ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I- RELATÓRIO
AA intentou a presente acção na forma de processo comum contra "BB, SA" pedindo que a Ré seja condenada a:
- Reconhecer o direito da A. à não prestação de trabalho suplementar e trabalho nocturno, por padecer de doença crónica.
- A pagar à A. uma indemnização por danos morais no valor de € 125.000 (cento e vinte e cinco mil euros), acrescida de juros de mora contados a partir da data da citação.
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, que a Ré assumiu, de forma injustificada, uma sucessão de comportamentos persecutórios, tratando de forma desigual a Autora em relação a colegas de idêntica categoria profissional, com o intuito de, vencendo pelo cansaço, obter o seu afastamento das funções que sempre exerceu ou que a mesma acabe por ceder e aceitar a conversão do seu contrato em contrato de prestação de serviços. Estes comportamentos da Ré causaram-lhe instabilidade psicológica e emocional e depressão, tendo deixado de produzir trabalhos científicos e participar em jornadas médicas.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação da Ré para contestar, o que ela fez, por impugnação, concluindo pela improcedência da acção com a sua absolvição.
Foi designada audiência preliminar, tendo sido fixada a factualidade assente e organizada a base instrutória.
No âmbito da instrução do processo foi efectuada perícia médica na pessoa da Autora, após o que veio a Ré a confessar o primeiro pedido por aquela formulado, em não mais voltar a prestar trabalho suplementar e nocturno por padecer de doença crónica.
Prosseguiu depois o processo para julgamento, tendo sido dada resposta à base instrutória, sem reclamações.
Foi depois prolatada a sentença, na qual, face à confissão do primeiro pedido pela Ré, que era o de reconhecer o direito da Autora à não prestação de trabalho suplementar e trabalho nocturno, por padecer de doença crónica, foi proferida a seguinte decisão
Assim sendo, confessando a Ré o primeiro pedido da A., ao abrigo dos arts. 293, n. 1, in fine e 300, n. 3 do CPC, declara-se que a A. tem direito da A. à não prestação de trabalho suplementar e trabalho nocturno, por padecer de doença crónica.
Custas, nesta parte, pela Ré: art. 446 do CPC.
Relativamente ao segundo pedido foi, a final, exarada a seguinte decisão:
Pelo exposto, e quanto ao segundo pedido da A., julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno a Ré a pagar à A. a quantia de € 45.000 (quarenta e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, valor acrescido de juros, à taxa dos juros legais civis, desde a presente decisão e até integral pagamento, absolvendo a Ré do demais peticionado.
Custas por A. e Ré, nesta parte, na proporção do decaimento: art. 446 do CPC.
Notifique e registe.
Inconformada com esta última decisão, interpôs a Ré recurso para esta Relação, no qual formulou as conclusões que constam de fls e que aqui se dão por reproduzidas.
Contra-alegou a Apelada que pugnou pela bondade da decisão impugnada.
Subidos os autos a esta Relação e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas conclusões, as questões suscitadas são as seguintes:
1. se a Ré incorreu em responsabilidade contratual pela prática de mobbing na pessoa da Autora;
2. danos morais e quantum indemnizatório.
II- FUNDAMENTOS DE FACTO
A 1ªinstância deu como assentes os seguintes factos:
A) A A. é licenciada em medicina e titular da cédula profissional n. 19072 que a habilita ao exercício da profissão de médica.
B) A A. foi contratada pela CC, em 2 de Abril de 1980, para exercer funções, na qualidade de médica, no "sector de transplantação renal".
C) Desde então, e até à data, a A. tem exercido a sua actividade profissional, como Médica Especialista em Medicina Interna, a tempo parcial, na Unidade de Transplante Renal (UTR) do Hospital (…).
D) A BB, SA , ora Ré, apenas assumiu a gestão e a exploração do Hospital (…) em Agosto de 1998, período em que a recebeu da referida CC , através de escritura de cessão de exploração entre ambas celebrada para o efeito.
E) Pelo menos desde Agosto de 1998, a Autora presta a sua actividade da parte da tarde, durante todos os dias da semana com excepção da terça-feira.
F) A A. tem vindo a prestar trabalho para além do período estipulado, designadamente nas escalas de urgência que a ré organiza para os serviços do hospital.
G) O trabalho suplementar e nocturno realizado pela Autora em escalas de urgência e fins-de-semana era remunerado separadamente como abonos variáveis.
H) A A. foi escalada, por ordem do conselho de administração, para os dias 21 de Abril (24 horas), para os dias 29 e 30 de Abril (48 h consecutivas), nos dias 5, 12 e 19 de Maio, nos dias 2, 9, 11, 16, 23 e 30 de Junho, nos dias 14, 21,24, 28 e 30 no mês de Julho e nos dias 4, 24, 25, 26 e 27 do mês de Agosto (72 horas consecutivas) – cfr. Abril 2005 (fls. 126 e 337 PC); Maio 2005 (fls. 127 e 338 PC); Junho 2005 (fls. 128 e 339 PC); Julho 2005 (fls. 129 e 340 PC); Agosto 2005 (fls. 61, 130 e 341 PC).
I) Foi remetida carta de citação, com a decisão de exclusão da A. das escalas de urgência para o estabelecimento, de fls. 66 da providência cautelar (PC), de 12.08.2005, em nome de “Hospital (…)”, R. (…), em Lisboa, conforme A/R assinado a fls. 75 da PC, tendo a Ré, por requerimento entrado em a 30.08.2005, a fls. 86 da PC, invocado a sua falta de citação, e deduzido, à cautela, oposição, conforme fls. 86 da PC. Na audiência final da providência cautelar de 13.09.2005, a fls. 193 da PC, foi a A. convidada a sanar a falta de personalidade da Ré apresentando novo Requerimento Inicial, o que veio fazer a fls. 195 da PC, a 19.09.2005, tendo a Ré invocado novamente a sua falta de citação (fls. 242 da PC), incidente que veio a ser julgado procedente por despacho de fls. 248 da PC, de 11.10.2005, apresentando a Ré nova oposição a 25.10.2005, a fls. 299 da PC. A A. foi escalada para a urgência nos dias 22, 24 e 29 de Setembro de 2005 (fls. 217 PC) e para os dias 06, 14, 20, 27 e 29 de Outubro de 2005 (fls. 257 e 261 PC).
J) Na sequência de 11 sessões da audiência final da providência cautelar apensa foi proferida decisão, a 21.12.2005, confirmando a decisão cautelar de exclusão da A. das escalas de urgência proferida a 12.08.2005 antes de exercido o contraditório (fls. 505 e 529 da PC).
L) Por comunicação do Director Cínico do Hospital da Ré, de 02.01.2006, foi deliberado incluir a A. nas escalas de urgência da UTR em regime de chamada (fls. 566 da PC), o que veio a acontecer, escalando-se a A. para os dias 12, 19 e 26 de Janeiro de 2006 (cfr. fls. 571 da PC).
M) Vários médicos que trabalhavam para a UTR deixaram de ser integrados nas escalas de urgência, como foi por exemplo o caso da Dra. DD e da Dr.ª EE.
N) A A., com conhecimento da coordenadora da UTR, preparou um trabalho científico com alguns dados recolhidos no desempenho no âmbito das funções por si desempenhadas na UTR, dados esses que seriam apresentados num Congresso Internacional, marcado para os dias 1 a 8 de Julho de 2005.
O) Pela primeira vez em mais de vinte e cinco anos de trabalho no Hospital foi exigido à A. que preenchesse uma "Comunicação de Licença", situação essa que até à altura, e pese embora a existência de uma circular que determinasse esse preenchimento, nunca lhe tinha sido antes exigida.
P) A. A. preencheu tal comunicação a pedir a autorização em 15 de Junho de 2005, e apenas em 29 de Junho de 2005, véspera da partida para o estrangeiro, para Salvador da Bahia – Brasil, lhe foi dado a conhecer o despacho que lhe impunha ou licença sem vencimento ou inclusão dos dias em período de férias (cfr. certificado de participação de fls. 505 destes autos e documentos de fls. 53 a 59 da PC – docs. 22 a 25 do RI da PC).
Q) Até Junho de 2005, no que diz respeito aos médicos com vínculo laboral, as idas a congresso eram feitas sem que fosse feito qualquer desconto no vencimento ou em dias de férias e quanto aos demais, em regime de avença, sem qualquer alteração desta.
R) A Ré decidiu fazer regressar a A. ao serviço de Consulta Ambulatória, sem esclarecer a A. dos critérios de distribuição das consultas e sem atender às pretensões da A. que pretendia ficar com as consultas que eram da Dr.ª FF, não procurando a Ré um consenso entre as pretensões da A. e as necessidades da Ré, conforme constitui prática uniforme quer no sector quer no Hospital (…).
S) A A. já havia manifestado junto dos colegas da UTR que as consultas do ambulatório eram menos adequadas ao seu perfil profissional.
T) As consultas de rotina a doentes pós-transplantados (ou consultas de ambulatório) são dadas noutro local que não o piso de internamento (o que necessariamente determina um maior alheamento da realidade do internamento), sendo que neste piso apenas têm lugar o acompanhamento dos doentes internados consultas dos doentes urgentes, das situações com patologias mais complicadas e imbricadas e/ou que precisam de um acompanhamento mais frequente ou demorado, diferenciado ou abrangente.
U) A A. desde a fundação da UTR e durante 8 anos, realizou as chamadas consultas de ambulatório, consultas essas que deixou de fazer pelo menos desde 1997 já que em virtude da experiência adquirida e da mais valia que a sua presença constituía no piso de internamento havia vantagem na sua dedicação exclusiva aos doentes internados, aos doentes que tinham episódios de urgência e aos doentes que dada a sua complexidade necessitavam de cuidados clínicos mais diferenciados e seguimento clínico e/ou laboratorial mais apertado, com dificuldade de diagnóstico e decisão terapêutica.
V) A partir de 2/08/2005, e com a saída da Dra. GG (médica especialista em medicina familiar), foi-lhe imposta a assumpção de quase todos os pelo menos 120 doentes que eram seguidos pela Dra. GG.
X) A consulta da Dra. GG era uma consulta que obrigava o médico que a herdava a uma profunda revisão da terapêutica, bem ao seguimento de patologias que não estavam a ser tratadas.
Z) Em virtude de ter de deixar de integrar as escalas de urgência, a A., em Maio de 2005, ofereceu-se para assegurar os doentes da consulta da Dra. FF, que tinha uma consulta organizada e estruturada de forma a que fosse suficiente um dia por semana para as consultas e os restantes para o internamento, o que não lhe foi concedido.
AA) Assim, e dentro do seu horário de trabalho (cfr. facto assente E), a A. viu-se obrigada a dar consultas de ambulatório pelo menos às segundas, quartas e quintas-feiras, consultas essas que demoravam 45 a 60 minutos da primeira vez e 20 a 30 minutos a partir da terceira consulta com a A
AB) E consequentemente ficou impedida, por a tanto não permitir o seu horário de trabalho, de se deslocar com frequência ao piso do internamento, local onde sempre desenvolveu a sua actividade, e onde só esporadicamente se desloca designadamente para a reunião semanal, onde se discutem os casos clínicos da semana.
AC) Entre as várias patologias imbricadas e não diagnosticados devidamente (da carteira de doentes anteriormente a cargo da Dr.ª GG e entregue à A.) e que não estavam a ser seguidas devidamente, encontravam-se patologias como diabetes ou tumores.
AD) Em meados de Dezembro de 2005, com a saída da UTR da Dra. DD, foram atribuídos à A. mais alguns doentes.
AE) Na CVP desde o Presidente do Conselho de administração - Dr. HH - passando pelos seus colegas da UTR, todos sabiam que era vontade expressa da requerente manter-se nas suas funções no internamento e aí continuar a desenvolver a sua actividade profissional e enriquecimento técnico – cientifico.
AF) Em vários dias as tardes de consultas do ambulatório de pós-transplante ultrapassavam as 2h30.
AG) A insistência da Ré em continuar a escalar a A. para as urgências, mesmo após os pedidos da A. para não ser escalada; a atribuição de consultas de ambulatório e, sobretudo, as da Dr.ª GG e o necessário afastamento do piso do internamento que a ocupação com tais consultas implicava; a necessidade de passar a pedir autorizações escritas para a deslocação a Congressos e, em concreto, o pedido efectuado para a ida ao Congresso Luso-Brasileiro e a resposta da Ré na véspera da partida para o Brasil, provocaram na A. forte desgosto anímico e psicológico, instabilidade na sua vida profissional e um sentimento humilhação pela forma como foi tratada pela Administração do Hospital após tantos anos de dedicação competente.
AH) Desde Maio de 2005 a A. teve de ser acompanhada por um psicoterapeuta que lhe diagnosticou um síndrome depressivo, com alteração de humor, instabilidade emocional, insónias, fadiga e baixa de auto-estima.
AI) Na sequência de tal diagnóstico, a A. passou a ter de tomar medicação para combater a ansiedade e insónias.
AJ) Tal medicação tem como efeito secundário, entre outros, a redução anímica diurna.
AL) A depressão, a instabilidade psicológica e emocional causadas pelos factos relatados determinaram ainda que a A. tivesse deixado de produzir trabalhos científicos que sempre tem em mãos, designadamente com vista à participação em conferências e congressos, nacionais e internacionais para que era muitas vezes solicitada.
AM) Não tendo comparecido às Jornadas Nacionais de Medicina interna realizadas no Porto.
AN) O mesmo tendo acontecido com o mais importante evento da sua especialidade a que sempre procurava assistir nos EUA.
AO) Porque não se sentia em condições psicológicas de apresentar qualquer trabalho.
AP) O tempo de trabalho da A. é de pelo menos 12,5 horas semanais, de 2ª à 6ª feira, com exclusão das terças-feiras (cfr. factos E, F e G).
AQ) A A. cumpre uma carga horária de 35 horas semanais, no Hospital Santa Maria, ao abrigo de (outro) contrato de trabalho que a vincula à prestação de serviço neste estabelecimento hospitalar, e que constitui o seu emprego principal.
AR) O serviço de urgência a que a A. está obrigada no Hospital Santa Maria, realizado todas as terças-feiras, implica a presença física no Hospital durante doze horas consecutivas.
AS) A Ré foi notificada a 21.12.2005 (fls. 529 da PC) da sentença que mantinha a decisão de 12.08.2005 (fls. 65 da PC) de exclusão da A. das escalas de urgência, tendo interposto recurso a 02.01.2006, pugnando pelo efeito suspensivo de tal decisão (fls. 535 da PC), recurso que foi admitido por despacho de fls. 582 da PC, de 26.01.2006, mas com efeito devolutivo, despacho notificado à Ré por carta expedida a 27.01.2006 (fls. 587 da PC), data a partir da qual a Ré não mais escalou a A. para o serviço de urgência da UTR.
AT) A A., pelos conhecimentos e experiência que adquiriu ao longo da sua carreira profissional como especialista em Medicina Interna na UTR está especialmente vocacionada e habilitada para a assistência e tratamento das situações de urgência nessa unidade.
AU) A Dra. EE deixou de integrar as escalas de urgência na altura em que tinha a coordenação da UTR e as consultas "pré-transplante".
AV) Todos os médicos especialistas da UTR - incluindo a Coordenadora da UTR, Dra. EE, e o Prof. Dr. II, que é doutorado - dão consultas a doentes do HCVP, quer na enfermaria do piso do internamento, quer em sala especificamente destinada para o efeito, assegurando a Dra. EE as "consultas pré-transplante" (correcção de fls. 489 – acta de 08.02.2011) e todos os outros médicos especialistas da UTR as "consultas pós transplante.
AX) A A. e os demais colegas da UTR realizaram as consultas pós transplante constantes das listas que seguem:
- Listas das consultas pós-transplante realizadas pela A. de Janeiro a Agosto de 2005 de fls. 134 a 177 e 345 a 388 da PC.
- Listas das consultas pós-transplante da A. em Outubro de 2005 de fls. 415 a 426 da PC e dos demais colegas da A. (MJS, FB, APA, NZ, FN) de fls. 427 a 472 da PC.
- Listas das consultas pós-transplante da A. e demais colegas da A. entre Agosto de 2005 e Outubro de 2006 de fls. 221 a 29 dos autos principais.
AZ) A partir de 1997 a A. continuou a dar consultas efectuadas no piso 5 - piso do internamento - a doentes que careciam de acompanhamento médico "mais apertado"; a doentes que tivessem sido submetidos, em data recente, a transplante renal e carecessem de ser observados duas a três vezes por semana; a doentes que tivessem obtido alta, após transplante, mas relativamente aos quais ainda não estavam verificadas as condições para passarem a ser seguidos pelo serviço externo; e a doentes que lhes eram remetidos por alguns colegas.
BA) Tanto essas consultas como as que passaram a ser asseguradas pela A. em substituição da Dra. GG são consultas "pós-transplante", que se integram no normal funcionamento da UTR.
BB) Tais consultas diferem entre si pelo facto de umas serem dadas no piso do internamento e outras em sala especificamente destinada para o efeito, situada num edifício também integrado no H (…) mas localizado inicialmente a cinco minutos a pé do seu edifício principal, e em fase posterior, que não foi possível concretizar, em edifício fora do complexo do H (…), a pelo menos 10 minutos a pé, e onde acorrem também, para dar consulta, os demais médicos especialistas da UTR.
BC) Existe uma complementaridade entre o internamento e as consultas a prestar a doentes "pré - transplantados" ou "pós - transplantados", actividades em que se desdobra a actividade de um médico numa unidade de transplante renal.
BD) A realização das consultas constitui um factor de valorização profissional.
BE) A A. tem as qualificações profissionais adequadas para dar consultas "pós - transplante", na UTR do HCVP.
Dos documentos juntos constantes dos autos
BF) O Doutor JJ elaborou um parecer médico do qual resulta: História pregressa de lombociatalgia com períodos de incapacidade e intolerância mecânica e postural desde há 13 anos (...) a evolução clínica da situação, os achados da ressonância magnética, a idade e a actividade da requerente, recomendam restrição da actividade física a períodos diurnos e limitados de trabalho diário, com restrição de esforços, posturas e movimentos bruscos", conforme declaração clínica de 21/1/2005 – fls. 30 da PC.
BG) O que foi reconfirmado pelo referido clínico por declaração de 25-2-2005, da qual resulta expressamente que a A. não tem, condições físicas que permitam em segurança a realização do trabalho para além do horário estipulado no seu contrato – fls. 31 da PC.
BH) A A. recebeu, por despacho de 4-3-2005, cópia de um parecer jurídico remetido à Direcção Clínica do Hospital, sob a epígrafe de "Limitações à prestação de trabalho da Dr.ª KK, do qual consta, entre o mais que:
"A Sra. Dra. KK, em 10 de Novembro de 2004, foi observada pelo médico da medicina do trabalho, tendo sido considerada apta para o trabalho sem qualquer limitação; (...) a informação clínica que junta não produz efeitos na medicina do trabalho à qual compete avaliar a aptidão física para o trabalho dos funcionários do H (…); (...) Nestes termos afigura-se que deverá ser dada instrução à funcionária para cumprir as escalas a que se acha obrigada na prestação do trabalho, enquanto a avaliação da medicina de trabalho for a de aptidão sem condicionamento” – fls. 34 da PC.
BI) O responsável de medicina do trabalho, Sr. Dr. LL, após consulta da A., emitiu em 10/03/2005 que considerava a A. como “apta condicionada” – fls. 37 da PC.
BJ) Em 28/03/2005, foi emitida uma comunicação interna da Direcção Clínica, subscrita pelo Sr. Presidente do Conselho de Administração e dirigida à coordenadora da Unidade de transplante, com ordens no sentido de A. passar de novo a ser escalada – fls. 38 da PC.
BL) A A., na sequência de anteriores pedidos e requerimentos, como a carta que escreveu a fls. 40 da PC, de 23.05.2005, em nova carta de 2 de Junho de 2005, de fls. 43 da PC, dirigida ao Conselho de Administração do Hospital solicitou uma vez mais que lhe fosse "concedida a dispensa de prestação do referido trabalho suplementar ", relativo à inclusão nas escalas de urgência, aproveitando para informar que estava marcada para esse mês a realização da Junta médica, tendo também solicitado que qualquer resposta lhe fosse transmitida por escrito – fls. 43 da PC.
BM) A 17.06.2005 e a 29.06.2005, a A. insistiu por uma resposta escrita, tendo nesta última carta junto documento emitido pela Junta Médica, que fixou uma incapacidade permanente global de 32% à A.
BN) A A., esclareceu, por carta de 21.07.2005, que pretendia, tal como várias vezes verbalmente e por escrito solicitara, que não lhe fosse " atribuído trabalho suplementar para além do legalmente exigível e particularmente trabalho nocturno ou escalas de urgência." – fls. 49 da PC.
Não tendo sido impugnada, nem havendo motivo para proceder à sua alteração, aceita-se a factualidade considerada assente pelo tribunal a quo, que se considera definitivamente fixada.
III- FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Da responsabilidade contratual da Ré
A Autora peticionou a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização por danos morais provocados pela conduta ilícita da Ré que descreveu na petição inicial, que a 1ª instância considerou parcialmente verificada, tendo fixado o montante indemnizatório em €45 000,00.
Inconformada, aduz a Apelante que, em seu entender, nenhum comportamento ilícito lhe pode ser assacado, pelo que não pode ser condenada a indemnizar a Autora. De qualquer modo, o quantum indemnizatório é manifestamente excessivo.
Antes de mais cumpre referir que tal como entendeu a recorrente, o quadro legal ao abrigo do qual tem de ser analisada a questão aqui em apreço é o Código do Trabalho de 2003, atento do disposto nos arts. 3.º, nº 1 e 8.º, nº 1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e 7.º nº 1, da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, — diploma a que pertencem as disposições adiante mencionadas sem referência de origem — e da Lei nº 35/2004, de 29 de Julho, que procedeu à sua regulamentação.
Integrado na Subsecção III, sob a epígrafe “Igualdade e não discriminação”, dispõe o art. 24.º (“Assédio”):
1- Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador.
2- Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.
3- Constitui, em especial, assédio todo o comportamento indesejado de carácter sexual, sob a forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referidos no número anterior.
Por sua vez, o art. 23.º (“Proibição de discriminação”) dispõe que:
1- O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
2- Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos factores indicados no número anterior, sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.
3- Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.
Finalmente o art. 26.º (“Obrigação de Indemnização”) esclarece que:
Sem prejuízo do disposto no Livro II, a prática de qualquer acto discriminatório lesivo de um trabalhador ou candidato a emprego confere-lhe o direito a uma indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais.
O Regulamento do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 35/2004, de 29 de Julho (RCT), tratou da matéria da igualdade e não discriminação no seu Capítulo V e no seu art. 32.º, alarga os factores de discriminação e delimita os conceitos de discriminação envolvidos nesta temática: discriminação directa; discriminação indirecta; trabalho igual e de trabalho de valor igual, dispondo sob a epígrafe (“Conceitos”), o seguinte:
1- Constituem factores de discriminação, além dos previstos no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho, nomeadamente, o território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social.
2- Considera-se:
a) Discriminação directa sempre que, em razão de um dos factores indicados no referido preceito legal, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
b) Discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas que se incluam num dos factores característicos indicados no referido preceito legal numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;
c) [...]
d) [...]
3- Constitui discriminação uma ordem ou instrução que tenha a finalidade de prejudicar pessoas em razão de um factor referido no n.º 1 deste artigo ou no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho.
E o art. 35.º do mesmo RCT (“Extensão da protecção em situações de discriminação”) estatui que em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho, à formação profissional e nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de licença por maternidade, dispensa para consultas pré-natais, protecção da segurança e saúde e de despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licença parental ou faltas para assistência a menores, aplica-se o regime previsto no n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho em matéria de ónus da prova.
Concretizando o referido conceito, refere Júlio Gomes (“Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho”, Coimbra Editora, 2007, pág. 428), que “o mobbing ou assédio moral ou, ainda, como por vezes se designa, terrorismo psicológico, parece caracterizar-se por três facetas: a prática de determinados comportamentos, a sua duração e as consequências destes, sendo usual associar-se a intencionalidade da conduta persecutória, o seu carácter repetitivo e a verificação de consequências na saúde física e psíquica do trabalhador e no próprio emprego.
Como resulta quer da inserção sistemática dos preceitos acima transcritos, quer da sua própria redacção, o assédio moral abrangido no âmbito de tutela do art. 24.º, nº 2 é aquele que se encontra conexionado com um, ou mais, factores de discriminação, de entre os expressamente previstos no art. 23.º, nº 1 e 32.º, nº 1 do RCT. Ou seja, o comportamento levado a cabo pelo empregador, susceptível de ser qualificado como traduzindo mobbing, fundamenta-se numa atitude discriminatória do empregador relativamente ao referido trabalhador vítima de assédio e, necessariamente, aferido em relação aos restantes trabalhadores que prestam trabalho nas mesmas circunstâncias funcionais para a empregadora. Ou, ainda, nos dizeres do preceito, tem de se tratar de um comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do art. 23.º.
Daqui decorre que o trabalhador que pretenda demonstrar a existência do referido comportamento do empregador, qualificável como assédio moral, ao abrigo do disposto no referido art. 24.º, nº 2, para além de alegar esse mesmo comportamento, tem de alegar que o mesmo se funda numa atitude discriminatória alicerçada em qualquer um dos factores de discriminação comparativamente aferido face a outro, ou a todos os restantes trabalhadores.
É, aliás, o que resulta claramente da regra de distribuição do ónus da prova constante do nº 3 do art. 23.º, que prescreve que compete a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado e, perante essa demonstração, incumbe ao empregador provar que as diferenças, no caso, de tratamento, não assentam em nenhum dos factores de discriminação indicados.
Júlio Gomes (ob.citada, pág.442) considera ainda, referindo-se ao art. 24, que, embora tal disposição tenha a vantagem de esclarecer que a intenção ou ânimo nocivo não são um requisito imprescindível já que é suficiente a criação objectiva de um resultado (a lesão da dignidade de outrem ou a produção do ambiente negativo referido), não parece que o seu âmbito abranja todo o tipo de mobbing. Na verdade, a referência restritiva da primeira parte do nº2 do artigo 24 implica que o comportamento indesejado a que esse preceito se reporta tem de estar relacionado com um dos factores enunciados no nº1 do art. 23, notando que, quando tal não suceda, sempre se poderá invocar, no entanto, o disposto no art. 18 do CT.
Por sua vez, Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho, parte II, Situações Laborais Individuais, Almedina, 2008, 2ºed., págs.150 e 1519 refere, quanto ao assédio, que trata-se de um comportamento indesejado, que viola a dignidade do trabalhador ou candidato a emprego e cujo objectivo ou efeito é criar um ambiente hostil ou degradante, humilhante ou desestabilizador para o trabalhador, assinalando, entre as várias formas de assédio, o assédio moral discriminatório, em que o comportamento indesejado, e com efeitos hostis, se baseia em quaisquer factos discriminatórios que não o sexo (art. 24, nº1); e o assédio moral não discriminatório, quando o comportamento indesejado não se baseia em nenhum factor discriminatório, mas, pelo seu carácter insidioso, tem os mesmos efeitos hostis, almejando, em última análise, afastar aquele trabalhador da empresa. Considera que, perante os termos do art.24 do CT, parece difícil integrar esta última forma de assédio no âmbito da tutela conferida pelo princípio da não discriminação, apesar da sua importância e frequência prática. E acrescenta:”Contudo, crê-se que, mesmo que a tutela por esta via não seja possível, este tipo de assédio cabe no âmbito da previsão do art.18 do CT, na medida em que constitui um atentado à integridade física e moral do trabalhador ou candidato a emprego.”
Neste sentido, vejam-se também os Acs. do STJ de 21.4.10, 13.1.10 e 23.11.11.
Revertendo ao caso concreto e tendo presente a resenha doutrinária e jurisprudencial que acabámos de referir, entendemos que a situação dos autos não se reconduz ao quadro legal definido para garantir o princípio da igualdade e não discriminação, já que, a factualidade alegada (e provada) não é susceptível de afrontar, directa ou indirectamente, o princípio da igual dignidade sócio-laboral, subjacente a qualquer dos factores característicos da discriminação e elencados nos arts. 23, nº1 do CT e 32, nº1 do RCT.
Com efeito, os factos elencados sob as alíneas O), P), Q) e R) não traduzem nenhuma prática discriminatória relativamente aos demais médicos, pois neles apenas se refere que, até essa data, a Ré seguiu uma prática relativamente a deslocações dos médicos a congressos e que então a alterou (sem que se provasse que o fez apenas relativamente à Autora) e, quanto aos critérios de distribuição das consultas, não a seguiu relativamente a esta, sem que se tenha provado que a discriminou relativamente a outro médicos ou, a tê-lo feito, que essa discriminação tenha tido por base qualquer dos factores elencados nos aludidos normativos.
E não se diga que a trabalhadora tenha sido discriminada em função de uma invocada “capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica”, pois o que aqui está em causa é exactamente o contrário: é a entidade patronal não ter reconhecido, durante o período temporal a que os autos se reportam, que a Apelada padecia de deficiência ou doença crónica por ela invocada e da capacidade de trabalho reduzida daí decorrente e, por isso mesmo, não a ter discriminado relativamente aos seus colegas de trabalho, deixando de a escalar para o serviço de urgência.
E, assim sendo, não evidenciando a factologia provada uma afronta, directa ou indirecta, ao princípio da igual dignidade sócio-laboral, subjacente a qualquer do factores característicos da discriminação, importa agora apurar se os mesmos denunciam uma situação de assédio moral não discriminatório, integrando a violação do direito á integridade física ou moral da trabalhadora a que se refere o art.18 do CT.
Importa, porém, ter presente que, neste caso, não se aplica o regime especial de repartição do ónus da prova, consignado no nº3 do art. 23, onde se estabelece uma presunção de causalidade entre qualquer dos factores característicos da discriminação e os factos que revelam o tratamento desigual de trabalhadores – a alegar e demonstra pelo pretenso lesado - impondo-se ao empregador a demonstração de factos susceptíveis de ilidir aquela presunção.
Porém, fora do domínio da protecção contra a discriminação, e no âmbito da tutela dos direitos de personalidade, já não funciona esta presunção, pelo que recai sobre o trabalhador que invoca uma situação de assédio não discriminatório, o ónus de alegar e provar todos os factos que integram a violação do direito á integridade física e moral a que alude o art. 18 do CT, atento o estatuído no art. 342, nº1 do CC.
Cumpre agora apreciar se os factos provados demonstram comportamentos da Ré que consubstanciem a violação de deveres que, apreciados isoladamente e no seu conjunto, se revelem aptos a ferir a integridade física e moral de um trabalhador de sensibilidade normal, colocado na situação da Autora.
Entre os deveres que impendem sobre a entidade empregadora, consagrados no art. 120 do CT, e que aqui relevam, estão o de respeitar e tratar com urbanidade e probidade o trabalhador, o de proporcionar-lhe boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como moral (alíneas a) e b) , estando-lhe ainda vedado opor-se, por qualquer forma, a que o trabalhador exerça os seus direitos, bem como exercer pressão sobre o trabalhador para que actue no sentido de influir desfavoravelmente nas condições de trabalho dele (art. 122, a) e b) do CT).
Debrucemo-nos, então, sobre os factos provados.
Quanto à atribuição de consultas de ambulatório
A Autora foi contratada pela Cruz Vermelha Portuguesa, em 2.4.80, para exercer funções, na qualidade de médica, no “sector de transplantação renal”(B).
Realizava as chamadas consultas de ambulatório, que deixou de fazer pelo menos desde 1997, já que, mercê da experiência adquirida e da mais valia que a sua presença constituía no piso de internamento, havia vantagem na sua dedicação exclusiva aos doentes internados, aos doentes que tinham episódios de urgência e aos doentes que, dada a sua complexidade, necessitavam de cuidados clínicos diferenciados e seguimento clínico e/ou laboratorial mais apertado, com dificuldade de diagnóstico e decisão terapêutica (U) e AT).
Em 2.8.05 foi-lhe imposta a assumpção de quase todos os doentes que eram seguidos pela Dr. Ana Margarido Pereira, sendo que estas consultas de ambulatório tinham lugar às 2ª, 4ª e 5ª feira, em local fora do piso de internamente, que era até então o seu habitual local de trabalho, onde só esporadicamente passou a deslocar-se para a reunião semanal, onde se discutem os casos clínicos da semana (V). AA) e AB).
Ora, ainda que a Autora entendesse (e até tivesse manifestado junto dos colegas da UTR) que as consultas de ambulatório eram menos adequadas ao seu perfil profissional (S), certo é que todos os médicos especialistas da unidade de transplantes renais dão consultas de ambulatório (pré e pós-transplante), estando estas no âmbito da actividade contratada. Acresce que ficou ainda provado que a realização das consultas constituía um factor de valorização profissional (BD).
Assim, não se pode concluir que com esta actuação, que é lícita, a Ré tivesse pretendido atentar contra a dignidade da Autora ou que com ela visasse criar-lhe um ambiente degradante, humilhante ou desestabilizador.
Quanto à necessidade de comunicação das deslocações
Ficou provado que pela primeira vez em 25 anos de trabalho no Hospital foi exigido à Autora que preenchesse uma “Comunicação de Licença”, situação essa que até á altura, e pese embora a existência de uma circular que determinava esse preenchimento, nunca antes lhe tinha sido exigida (O).
Ora esta conduta também nada tem de censurável. Nada impede que a Ré, embora não o tenha feito até então, passe a exigir a uma sua trabalhadora que cumpra uma circular existente.
É certo que também se provou que, na mesma altura, Junho de 2005, a Ré exigiu á Autora que, relativamente aos dias de ausência no Congresso, optasse pela licença sem vencimento ou a inclusão desses dias em período de férias, quando até aí, no que diz respeito aos médicos com vínculo laboral, as idas a congressos eram feitas sem que fosse feito qualquer desconto no vencimento ou em dias de férias e quanto aos médicos em regime de avença, sem qualquer alteração desta (P) E Q). Também aqui não se revela uma actuação ilícita da Ré. Não tendo ficado provado que a deslocação a esse congresso fosse feita em serviço, em representação da Ré, a ausência da Autora teria que ser justificada, nomeadamente através do enquadramento jurídico que lhe foi proposto. E também não ficou provado que, a partir de então, a Ré não o tenha também passado a exigir aos restantes médicos, pelo que também aqui entendemos que este comportamento é insuficiente no sentido do pretendido assédio, não revelando ele, que com isso, tivesse a Ré pretendido atentar contra a dignidade e integridade moral da Autora.
Quanto à inclusão nas escalas de urgência
A este propósito relevam os factos elencados nos pontos F), H), BF), BG), BI), BJ), BL), BM), BN), BH),e BJ).
Deles resulta que a Autora deu conhecimento à Ré, pelo menos em data anterior a 4.3.05, dos pareceres médicos que reportavam o agravamento da sua situação clínica (lombociatalgia), referindo-se no último, datado de 21.1.05, que a Autora “não tem condições físicas que permitam em segurança a realização do trabalho para além do horário estipulado no seu contrato de trabalho”.
Estabelece o art. 71, nº1 do CT, como princípio geral, o dever do empregador facilitar o emprego ao trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, proporcionando-lhe adequadas condições de trabalho.
Como desenvolvimento deste princípio geral, o art.76 dispensa o trabalhador com deficiência ou doença crónica da obrigação de prestar trabalho suplementar.
Por seu turno, o art. 77 preconiza também que o trabalhador nessas condições não está obrigado a prestar trabalho entre as 20 horas e as 7 horas do dia seguinte, se for apresentado atestado médico do qual conste que tal prática pode prejudicar a sua saúde ou a segurança do trabalho.
Ora, no caso vertente, a Autora reportou à sua entidade patronal a sua situação clínica que, segundo ela, reunia os pressupostos que lhe permitiam ser excluída da prestação de trabalho nocturno e suplementar.
Refere a Ré que teve dúvidas em subsumir a patologia referida pela trabalhadora a uma doença crónica, pelo que, até ser convencida em tribunal, através de avaliação pericial imparcial e isenta, não pode ser censurável a sua actuação de continuar a integrar a Autora nas escalas de urgência. Assim, não tendo actuado de forma culposa, não pode ter incorrido em responsabilidade contratual.
Sem razão, porém.
Com efeito, que a doença de que a Autora padece e que foi oportunamente comunicada à empregadora, em data anterior a 4.3.05 (cfr. ponto BH), é uma doença crónica é questão que já se encontra reconhecida nos autos, tendo sido pressuposto da confissão da Ré do 1º pedido formulado pela Autora de não ser obrigada a prestar trabalho suplementar e nocturno, nos termos dos arts. 76 e 77 do CT.
E não colhe a argumentação da Ré já que, tendo a Autora apresentado atestado médico, cumprindo com o estatuído no art. 77 do CT, impunha-se que a Ré, desde logo, tivesse deixado de atribuir àquela, pelo menos, trabalho nocturno. E, se tinha dúvidas quanto á qualificação da doença atestada como crónica, podia tê-las dissipado, esclarecendo este aspecto junto do médico da medicina do trabalho, que observou a Autora ou perante a junta médica a que esta foi submetida e que lhe fixou uma incapacidade permanente de 32%.
Ao incluir a Autora nas escalas de urgência referidas em H), nos períodos ali assinalados, que incluíam a prestação de trabalho suplementar e nocturno, a Ré assumiu uma conduta ilícita, em violação dos arts. 76 e 77 do CT, desrespeitando a dignidade que era devida à Autora enquanto sua trabalhadora e o seu direito à integridade física e moral a que alude o art. 18 do CT, na medida em que a obrigava a prestar trabalho em condições de saúde que aconselhavam a restrição de esforços físicos e era susceptível de fazer perigar a segurança do trabalho a realizar.
Dispõe o art. 363 do CT que “Se uma das partes faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres torna-se responsável pelo prejuízo causado à contraparte”.
Tal preceito corresponde à reafirmação ou transposição para o contrato de trabalho do que já se prescrevia no direito contratual cível, em que o art. 798 do CC dispõe que “(o) devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
O art. 483 do CC preceitua que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Por sua vez, o nº1 do art. 496 do mesmo código prevê que “(n)a fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito.
São, pois, quatro os requisitos da tutela dos danos não patrimoniais: a)comportamento ilícito e culposo do agente; b) existência de danos; c) que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (não bastando meros incómodos); d) que se verifique nexo causal entre aquele comportamento e o dano.
Revertendo ao caso concreto, já vimos que a Ré, ao integrar a Autora nas escalas de urgência a que alude o ponto H), praticou um comportamento ilícito, que lhe é imputável a título de culpa. De qualquer forma, representando a aludida factualidade incumprimento contratual, competia à Ré provar que este não proveio de culpa sua, o que não fez.
Por outro lado, dos factos provados decorre que a Autora sofreu danos que, pela sua gravidade merecem a tutela do direito e que se encontram elencados nos pontos AG a AO, ou seja: sofreu desgosto anímico e psicológico, instabilidade na sua vida profissional e um sentimento humilhação pela forma como foi tratada pela Administração do Hospital após tantos anos de dedicação competente. Desde Maio de 2005 a A. teve de ser acompanhada por um psicoterapeuta que lhe diagnosticou um síndrome depressivo, com alteração de humor, instabilidade emocional, insónias, fadiga e baixa de auto-estima. Na sequência de tal diagnóstico, passou a ter de tomar medicação para combater a ansiedade e insónias, que tem como efeito secundário, entre outros, a redução anímica diurna. A depressão, a instabilidade psicológica e emocional causada determinaram ainda que a Autora tivesse deixado de produzir trabalhos científicos que sempre tem em mãos, designadamente com vista à participação em conferências e congressos, nacionais e internacionais para que era muitas vezes solicitada, não tendo comparecido às Jornadas Nacionais de Medicina interna realizadas no Porto. O mesmo tendo acontecido com o mais importante evento da sua especialidade a que sempre procurava assistir nos EUA, porque não se sentia em condições psicológicas de apresentar qualquer trabalho.
Por fim, este comportamento da Ré, embora não fosse o único (na medida em que a Autora invocou toda a restante factualidade justificativa do assédio), concorreu também para os danos que, assim, entendemos deverem ser reparados.
2. Do quantum indemnizatório
Dispõe o nº3 do art. 496 do CC que a indemnização por danos não patrimoniais será fixada equitativamente, devendo o tribunal atender, em qualquer caso, às circunstâncias referidas no art. 494 do mesmo código, o qual determina, por seu turno, que na fixação da indemnização se deve ter em conta “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado a as demais circunstâncias do caso”.
O grau de culpa da Ré é intenso, já que, não obstante a trabalhadora ter feito a prova legalmente exigida de que devia ser dispensada do trabalho suplementar e nocturno, aquela persistiu, durante vários meses, em continuar a integrar a trabalhadora nas escalas de serviço, mesmo depois da junta médica ter fixado uma incapacidade permanente de 32%.
Nada se tendo apurado sobre a situação económica das lesante e lesada, para além de que esta última exerce as funções de médica num hospital público, a tempo inteiro e no hospital da Ré, a tempo parcial e que a primeira explora unidade de saúde de referência, entendemos que se mostra ajustada fixar o montante indemnizatório em €10 000,00, alterando-se assim o valor fixado pela 1ª instância que se mostra manifestamente excessivo.
Procede, pois, parcialmente, a apelação.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, pelo que se altera a decisão recorrida, fixando-se o montante indemnizatório em €10 000,00 (dez mil euros), mantendo-se no mais o que aí foi decidido.
Custas por Apelante e Apelada na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 29 de Janeiro de 2014
Filomena Manso
Isabel Tapadinhas
Leopoldo Soares
