em causa, em última instância, a prática de uma infracção de reduzida gravidade – o que apenas se concede para efeito de raciocínio, mas sem conceder – e sempre a título de negligência e nunca de dolo.

CLXXXI. Ao decidir nos termos em que o fez, a Decisão recorrida violou, por não aplicação ou por aplicação ou interpretação erradas, as normas constantes dos artigos 12º al. a) e b) e 61º nº 2 b) ii) dos Estatutos da ERS, artigos 283º nº 3, al. b), 122º, 141º nº 4, al. b) e 355º nº 1, al. b) e nºs 2 e 3 do CPP, artigos 1º, 2º nº 1, 8º e 72º-A do RGCO e os artigos 20º nºs 1 e 5 e 32º nºs 1 e 10 da CRP.”

Tendo concluído que:

“TERMOS EM QUE, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a Recorrente absolvida da infracção em que foi condenada, bem como anulada a Deliberação decisória proferida no âmbito do Processo de Contraordenção nº ERS/625/2020, tomada em 15 de Junho de 2023.

Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, deve considerar-se que o HPVR agiu com simples negligência, leve e desculpável, devendo o valor da coima ser reduzido a € 750,00, dada a reduzida gravidade dos factos e a total ausência de consequências para a utente Madalena Ferreira.”

Admitido o recurso, respondeu a Entidade Reguladora da Saúde, apresentando as seguintes conclusões:

“A. A sentença do Tribunal a quo não merece qualquer censura, devendo a mesma ser mantida na ordem jurídica nos seus exatos termos.

B. Mesmo que se entenda que a formulação utlizada quanto ao elemento subjetivo na notificação a que respeita o artigo 50º do RGCO era insuficiente, conforme decorre da sentença recorrida, a verdade é que a nulidade derivada de tal conclusão é uma nulidade sanável e foi efetivamente sanada com a apresentação da defesa e da impugnação por parte da Recorrente.

C. É o que decorre da jurisprudência, aliás citada na decisão recorrida, segundo a qual “Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, Regime Geral das Contra-Ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação (artigos 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação (artigos 121.º [120], n.º 3, alínea c, e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações) (53). Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121.º [120], n.ºs 2, alínea d, e 3, alínea c, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.1 do Regime Geral das Contra-Ordenações). Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada (artigos 121.º, n.º 1, alínea c, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações);

D. A decisão não padece de qualquer omissão quanto ao elemento subjetivo de cada infração e preenche os requisitos de fundamentação previstos no artigo 58º do RGCO.

E. Mesmo que se entende-se existir alguma insuficiência, “a violação do artigo 58.º, nº 1, do RGCO, consubstancia uma nulidadesanável, por força do artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO” (cf. sentença recorrida, p. 24), o que efetivamente ocorreu com a apresentação do recurso de impugnação por parte da Recorrente.

F. A prerrogativa exercida pela ERS decorre de normas especiais previstas nos seus Estatutos (em concreto o artigo 25º, n.º 5) e cujos requisitos foram devidamente observados.

G. Tal prerrogativa não viola o direito à não autoincriminação.

H. Não podem ser excluídas do campo de aplicação do artigo 25º, n.º 5 dos Estatutos da ERS as respostas prestadas pela Recorrente no âmbito de pedido de informação que lhe tenha sido dirigido, com exceção, como refere a sentença, de declarações confessórias.

I. As respostas que a Recorrente endereçou à ERS não são declarações confessórias, sendo que não é porque tenham servido de prova a determinados factos que as mesmas se tornam confessórias.

J. Nem a decisão da ERS, nem a sentença recorrida as tomou como tal, porque efetivamente não têm as características desse tipo de declarações.

K. Importa ter presente o disposto no artigo 75º/1 do RGCO, nos termos do qual, em regra e salvo se o contrário não resultar desse diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito.

L. Ou seja, à ora Recorrente não é permitido impugnar em termos amplos a matéria de facto (artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal), só podendo fazê-lo nos termos limitados referidos no artigo 410.º, n.º 2, do daquele diploma, sendo certo que, neste caso, os vícios decisórios têm que resultar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

M. Percorrendo a douta sentença na parte ora em análise, não se descortina i) qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ii) nem qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, iii) nem, por fim, qualquer erro notório na apreciação da prova.

N. O fundamento da discordância da Recorrente quanto à valoração da prova testemunhal – saber se um determinado depoimento de uma testemunha foi ou não credível em certos aspetos – não se enquadra em qualquer dos vícios constantes do n.º 2 do artigo 410º do CPP, nem pode ser apreciado tendo como recurso apenas a decisão recorrida.

O. A tese da Recorrente, segundo a qual uma testemunha não pode ser credível numa parte do depoimento e não credível noutra não é minimamente atendível, já que isso significaria reduzir princípio da livre apreciação da prova a um juízo único: a testemunha ou mente ou não mente, ou convence ou não convence, independentemente do que diga ao longo de todo o seu depoimento;

P. A sentença recorrida limitou-se a exercer o princípio da livre apreciação da prova, dentro dos limites legalmente estabelecidos, nada lhe podendo ser assacado de um ponto de vista de legalidade.

Q. Nessa medida, todas as alterações à matéria de facto pugnadas pela Recorrente devem improceder, por não se enquadrarem em qualquer dos vícios previstos no artigo 410, n.º 2 do CPP e por não ser admissível a revisão da matéria de facto em sede de recurso.

R. A sentença recorrida não padece de qualquer vício na determinação da matéria de facto, razão pela qual não pode ser outra a conclusão que não a de que a Recorrente agiu com dolo quanto à infração pela qual foi condenada.

S. A sentença recorrida não viola o princípio da proibição da reformatio in pejus porquanto o mesmo não vigora nos presentes autos atento o disposto no artigo 67º, n.º 3 dos Estatutos da ERS.

T. A coima aplicada mostra-se devidamente fundamentada, adequada e proporcionado, não padecendo de qualquer invalidade ou violação dos normativos aplicáveis;”

Tendo concluído que:

“Termos em que, com o sempre mui Douto suprimento de V. Exas. deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida nos seus exatos termos.”

O Ministério Público também respondeu, apresentando, em síntese, as seguintes conclusões:

“- A douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício, erro de julgamento ou de direito, contendo uma profunda e compreensível avaliação de toda a prova, onde sobressai racionalidade, lógica e a matriz comum.

- Encontra-se provado que HPVR recusou quanto a uma utente do SNS e por quatro vezes a prestação de cuidados de saúde prescritos, requisitados e suportados por esta entidade no âmbito de convenção existente entre o Recorrente e o SNS

- O que para o TCRS traduz a prática de uma rejeição infundada, pelo que, por uma vez foi preenchido o tipo infracional dos artigos 12.º/b, e, 61.º/2.º/alínea b)/subalínea ii, 2.ª parte, do DL 126/2014 de 22 de agosto (Estatutos da ERS), violação das regras relativas ao acesso a cuidados de saúde por via da adoção de práticas de rejeição infundadas em estabelecimento prestador de cuidados de saúde com convenção/acordo com o SNS,

- Tendo o TCRS feito repercutir o número de vezes – 4 -, em que o bem jurídico foi atingido na concreta medida da sanção,

- Nos termos do disposto no artigo 75.º/1 do RGCO (ex vi artigo 89.º do NRJC) o recurso de sentença em processo de contraordenação/recurso de impugnação judicial é somente de direito, funcionando o Venerando Tribunal da Relação como tribunal de revista, ainda que possa ver-se confrontado com os vícios previstos no artigo 410.º do CPP, por via do previsto no n.º 2 do mesmo normativo. Em todo o caso, a matéria de facto provada ou não provada fica estabilizada na sentença da 1.ª instância.

- O direito das contraordenações não é direito penal, nem direito processual penal, pelo que não vigorando no processo contraordenacional o princípio do acusatório, em qualquer caso, não há aplicação subsidiária do artigo 283.º do CPP, que é norma privativa do processo penal,

- Porque o artigo 50.º do RGCO disciplina a acusação administrativa, não se verifica qualquer lacuna de previsão.

- O TCRS considerou que a nulidade da acusação administrativa por violação do disposto no artigo 50.º do RGCO, por não conter a narração fática do dolo, se encontrava sanada por ter constatado que logo em sede de defesa escrita o Recorrente não só invocou a nulidade, como apresentou uma defesa de mérito, alegando erro não censurável e conduta negligente,

- Quanto à decisão, o TCRS transcrevendo excertos da decisão condenatória da ERS, demonstrou a existência no respetivo texto dos enunciados de facto, - e sua justificação -, do dolo do tipo e da culpa.

- Quanto à alegada utilização ilegal das declarações escritas prestadas num inquérito, o douto Tribunal, considerou que no processo contraordenacional é aceitável que as garantias próprias do processo penal tenham um âmbito de aplicação mais reduzido e por isso decidiu que as declarações escritas prestadas pelo HPVR no processo de inquérito ERS/079/2019, identificadas nos factos provados da decisão da ERS, e utilizadas como meio de prova, não continham declarações confessórias, sendo prova válida,

- E, não afetavam o princípio da imediação porque HPVR não estava impedido de requerer a tomada de declarações ao seu legal representante.

- As conclusões do recurso XXXI a CLXVII conformam apenas impugnação da matéria de facto provada da douta sentença, por procurarem contrariar os factos provados l, s, y, dd, p, bb, f a kk, visando obter a modificação de factos provados para não provados, ou, mesmo, a sua eliminação da sentença, sobretudo os factos provados l, s, y, dd, tudo em violação do disposto no artigo 75.º do RGCO.

- O TCRS não violou o princípio da reformatio in pejus,

- A sanção encontra-se fundamentadas de forma ampla e esgotante e mostra-se adequada ao grau de ilicitude e de culpa, ao número de vezes que o bem jurídico foi violado e à ausência de arrependimento efetivo do Recorrente.”

Tendo concluído que:

“Assim, porque o recurso de HPVR, não contém conclusões, conforma meio processual impróprio e impugnação de facto proibida, enferma de erro na interpretação dos factos provados e das normas aplicáveis, deve ser julgado manifestamente improcedente, e, manter-se a douta sentença recorrida.

VEXAS, farão como sempre JUSTIÇA.”

Neste Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta, apôs o seu “visto”

Após exame preliminar, foram os autos aos vistos e, de seguida, à conferência.

II- Questões a decidir

Considerando que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal) e considerando que nos termos do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, este Tribunal apenas conhece de matéria de direito, importa conhecer das seguintes questões:

Nulidade da sentença.

- existência de contradição insanável da matéria de facto provada;

- existência de erro notório na apreciação da prova;

Erro de direito.

- por não considerar a existência de nulidade da acusação e da decisão administrativa por falta de densificação do elemento subjetivo da infração;

- por considerar sanada a nulidade;

- por não considerar a existência de nulidade da decisão administrativa por ter utilizado as declarações escritas prestadas noutro processo administrativo;

- do tipo legal da infração (negligência/ dolo; in dubio pro reo; presunção de inocência);

- da coima (excessiva e desproporcionada; princípio da reformatio in pejus).

III- Fundamentação

A- Factos provados

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

a) A Arguida tem sede na Rua de (…), n.º 3, Vila Real, e encontra-se inscrita na SRER da ERS sob o n.º (…)70, desde 11 de maio de 2018, enquanto entidade responsável por um estabelecimento prestador de cuidados de saúde hospitalares.

b) Tal estabelecimento, que gira sob a mesma denominação da sociedade comercial, encontra-se registado, no SRER da ERS, sob o n.º (…)80.

c) A Arguida é detida pela sociedade GTS – Grupo Trofa Saúde, SGPS, S.A., pertencendo ao grupo societário Trofa Saúde.

d) A Arguida detém convenção com o SNS, na tipologia de medicina física e reabilitação, entre outras.

e) O Grupo Trofa Saúde, no qual se inclui o H.P.V.R possui uma política de suspensão de serviços aplicável a todos aqueles que, à data da admissão para a prática do ato médico/serviço de saúde, apresentem saldo devedor para com qualquer uma das unidades do grupo por serviços/atos anteriormente prestados.

f) De acordo com essa política, após prestação de um qualquer ato médico/serviço de saúde, é emitida a competente fatura que: apresentada a pagamento ao utente é por este paga e o processo é tido como finalizado; ou apresentada a pagamento ao utente, o mesmo não efetua o pagamento e é iniciado o processo de cobrança desse valor.

g) Nos casos em que é iniciado o processo de cobrança, é adotado pelo H.P.V.R. o seguinte procedimento: no dia seguinte à emissão da fatura é efetuado um contacto telefónico com o utente para que este proceda ao pagamento em falta; ao décimo primeiro dia seguinte à emissão da fatura, sem que tenha ocorrido o pagamento, é enviada, ao utente, uma carta de interpelação/alerta, via correio simples; ao décimo quarto dia seguinte à emissão da fatura, sem que tenha ocorrido o pagamento, é enviada, ao utente, uma nova carta de interpelação/alerta, via correio simples.

h) Paralelamente às tentativas de cobrança supra descritas, e de acordo com a mencionada “política de suspensão de serviços”, sempre que um utente, com saldo devedor ao Grupo, se apresente numa qualquer unidade hospitalar do mesmo, o sistema informático gera automaticamente um alerta de dívida na sua ficha, sendo solicitado pelos serviços de receção do prestador, para poder ser atendido, que proceda ao pagamento dos valores em falta.

i) Caso o utente opte por não efetuar o referido pagamento, os serviços de saúde ficam, então, suspensos, salvo as exceções infra indicadas.

j) Os procedimentos (cobrança e suspensão de serviços) não deixavam de ser acionados mesmo nas situações em que não existe um contacto presencial com o utente, designadamente: quando o utente saia da unidade sem passar pelo balcão (a fatura não pode ser apresentada e o pagamento não é realizado); quando o subsistema/seguradora do cliente vierem, posteriormente, rejeitar a comparticipação do ato/tratamento médico, por falta de direitos do beneficiário – nestes casos, as entidades procediam à devolução da fatura, sendo necessário que as Unidades procedam, mais tarde, à emissão de uma nova.

k) Nos casos referidos no facto provado anterior: a fatura chegava ao conhecimento do utente, sendo remetida, no dia seguinte, com carta simples, para o endereço que constasse da sua ficha; são enviadas as cartas de interpelação/alerta, via correio simples; a suspensão pode, igualmente, ser aplicada.

l) Excecionavam-se ab initio e à data dos factos da aplicação da referida “política de suspensão de serviços” apenas as seguintes situações:

a) Os casos em que as administrações das unidades podem, independentemente do montante da dívida, em casos excecionais, decidir com sensibilidade social, autorizando o atendimento mesmo quando se verifica o débito por parte do utente, nomeadamente em períodos e contexto económicos mais difíceis;

b) Independentemente do montante em dívida, o atendimento é sempre autorizado, em contexto de urgência ou de emergência médica. Nestes casos, o Hospital diligencia pelo atendimento médico imediato ao paciente, assegurando-lhe todos os cuidados de saúde necessários até à alta ou, quando se verificasse essa possibilidade, até à transferência deste para uma outra unidade de saúde.

m) No dia 12 de junho de 2019, a utente (…) realizou uma consulta de ortopedia no H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A

n) O valor devido pela consulta – 45,00 EUR– não foi liquidado pela utente ao H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A

o) No dia 26 de junho de 2019, o H.P.V.R. – Hospital Privado de Vila Real, S.A. remeteu à utente (…), para o endereço (…), uma carta de interpelação, via correio simples, para pagamento do valor em dívida, com a cominação de que “Caso o pagamento não seja efetuado, o Hospital Privado de Vila Real S.A. procederá, de imediato, à suspensão de serviços sem mais avisos”.

p) No período pós-dívida, a utente (…) acedeu a cuidados de saúde no H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., tendo realizado 5 sessões de fisioterapia (com a requisição n.º 4835007) entre o dia 25 de junho de 2019 e o dia 1 de julho de 2019.

q) No dia 2 de julho de 2019, a utente (…) deslocou-se ao H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A. para aceder a cuidados de saúde de medicina física e reabilitação, nomeadamente sessões de fisioterapia, previamente agendadas, prescritas pelo seu médico de família, o qual emitiu a respetiva requisição designada vulgarmente por “P1”.

r) Nesse dia, a rececionista recusou o acesso da utente (…) às sessões de fisioterapia previamente agendadas, prescritas e financiadas pelo SNS, em virtude da utente possuir em dívida o valor de 45,00 EUR e cancelou as sessões agendadas para os dias 3, 4 e 5 de julho pelo mesmo motivo.

s) A Arguida representou e quis rejeitar os tratamentos médicos em causa à utente supra identificada, representando como possível que sendo utente do SNS não o podia fazer e conformando-se com tal possibilidade, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida.

t) No dia 4 de julho de 2019, a utente (…) apresentou uma reclamação no livro de reclamações do H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., alegando, em suma, que o prestador lhe tinha negado o acesso a cuidados de saúde que lhe haviam sido prescritos pelo respetivo médico assistente dos cuidados de saúde primários.

u) No dia 10 de julho de 2019, o H.P.V.R. remeteu à utente (…), para o endereço (…), uma nova carta de interpelação intitulada “ÚLTIMO AVISO”, via correio simples, com a cominação de que “Confirmando-se a falta de pagamento do(s) documento(s) acima discriminado(s), para além da suspensão de serviços já efetuada, o Hospital Privado de Vila Real S.A., procederá, de imediato, ao envio deste débito para Contencioso”.

v) No dia 24 de julho de 2019, a utente (…) procedeu ao pagamento da fatura em dívida, relativa a consulta de ortopedia, utilizando o saldo (desconto) existente no seu cartão de cliente (10,00 EUR), tendo sido anulada a fatura originária e emitida uma nova fatura no valor de 35,00 EUR.

w) Em 11 de julho de 2019 o Conselho de Administração da ERS deliberou proceder à abertura do processo de inquérito, registado internamente sob o n.º ERS/079/2019, para análise de diversas reclamações sobre alegados constrangimentos no acesso a cuidados de saúde, relativas a prestadores de saúde distintos – embora todos eles pertencentes ao grupo Trofa Saúde, SGPS, S.A.

x) No mesmo processo de inquérito, a ERS notificou a Arguida através de ofício datado de 09.10.2020 da deliberação tomada nesse processo, que determinava, entre o mais, que garantisse o direito de acesso dos utentes à prestação de cuidados de saúde sempre que este tenha na sua génese um contrato de convenção celebrado pelo prestador com o SNS, que respeitasse os termos dos contratos de convenção que tivesse celebrado com o SNS e que desse cumprimento imediato à instrução emitida, bem como desse conhecimento à ERS, no prazo de 30 dias, das medidas e/ou procedimentos por si adotados para o efeito.

y) Na sequência dessa deliberação no dia 7 de fevereiro de 2020, o Grupo Trofa Saúde procedeu à alteração do procedimento em vigor até então, passando a excecionar da aplicação da política de suspensão de serviços anteriormente descrita, os utentes beneficiários do SNS e os utentes com marcação através de protocolos celebrados com hospitais públicos.

z) No período de tributação de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 2021, o H.P.V.R. registou um total de rendimentos do período de 10.635.953,04 EUR, um volume de negócios de 10.582.101,64 EUR, um prejuízo fiscal de 367.131,75 EUR e um capital próprio no valor de €1.079.157,07 e no ano de 2022 obteve um volume de negócios no montante de € 13.063.197,06, um resultado líquido positivo no valor de € 452.989,11 e um capital próprio no valor de €1.282.146,18.

aa) No que se refere à prática sancionatória da ERS, não são conhecidos os antecedentes contraordenacionais do H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., encontrando-se ainda em fase de instrução o processo de contraordenação n.º PCO/031/2023.

bb) A situação objeto dos autos ocorreu com um utente beneficiário do SNS, num universo dos 89 que se socorreram dos serviços do HPVR e num universo de 2043 em todo o Grupo Trofa Saúde.

cc) A recusa referida não teve repercussão no estado de saúde da utente, a qual realizou, dias mais tarde, as sessões que lhe haviam sido prescritas.

dd) A Arguida não está genuinamente arrependida pelos factos praticados e tentou ocultar a verdade em relação ao facto dos utentes da SNS não serem excecionados pela sua política de suspensão dos serviços vigente à data dos casos de rejeição supra descritos.

B- Factos não provados

A decisão recorrida não deu como provados quaisquer factos.

IV- O Direito

A Recorrente pugna pela nulidade da acusação e da decisão da ERS por, no seu entender, terem violado disposições legais.

Assinale-se que não compete a este Tribunal tomar conhecimento de putativas nulidades da decisão administrativa, desde logo, porque, como é bom de ver, o que está agora em crise é a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

Aliás, a este respeito, o artigo 73.º do RGCO é bastante claro quando refere que “recorre-se para a relação da sentença ou do despacho judicial proferidos nos termos do artigo 64.º”.

Finalmente, acresce referir que existe jurisprudência abundante sobre a temática, destacamos o acórdão de 20 de janeiro de 2024, proferido no âmbito do processo n.º 150/23.5YUSTR.L1, nesta Secção do TRL.

Nessa medida, sem prejuízo da respetiva aferição enquanto (eventual) erro de direito da decisão proferida a esse respeito pelo Tribunal a quo, não se conhece das putativas nulidades da decisão administrativa.

- Das nulidades da sentença.

A Recorrente pugna que a sentença em crise padece de contradição insanável da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova.

Estando em causa o recurso de despacho judicial que conheceu da impugnação judicial de uma decisão administrativa proferida em processo de contraordenação, o disposto no artigo 75º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) estabelece que “se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.

Não obstante, o artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, aplicável por força do artigo 41.º do RGCO, determina que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recuso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) erro notório na apreciação da prova.”

Ora, apesar de não as indicar, é com base nestas disposições que a Recorrente suscita a intervenção deste tribunal.

Vejamos se lhe assiste razão.

Para se verificar a insuficiência da matéria de facto para a decisão, “a matéria de facto apurada no seu conjunto terá de ser incapaz para, em abstrato, sustentar a decisão condenatória ou absolutória tomada pelo tribunal. “A afirmação do vício ora em causa, importa, sim, sempre, uma adequada perspectiva do objecto do processo, cujos confins são fixados pela acusação e/ou pronúncia complementada pela pertinente defesa. (…) Se se constatar que o tribunal averiguou toda a matéria postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objecto do Processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de «não provado», então o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão”.

Assim, apenas quando da própria decisão não decorrem elementos fácticos suficientes para que se possa adotar aquela solução jurídica, em virtude de o Tribunal ter deixado de dar resposta a um facto essencial que integre o objeto do processo, é que se poderá considerar estarmos perante uma insuficiência da matéria de facto.

Nesta medida, “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente”(cfr. Ac. do STJ de 7 de junho de 2023, proferido no âmbito do processo 8013/19.2T9LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).

Tal vício ocorre, assim, quando analisada a peça processual, a conclusão nela contida extravasa as premissas por a matéria de facto provada ser insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, sempre na economia da decisão.

Por sua vez, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões antagónicas entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja, quando se dá por provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.

O STJ, sobre a alínea b) do n.º 2 do artigo em análise, decidiu que abrange “dois vícios distintos:

- A contradição insanável da fundamentação; e

- A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

No primeiro caso incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Trata-se de “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, de tal modo que “se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.

Por seu turno, a contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas.

Finalmente, o erro notório na apreciação da prova “consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater, somente, ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.

Na lição do Prof. Germano Marques da Silva, regras da experiência comum, “são generalizações empíricas fundadas sobre aquilo que geralmente ocorre. Tem origem na observação de factos, que rotineiramente se repetem e que permite a formulação de uma outra máxima (regra) que se pretende aplicável nas situações em que as circunstâncias fáticas sejam idênticas. Esta máxima faz parte do conhecimento do homem comum, relacionado com a vida em sociedade.”. In " Curso de Processo Penal", Verbo, 2011, Vol. II, pág. 188.

Verifica-se o erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.

Existe, designadamente, “... quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. - Cf. Conselheiros Leal-Henriques e Simas Santos, obra citada, 2.º Vol., pág. 740 e, no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 4-10-2001 (CJ, ASTJ, ano IX, 3º, pág.182) e acórdão da Rel. Porto de 27-9-95 (C.J., ano XX, 4º, pág. 231).

Por esta razão, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art.374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal).

Este erro na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média.

Dito de outro modo, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente Cf. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341) (cfr. Ac. TRC de 10 de julho de 2018, proferido no âmbito do processo n.º 26/16.2GESRT.C1, in www.dgsi.pt).

Tais vícios têm, como se assinalou, que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terá que ser autosuficiente.

Mas não pode incluir-se na insuficiência da matéria de facto, no erro notório na apreciação da prova, ou na contradição insanável da fundamentação, a sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/efectuar à forma como os factos dados como provados foram julgados ou enquadrados juridicamente ou sequer àquela como o Tribunal Recorrido valorou a prova produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no artigo 127.º, do Código Processo Penal.

Dito de outra forma, aqueles vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida e não de elementos processuais a ela estranhos, ainda que produzidos no âmbito da discussão judicial do caso, designadamente depoimentos testemunhais, pelo que, a insuficiência da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação, ou contradição entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova devem resultar de per si do texto da decisão recorrida e ser analisados em função do aí consignado, conjugado com as regras de experiência.

“Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto” (CCP Comentado, 3.ª Ed revista, António Henriques Gaspar e outros, p. 1291), objecto de recurso que em matéria contraordenacional está excluído do Tribunal de 2ª instância, conforme decorre do referido art.º 75º nº 1 do RGCO.

(Factos Provados al. l), p) e bb)

A Recorrente alega que “Alínea l) está em contradição frontal e insanável com outras duas alíneas da matéria de facto provada, concretamente as Alíneas p) e bb).”

Dispõem as citadas alíneas que:

“l) Excecionavam-se ab initio e à data dos factos da aplicação da referida “política de suspensão de serviços” apenas as seguintes situações:

a) Os casos em que as administrações das unidades podem, independentemente do montante da dívida, em casos excecionais, decidir com sensibilidade social, autorizando o atendimento mesmo quando se verifica o débito por parte do utente, nomeadamente em períodos e contexto económicos mais difíceis;

b) Independentemente do montante em dívida, o atendimento é sempre autorizado, em contexto de urgência ou de emergência médica. Nestes casos, o Hospital diligencia pelo atendimento médico imediato ao paciente, assegurando-lhe todos os cuidados de saúde necessários até à alta ou, quando se verificasse essa possibilidade, até à transferência deste para uma outra unidade de saúde.”

p) No período pós-dívida, a utente (…) acedeu a cuidados de saúde no H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., tendo realizado 5 sessões de fisioterapia (com a requisição n.º 4835007) entre o dia 25 de junho de 2019 e o dia 1 de julho de 2019.

bb) A situação objeto dos autos ocorreu com um utente beneficiário do SNS, num universo dos 89 que se socorreram dos serviços do HPVR e num universo de 2043 em todo o Grupo Trofa Saúde.

Importa desde já referir que do confronto das citadas alíneas não se alcança a existência de contradição.

Efetivamente, a circunstância da utente ter realizado 5 sessões de fisioterapia num determinado período, não é impeditivo que mais tarde lhe tivesse sido negada a realização de mais sessões; pode, aliás, no primeiro momento ter ocorrido um lapso de quem a rececionou e não ter cumprido com o que estava implementado ou, entretanto, ter sido implementada a “nova regra”; finalmente, também não se vê que seja contraditório que (só) um utente beneficiário do SNS, dos 89 que se socorreram dos serviços do HPVR, tenha sido abrangido pela “política de suspensão de serviços”, desde logo por se desconhecer se estavam exatamente nas mesmas condições, em especial, face ao referido, se ocorreram na mesma altura ou se foram anteriores.

Assinale-se que a Recorrente reforça a defesa da alegada contradição no recurso à análise da prova produzida, conforme decorre dos pontos LX a XCIV das conclusões do respetivo recurso.

Aliás, tal resulta de forma evidente quando afirma que “tendo em conta os depoimentos das testemunhas, e a restante prova produzida, resultou evidente que, para além das duas excepções à referida política de suspensão … existem duas outras que o Tribunal ignorou …”, ou “esta carta, isolada e no contexto referido, não pode ter maior relevância probatória do que todas as restantes evidências nos autos” ou “os e-mails internos do GTS sobre a matéria, que, na óptica do Tribunal, mostram que o que mudou, após o e-mail de 7 de Fevereiro de 2020, foi a política de suspensão de serviços e não os procedimentos adoptados para executar a política - Ponto 89. a 92. da Sentença - não tem razão”.

Porém, como julgamos ter deixado claro, não resultando do texto da decisão recorrida a pugnada contradição, tal exercício mostra-se arredado ao conhecimento deste Tribunal ad quem.

Assim, quanto a este vício, improcede a pretensão da Recorrente.

A Recorrente alega “ser simplesmente chocante” a forma como o Tribunal valorou os depoimentos das testemunhas. “Das duas uma: ou os depoimentos são credíveis, objectivos e imparciais ou não são!”

Mais alega, reportando-se à “regra de excepcionar a admissão aos serviços do HPVR por utentes do SNS com dívidas não existisse”, que a tese do Tribunal não resiste a um simples teste de “razoabilidade e de normalidade”.

Alega ainda que “Sufragá-la equivaleria a admitir 1) Que, pelo menos em 88 (OITENTA E OITO) situações de utentes SNS com dívida que foram admitidos, as recepcionistas do Hospital NEGLIGENTEMENTE deixaram as pessoas entrar no Hospital e usufruir dos serviços e que 2) na ÚNICA vez que UMA recepcionista recusou essa admissão por existência de uma dívida anterior, fê-lo DOLOSAMENTE e ao abrigo de uma “política de suspensão de serviços” a clientes SNS com dívida!

Será que isto faz algum sentido?!”

Pugnou que, em consequência, “diversos pontos de facto se encontram incorretamente julgados, nomeadamente os Factos Provados l), s), y) e dd).”

Considerando os ensinamentos expostos a respeito do artigo 410.º do CPP, resulta, mais uma vez, salvo o devido respeito, que os apontados vícios não resultam do texto da sentença em crise.

Vejamos porquê.

No que diz respeito à forma como o Tribunal justificou a valoração dos depoimentos das testemunhas, ou seja, considerando-os para determinado facto e não os considerando para outro facto, não se vê de que forma contrarie as leis da lógica.

A esse respeito o Tribunal, em sede de fundamentação da matéria de facto, consignou que:

“65. O depoimento da testemunha foi credível nesta parte, pois os factos em questão em nada afetam a responsabilidade contraordenacional da Arguida objeto de discussão nos autos, sendo, desse ponto de vista, inócuos. Por conseguinte, não há nenhuma razão para que a testemunha não tivesse falado com verdade nesta parte.

66. A alínea l) dos factos provados incide sobre as exceções previstas na “política de suspensão de serviços”. Este é um dos pontos controvertidos e assume uma importância central no recurso de impugnação, pois do mesmo depende a configuração da conduta como um erro da rececionista que atendeu a cliente ou um defeito da sua própria organização interna, por via da definição da referida política. A discordância da Arguida, face àquilo que a ERS deu como provado e que corresponde também à nossa convicção vertida na alínea em análise, reconduz-se a um ponto específico, que consiste em saber se nas exceções à suspensão de serviços se incluíam ou não, à data dos factos, os utentes do SNS. A convicção firmada é em sentido negativo pelas razões que passamos a expor.

67. Em primeiro lugar, não há qualquer evidência escrita anterior à data da prática dos factos que documente a existência dessa exceção dentro da estrutura interna da Arguida.

68. A mensagem de correio eletrónica datada de 06.05.2019, junta pela Arguida como documento n.º 1 do recurso de impugnação (fls. 750), não atesta esse facto, pois não faz nenhuma referência expressa ou implícita à aludida exceção. Apenas demonstra a introdução de uma alteração do procedimento de cobrança de dívidas, por via da introdução de um novo alerta de dívida, mas sem que daí se consiga inferir a existência ou não à data dos factos desta exceção. Aliás, o propósito da Arguida ao juntar este documento foi apenas demonstrar uma mera alteração do procedimento de cobrança e não a introdução da exceção nesta data, tanto assim que, na versão dos factos que defende, a exceção já existe desde 2012.

69. Esse rasto documental não era suposto existir caso fosse verdade que a referida exceção estava implementada e em vigor à data dos factos? Considera-se que sim. Em audiência de julgamento (…) esclareceu que os procedimentos administrativos, como é o caso, são transmitidos verbalmente às rececionistas no momento da sua integração e em reuniões semanais com as supervisoras, sendo procedimentos que têm um grande dinamismo e por isso não podem estar à espera que as pessoas tenham uma capa com 300 páginas que vejam, sigam e consigam acompanhar. Referiu ainda que nos recursos humanos iniciaram a tarefa de criar um manual e perceberam que não conseguiam ter uma realidade exequível e que não seria melhor do que transmitir oralmente. Mais esclareceu que por vezes enviam emails, que nem sempre são bem escritos, muitas vezes são curtos e genéricos, sendo nas reuniões onde o procedimento é explicado e desenvolvido. Também não existe uma plataforma informática com procedimentos administrativos.

70. Não se duvida de que (…) é a pessoa mais indicada, dentro da estrutura interna da Arguida, para esclarecer esta matéria, pois, no que respeita às razões de ciência da testemunha, a testemunha é irrepreensível. Contudo, as suas afirmações sobre o ponto em análise não são simplesmente compatíveis com parâmetros de normalidade e razoabilidade. Com efeito, não é credível que em organizações complexas como o GHT os procedimentos administrativos instituídos existam apenas na memória das pessoas que integram a sua organização interna sobretudo quando o seu percurso desde a criação até à sua implementação envolve necessariamente pessoas diferentes. Efetivamente, a exceção em análise teve de ser pensada e decidida pelo conselho de administração ou por um departamento. Depois de pensada e decidida teve de ser transmitida às unidades de execução, que podem integrar mais do que um nível operativo, como era o caso, pois decorre do depoimento da testemunha que existiam rececionistas e supervisores e teve de ser igualmente transmitida aos núcleos de formação dos novos operativos. Para além disso, a memória das pessoas falha, por isso é que se criam repositórios de informação, para serem consultados quando haja dúvidas ou falhas, estando essa tarefa atualmente significativamente facilitada por via dos sistemas informáticos.

71. Por conseguinte, não é plausível que, nos tempos que se vivem e viviam em 2019, de grande sofisticação e complexidade na organização interna de empresas com alguma dimensão como o GHT, que dispõem de ferramentas de comunicação e compilação de informação eficazes, uma exceção tão importante como aquela que está em causa fosse transmitida oralmente e para a reconstituir fosse necessário falar com as pessoas da instituição, porque não há qualquer rasto documental da mesma. E não se trata aqui de defender que a forma de transmissão tinha de ser efetuada por via da entrega e leitura pelos rececionistas de um manual com muitas páginas, mas de considerar não ser credível que em nenhum momento de todo o processo de criação e implementação não haja a mínima evidência documental da decisão, da transmissão, da formação e/ou da compilação para consulta quando necessário. Tanto mais – repare-se – que, neste caso, as pessoas envolvidas nem sequer trabalhavam todas no mesmo edifício, conforme se inferiu, entre o mais, do depoimento de (…) pois a unidade de saúde em causa está localizada em Vila Real, dispondo o grupo de outras unidades hospitalares sedeadas em outros locais.

72. E tanto não é credível que há outros procedimentos internos da Arguida que demonstram isso mesmo. Efetivamente, (…) referiu que os procedimentos de qualidade e os procedimentos clínicos são escritos. Para justificar a diferença em relação aos procedimentos administrativos a testemunha esclareceu que os procedimentos de qualidade são estáveis, enquanto que os procedimentos administrativos têm muito dinamismo. No que respeita aos procedimentos clínicos referiu que os mesmos têm de ser escritos porque é daí que advém a sua maior fonte de possível responsabilidade. Nenhuma destas justificações é plausível, pois a mudança de procedimentos pode tornar a tarefa de compilação da informação mais difícil, mas não elimina nenhuma das razões que à luz de parâmetros de normalidade e razoabilidade tornam inverosímil a inexistência de um suporte documental relativo à decisão, transmissão, formação e compilação. Quanto à responsabilidade, se esta fosse a única razão para existirem procedimentos escritos então não se justificava que os procedimentos de qualidade também fossem.

73. Para além disso, veja-se que em 06.05.2019 foi introduzida uma alteração no procedimento para cobrança de dívida, transmitida por mensagem de correio eletrónica que consta a fls. 750. Em 19.10.2020 foi enviada uma mensagem de correio eletrónico a comunicar a exceção relativa aos subsistemas públicos conforme decorre de fls. 199. E em 07.02.2020 é transmitida pela mesma via a exceção em causa, conforme consta a fls. 177. Todas estas mensagens evidenciam aquilo que é normal, especificamente a existência de um rasto documental de matérias como aquela que está em causa.

74. A esta primeira razão, na qual se sustenta a convicção firmada, alia-se outra, que consiste na resposta dada pelo Arguido à utente reclamante, cuja cópia consta a fls. 103 e verso. Esta resposta está assinada por um administrador, (…), que, segundo (…) (atual administrador da Arguida), ainda é administrador do Grupo e uma pessoa competente. Na reclamação da utente é expressamente afirmado que lhe foi negada uma prestação de cuidados de saúde pedida «pelo seu médico de família Drº (…) que presta serviço no centro de saúde de Mateus, o qual emitiu a respetiva requisição designada por “P1”» (fls. 54), ou seja, o texto da reclamação era perfeitamente claro no sentido de que a reclamante se apresentou na qualidade de utente do SNS. Contudo, apesar disso, a reclamação simplesmente esclarece a utente de que o Hospital procedeu de forma correta, porque a mesma tinha uma dívida por pagar. Esta resposta foi escrita quando não existia qualquer processo de contraordenação ou qualquer intervenção da ERS, pelo que foi escrita e enviada num contexto totalmente incondicionado.

75. Perante esta resposta – subscrita por um administrador – como é que se pode defender que tudo se resumiu a um erro da rececionista? Simplesmente, não se pode. Mesmo que se admita que (…) assinou esta resposta sem ler e que o texto que aí está exarado é um texto padronizado a verdade é que alguém na estrutura interna da Arguida – que não a rececionista – recebeu a reclamação, leu a reclamação, porque contextualiza o caso e faz referência à fatura em dívida, e compô-la. Acresce que não há a mínima evidência probatória que explique de forma concreta e circunstanciada o teor desta resposta num contexto de erro, a não ser a alusão especulativa e genérica à possibilidade de erro afirmada por (…). Por conseguinte, não há nenhuma razão para admitir a possibilidade de que quem escreveu o teor desta carta o fez por lapso e não de forma intencional, devendo-se concluir que quem a escreveu redigiu exatamente aquilo que achava que deveria ser comunicado ao utente e sabendo – face ao teor da reclamação – que era um utente do SNS.”

76. Em terceiro lugar, não foi produzida prova em sentido contrário suscetível de infirmar as asserções precedentes. Assim, a prova apresentada pela Arguida para demonstrar a sua versão dos factos reconduziu-se, em primeiro lugar, ao depoimento prestado por (…) na fase organicamente administrativa que consta a fls. 497 a 499, às declarações prestadas pelo mesmo em audiência de julgamento já na qualidade de administrador do Arguido, aos depoimentos prestados por (…), na fase administrativa (cf. fls. 492 a 496) e na fase de impugnação judicial, aos depoimentos prestados por Ana Ferreira, na fase administrativa (cf. fls. 488 a 491) e na fase de impugnação judicial.

77. . Importa esclarecer que (…) foi, tal como a Arguida refere no recurso de impugnação, “Administrador do HPVR até Maio de 2019, tendo, a partir dessa data, passado a exercer funções de Administrador na GTS – Grupo Trofa Saúde, SGPS, S.A., no acompanhamento da área comercial e financeira referente aos contratos públicos e com o Estado e subsistemas privados”.

78. Por sua vez, (…), tal como também a Arguida esclarece no recurso de impugnação judicial, mantém um vínculo laboral com o Grupo Trofa Saúde, desde 15 de Abril de 2015, no GHT – Gestão Hospitalar, ACE, e desde essa data “presta serviços partilhados a todos os hospitais do grupo, inclusive o HPVR. No exercício das suas funções, na área comercial e de facturação, presta, desde 2016, continuamente, apoio à área de Contratação Pública e Estado. Para além dessa actividade laboral, a trabalhadora exercia as suas funções na área dos subsistemas, tendo passado a exercer funções de gestora comercial na área dos clientes particulares, desde o início de 2020”.

79. A razão de ciência de todas as pessoas ouvidas e referidas, no que respeita aos factos sobre os quais depuseram, é irrepressível. Também não há nada a apontar quanto à forma como depuseram. Contudo, isso não basta. Importa evidentemente aquilo que disseram e a sua compatibilidade com parâmetros de normalidade e razoabilidade e com os demais meios de prova. Releva igualmente a sua isenção, ou seja, o seu distanciamento face ao desenlace do processo.

80. . Quanto àquilo que disseram, (…) confirmaram, no essencial, a versão dos factos alegada pela Arguida, designadamente que: a exceção dos utentes do SNS sempre existiu, desde 2012, em 06.05.2019 foi introduzida apenas uma alteração de procedimento, com reflexo no sistema informático de admissão dos utentes, de forma a impedir as rececionistas de admitirem utentes com dívida sujeitando a sua admissão aos supervisores e em fevereiro de 2020 foi modificado novamente o sistema informático no sentido de passar a constar um código específico para assinalar as exceções relativas aos doentes nomeadamente do SNS. Sucede que estas afirmações não conseguem superar o facto de não existir – quando deveria existir – um rasto documental da exceção em causa. Nem conseguem superar a resposta à reclamação subscrita por (…), que desmente categoricamente aquilo que afirmaram.

81. Dir-se-á, mas porque é que (…) haveriam de afirmar factos não correspondentes com a realidade? A resposta é muito evidente: porque a sua vida profissional e, consequentemente e em larga medida, pessoal depende da Arguida e, nessa medida, têm interesse em defender a sua posição. Ou seja, a sua isenção não é imaculada. Antes pelo contrário, é fortemente interessada, porque dimensões significativas e de grande peso na sua vida, como na vida de qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias, dependem do vínculo que os une à Arguida.

82. Dir-se-á: mas que outras pessoas podia a Arguida apresentar que não estas que têm um conhecimento direto e privilegiado dos factos? A resposta é muito simples: não apresentava nenhuma, porque o conhecimento direto e privilegiado dos factos não é suficiente para dar credibilidade às pessoas inquiridas, não afasta o seu envolvimento pessoal no desenlace do processo, não modifica a realidade e não torna as suas afirmações verosímeis.

83. Isto não significa que tudo aquilo que (…) disseram não corresponda à verdade. A Arguida parece entender - conforme se infere das críticas dirigidas à fundamentação da convicção da ERS – que a credibilidade ou falta dela de um depoimento afeta-o na sua totalidade, não podendo ser utilizado para provar determinados factos e desaproveitado para outros. Se não existir incompatibilidade lógica ou real entre os factos e se existirem razões que justifiquem a diferente credibilidade do arguido ou da testemunha em relação a uns e outros as suas afirmações podem ser apenas parcialmente consideradas. Nada na lei, nem no mundo da vida e da experiência comum o impede.

84. Para além dos meios de prova indicados, a Arguida apresentou também a testemunha (…) (doravante (…), que trabalha para o Grupo Trofa Saúde desde 2017, sempre na área de controlo de gestão, reportando diretamente à administração, sendo desde fevereiro de 2022 coordenador da parte da orçamentação cirúrgica e reporte de vendas. Esta testemunha esclareceu que foi ele quem retirou dos sistemas informáticos do Grupo e quem compilou a informação que consta no documento n.º 2 junto pela Arguida com o recurso de impugnação judicial (cf. fls. 751), atestando a sua veracidade.

85. Decorre da mesma, com relevo para os factos em análise, que no período entre 07.05.2019 e 06.02.2020 foram admitidos na unidade de saúde em causa 88 utentes do SNS com dívida, num total de 2043 utentes, que realizaram 370 atos médicos, num total de 7540 atos médicos, e que apenas houve uma reclamação, o caso em análise.

86. No decurso da audiência de julgamento, a Arguida juntou a mesma informação, coligida pela mesma pessoa, no período compreendido entre 01.01.2018 e 06.05.2019 – cf. ref.ª 7782. Essa informação demonstra que nesse período foram admitidos no HPVR 3 doentes do SNS com dívida, num total de 1278 utentes, e que praticaram 4 atos médicos, num total de 2244.

87. Esta informação revela que a Arguida admitiu doentes SNS com dívida entre 01.01.2018 e 06.02.2020. O que também é confirmado pela própria utente em causa, que efetuou 5 sessões de fisioterapia antes da recusa (cf. alínea p) dos factos provados). E demonstra também que entre 07.05.2019 e 06.02.2020 só houve uma reclamação. Contudo, isso não confirma a existência da exceção, pois antes das modificações introduzidas em 07.05.2018 (…) admitiram que havia permeabilidade à entrada de utentes com dívida fora dos casos de exceção admitidos. Razão pela qual a decisão de admissão passou a caber aos supervisores e não aos rececionistas. No entanto, essa permeabilidade continuou a existir depois dessa modificação, conforme revela a informação junta pela Arguida com a ref.ª 78148. Esta informação diz respeito aos relatórios que a partir de maio de 2019 eram efetuados pela supervisora para justificar as exceções concedidas e que segundo aquilo que a Arguida alegou, no referido requerimento e bem assim no requerimento com a ref.ª 77882, foi aquela que conseguiu recuperar dos seus sistemas. Analisada a mesma constata-se que, no dia 01.08.2019, é solicitada informação sobre a admissão de um utente com dívidas e a informação reportada é a seguinte: “Cliente está a fazer fisioterapia aqui no hospital, já foi contactado para passar aqui no balcão para fazer o pagamento”. Em 18.10.2019 é solicitada uma informação da mesma natureza e a explicação dada foi: “Esse cliente é de fisioterapia, o valor em dívida é da medicação, o cliente ficou de passar no balcão para pagar no final da sessão, mas esqueceu-se. Paga segunda feira porque hoje ligou a dizer que não vinha fazer fisioterapia”. Estes emails revelam que havia permeabilidade por parte de quem executava a política de suspensão de serviços, designadamente as supervisoras.

88. Quanto à demais prova produzida, constata-se que o email de 06.05.2019 de fls. 750 confirma a introdução de alterações no procedimento. Contudo, conforme já referido desse email não decorre a exceção em análise, sendo o seu teor compatível com a possibilidade da exceção não existir à data.

89. Também o email de fls. 177, datado de 07.02.2020, faz referência à introdução de um novo alerta destinado a identificar, entre o mais, os utentes do SNS. Contudo, a introdução de um novo alerta é comunicada como estando-se a dar a conhecer a exceção em causa e não apenas o novo mecanismo introduzido no sistema informático que permite a sua identificação. Por conseguinte, este email não só não demonstra a versão dos factos alegada pela Arguida, como a contraria.

90. Por fim, na resposta de 10.02.2020 no procedimento da ERS desencadeado pela reclamação da utente, a Arguida refere a propósito da aplicação da suspensão da prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS a seguinte informação: “Informamos V. Exas. que o procedimento de suspensão de serviços já foi atualizado de modo a não ser aplicado a utentes do Serviço Nacional de Saúde; Assim, além de ter sido reforçada expressamente essa necessidade aos colaboradores, o nosso sistema (informático) de alerta foi reconfigurado expressamente no sentido de excecionar o atendimento aos utentes com dívidas que recorram ao Hospital para serem atendidos ao abrigo do Serviço Nacional de Saúde. […]”. A palava “reforçada” sugere que a exceção já existia. Contudo, isso é contrariado pelo teor da mensagem de correio eletrónica remetida em 07.02.2020, supra referida e que consta a fls. 177, sendo certo que não existe qualquer outra evidência desse alegado “reforço”.

91. E não se diga – conforme a Arguida diz – que através dessa mensagem pretendeu-se apenas dar a conhecer a nova funcionalidade informática. Isso não é compatível com o texto da mensagem. Justifica-se reproduzir o seu teor, pois o mesmo é elucidativo. Assim, nesse email consta, entre o mais, o seguinte: “Vimos por este meio informar que todos os clientes que se apresentem na nossa unidade pelos motivos abaixo apresentados e que tenham dívida perante o GTS serão atendidos mesmo que não liquidem a fatura, desde que: O cliente se apresente por acidente de trabalho e a unidade tenha acordo com a seguradora; Clientes com marcação através do Hospital público para o qua exista acordo; Clientes que apresentem P1 para atos convencionados e que liquidem a respetiva taxa, caso seja aplicável. Embora o atendimento seja realizado devemos alertar sempre o cliente sobre a fatura que se encontra por liquidar. Neste sentido foi acrescentado mais um motivo de justificação no alerta 80 que deverá ser escolhido nestes casos. (…) Reforçamos que os clientes clinicamente em estado crítico devem ser estabilizados e transferidos para o Hospital Público”.

92. O texto transcrito não é compatível com a tese da Arguida, no sentido de que nessa data apenas foi introduzida uma nova funcionalidade no sistema informático para identificar os casos dos utentes do SNS, pois: o email não faz referência apenas a essa funcionalidade; essa funcionalidade não é sequer a primeira mensagem transmitida; e a exceção é apresentada como orientação a seguir sem qualquer referência expressa ou implícita à pré existência da mesma, ao contrário do que se verifica em relação à orientação relativa as clientes clinicamente em estado crítico.

93. Por conseguinte, foram estas as razões que sustentaram a convicção firmada quanto à alínea l) dos factos provados.”

Por sua vez, no que diz respeito à alínea s) dos factos provados, a decisão em crise apresentou a seguinte fundamentação:

“101. Os factos corporizadores do elemento subjetivo e da culpa – alínea s) dos factos provados – decorrem inexoravelmente da falência da versão de defesa da Arguida, no sentido de que tudo se deveu a um lapso da rececionista porque a política de suspensão de serviços excecionava os utentes do SNS. Não sendo verdade que assim fosse e resultando do depoimento de (…) e das declarações de (…) o conhecimento e noção de que não podiam proceder dessa forma conclui-se inevitavelmente que os factos foram praticados, pelo menos, com a representação da possibilidade das rejeições em causa serem infundadas e da conformação com essa possibilidade, face à elevada probabilidade de verificação da mesma, e com liberdade e consciência da sua ilicitude.”

Relativamente à alínea Y dos factos provados, o Tribunal a quo fundamentou da seguinte forma:

“105. Quanto à factualidade exarada na alínea y) dos factos provados a Arguida alegou, conforme referido, que a exceção relativa aos utentes do SNS existe desde 2012. Contudo, conforme já explicitado, isso não corresponde à verdade, pois, à data dos factos, essa exceção não existia. E conclui-se que apenas foi introduzida em 07.02.2020, face ao email de fls. 177, quer porque não há qualquer outra evidência documental anterior a essa data demonstrativa da implementação desta exceção, quer pelo seu teor, nos termos já analisados.”

Finalmente, no que diz respeito à alínea dd) da factualidade provada, a sentença apresentou a seguinte fundamentação:

“110. Quanto à alínea dd) dos factos provados a mesma resultou da defesa apresentada, refletida, entre o mais, nas declarações de (…) e no depoimento de (…), em confronto com os factos apurados.”

Resulta, do que acabamos de citar, uma explicação detalhada e clara do percurso que o julgador encetou para firmar a sua convicção em termos da valoração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento e a forma como os articulou para o apuramento da matéria de facto.

Não se vê, pois, qualquer incompatibilidade entre os meios de prova invocados na fundamentação e os factos dados como provados com base nesses meios de prova.

Aliás, a sentença explicou, de forma absolutamente clara, os motivos pelos quais a prova testemunhal serviu para determinado facto e não para outro, seja pela (in)existência de outro meio de prova compatível, seja pela (falta) isenção das mesmas, ou, ainda, da conjugação desses dois factores.

Diriamos, mais uma vez, que não se vê de que forma tal raciocínio seja suscetível de contrariar as leis da lógica, pressuposto para fazer funcionar o citado artigo 410.º, n.º 2, do CPP.

Naturalmente, que se aceita que a Recorrente discorde da interpretação e valoração efetuada pelo Tribunal a quo da prova produzida em julgamento, porém, como referido supra, está arredado ao Tribunal ad quem essa sindicância.

Dito isto, improcede o pugnado erro notório da apreciação da prova.

Por último, relativamente à argumentação explanada pela Recorrente, em termos da matéria de facto, impõe-se recordar que não se verificando os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, aplicável por força do artigo 41.º do RGCO, não se mostra sindicável por este Tribunal ad quem o respetivo conhecimento, como, aliás, o artigo 75º, n.º 1, do RGCO, disso dá conta.

Nessa medida, não podemos conhecer de putativos erros de julgamento (acrescentar ou suprimir matéria de facto), seja pela aplicação ou não do princípio in dubio pro reo, seja pelas provas utilizadas e, principalmente, pela (livre) convicção do Tribunal.

- Erro de direito.

Chegados a este ponto, importa verificar se a decisão em crise padece de outro vício que comprometa a sua validade.

Da nulidade da acusação e da decisão administrativa por falta de densificação do elemento subjetivo da infração.

A Recorrente pugna que a sentença errou (direito) ao considerar que a acusação e a decisão administrativa não padecem da referida nulidade.

Alega para o efeito que:

“A acusação é nula, em virtude da ausência de motivação ou justificação da imputação de uma conduta dolosa.

VI. O chavão estandardizado “A infratora agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, com a sua conduta, atuava de forma proibida por lei, assim se conformando com o resultado da mesma.” não cumpre essa função de densificação, sendo necessário enquadramento factual e a motivação relativa à imputação de dolo.

VII. Os dois elementos que compõem a contraordenação são: a) de um lado, o elemento material ou objectivo – o facto típico -, e b) - e do outro o elemento moral – a culpabilidade (art.º 1º RGCO).

VIII. “A corroborar que a culpabilidade é elemento típico do procedimento contraordenacional está o art.º 8º do Dec-Lei nº 433/82 que pelo seu n.º1 estatui que «Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência», e “a imputação dos factos ilícitos contraordenacionais exige um nexo de imputação subjectiva numa destas modalidades, a saber, a título de dolo ou a título de negligência quando a lei a preveja” (Ac. TRC, de 13/05/2009).

IX. A alteração da redacção do art.º 1º nº 2 do RGCO, suprimindo a expressão “independentemente do carácter censurável do facto” reforça a intenção do legislador de não possibilitar a aplicação “automática”, de uma sanção em face da simples verificação do facto, exigindo a verificação de uma especial censurabilidade.

X. Acresce que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência” (art.º 8º nº 1 do RGCO; realces acrescentados).

XI. A aplicação de uma punição depende da verificação, no caso concreto, ou de uma manifesta indiferença do autor da infracção perante o Direito (dolo) ou, nos casos expressamente previstos, de um descuido ou falta de cuidado (negligência).

XII. O art.º 283.º, n.º 3, al. b), aqui aplicável subsidiariamente (art.º 32º RGCO), estatui que a acusação deve conter, sob pena de nulidade,

“A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”.

XIII. No caso dos autos, o despacho de acusação omite na sua motivação quais as circunstâncias e acções de justificam a conclusão de que o HPVR agiu de forma dolosa.

XIV. Essa omissão obstou ao exercício cabal e pleno do direito de defesa por parte da ora Recorrente, assim violando, entre outros, os arts. 20º e 32ºda CRP, dado ser essencial para tal o conhecimento dos fundamentos que, no entender da ERS, concretamente sustentaram a imputação a título de dolo.

XV. A acusação proferida no PCO 625, em 22.12.2022, é nula e de nenhum efeito no âmbito do processo contraordenacional em análise, sendo igualmente nulo e de nenhum efeito o processado posterior a esse momento processual, incluindo a Decisão final do PCO proferida pela ERS, tudo nos termos das disposições conjugadas dos arts. 283º nº 3, al. b) e 122º nº 1, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41º nº 1 do RGCO.

XVI. O Tribunal reconheceu, como não podia deixar de ser, esta evidência e decidiu que a acusação era efectivamente nula e de nenhum efeito (Ponto 15 da sentença recorrida), por violação do art.º 50º RGCO, mas considerou – erradamente – que a nulidade em causa se encontra sanada.

XVII. O reconhecimento com reservas que a decisão recorrida faz no seu Ponto 22 assenta num jogo de palavras inconsequente, já que as duas coisas ali abordadas (ambas evidentemente omitidas na acusação) andam necessariamente a par: é justamente (não só, mas sobretudo) na “afirmação fáctica do elemento subjectivo e da culpa que assente.” que reside “a motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR”, ficando por esclarecer se, na opinião do Tribunal recorrido, a acusação contém, afinal, “a motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR” e onde estará a mesma!

XVIII. Diz o Tribunal recorrido que a nulidade se encontra sanada, socorrendo-se do art.º 121º nº 1 c) do CPP, acrescentando que, na opinião do Tribunal “Prevalecer-se do direito preterido significa, no caso, sujeitar a apreciação de mérito a questão que se considera ter sido omitida.”, definição de “prevalência do direito preterido” pouco esclarecedora, enganadora e até redutora já que parece indisputado que um tema possa ser sujeito a apreciação de mérito, sem que, todavia, ao arguido tenha sido coarctado, na origem, o seu pleno direito de defesa.

XIX. O direito de defesa só é plenamente atingível se e quando o arguido conhecer as razões de facto e a plena motivação da imputação (cá as temos juntas) de conduta dolosa.

XX. Subscrevendo o texto do Ac. citado no Ponto 19 da decisão recorrida, a Recorrente acrescenta que, sem saber por que factos e por que motivos lhe é imputado dolo – e, já agora, que modalidade de dolo – a defesa fica amputada de meios fundamentais para ser cabalmente exercida.

XXI. Ainda hoje a ora Recorrente não sabe por que factos e por que motivos a ERS lhe imputou uma conduta dolosa.

XXII. Não obstante o esforço do Tribunal a quo para “remendar” e ultrapassar as falhas da Decisão da ERS – tarefa que não lhe cabe a si – ao Tribunal cabe, sim, (i) identificá-las e (ii) retirar das mesmas as consequências legais.

XXIII. A sentença recorrida, se bem fez a primeira, reconhecendo expressamente a nulidade, não fez a segunda, optando apenas por tentar explicar o que a ERS jamais explicou!.

XXIV. Segundo o Acórdão uniformizador do STJ nº 1/2003, incorrectamente citado na decisão recorrida, devem ser fornecidos ao arguido “os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (artigo 101º, nº 2)”, mas, como se viu, não foram!

XXV. O já referido chavão “Agiu livre e voluntariamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida” não integra factos, não integra motivação, é apenas uma conclusão vaga e genérica estereotipada, que evidentemente não cumpre a exigência da lei.

XXVI. A Decisão da ERS padece do mesmo problema, e também não densifica o elemento subjectivo do tipo legal de infracção, pois mantém uma redação, na substância, semelhante à da acusação.

XXVII. Aliás, com a prova produzida e a evidência de ausência de dolo, a afirmação de que a HPVR “agiu foi livre e voluntariamente, sabendo que violava a lei”, torna-se definitivamente vazia de conteúdo.

XXVIII. A decisão da ERS é, por isso, igualmente nula – a menos que a nulidade da Decisão também seja “sanável”, caso em que as entidades administrativas, como é o caso da ERS, deixarão de ter preocupações com o cumprimento das regras substantivas e adjectivas, pois, logo que a sua decisão seja minimamente inteligível, então os arguidos já se encontram protegidos e, com boa vontade de todos – arguidos incluídos -, tudo ficará “sanado”.

XXIX. Nestes termos, a acusação notificada ao HPT em 29 de Dezembro de 2022, é nula e de nenhum no âmbito do processo contraordenacional em análise, sendo igualmente nulo e de nenhum efeito o processado posterior a esse momento processual, incluindo a Decisão do PCO, tudo nos termos das disposições conjugadas dos arts. 283º nº 3, al. b) e 122º nº 1, ambos do CPP, aplicável ex vi artigo 41º nº 1 do RGCO.”

Por sua vez, a recorrida ERS, a este respeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:

“B. Mesmo que se entenda que a formulação utlizada quanto ao elemento subjetivo na notificação a que respeita o artigo 50º do RGCO era insuficiente, conforme decorre da sentença recorrida, a verdade é que a nulidade derivada de tal conclusão é uma nulidade sanável e foi efetivamente sanada com a apresentação da defesa e da impugnação por parte da Recorrente.

C. É o que decorre da jurisprudência, aliás citada na decisão recorrida, segundo a qual “Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, Regime Geral das Contra-Ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação (artigos 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação (artigos 121.º [120], n.º 3, alínea c, e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações) (53). Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121.º [120], n.ºs 2, alínea d, e 3, alínea c, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.1 do Regime Geral das Contra-Ordenações). Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada (artigos 121.º, n.º 1, alínea c, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações);

D. A decisão não padece de qualquer omissão quanto ao elemento subjetivo de cada infração e preenche os requisitos de fundamentação previstos no artigo 58º do RGCO.

E. Mesmo que se entende-se existir alguma insuficiência, “a violação do artigo 58.º, nº 1, do RGCO, consubstancia uma nulidadesanável, por força do artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO” (cf. sentença recorrida, p. 24), o que efetivamente ocorreu com a apresentação do recurso de impugnação por parte da Recorrente.”

Por sua vez, o Ministério Público respondeu, em síntese que:

“- O direito das contraordenações não é direito penal, nem direito processual penal, pelo que não vigorando no processo contraordenacional o princípio do acusatório, em qualquer caso, não há aplicação subsidiária do artigo 283.º do CPP, que é norma privativa do processo penal,

- Porque o artigo 50.º do RGCO disciplina a acusação administrativa, não se verifica qualquer lacuna de previsão.

- O TCRS considerou que a nulidade da acusação administrativa por violação do disposto no artigo 50.º do RGCO, por não conter a narração fática do dolo, se encontrava sanada por ter constatado que logo em sede de defesa escrita o Recorrente não só invocou a nulidade, como apresentou uma defesa de mérito, alegando erro não censurável e conduta negligente,

- Quanto à decisão, o TCRS transcrevendo excertos da decisão condenatória da ERS, demonstrou a existência no respetivo texto dos enunciados de facto, - e sua justificação -, do dolo do tipo e da culpa.”

A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:

8. Concordamos com a Arguida no sentido de que a responsabilidade contraordenacional não prescinde nem do elemento subjetivo, nem da culpa. Isso decorre da norma que indica – artigo 1.º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO) – e também dos artigos 8.º e 9.º do mesmo diploma.

9. Reconhecemos também que enquanto elementos essenciais e necessários para a verificação das contraordenações imputadas a sua afirmação fática tem de constar na notificação efetuada ao arguido durante a fase organicamente administrativa do processo nos termos e para os efeitos do artigo 50.º do RGCO.

10. Contudo, discordamos da Arguida no sentido de que, para além da indicação dos factos respetivos, a referida notificação tenha de explicitar a “motivação e justificação” de tais factos. Efetivamente, aqui já nos encontramos no plano da explicitação dos fundamentos probatórios da imputação efetuada. Plano esse que não está abrangido pelo artigo 50.º do RCGO.

11. . Explicitando melhor. O artigo 50º, do RGCO, garante ao arguido o direito de audição e defesa, sendo uma concretização, na lei ordinária, do artigo 32.º, n.º 10, da CRP. Este direito, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, exarada no acórdão nº 659/2006 e reiterada em outros arestos, nomeadamente nos acórdãos nº 461/2011 e nº 73/2012, implica, no essencial, “a inviabilidade constitucional da aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), reagindo contra uma acusação prévia, apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade”[1].

12. Para o efeito, esclareceu o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de fixação de jurisprudência nº 1/2003, publicado no Diário da República I série nº 21, de 25.01.2003, que devem ser fornecidos ao arguido “os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (artigo 101º, nº 2)”.

13. O que implica, de acordo com o acórdão do Tribunal Constitucional nº 99/2009, “a descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento contraordenacionalmente relevante; e que essa descrição deve contemplar a caracterização, objetiva e subjetiva, da ação ou omissão de cuja imputação se trate”[2].

14. Ou seja, no plano fático, o referido direito exige necessariamente o conhecimento dos factos imputados, pois o arguido tem de saber evidentemente de que realidade é que tem de se defender. Contudo, já não é necessário para o efeito que a autoridade administrativa também explicite os fundamentos probatórios da imputação efetuada, pois neste primeiro momento o que é necessário assegurar é que o arguido possa ter uma participação ativa no processo de formação dialética da decisão final, através da apresentação da sua posição em relação aos factos imputados.

15. Não obstante esta discordância com a Arguida em relação aos parâmetros normativos gerais de decisão da questão invocada a verdade é que, na sua aplicação concreta ao caso e por razões diferentes daquelas que a Recorrente apresente, reconhece-se que a acusação violou o disposto no artigo 50.º do RGCO. Não por omitir “a motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR”, mas por omitir a própria afirmação fática do elemento subjetivo e da culpa. Efetivamente, lida a acusação, que consta a fls. 78 a 98, não se encontra sequer a fórmula referida pela Arguida. A acusação não contém qualquer referência fática ao elemento subjetivo e à culpa. Consequentemente, há uma efetiva nulidade.

16. Contudo, tal como a ERS defende essa nulidade mostra-se sanada. Passamos a explicar porquê.

17. O regime aplicável à violação do artigo 50º, do RGCO, por omissão ou por insuficiência foi cabalmente solucionado pelo referido acórdão de fixação de jurisprudência. Neste plano, o STJ fez aplicação subsidiária dos preceitos reguladores do processo penal, tendo concluído, no que ao caso importa, o seguinte: (i) se a notificação não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável – artigos 283.º, n.º 3, do CPP, ex vi 41.º, n.º 1, do RGCO; (ii) esta nulidade tem de ser arguida pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração ou, judicialmente, no ato da impugnação – cfr. artigos 120.º, nº 1 e 105.º, n.º 1, ambos do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO; (iii) se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afetar, a subsequente decisão administrativa – cfr. artigos 121.º, n.º 1, al c) e 122.º, n.º 1, ambos do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO; (iv) se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspetos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada – cfr. artigos 121.º, n.º 1, al c), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.

18. Trata-se, por conseguinte, de nulidade sanável e as nulidades sanam-se, entre o mais, se o participante processual interessado se tiver prevalecido de faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia – cf. artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO. É o que se verifica quando, conforme entendeu o Supremo Tribunal de Justiça, na fundamentação do referido aresto, o “impugnante não se limita a arguir o vício e se prevalece na impugnação judicial do direito preterido (…), a nulidade considerar-se sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra- ordenações”]. Prevalecer-se do direito preterido significa, no caso, sujeitar a apreciação de mérito a questão que se considera ter sido omitida.

19. Conforme o Tribunal da Relação de Lisboa esclareceu no acórdão de 06.10.2020, proferido no processo n.º 244/18.9YUSTR-B.L1 (não publicado mas disponível para consulta nos termos legais), o “fundamento desta causa de sanação … é claramente a economia processual, já que, se apesar da eventual nulidade do acto, o efeito a que se destinava vier a ser ainda assim produzido, é inútil recomeçar do princípio, sem que esse recomeçar venha trazer algo mais do que aquilo que já acabou por ser alcançado. (…), umas das funções que a fundamentação de um acto decisório desta jaez visa permitir é que seja dado ao visado conhecimento das razões do indeferimento da sua pretensão, para que este possa, querendo, as impugnar judicialmente, discutindo o mérito do indeferimento. Assim sendo, uma das virtudes às quais se dirige o acto decisório fundamentado é a impugnação judicial sustentada em fundamentos de mérito”.

20. No caso, constata-se que, na defesa escrita na fase organicamente administrativa, a Arguida não se limitou a invocar a nulidade. Também apresentou uma defesa de mérito estribada na alegação de um erro não censurável e numa atuação negligente – cf. artigos 13.º a 22.º da defesa que consta a fls. 432 a 435. Defesa de mérito essa que invocou igualmente no recurso de impugnação judicial (ainda que com fundamentos diferentes9, designadamente nos artigos 292.º a 300.º. Por conseguinte, a nulidade invocada mostra-se sanada.

21. Pese embora, se considere que a alegação da Arguida se reporta apenas à acusação, sendo a nulidade da decisão um efeito do vício originário da acusação, ainda assim iremos tecer algumas considerações quanto à decisão tendo em conta que no artigo 8.º do recurso de impugnação alega de forma genérica que a “acusação e a decisão são nulas e de nenhum efeito, por falta de densificação do elemento subjectivo da infracção”.

22. A decisão, em termos de regularidade formal, tem de cumprir os requisitos exigidos pelo artigo 58.º, n.º 1, do RGCO. Dos mesmos decorre, no que importa para o caso, a necessidade de afirmação fática do elemento subjetivo e da culpa (em particular da alínea b)) e dos fundamentos que sustentam os factos (especificamente das alíneas b) e c)).

23. Quanto ao grau de exigência no cumprimento deste requisito de fundamentação considera-se que a mesma será suficiente se, por um lado, possibilitar ao arguido “um juízo de oportunidade sobre a conveniência da impugnação judicial” e, por outro lado, “permitir ao tribunal conhecer o processo lógico de formação da decisão administrativa”[3]. Trata-se, no essencial, das funções de legitimação interna e externa da fundamentação a que alude o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de janeiro de 2007, processo n.º 06P2829 e cujo sumário, relativo a esta parte, é o seguinte: “A fundamentação da decisão deve exercer, também aqui, uma função de legitimação – interna, para permitir aos interessados conhecer, mais do que reconstituir, os motivos da decisão e o procedimento lógico que determinou a decisão em vista da formulação pelos interessados de um juízo sobre a oportunidade e a viabilidade os motivos para uma eventual impugnação -, e externa, para possibilitar o controlo, por quem nisso tiver interesse, sobre as razões da decisão”.

24. A violação do artigo 58.º, nº 1, do RGCO, consubstancia uma nulidade sanável, por força do artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, que se considera ser aplicável ao processo contraordenacional pelo seguinte conjunto de razões: em primeiro lugar, não há nem nos Estatutos da ERS nem no RGCO nenhuma norma expressa que regule o regime aplicável aos vícios da decisão final; em segundo lugar, trata-se de matéria que carece de regulação legal, pelo que se verifica uma lacuna; em terceiro lugar, também não existe nos referidos diplomas qualquer norma paralela suscetível de ser aplicada por analogia; em quarto lugar, o CPP é o diploma de aplicação subsidiária com as devidas adaptações, sempre que se ajuste à natureza, teleologia e especificidades próprias do direito das contraordenações; em quinto lugar, a razão de ser da exigência de fundamentação da decisão administrativa condenatória não é diversa da teleologia imanente à fundamentação da sentença penal, designadamente garantir ao arguido “um incontornável direito a conhecer as razões do sancionamento”[4], pelo que o artigo 379.º, do CPP, se ajusta à natureza, teleologia e especificidades próprias do direito das contraordenações.

25. Tendo em conta estes parâmetros constata-se que a decisão impugnada já não é omissa quanto à afirmação fática do elemento subjetivo e da culpa. Efetivamente, nas páginas 84 e 85 da decisão impugnada, fls. 560-560 do processo, a ERS afirmou o seguinte:

“resulta provado que o H.P.V.R. – Hospital Privado de Vila Real, S.A., agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, enquanto prestador de cuidados de saúde com convenção em vigor com o SNS, ao recusar a prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários, tendo por base um procedimento de cobrança de dívidas e de suspensão de serviços, que radica no princípio da exceção do não cumprimento, atuava de forma proibida por lei, assim se conformando com o resultado da sua conduta”.

26. Pese embora não seja a forma mais rigorosa de imputação do dolo e da culpa é suficientemente explícita para se conseguir reconhecer na mesma a afirmação fática dos elementos intelectual e volitivo do dolo e dos pressupostos relativos à afirmação da culpa (liberdade e consciência da ilicitude).

27. Para além disso, nas mesmas páginas 84 e 85, a ERS esclarece as tais “motivação e justificação referente à actuação alegadamente dolosa do HPVR” de que a Recorrente fala, explicitando o seguinte:

“Nos termos da regra do n.º 1 do artigo 9.º do RGCOC, a contrario, age com culpa quem atua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro sobre a ilicitude lhe for censurável, o que sucede no caso em apreço, atendendo à tipicidade e especificidade da atividade desenvolvida pela sociedade infratora, conforme acima referido. Sendo que, de acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, se o erro for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada.

Ora, na defesa escrita apresentada, vem a entidade infratora pleitear que “agiu, em toda a sua conduta, convicta de estar a atuar em conformidade com a lei, designadamente, recorrendo um instituto legal – exceção do não cumprimento – materializada no procedimento de suspensão de serviços — perante os devedores que recusassem proceder ao pagamento dos serviços outrora prestados” e, bem assim, que “não configurava, portanto, nem podia, que ao fazê-lo estaria a adotar um comportamento consubstanciado na prática de rejeição e discriminação infundada dos utentes beneficiários SNS”.

Todavia, como é consabido, no direito em geral, o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém. E, ainda que equacionasse a falta de consciência da ilicitude do facto, ou erro sobre a ilicitude, que traduz a falta de consciência de uma proibição jurídica não por referência ao conteúdo do tipo legal, mas por referência à capacidade de compreensão, pelo agente, da proibição da sua conduta, sempre se dirá que, para ser relevante, o erro não pode ser censurável.

Os requisitos da falta de consciência da ilicitude não censurável exigem, desde logo, a verificação de uma situação em que a concreta ilicitude se revele discutível e controvertida, já que só em tais situações, segundo Figueiredo Dias[5], “a solução dada pelo agente à questão da ilicitude do facto pode ainda corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido e todavia, em definitivo, a consciência ética errar por não ter tomado em conta (ou na conta devida) outros pontos de vista de valor ou razões de estratégia e de oportunidade juridicamente relevantes”, pelo que a “pura” falta consciência do ilícito, como acontece no caso concreto, deve ter-se, sempre, por censurável.

Portanto, atua sem consciência da ilicitude do facto (e, portanto, age sem culpa) o agente que executa uma ação cuja ilicitude concreta se mostra discutível e controvertida, suscetível, ela própria, de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido e com o propósito de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente relevante. O que, não subsistem dúvidas, não sucede no caso concreto!

Conforme defende Paulo Pinto de Albuquerque e Figueiredo Dias[6], no campo contraordenacional “a censurabilidade da culpa do agente mede-se pela sua responsabilidade social pela evitação da conduta infractora e não pela sua atitude interna, ao invés do que sucede no âmbito do direito penal”.

Na verdade, considerando que o comum cidadão sabe que a área da saúde não é uma atividade desregrada, portanto, que obedece a regras, o H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A., enquanto entidade que exerce atividade profissional e exclusiva de prestação de cuidados de saúde, deveria saber que sobre si impendia uma responsabilidade substancialmente acrescida.

E se mesmo a utente visada no caso concreto, sem grande esforço, percebeu que os seus direitos estavam a ser atropelados a ponto de se queixar, dificilmente se compreende como poderia o H.P.V.R. - Hospital Privado de Vila Real, S.A. não saber as normas que regem a sua atividade, enquanto entidade convencionada com o SNS para a prestação de cuidados de saúde aos seus beneficiários”.

28. Independentemente de se concordar ou não com as explicitações transcritas, a verdade é que as mesmas permitem compreender as razões da decisão da ERS, cumprindo, nessa medida, os requisitos de regularidade formal da decisão necessários.

29. O facto das asserções transcritas não estarem formalmente nos capítulos da decisão onde deveriam estar, designadamente na matéria de facto provada e na motivação, não afasta as conclusões precedentes. A organização e arrumação formal da decisão contribuem para a compreensão da decisão, sendo evidentemente importantes. Contudo, qualquer irregularidade a esse nível apenas é suscetível de conduzir à violação do artigo 58.º, n.º 1, do RGCO, se afetar a inteligibilidade da decisão. O que não é o caso, pois os segmentos transcritos estão inseridos antes do dispositivo, pelo que fazem parte do seu conteúdo e, nessa medida, eram inequivocamente apreensíveis através de uma leitura integral da decisão.

30. Em consequência do exposto a decisão não enferma de qualquer irregularidade quanto ao elemento subjetivo e à culpa.”

A decisão em crise confirmou a nulidade da “acusação” proferida pela ERS, não pela falta de densificação do elemento subjetivo da infração, como pretendido pela Recorrente, mas pela falta da afirmação fáctica do elemento subjetivo, tendo, porém, também concluído que se mostra sanada.

No que diz respeito à motivação e justificação da atuação alegadamente dolosa, ao contrário do que a Recorrente refere, a decisão em crise tomou posição sobre a mesma, tendo concluído que a notificação a que se reporta o artigo 50.º do RGCO – a dita acusação – não tem de explicitar a motivação e justificação de tais factos.

Aliás, sobre a temática, citou de forma oportuna jurisprudência emanada dos Tribunais Superiores, com a qual se concorda.

Efetivamente, perante a citação da referida jurisprudência, limitamo-nos a referir que o artigo 50.º do RGCO não consubstancia uma decisão condenatória, pois não contém qualquer condenação, mas antes a comunicação de factos suscetíveis de integrar uma contraordenação, sendo, por isso, dado a conhecer, também, a respetiva imputação legal.

Nessa medida, não se afigura consentânea a necessidade de justificar/ fundamentar a razão de ser de tal imputação, ou seja, a prova e a sua análise para atingir o desiderato da norma.

Por sua vez, no que diz respeito à decisão condenatória, o Tribunal a quo concluiu que, relativamente à pugnada falta de fundamentação e à falta de afirmação fáctica do elemento subjetivo e da culpa, não se verifica qualquer omissão que comprometa a sua validade.

Para o efeito, identificou os factos vertidos na decisão suscetíveis de preencher o tipo subjetivo em análise e a explicação subjacente a tal imputação.

Assinale-se, como disso dá conta a sentença, que a decisão condenatória está sujeita ao regime legal decorrente do artigo 58.º do RGCO, sendo que, no que se reporta à fundamentação, como é maioritariamente reconhecido pela jurisprudência, o grau de exigência não é o mesmo que se impõe a uma sentença judicial.

A respeito da fundamentação das decisões administrativas proferidas no âmbito das contraordenações, pela sua clareza, optamos ainda por citar o sumário do acórdão proferido pelo TRL, a 22 de fevereiro de 2023, proferido no âmbito do processo 4619/22.0T9CSC.L1-5, in www.dgsi.pt:

“1. O dever de fundamentação das decisões previsto no art.º 205º da CRP é comum ao processo criminal e ao processo de contra-ordenação.

2. Não são postas em causa com a decisão administrativa as garantias de defesa da arguida, previstas no art.º 32º, nºs 1 e 10 da CRP, se a mesma se conseguiu defender, impugnando judicialmente a decisão, o que significa que a compreendeu e aprendeu todo o seu conteúdo.

3. O regime de fundamentação das decisões de aplicação de coimas é menos solene e exigente do que o das sentenças criminais, dado que a decisão administrativa, em caso de impugnação, se converte em acusação, nos termos previstos no art.º 62º, nº 1 do RGCO.

4. A fundamentação da decisão administrativa não tem a amplitude prevista no art.º 374º, nº 2 do Cód. de Proc. Penal, porquanto no art.º 58º do RGCO se estabelecem outros elementos que devem constar daquela decisão, diferentes dos da sentença penal, ficando este último preceito esvaziado de conteúdo se as exigências de fundamentação dos dois tipos de decisão fossem iguais.”

Dito isto, secundando a citada jurisprudência, não só julgamos que o Tribunal a quo tomou posição sobre a pugnada nulidade como concordamos com a mesma.

Finalmente, sobre esta temática, a Recorrente manifestou ainda discórdia quanto à circunstância de o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a nulidade, a declarar sanada.

Nessa medida, pugna que a nulidade não se mostra sanada e que se reflete no processado posterior, nomeadamente na decisão administrativa, devendo, por isso, ser também anulada, por força dos artigos 283.º, n.º 3, al. b) e 122.º, n.º 1, ambos do CPP.

A respeito desta temática, tal como efetuou o Tribunal a quo, importa chamar à colação a jurisprudência emanada do STJ.

O Aresto do mais Alto Tribunal 1/2003, de 17 de outubro de 2002, in DR n.º 21/2003, Série I-A de 25 de janeiro de 2003, pág. 547, de reportado a matéria contraordenacional, perante vícios da notificação, decorrentes do regime legal aplicável à data, consignou que:

“11.8- De qualquer modo, a eventual preterição, no decurso da instrução contra-ordenacional, do «direito (processual) de audição» garantido pelo artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações haveria de ficar «sanada» (ver nota 39) - por força do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal - se o arguido viesse a prevalecer-se, na impugnação judicial da «acusação» administrativa, do direito (de defesa) «a cujo exercício o acto anulável se dirigia».

11.9- Com efeito, não faria sentido (e seria, mesmo, processualmente antieconómico) (ver nota 40) anular a «acusação» (a não ser que a impugnação se limitasse a arguir a correspondente nulidade) se o «participante processual interessado» aproveitasse a impugnação (da «decisão administrativa» assim volvida «acusação») para exercer - dele enfim se prevalecendo - o preterido direito de defesa, em ordem (cf. artigo 286.º, n.º 1) à «comprovação judicial» (negativa) (ver nota 41) da «decisão de deduzir acusação».

11.10- Com essa excepção (sanação do vício por os participantes processuais se terem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia), «o legislador procura evitar a anulação do processado por motivos de mera forma, contribuindo para a construção de um sistema menos formalista e mais preocupado com a justiça material. Se o acto, apesar de imperfeito, cumpriu os objectivos para os quais foi pensado pelo legislador [...], não se justifica a sua repetição» (ver nota 42).

12. Deficiente cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGC-O.

12.1. Não é permitida a aplicação de uma coima - determina o art.º 50.º do Regime Geral das Contra-Ordenações - "sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção em que incorre".

12.2. Se - em caso de impugnação judicial da decisão administrativa - constitui nulidade (sanável) a omissão (absoluta) da audição do arguido na instrução contraordenacional, a deficiente satisfação, por parte da administração, desse direito do arguido (nomeadamente, em caso de audiência escrita, por a notificação do interessado "para dizer o que se lhe oferecer" não lhe conceder um "prazo razoável" (43) ou não lhe "fornecer os elementos necessários para que fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito") (44), também não poderá constituir - mesmo que se equipare essa "notificação" à "acusação" que, em processo penal, necessariamente precede a "decisão condenatória" (45) - um vício formal (46) mais gravoso que a "nulidade" (sanável) (47) cominada, pelo art.º 283.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, para a acusação penal que não contenha "a indicação das disposições legais aplicáveis" (alínea c) ou "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido ao arguido de uma pena (...), incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para determinação da sanção que lhe deve ser aplicada" (alínea b).

12.3. "Neste domínio são de realçar os deveres de diligência e de boa fé processuais (...). O segundo impede que os sujeitos processuais possam "aproveitar-se de alguma omissão porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um trunfo para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado" (TC, ac. 429/95 de 6 de Julho, DR II, 10 Nov 95). ... O legislador português (...) criou um sistema responsabilizador e progressivo, onde os sujeitos processuais são convidados a participar na marcha processual e a denunciar, com prontidão, as infracções cometidas e onde as possibilidades de sanação do vício vão aumentando à medida que o processo se afasta do acto imperfeito e se aproxima do seu epílogo (...). No fundo, o legislador estruturou o processo penal em etapas sucessivas que servem de barreiras à propagação de certos defeitos do acto processual penal. Ultrapassados aqueles prazos fica precludida a possibilidade de invocar a infracção cometida e os efeitos produzidos pelo acto processual imperfeito sofrem uma modificação, passando de precários a definitivos. Regime que, embora seja uma clara manifestação do princípio da conservação dos actos imperfeitos, se destina também a evitar que o interessado, em vez de arguir de imediato a nulidade, guarde esta possibilidade para utilizar no momento mais oportuno, se e quando for necessário. Conduta processual que, para além de ser muito reprovável, teria como consequência necessária a inutilização de todo o processado posterior, muitas vezes apenas na sua fase decisiva e no fim de uma longa marcha, que só com muito custo poderia ser refeita" (João Conde Correia, ob. cit., ps. 146, nota 328, e 177 a 179).

13. CONCLUSÕES (48)

I- Quando, em cumprimento do disposto no art.º 50.º do RGCO, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido (49), notificá-lo-á para - no prazo que o regime específico do procedimento previr ou, na falta deste, em prazo não inferior a 10 dias - dizer o que se lhes oferecer (cfr. artigo 101.º, n.º 1, do Código de Processo Administrativo) (50).

II- A notificação fornecerá os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (art.º 101.2) e, na resposta, o interessado pode pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (art.º 101.3) (51).

III- A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida "acusação", o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo "acusado", no acto da impugnação (artigos 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d, e 3, alínea c, e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações) (52). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121º [120], n.ºs 2, alínea d, e 3, alínea c, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações). Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada (art.ºs 121.º, n.º 1, alínea c, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações).

IV- Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, Regime Geral das Contra-Ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação (artigos 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação (artigos 121.º [120], n.º 3, alínea c, e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações) (53). Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121.º [120], n.ºs 2, alínea d, e 3, alínea c, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.1 do Regime Geral das Contra-Ordenações). Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada (artigos 121.º, n.º 1, alínea c, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações).

V- No caso, a nulidade decorrente da insuficiência/incompletude do teor da notificação operada ao abrigo do disposto no artigo 50.º do Regime Geral das Contra-Ordenações ficou sanada logo que o interessado não a arguiu nem no prazo de dez dias perante a administração nem, depois, na impugnação judicial da subsequente decisão/acusação administrativa.”

O Tribunal a quo, e bem, deu conta que “na defesa escrita organicamente administrativa, a Arguida não se limitou a invocar a nulidade. Também apresentou uma defesa de mérito estribada na alegação de um erro não censurável e numa atuação negligente – cf. artigos 13.º a 22.º da defesa que consta a fls. 432 a 435. Defesa de mérito que invocou igualmente no recurso de impugnação judicial (ainda que com fundamentos diferentes, designadamente nos artigos 292.º a 300.º” para, depois, concluir que a “nulidade invocada mostra-se sanada”.

Nessa medida, perante a constatação da nulidade e de que a Recorrente, além de a ter invocado, também apresentou defesa que, entre o mais, incidiu sobre o elemento subjetivo do tipo, nomeadamente referindo que agiu convicta de estar a atuar em conformidade com a lei, ou seja, aquele que despoletara a reconhecida nulidade, importa, efetivamente, decorrente da aplicação da citada jurisprudência do STJ, considerá-la sanada.

Em consequência, entendemos acertada a decisão do Tribunal a quo ao julgar improcedente a arguição de nulidade da acusação e da decisão administrativa por falta de densificação do elemento subjetivo da infração e ao reconhecer a nulidade da primeira, por falta de elementos relativos ao tipo subjetivo, em face da defesa apresentada pela Recorrente, a considerar sanada.

Da nulidade da decisão administrativa por ter utilizado as declarações escritas prestadas num outro processo administrativo.

A Recorrente pugna que a sentença errou (direito) ao considerar que a decisão administrativa não padece da referida nulidade.

Alega para o efeito que:

“XXX. Quanto à utilização ilegal das declarações escritas prestadas num inquérito, tal como alegado pela Recorrente no seu recurso de impugnação da decisão do PCO, as declarações prestadas pelo HPT no âmbito do processo de inquérito não constituem um meio de prova admissível e susceptível de valoração, no âmbito do processo contraordenacional posteriormente instaurado pela ERS, porque: i) o referido processo de inquérito não fez parte integrante do processo contraordenacional; ii) Ainda que tivesse feito, as declarações escritas em sede de inquérito não poderiam ser consideradas nem valoradas como meio de prova, por violação do dever de informação que impendia sobre a ERS nessa fase e por violação do princípio da imediação aplicável ao processo contraordenacional, uma vez que não informou a Recorrente dessa intenção - 141º nº 4, al. b) e 357 nº 1 al. b), nº 2 e 3, todos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41º nº 1 RGCO; iii) só no caso de essa informação ter sido prestada à Recorrente, as mesmas poderiam ter sido utilizadas no processo de contraordenação, estando sujeitas à livre apreciação da prova e recolher a sua permissão; iv) por isso, a consideração e a valoração das declarações escritas prestadas pelo HPT no âmbito do processo de inquérito n.º ERS/079/2019 constitui valoração de prova proibida, nos termos previstos no artigo 355º do CPP.

292. Nos termos da fundamentação adoptada nos pontos 42. a 61., entendeu o Tribunal recorrido julgar improcedente a nulidade invocada, com um argumento chave que parte de uma premissa segundo a qual, em matéria de valoração de prova no plano contraordenacional, determinadas garantias processuais que em processo criminal são aplicadas, podem aqui ser suprimidas.

293. A decisão recorrida sustenta que as exigências e necessidade de acautelar as garantias processuais no processo penal são bastante mais elevadas quando comparadas à proteção dos direitos individuais que se veem afetados por uma sanção resultante de processo contraordenacional.

294. Ao formular este raciocínio, o Tribunal a quo adere a uma posição segundo a qual, estando em causa um processo contraordenacional, e mais ainda direcionado a uma pessoa coletiva, é socialmente aceite e defensável que as garantias processuais possam ser comprimidas até ao limite que seja convenientemente entendido como zelando pelo interesse coletivo.

295. Esta tese não pode ser admitida porque esmaga o direito absoluto à não incriminação que assistia à Recorrente, que, alegadamente, resume-se às declarações confessórias, quando resultem de uma admissão de todos “os elementos dos quais depende a responsabilidade contraordenacional, designadamente o elemento subjetivo e a culpa.”

296. O Tribunal a quo afirma, sem mais, que as declarações escritas prestadas pelo Recorrente no âmbito do processo de inquérito nº ERS/079/2019, não constituem declarações confessórias, não se violando, assim, o tal limite e por isso devem ser valoradas.

297. Os artigos 25.º n.º 5 e 31.º n.º 1 dos Estatutos da ERS a que a sentença se socorre não são capazes de sustentar a alegada legitimidade de valoração de prova que aqui se recorre.

298. O artigo 31.º dos Estatutos da ERS constitui um comando geral de obrigação de cooperação, e nos termos do qual cabe às entidades responsáveis pelos estabelecimentos de prestadores de cuidados de saúde, entre outros, prestar informações e documentos que lhes sejam solicitados.

299. Contudo, a cooperação que sempre foi prestada pela Recorrente, no âmbito do processo de inquérito, nomeadamente as respostas que apresentou e os documentos que juntou, não eram transponíveis para o processo contraordenacional! A referida norma não toca neste tema, que é o que aqui se aborda!

300. Acresce que tal dever de cooperação recai, como refere o artigo 25.º n.º 5 dos Estatutos da ERS sobre a “informação e documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da ERS”, e não sobre as declarações escritas do arguido, pelo que em nenhuma circunstância tais normas avalizam o aproveitamento das declarações que o HPVR fez em sede do processo de inquérito como elemento de prova.

301. Ainda que se entenda que são estão excluídas da prova “as declarações confessórias”, como pôde o Tribunal considerar que a nulidade não se verifica, quando, atendendo às peças escritas produzidas no Processo de Inquérito, as mesmas serviram como base aos Factos Provados 6., 8. a 22., 24. a 33., 35. a 38., 40. a 44., 47., 51. e 52. e nos Factos Não Provados 1. a 3.?

302. É, assim, nula e de nenhum efeito, a decisão proferida no processo de contraordenação, nos termos do artigo 122º nº 1 do CPP, por violação do disposto nos artigos 141º nº 4, al. b), 355º e 357 nº 1 al. b), nº 2 e 3, todos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41º nº 1 RGCO.”

Por sua vez, a recorrida ERS, a este respeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:

“F. A prerrogativa exercida pela ERS decorre de normas especiais previstas nos seus Estatutos (em concreto o artigo 25º, n.º 5) e cujos requisitos foram devidamente observados.

G. Tal prerrogativa não viola o direito à não autoincriminação.

H. Não podem ser excluídas do campo de aplicação do artigo 25º, n.º 5 dos Estatutos da ERS as respostas prestadas pela Recorrente no âmbito de pedido de informação que lhe tenha sido dirigido, com exceção, como refere a sentença, de declarações confessórias.

I. As respostas que a Recorrente endereçou à ERS não são declarações confessórias, sendo que não é porque tenham servido de prova a determinados factos que as mesmas se tornam confessórias.

J. Nem a decisão da ERS, nem a sentença recorrida as tomou como tal, porque efetivamente não têm as características desse tipo de declarações.”

Por sua vez, o Ministério Público respondeu, em síntese que:

“- Quanto à alegada utilização ilegal das declarações escritas prestadas num inquérito, o douto Tribunal, considerou que no processo contraordenacional é aceitável que as garantias próprias do processo penal tenham um âmbito de aplicação mais reduzido e por isso decidiu que as declarações escritas prestadas pelo HPVR no processo de inquérito ERS/079/2019, identificadas nos factos provados da decisão da ERS, e utilizadas como meio de prova, não continham declarações confessórias, sendo prova válida,

- E, não afetavam o princípio da imediação porque HPVR não estava impedido de requerer a tomada de declarações ao seu legal representante.”

A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:

“34. Para a decisão da presente questão resultam dos autos os seguintes factos:

a) Na sequência da reclamação (e outras) apresentada pela utente em causa nos presentes autos, a ERS instaurou o processo de inquérito nº ERS/079/2019 (cf. fls. 4 a 17);

b) Nesse processo de inquérito, a Arguida remeteu as informações de fls. 134 a 155 e de fls. 157 a 177, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, identificadas pela ERS como expedientes de entrada com as referências n.ºs EXP/67557/2019 e EXP/68116/2019, respetivamente, em resposta a pedidos de elementos ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 31.º dos Estatutos da ERS no referido processo de inquérito.

c) As informações remetidas pela Arguida foram utilizadas pela ERS para sustentar os factos dados como provados na decisão impugnada.

35. Expostos os factos relevantes importa conjugá-las com as normas leais pertinentes.

36. Parece decorrer da alegação da Arguida que qualquer afirmação ou transmissão de informação por parte do arguido em relação aos factos imputados apenas pode valer como meio de prova se enquadrada no âmbito das declarações de arguido, que, nos termos previstos no artigo 140.º e ss. do CPP, têm de ser produzidas presencialmente e oralmente, num contexto de imediação, e devem ser precedidas da informação exigida pelo artigo 141.º, n.º 4, alínea b), do CPP.

37. Contudo, não é assim. Efetivamente, independentemente da resposta que esta questão tem em geral no processo penal e no direito das contraordenações, nos processos de contraordenação instaurados pela ERS e sujeitos às normas previstas nos respetivos Estatutos há dois normativos especiais a considerar.

38. O primeiro é o artigo 31.º, n.º 1, que estipula o seguinte: “Incumbe às entidades responsáveis pelos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, bem como aos demais agentes da área da saúde, prestar à ERS toda a cooperação que esta lhes solicite para o cabal desempenho das suas funções, designadamente as informações e documentos que lhes sejam solicitados, os quais devem ser fornecidos no prazo máximo de 30 dias, salvo se outro prazo menor for estabelecido por motivos de urgência”.

39. A segunda norma relevante é o artigo invocado pela ERS, o artigo 25.º, n.º 5, dos seus Estatutos, cujo teor é o seguinte: “5 - A informação e a documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da ERS podem ser utilizadas como meio de prova num processo sancionatório em curso ou a instaurar desde que às empresas ou outras entidades destinatárias da atividade da ERS, seja garantido o exercício dos seus direitos de pronúncia e defesa”.

40. O primeiro preceito sujeita as entidades nele referidas a um dever de colaboração, que pode ser concretizado por via de pedidos de informações e documentos escritos. E o segundo permite que a prova obtida ao abrigo desse dever possa ser utilizada no processo de contraordenação. Por conseguinte, a conjugação das duas normas pode conduzir ao resultado que se verificou nos presentes autos: a ERS, ao abrigo dos seus poderes de supervisão, solicitou informações e documentos à Arguida e depois utilizou-os no processo de contraordenação. E fê-lo, com total respaldo nas duas normas indicadas, que sendo normas especiais afastam a existência de qualquer espaço vazio de normatividade que tenha ser preenchido por via do recurso à aplicação subsidiária das normas do CPP invocadas pela Arguida.

41. Nesta forma de proceder, normativamente conformada pelo próprio legislador, não há qualquer desconformidade constitucional, sendo muito comum nos setores sujeitos a regulação por parte de entidades administrativas independentes. E essa frequência, neste universo específico de atuação, deve-se a uma razão partilhada por todos esses setores, que consiste na necessidade de preservação da capacidade funcional das referidas entidades administrativas.

42. Efetivamente, conforme esclareceu o TC no acórdão n.º 298/2019[7], no “âmbito da regulação económica e social do Estado, são igualmente frequentes limitações a tal princípio traduzidas na imposição de deveres de colaboração, acompanhados da previsão de sanções em caso de incumprimento, tendo por objeto a prestação de informações, escritas e orais, e a disponibilização de documentos a autoridades administrativas com atribuições em matéria de fiscalização e de supervisão e com competências sancionatórias. Reconhece-se, nesses casos, que a garantia da capacidade funcional das autoridades administrativas em ordem à realização das respetivas atribuições exige uma lógica de continuidade de atuação: por razões de eficiência, a competência sancionatória funciona como condição de eficácia da própria função de fiscalização ou supervisão, sendo a colaboração dos particulares com as autoridades imposta no pressuposto de que existem “vasos comunicantes” entre as duas vertentes da atuação administrativa”.

43. Igualmente elucidativas sobre esta matérias são as seguintes palavras de Nuno Brandão: “De suma importância é … a necessidade de garantir a capacidade funcional da administração para levar a cabo eficientemente as suas funções de realização da justiça e de supervisão. Como é por todos reconhecido, exigir da administração que envidasse sozinha todos os esforços necessários ao cumprimento cabal dessas funções seria votá-las antecipadamente ao fracasso. É esta mesma racionalidade que contribui para dar sustentação material à conformidade constitucional da exigência legal de colaboração com a administração através da entrega de documentos tidos como necessários para o exercício de poderes de processamento contra-ordenacional e/ou supervisão. A pretensão de fazer aqui prevalecer o princípio da proibição da auto-incriminação, acompanhada de uma exigência de recursos aos meios coactivos postos ao dispor das autoridades administrativas (v. g. buscas e apreensões) para ultrapassar uma recusa de colaboração fundada no privilégio contra a auto-inculpação, implicaria um risco sério de paralisação ou pelo menos de comprometimento de um exercício minimamente eficaz das funções de realização da justiça e da supervisão”[8].

44. A estas razões acresce, pelo menos, mais uma que justifica que no direito das contraordenações as garantias do processo criminal invocadas pela Arguida sofram compressões. Essa razão está relacionada com as diferenças que existem entre o direito das contraordenações e o direito penal em relação ao juízo de censura ou estigma associado à condenação e às sanções. São estes os fatores que se consideram mais relevantes pra diferenciar estes dois ramos do direito sancionatório, na linha da tese sustentada por Nuno Brandão e em sintonia com o pensamento de Cid Moliné[9]. A ideia base é a seguinte: no direito penal, por via da aplicação de penas privativas da liberdade, pode estar em jogo a vida de uma pessoa ou a “afetação radical dos planos de vida do indivíduo”[10], pelo que a condenação de um inocente tem custos individuais e sociais (estes em termos de insegurança) muito elevados e, nessa medida, é necessário “reduzir ao mínimo a possibilidade de que o inocente seja punido”[11]. O recurso às garantias postuladas pelo pensamento iluminista-liberal destina-se a cumprir este objetivo[12]. Já no direito das contraordenações não se joga a vida das pessoas, porque é “constitucional e legalmente concebido como um ordenamento sancionatório não privativo de liberdade”[13]. Daí que seja mais aceitável uma diminuição dessas garantias.

45. É claro que no caso das pessoas coletivas esta abordagem requer considerações adicionais, pois não está no seu horizonte a aplicação de sanções privativas de liberdade e a coima não é muito diferente – nem em termos práticos, nem quanto à substância jurídica – da pena de multa. Contudo, considera-se que, ainda assim, existem, ao nível das consequências, diferenças importantes. Em primeiro lugar, a reforma do Código Penal de 2007, por via da Lei n.º 59/2007, de 04.09, introduziu algumas diferenças essenciais quanto às sanções, ao prever a pena de dissolução como pena principal para as pessoas coletivas – cf. artigo 90.º-A, n.º 1 e artigo 90.º-F, ambos do Código Penal – e ao consagrar a vigilância judiciária como uma pena de substituição das penas de multa não superiores a 600 dias (cf. artigo 90.º-E, do Código Penal). Em segundo lugar, há que levar em conta também “o forte simbolismo que ainda caracteriza a punição penal e o muito maior estigma social de um processo penal”[14], que, note-se, também é importante para as pessoas coletivas, para quem, muitas vezes, a reputação e a imagem são valores com expressão económico-financeira elevada.

46. Por conseguinte, a circunstância de nos movermos no campo do direito das contraordenações torna aceitável que as garantias próprias do processo criminal tenham um âmbito mais reduzido nos processos contraordenacionais.

47. Significa isto que tudo é possível? Não, há limites. Bastante reduzidos, é certo, sobretudo para quem analisa a questão dentro dos parâmetros clássicos de um processo penal contra uma pessoa singular. Contudo, ainda assim há um espaço, que corresponde ao núcleo irredutível do direito à não auto incriminação, que não pode ser violado. Esse espaço resume-se às declarações confessórias, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em matéria de sancionamento de práticas restritivas da concorrência e que, por identidade de razões, é extensiva às infrações sancionadas por entidades administrativas. Vejam-se, neste sentido, o acórdão proferido pelo TJ em 28.01.2021, no caso Qualcomm, processo C-466/19 P[15].

48. Por conseguinte, as declarações confessórias que constem nos documentos e informações prestados pelo arguido nos termos e para os efeitos do artigo 30.º, n.º 1, dos Estatutos da ERS, não podem ser valoradas no processo de contraordenação. E declarações confessórias implica admitir todos os elementos dos quais depende a responsabilidade contraordenacional, designadamente o elemento subjetivo e a culpa.

49. No caso, as declarações escritas prestadas pelo HPT no âmbito do processo de inquérito nº ERS/079/2019, identificadas nos factos provados, que foram utilizadas pela ERS como meios de prova não contêm declarações confessórias, pelo que o referido limite não se mostra violado.

50. Também o princípio da imediação não é afetado, na medida em que a admissibilidade e valoração de tais meios de prova não impedia a Arguida de requerer a prestação de declarações por parte do seu representante legal.

51. Por conseguinte, os meios de prova referidos são admissíveis, não se verificando qualquer nulidade.”

O Tribunal a quo identifica e trata a questão em análise de forma acertada, nessa medida pouco nos resta acrescentar.

Efetivamente, da conjugação dos artigos 25.º e 31.º dos Estatutos da ERS, resulta, de forma absolutamente cristalina, a possibilidade de serem utilizados como meios de prova num processo sancionatório em curso ou a instaurar, desde que seja garantido o exercício dos direitos de pronúncia e defesa do visado, a informação e a documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da ERS.

Estamos, pois, perante informações obtidas no âmbito de um processo de inquérito instaurado pela ERS, na sequência de reclamação apresentada por utente, logo, no âmbito das suas funções.

Assinale-se, como resulta do artigo 1.º dos respetivos estatutos (DL n.º 126/2014, de 22 de agosto), que a ERS goza de poderes de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios ao nível dos cuidados de saúde; competindo-lhe, além do mais, a supervisão da atividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde no que respeita à garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde, à prestação de cuidados de saúde de qualidade, bem como dos demais direitos dos utentes, assim como à legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes (artigo 5.º do mesmo diploma legal).

Acresce reiterar que também se mostrou garantido o direito de pronúncia e defesa à Recorrente, desde logo no âmbito do processo administrativo, com a notificação do artigo 50.º do RGCO, como, posteriormente, na fase judicial, podendo juntar prova documental, arrolar testemunhas ou mesmo ser ouvida para o efeito.

Finalmente, como bem assinala o Tribunal a quo, também não estamos perante declarações confessórias, pois que estas, apesar de servirem de prova de factos relevantes para os autos, não consubstanciam a assunção da responsabilidade contraordenacional.

Aliás, a não ser assim, ou seja, se não se pudesse utilizar quaisquer documentos enviados no âmbito da fiscalização/ supervisão das Entidades Administrativas, estariam estas desproporcionalmente limitadas nas suas funções de fiscalização/ sanção e injustificadamente desresponsabilizadas as entidades visadas, redundando, como é bom de ver, na existência de poderes/ deveres vazios, que certamente o legislador não quis.

Nessa medida, entendemos acertada a decisão do Tribunal a quo ao julgar improcedente a arguição de nulidade da decisão administrativa por ter utilizado as declarações escritas prestadas num outro processo administrativo.

- Do tipo legal da infração.

A Recorrente pugna que não violou o disposto nos artigos 12.º, al. b) e 61.º, n.º 2, al. b), sub. al. ii) dos EERS, não podendo ser sancionada ao abrigo de tais normativos legais, por errada aplicação do direito.

A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:

“111. À Arguida foram imputadas quatro contraordenações previstas e punidas nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do artigo 12.º e da 2.ª parte da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, todas dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto.

112. Vejamos o que estipulam estas normas.

113. Nos termos da subalínea ii) da alínea b) do n.º 2 do artigo 61.º, dos Estatutos da ERS, constitui uma contraordenação a violação de regras estabelecidas em lei ou regulamentação e que visem garantir e conformar o acesso dos utentes aos cuidados de saúde, bem como práticas de rejeição ou discriminação infundadas, em estabelecimentos públicos, publicamente financiados, ou contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 12.º.

114. Por sua vez, estipula o artigo 12.º, alínea b), do mesmo diploma, que incumbe à ERS prevenir e punir as práticas de rejeição e discriminação infundadas de utentes nos serviços e estabelecimentos do SNS, nos estabelecimentos publicamente financiados, bem como nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados.

115. Concorda-se com a Arguida no sentido de que a factualidade provada não se reconduz aos segmentos da lei que referem “discriminação”, pois a discriminação pressupõe um tratamento diferente em relação a pessoas que se encontram nas mesmas circunstâncias e, no caso, não decorre dos factos provados que (…) tenha sido sujeita a um procedimento diferente daquele que é aplicado a outros utentes nas mesmas condições.

116. Por conseguinte, o segmento legal à luz do qual deve ser analisada a factualidade imputada é apenas aquele que alude a “práticas de rejeição infundadas” por parte de estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas púbicos. Práticas de rejeição infundadas consistem na negação da prestação de cuidados de saúde sem fundamento legal. E foi isso que se verificou no caso, conforme explicitaremos de seguida.

117. Em geral e na relação com os consumidores finais, as empresas são livres de contratar com quem entendem. Isso decorre do princípio da liberdade contratual previsto no artigo 405.º, n.º 1, do Código Civil, por maioria de razão. A não ser que exista alguma restrição, como acontece em setores tão importantes como a saúde.

118. Efetivamente, a saúde pode ser um espaço de atuação da liberdade de iniciativa privada, mas é antes disso um direito fundamental consagrado no artigo 64.º, n.º 1, da Constituição. E a sua importância é tal que o próprio Estado ficou comprometido, ao mais alto nível, com a incumbência de assegurar a sua proteção através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito – cf. artigo 64.º, n.º 2, alínea a), da Constituição.

119. Esse serviço nacional de saúde universal e geral pode ser prestado pelo próprio Estado, através de serviços próprios, ou por entidades privadas com quem o Estado celebra acordos para a prestação de cuidados (cf. Base IV, n.º 2 e XII, n.º 1, da Lei de Bases da Saúde – doravante LBS – aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24.08, alterada pela Lei n.º 27/2002, de 08.11 e em vigor à data dos factos). Ao celebrarem acordos com o Estado essas entidades privadas passam a integrar a rede nacional de prestação de cuidados de saúde, em conformidade com o n.º 4 da Base XII da LBS.

120. Ao passarem a integrar a referida rede tais entidades são obrigadas a respeitar os direitos dos utentes do SNS, entre os quais se inclui o direito mais elementar de receber os cuidados de saúde de que necessita, conforme decorre da Base I, n.º 2, da LBS em vigor à data, do artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2014, de 21.03, que regula os direitos e deveres do utente dos serviços de saúde, e dos artigos 2.º, n.º 2, alínea a), 12.º, alínea a) e 15.º, n.º 1, alínea c), todos do Decreto-Lei n.º 139/2013, de 09.10.

121. Por conseguinte, o utente que aparece junto de um entidade privada que faça parte da rede nacional de prestação de cuidados de saúde não é um potencial cliente, com quem aquela pode decidir ou não contratar, mas uma pessoa com o direito de receber os cuidados de saúde que necessita e que ao ser titular desse direito gera no estabelecimento de saúde que integra a rede nacional de prestação de cuidados de saúde o correspondente dever de o satisfazer. Direito esse que, que sendo um direito universal e geral, de fonte constitucional e que apenas pode ser legislativamente conformado, somente pode ser comprometido ou afastado nos casos especialmente previstos na lei. Ora, a lei não prevê qualquer exceção específica a esse direito em virtude do utente ter dívidas anteriores com a entidade privada que vai prestar os cuidados de saúde.

122. Também não é possível invocar a exceção de não cumprimento, prevista no artigo 428.º, n.º 1, do Código Civil (CC), enquanto fundamento de rejeição, por duas razões.

123. Em primeiro lugar, porque esta causa de justificação do incumprimento apenas é operativa dentro de um contrato e não entre contratos diferentes ainda que com os mesmos sujeitos, pois estipula a norma citada o seguinte: “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”. Ora, as dívidas anteriores respeitam a um contrato diferente, que se esgotou nas prestações respetivas relativas aos cuidados de saúde então prestados e ao preço respetivo. Quando o utente se dirige novamente ao estabelecimento de saúde para receber outros cuidados de saúde estabelece-se uma nova relação contratual, não podendo ser invocada a exceção de não cumprimento com base no incumprimento do primeiro contrato, pois a exceção não transita, nem se prolonga para todas as relações contratuais que se estabelecem entre os mesmos sujeitos. O incumprimento da primeira relação contratual pode servir de motivo para o estabelecimento de saúde não querer contratar novamente com aquela pessoa, mas não com fundamento na exceção de não cumprimento.

124. Em segundo lugar, mesmo que assim se não entenda a verdade é que nem sequer há, nos casos em análise, identidade subjetiva entre os contratos não cumpridos pelo utente e a relação contratual que este pretende estabelecer com o estabelecimento de saúde enquanto utente do SNS, pois naqueles o devedor é o utente, nesta o devedor é o SNS, não o utente, que apenas é o beneficiário.

125. Por conseguinte, qualquer recusa da prestação de cuidados de saúde com o motivo referido é uma prática de rejeição infundada, conforme aconteceu no caso com (…) – cf. alíneas p) a r) dos factos provados.

126. Por conseguinte, a Arguida violou efetivamente o disposto na alínea b), do artigo 12.º dos Estatutos da ERS, sendo indiferente para o caso que a Arguida não tenha rejeitado os cuidados de saúde de outros utentes do SNS com dívida, pois para efeitos de verificação da infração basta qualquer prática de rejeição. Efetivamente, a prática reporta-se ao ato que é executado e não ao procedimento geral instituído, sendo certo que, no caso, o procedimento geral instituído, por via da política de suspensão de serviços do Grupo Trofa, também implicava, à data dos factos, a rejeição dos utentes do SNS com dívidas anteriores, pois não faziam parte das exceções (cf. alínea l) e y) dos factos provados).

127. No plano subjetivo, ficou provado que a Arguida quando procedeu nos termos descritos representou e quis rejeitar os tratamentos médicos em causa, representando como possível que sendo utente do SNS não o podia fazer e conformando-se com tal possibilidade, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida – cf. alínea ss) dos factos provados. Decorre destes factos, em conjugação com o artigo 14.º, n.º 3, do Código Penal (CP), ex vi artigo 32.º, do RGCO, que a Arguida agiu com dolo eventual. Mostra-se igualmente verificada a culpa e não há qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

128. O facto da Recorrente ter alterado a sua política de suspensão de serviços em 07.02.2020 (cf. alínea y) dos factos provados) não afasta a verificação dos elementos objetivos e subjetivos das infrações imputadas, pois é posterior aos mesmos.

129. A Arguida é responsável pelos factos praticados enquanto pessoa coletiva por força do artigo 66.º dos Estatutos da ERS, pois os factos foram executados no desenvolvimento da sua atividade, pelo que necessariamente assumidos por pessoas funcionalmente vinculadas a si no exercício das suas funções, em seu nome ou por sua conta.

130. Em face do exposto, conclui-se que violou quatro vezes as normas referidas.

Vejamos, então.

Dispõe o artigo 10.º, sob a epígrafe “Objetivos da regulação”, que:

“São objetivos da atividade reguladora da ERS, em geral:

a) Assegurar o cumprimento dos requisitos do exercício da atividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, incluindo os respeitantes ao regime de licenciamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, nos termos da lei;

b) Assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, nos termos da Constituição e da lei;

c) Garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes;

d) Zelar pela prestação de cuidados de saúde de qualidade;

e) Zelar pela legalidade e transparência das relações económicas entre todos os agentes do sistema;

f) Promover e defender a concorrência nos segmentos abertos ao mercado, em colaboração com a Autoridade da Concorrência na prossecução das suas atribuições relativas a este setor;

g) Desempenhar as demais tarefas previstas na lei.”

Estabelece o artigo 12.º dos Estatutos da ERS, sob a epígrafe “Garantia de acesso aos cuidados de saúde”, que:

“Para efeitos do disposto na alínea b) do artigo 10.º incumbe à ERS:

a) Assegurar o direito de acesso universal e equitativo à prestação de cuidados de saúde nos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS), nos estabelecimentos publicamente financiados, bem como nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados;

b) Prevenir e punir as práticas de rejeição e discriminação infundadas de utentes nos serviços e estabelecimentos do SNS, nos estabelecimentos publicamente financiados, bem como nos estabelecimentos contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas ou subsistemas públicos de saúde ou equiparados;

c) Prevenir e punir as práticas de indução artificial da procura de cuidados de saúde;

d) Zelar pelo respeito da liberdade de escolha nos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, incluindo o direito à informação.” (os sublinhados são nossos).

Finalmente, dispõe o artigo 61.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Contraordenações”, que:

“1- Constitui contraordenação, punível com coima de (euro) 750 a (euro) 3740,98 ou de (euro) 1000 a (euro) 44 891,81, consoante o infrator seja pessoa singular ou coletiva:

a) A violação dos deveres que constam da «Carta dos direitos de acesso» a que se refere a alínea b) do artigo 13.º, bem como nos n.ºs 1 e 2 do artigo 30.º;

b) O desrespeito de norma ou de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes regulamentares, de supervisão ou sancionatórios, determinem qualquer obrigação ou proibição, previstos nos artigos 14.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º e 23.º;

2- Constitui contraordenação, punível com coima de (euro) 1.000 a (euro) 3.740,98 ou de (euro) 1500 a (euro) 44.891,81, consoante o infrator seja pessoa singular ou coletiva:

a) O funcionamento de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde que não se encontrem registados ou que não procedam à atualização do registo, nos termos do artigo 26.º;

b) A violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde:

i) A violação da igualdade e universalidade no acesso ao SNS, prevista na alínea a) do artigo 12.º;

ii) A violação de regras estabelecidas em lei ou regulamentação e que visem garantir e conformar o acesso dos utentes aos cuidados de saúde, bem como práticas de rejeição ou discriminação infundadas, em estabelecimentos públicos, publicamente financiados, ou contratados para a prestação de cuidados no âmbito de sistemas e subsistemas públicos de saúde ou equiparados, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 12.º;

iii) A indução artificial da procura de cuidados de saúde, prevista na alínea c) do artigo 12.º;

iv) A violação da liberdade de escolha nos estabelecimentos de saúde privados, sociais, bem como, nos termos da lei, nos estabelecimentos públicos, prevista na alínea d) do artigo 12.º;

c) A não prestação de informações ou a prestação de informações falsas, inexatas ou incompletas pelos responsáveis e agentes dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, quando requeridas pela ERS no uso dos seus poderes, prevista nos artigos 21.º e 31.º;

d) A recusa de colaboração com a ERS, quando devida, ou a obstrução ao exercício por esta dos poderes previstos nos artigos 21.º e 31.º

3- Nos casos previstos nos números anteriores, se a contraordenação consistir na omissão do cumprimento de um dever jurídico ou de uma ordem emanada da ERS, a aplicação da coima não dispensa o infrator do cumprimento do dever, se este ainda for possível.

4- A negligência é punível, sendo os limites mínimos e máximos das coimas reduzidos para metade.

5- A tentativa é punível com a coima aplicável à contraordenação consumada, especialmente atenuada.” (os sublinhados são nossos).

Cumpre, então, analisar se com a factualidade apurada - pois, como referimos, face ao disposto no artigo 75.º do RGCO não é passível de reapreciação - se mostram preenchidos, como concluiu o Tribunal a quo, os elementos objetivo e subjetivo do ilícito em análise.

Assinale-se, como disso dá conta a decisão em crise, que o serviço nacional de saúde universal e geral pode ser prestado pelo próprio Estado, através de serviços próprios, ou por entidades privadas com quem o Estado celebra acordos para a prestação de cuidados (cf. Base IV, n.º 2 e XII, n.º 1, da Lei de Bases da Saúde – doravante LBS – aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24.08, alterada pela Lei n.º 27/2002, de 08.11 e em vigor à data dos factos). Ao celebrarem acordos com o Estado essas entidades privadas passam a integrar a rede nacional de prestação de cuidados de saúde, em conformidade com o n.º 4 da Base XII da LBS.

Acresce ainda referir que as referidas entidades privadas, ao passarem a integrar a referida rede, são obrigadas a respeitar os direitos dos utentes do SNS, nomeadamente o direito mais elementar de receber os cuidados de saúde de que necessitam, conforme decorre da Base I, n.º 2, da LBS em vigor à data, do artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2014, de 21.03, que regula os direitos e deveres do utente dos serviços de saúde, e dos artigos 2.º, n.º 2, alínea a), 12.º, alínea a) e 15.º, n.º 1, alínea c), todos do Decreto-Lei n.º 139/2013, de 09.10.

Nessa medida, considerando a factualidade provada em d), q) e r), é manifesto que a Recorrente, enquanto estabelecimento contratado para a prestação de cuidados no âmbito do sistema público, negou à utente, identificada nos autos, a prestação de cuidados de saúde sem fundamento legal.

Nessa medida, mostra-se, assim, preenchido o elemento objetivo do tipo da contraordenação em análise.

O referido elemento objetivo, face ao facto provado r), mostra-se preenchido apenas uma vez, ainda que se tenha repercutido em quatro atos médicos, pois que a recusa foi anunciada no dia 2 de julho e reportou-se a todos as sessões de fisioterapia agendadas.

Por sua vez, no que diz respeito ao elemento subjetivo do referido ilícito, considerando a factualidade apurada (s) dos factos provados), importa igualmente o considerar preenchido, sendo que a título de dolo eventual, pois que, ao proceder nos termos supra referidos, representou e quis rejeitar os tratamentos médicos em causa, representando como possível que sendo utente do SNS não o podia fazer e, não obstante, conformou-se com tal possibilidade, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

Acresce ainda referir que não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou de desculpa, sendo, por isso, responsável pela prática da referida contraordenação.

Importa, ainda, atenta a posição da Recorrente, fazer uma breve referência ao princípio in dubio pro reo, ao princípio da presunção de inocência e à negligência.

No que diz respeito a esta última, face à impossibilidade decorrente do artigo 75.º do RGCO, e a circunstância de se ter dado como provado factos que integram a conduta dolosa, é manifesta a impossibilidade de se considerar ter aquela agido a título negligente.

Por sua vez, quanto ao primeiro princípio, tal como refere Paulo Pinto de Albuquerque, “decorre do princípio da culpa e, em última instância, do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da RCP), Ele complementa o princípio da presunção da inocência, mas não se confunde com este. Numa das suas vertentes, o princípio da presunção da inocência rege o processo de formação da convicção, estabelecendo regras para a valoração da prova. Ao invés, o princípio do in dubio pro reo dispõe que, finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido. Isto é, o princípio do in dubio pro reo só intervém depois de concluída a tarefa de valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo. O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas antes uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos.” (in CCPP, 3.ª Ed., pág. 54).

Analisada a motivação da factualidade provada, salvo o devido respeito, não se verificam os pressupostos para fazer funcionar o referido princípio.

Dito de outra forma, o Tribunal a quo, ao nível da fundamentação, não declarou persistir(em) dúvida(s) que impusessem o recurso àquele, pelo que, a sua não aplicação não consubstancia a prática de qualquer erro por parte daquele.

A circunstância de a Recorrente discordar da análise efetuada pelo Tribunal a quo, reportada à prova, sendo um exercício legítimo, não faz, só por si, funcionar aquele princípio.

Aliás, como refere aquele Autor, “o princípio in dubio pro reo não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto” (obra cit. pág. 340).

Finalmente, aquele Autor refere que “o princípio da presunção da inocência dispõe que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (artigo 32.º, n.º 2, da CRP e artigo 6.º, § 2.º, da CEDH). O princípio rege a valoração da prova pela autoridade judiciária, isto é, o processo de formação da convicção sobre os meios de prova, mas também tem consequências importantes em outras decisões tomadas no processo penal e fora dele.” (obra cit. pág. 53).

Compulsada a decisão em crise, em momento algum se alcança que o Tribunal a quo tenha preterido tal princípio, ou seja, não existem evidencias de raciocínios suscetíveis de o demonstrar, como sejam presunções de responsabilidade.

Assim, face ao exposto, entendemos que a Recorrente cometeu, a título de dolo eventual, a referida contraordenação.

Da coima (valor).

A este respeito, a Recorrente pugna que a coima é excessiva, desproporcionada e que viola o princípio da reformatio in pejus.

Para o efeito, alega que:

“Quanto à coima aplicada, entendeu o Tribunal a quo que a Arguida, em vez de quatro contraordenações, praticou uma única contraordenação, mas, incompreensivelmente, condenou a Recorrente numa coima de €10.000,00, quantia essa superior à que a ERS previu para cada uma das infracções, no valor de € 7.500,00.

CLXX. E quantia obviamente excessiva para o que está em discussão.

CLXXI. Ou seja, por uma infracção, o valor da coima aplicada à Recorrente, de acordo com a posição da ERS, correspondia apenas ao valor de € 7.500,00.

CLXXII. Ao condenar em valor superior, o Tribunal a quo violou o princípio da proibição da “reformatio in pejus”, estabelecido no art.º 72º-A do RGCO e no artigo 409º do CPP, que impedia o Tribunal de agravar a pena, quer na sua espécie, quer na sua medida.

CLXXIII. O recurso da decisão do PCO foi interposto no interesse da Arguida e, por isso, em nenhuma circunstância o Tribunal podia agravar a coima anteriormente determinada para o tipo de infracção em que havia sido condenada.

CLXXIV. Para além disso, o Tribunal afastou a imputação de discriminação defendida pela ERS na decisão do PCO e manteve apenas a imputação de recusa infundada.

CLXXV. Ora, se recusa infundada com base em discriminação é a mais gravosa, pois pressupõe a violação de outro tipo de direitos, liberdades e garantias para além do direito ao acesso aos serviços de saúde, a mera recusa infundada é obviamente menos gravosa.

CLXXVI. Em todo o caso, face a todo o que foi alegado neste recurso, a pena aplicada – coima no valor de €10.000,00 – é completamente exagerada e desproporcional e, por isso, ilegal.

CLXXVII. Mais uma vez demonstrando o desapego do Tribunal à realidade, e ao que custa o dinheiro a ganhar às empresas!

CLXXVIII. O erro da recepcionista na aplicação do procedimento de suspensão de serviços não teve qualquer repercussão no estado de saúde da utente, a qual realizou, dias mais tarde, as sessões que lhe haviam sido prescritas, tal como decorre do facto provado cc) e o facto cujo aditamento se requer na parte da matéria de facto impugnada.

CLXXIX. Para além disso, o HPVR procedeu a alterações no procedimento de suspensão dos serviços em caso de utentes com dívida, de forma a evitar erros como os dos autos, sendo a situação em causa pontual e isolada, sem qualquer antecedente contraordenacional nessa matéria.

CLXXX. Assim sendo, em nenhuma circunstância a ERS poderia ter considerado grave e dolosa a conduta do HPVR, estando em causa, em última instância, a prática de uma infracção de reduzida gravidade – o que apenas se concede para efeito de raciocínio, mas sem conceder – e sempre a título de negligência e nunca de dolo.”

A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:

151. . A contraordenação praticada é punida com coima a fixar entre €1.500 a €44.891,81.

152. Quanto ao montante da coima, não deve exceder a culpa da Arguida e dentro deste limite máximo devem satisfazer as exigências de prevenção geral e especial reclamadas pelo caso. Para o efeito e nos termos do artigo 63.º dos Estatutos da ERS devem ser consideradas, entre outras, seguintes circunstâncias: a) a duração da infração; b) o impacto da infração no cumprimento das atribuições da ERS e do interesse geral do setor regulado; c) os benefícios patrimoniais e não patrimoniais de que haja beneficiado o infrator em consequência da infração; d) o grau de participação e a gravidade da conduta do infrator; e) o comportamento do infrator na eliminação da prática faltosa e na reparação dos prejuízos causados; f) a situação económica do infrator; g) os antecedentes contraordenacionais do infrator; h) a colaboração prestada à ERS até ao termo do procedimento.

153. Transpondo estes parâmetros considera-se que devem ser aplicadas coimas mais próximas do limite mínimo pelas seguintes razões: a conduta não teve repercussão na saúde da utente, tendo efetuado alguns dias mais tarde os cuidados inicialmente rejeitados (cf. alínea cc) dos factos provados); a Arguida não tem antecedentes contraordenacionais da mesma natureza (cf. alínea aa) dos factos provados); alterou os seus procedimentos (alínea y) dos factos provados); apenas ocorreu este caso no período compreendido entre 07.05.2019 e 0602.2020, num universo de 89 utentes do SNS com dívida que recorreram ao HPT (alínea bb) dos factos provados); e não há notícia de que os factos tenham gerado um alarme social acrescido, para além da reclamação apresentada pela utente.

154. Em contrapartida, a coima não pode ser coincidente ou muito próxima do limite mínimo, impondo-se um distanciamento expressivo por três razões. Em primeiro lugar, a gravidade dos factos assume um relevo significativo, na medida em que a conduta afetou uma utente do SNS, que é o sistema universal de cuidados de saúde garantido pelo Estado para assegurar o direito à proteção da saúde, a Arguida foi exclusiva autora e responsável pelos factos e a conduta estribou-se na rejeição de quatro cuidados de saúde distintos. Em segundo lugar, a culpa também assume alguma expressividade, na medida em que as condutas tiveram subjacente uma política interna geral de suspensão de serviços, que não excecionava utentes do SNS, não decorre dos factos provados nenhum fator que tivesse minimamente perturbado a capacidade da Arguida de agir em conformidade com a lei e atuou com consciência da ilicitude. Por conseguinte, o seu posicionamento de referência em relação aos interesses protegidos é de significativa indiferença. Em terceiro lugar, as exigências de prevenção geral também não são reduzidas, pois a utente apresentou uma reclamação, evidenciando o seu transtorno. Em quarto lugar, as exigências de prevenção especial positiva também não são reduzidas pois pese embora a Arguida tenha alterado os seus procedimentos, não foi devido a um arrependimento genuíno e tentou ocultar a verdade em relação ao facto dos utentes da SNS não serem excecionados pela sua política de suspensão dos serviços vigente à data dos casos de rejeição (cf. alínea dd) dos factos provados). Estes dois fatores são especialmente preocupantes pois suscitam o fundado receio da Arguida não ser capaz de manter uma conduta fiel ao direito, de forma consistente, empenhada e seriamente comprometida com a proteção dos bens jurídicos em causa.

155. Ponderando todos estes fatores de forma conjugada com a situação económico-financeira da Arguida, que em 2022 foi positiva, apresentado também um capital próprio robusto (cf. alínea z) dos factos provados), considera-se necessária, adequada e suficiente a aplicação de uma coima no montante de €10.000,00.”

A decisão, tendo presente a moldura abstrata aplicável à contraordenação em análise e ponderados os elementos referidos, julgou proporcional aplicar a coima de Euros 10.000,00.

Vejamos.

Importa assinalar que, em abstrato, a coima objeto dos autos é punível entre Euros 1.500,00 a Euros 44.891,81.

Por sua vez, dispõe o artigo 63.º dos Estatutos da ERS, sob a epígrafe “Determinação da medida da coima”, que:

“Na determinação das coimas a que se referem o artigo 61.º, a ERS deve considerar, entre outras, as seguintes circunstâncias:

a) A duração da infração;

b) O impacto da infração no cumprimento das atribuições da ERS e do interesse geral do setor regulado;

c) Os benefícios patrimoniais e não patrimoniais de que haja beneficiado o infrator em consequência da infração;

d) O grau de participação e a gravidade da conduta do infrator;

e) O comportamento do infrator na eliminação da prática faltosa e na reparação dos prejuízos causados;

f) A situação económica do infrator;

g) Os antecedentes contraordenacionais do infrator;

h) A colaboração prestada à ERS até ao termo do procedimento.”

Dito isto, é manifesto que não se mostram excedidos os valores máximos previstos pelo legislador e que, no cumprimento do citado artigo, o Tribunal a quo justificou de forma adequada o montante aplicado.

Aliás, como o mesmo assinalou, a ponderação das circunstâncias agravantes, atenuantes e a situação económica da Recorrente não permitiram a aplicação da coima próxima do limite mínimo da coima.

Assinale-se que o montante aplicado está mais próximo do mínimo legal que do máximo, que, como referido, podia ir até ao valor de Euros 44.891,81.

Acresce referir que se concorda com a apreciação efetuada, quer em termos de “agravantes” quer de “atenuantes”.

Efetivamente, o grau da ilicitude é significativo, desde logo porque é inexplicável que a Arguida tenha obstado a um utente do SNS os cuidados de saúde que estavam contratualizados com o Estado, pelos motivos apurados, ou seja, por ter uma dívida de Euros 45,00, a título particular, à Recorrente.

O mesmo se diga do grau da culpa, uma vez que também é inconcebível que uma organização com a notoriedade da Recorrente proceda nos termos referidos, sendo-lhe, exigível, de forma mais intensa, um comportamento conforme ao dever ser jurídico contraordenacional.

Em termos de atenuantes, destacam-se a inexistência de antecedentes contraordenacionais pela prática de contraordenações da mesma natureza, a circunstância de não ter tido repercussão na saúde da utente e de ter alterado os procedimentos de forma a evitar a prática de factos de igual natureza.

Nessa medida, também são consideráveis as exigências de prevenção especial, desde logo porque a sua dimensão cria um maior perigo para os interesses jurídicos que se pretende acautelar, como o são as exigência de prevenção geral, face ao setor em que se insere.

Mais importa referir que, reportado à situação económica da Recorrente, naturalmente que o momento relevante é o da aplicação da coima, pois que a “finalidade deste critério é ponderar o impacto que o montante da coima produzirá na vida do agente, quer se trate de pessoa singular quer de pessoa colectiva. Importa ter em conta no apuramento da situação económica os rendimentos, património e outras circunstâncias economicamente relevantes no momento da decisão.” (cfr. in Direito das Contra-Ordenações, Augusto Silva Dias e Rui Soares Pereira, pág. 211).

Acresce referir que a decisão em crise, que ficou, como vimos, muito aquém do limite máximo abstratamente aplicável, também considerou a ausência de registo contraordenacional.

Dito isto, a decisão não merece censura, concluindo-se que a coima se mostra proporcional à gravidade da infração, à culpa do agente e à situação económica do mesmo.

Importa ainda, atenta a posição da Recorrente, considerar se o Tribunal a quo, ao ter condenado por uma coima, em vez das quatro aplicadas pela ERS, num montante superior ao que fora aplicado para cada uma das contraordenações pela ERS, violou o princípio da reformatio in pejus.

Vejamos, então.

Importa desde já referir que, face à circunstância de o Tribunal a quo entender, no âmbito do concurso de contraordenações, que estamos apenas perante uma contraordenação, naturalmente mais grave que cada uma per se, pois que comporta quatro momentos, e ter aplicado uma coima de valor inferior ao que havia sido aplicado em termos de coima única, assinale-se, pelos mesmos factos, manifestamente inviabiliza o raciocínio efetuado pela Recorrente.

Ainda assim, cumpre referir que a reformatio in pejus é uma medida protetora do direito de recurso em favor do arguido que se mostra prevista no artigo 409.º do CPP.

Porém, ao nível dos Estatutos da ERS, conforme previsto no artigo 67.º, n.º 3, é conferido ao Tribunal - que conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela ERS uma coima - a possibilidade de reduzir ou aumentar a coima.

Dito isto, mesmo que se admitisse estarmos perante agravamento da coima relativamente aos mesmos factos, o que não se verifica, ainda assim, face ao citado artigo, estaria aquele justificado.

A este respeito, António Leones Dantas refere que “a inexistência do princípio da reformatio in pejus no processo de contraordenações é um corolário da natureza do recurso de impugnação e dos amplos poderes de investigação atribuídos ao juiz nesta fase do processo.

Com efeito, transferindo por iniciativa do arguido o processo para a instância judiciária o tribunal conhece dos factos que estão subjacentes à condenação do arguido e evidenciados pelo processo, sem qualquer dependência da modelação jurídica que aos mesmos tenha sido dada pela autoridade administrativa.

O tribunal não está limitado pelos termos da decisão administrativa impugnada, nem pela qualificação jurídica que esta tenha feito dos factos, assumindo na plenitude o conhecimento do caso, vindo a proferir uma decisão sobre o litígio, não confirmando nem alterando a decisão recorrida, mas assumindo a decisão do caso como se o mesmo tivesse sido apreciado pela primeira vez.” (in Código Processual das Contraordenações, Almedina, pág. 126).

Assim, relativamente ao montante da coima, julgamos improcedente a pretensão da recorrente.

Por todo o exposto, julgamos improcedente o recurso apresentado pela H.P.V.R. – Hospital Privado de Vila Real, S.A, mantendo a decisão do tribunal a quo.

V- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s.

Notifique.

Lisboa, 8 de maio de 2024

Bernardino Tavares

Alexandre Au-Yong Oliveira

Carlos M. G. de Melo Marinho

[1] In www.tribunalconstitucional.pt.

[2] In www.tribunalconstitucional.pt.

[3] António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, Notas ao Regime Geral das Contraordenações e Coimas, Almedina, 3.ª edição, p. 194.

[4] António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, p. 193.

[5] In, Figueiredo Dias, “Direito Penal”, tomo I, pág. 638.

[6] In Comentário do RGCO à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 67 e Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, pág. 503.

[7] In www.tribunalconstitucional.pt.

[8] Nuno Brandão, Crimes e contra-ordenações: da cisão à convergência material, Coimbra Editora, pp. 804-805.

[9] Cf. Cid Moliné, “Garantias y Sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidade de garantias entre las sanciones punitivas)”, in Revista de Administración Pública, Núm. 140, pp. 131-172, pp. 131-172.

[10] Nuno Brandão, Crimes e contra-ordenações: da cisão à convergência material, Coimbra Editora, p. 878; e Cid Moliné, ob. cit., p. 144.

[11] Nuno Brandão, ob. cit., p. 878.

[12] Idem.

[13] Nuno Brandão, ob. cit., pp. 941-942.

[14] Nuno Brandão, “Questões contraordenacionais suscitadas pelo novo Regime Legal da Mediação de Seguros”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n.º 1, p. 87.

[15] ECLI:EU:C:2021:76.