IIIFundamentação
Para apreciação do objeto do recurso relevam as vicissitudes processuais acima deixadas elencadas.
Conhecendo.
Insurge-se a recorrente em suma contra a tramitação processual observada pelo tribunal a quo, à qual imputa o vício de nulidade por prática de ato que a lei não admite ou por omissão de pronúncia ou prática de ato processual devido, por referência ao disposto no artigo 195º do CPC ex vi artigo 17º [do CIRE].
Em causa, de um lado, a junção aos autos por parte da AI de um requerimento no qual expressa o entendimento de a insolvência dever ser qualificada como fortuita, corrigindo o parecer inicialmente emitido em que defendera a qualificação como culposa. Mudança justificada perante o exposto no parecer do MP.
Requerimento que surgiu na sequência de notificação ordenada pelo tribunal a quo, tanto à AI como também à credora ora recorrente, para face ao parecer do MºPº informarem se mantinham os respetivos pareceres, [entende-se, no caso da credora, o requerimento inicial no qual alegou factualidade que a seu ver justificaria a qualificação da insolvência como culposa].
Requerimento da AI que a recorrente invoca ser processualmente inadmissível.
De outro lado a não prossecução da tramitação processual prevista no artigo 188º do CIRE, atenta a não coincidência [inicial] de pareceres que o tribunal a quo deveria ter observado e que a recorrente requereu em 08/07/2021 [vide ponto 6 do relatório]. Sobre tal se não tendo pronunciado o tribunal a quo e atuado em sentido diverso do previsto na tramitação processual prevista na lei.
Ambas as situações invocadas são reconduzíveis nos termos em que a recorrente estruturou a sua argumentação, à não observância da tramitação prevista no nº 6 do artigo 188º [na redação em vigor à data da prolação da decisão recorrida], do qual decorre que no caso de o juiz não exercer a faculdade que lhe confere o número anterior (nº 5) – faculdade de proferir decisão imediata de qualificação da insolvência como fortuita quando tanto a AI como o MºPº proponham nos respetivos pareceres essa mesma qualificação – manda “notificar o devedor e citar pessoalmente aqueles que em seu entender devam ser afetados pela qualificação da insolvência como culposa para se oporem, querendo, no prazo de 15 dias; a notificação e as citações são acompanhadas dos pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os instruam.”
Tramitação que na perspetiva da recorrente obrigatoriamente deveria ter sido seguida atenta a inicial divergência de posições assumidas pela AI e MP, conjugada com a inadmissibilidade de apresentação do “segundo parecer” da AI – o segundo requerimento em que a mesma alterou a inicial posição.
No que à alteração da posição inicial expressa pela AI concerne e na verdade é do que se trata – foi a mesma motivada por um despacho judicial, como tal estando a coberto do mesmo.
A ser assim, tendo na perspetiva da recorrente sido praticado um ato que a lei não admite por força de despacho judicial, a via que a mesma deveria ter seguido era a do recurso do despacho que ordenou a prática de ato processual inadmissível. Não a da arguição da nulidade.
Tal como refere Lebre de Freitas in CPC Anotado, vol. 1º, 4ª edição Almedina, em anotação ao artigo 195º - p. 404, a “nulidade do ato processual de que cuida em geral o artigo em anotação, distingue-se das nulidades específicas das sentenças e dos despachos (arts. 615-1 als. b) a e) e 613º-3), bem como do erro material (art 614) e do erro de julgamento (de facto ou de direito). Enquanto estes casos respeitam a vícios de conteúdo, o vício gerador de nulidade do art. 195 bem como os que geram as nulidades de que tratam os arts. 187 a 194 (…) respeitam à própria existência do ato ou às suas formalidades.
Assim também, quando um despacho judicial aprecia a nulidade dum ato processual ou, fora do âmbito da adequação formal do processo, admite a prática dum ato da parte que não podia ter lugar, ordena a prática de um ato inadmissível ou (…), a questão deixa de ter o tratamento das nulidades para seguir o regime do erro de julgamento, por a infração praticada passar a ser coberta pela decisão, expressa ou implícita proferida, ficando esgotado, quanto a ela, o poder jurisdicional (art. 613-1). É o que usa ser traduzido com o aforismo “das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se”.
José Alberto dos Reis in Comentário ao CPC, vol. II, p. 507-508 analisando o regime da arguição das nulidades, já então fazia idêntica distinção, afirmando:
“A arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente.
Eis o que a jurisprudência consagrou nos postulados: dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se.”
E continua este autor, justificando a construção assim defendida: “Desde que um despacho tenha mandado praticar determinado ato, se porventura a lei não admite a prática desse ato é fora de dúvida que a infração cometida foi efeito do despacho; por outras palavras, estamos em presença dum despacho ilegal, dum despacho que ofendeu a lei do processo. Portanto a reação contra a ilegalidade traduz-se num ataque ao despacho que a autorizou ou ordenou; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respetivo recurso (…).
Se, em vez de recorrer do despacho, se reclamasse contra a nulidade, ir-se-ia pedir ao juiz que alterasse ou revogasse o seu próprio despacho, o que é contrário ao princípio de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional de quem decidiu...”.
Atenta a tramitação processual acima identificada e seguindo o entendimento defendido pelos autores citados, temos que a resposta da AI se encontra na verdade a coberto de um despacho judicial que não foi – ele mesmo - alvo de recurso tempestivo. Vide pontos 5 e 6 do relatório.
Consequentemente tendo ficado precludido o direito da recorrente questionar a validade do ato que determinou as respostas que aos autos foram juntas pela própria recorrente e pela AI.
A resposta da AI que alterou o sentido do parecer antes emitido foi apresentada a coberto do despacho judicial de que oportunamente não foi interposto recurso.
Estando como tal vedado a este tribunal apreciar agora da sua legalidade.
Em suma, no que respeita à regularidade da apresentação da resposta de 08/07/2021 por parte da AI nada há a censurar, já que a mesma surge na sequência de despacho judicial que oportunamente não foi atacado (o despacho judicial de 21/06/2021).
Em segundo lugar invocou a recorrente padecer a decisão judicial de nulidade por omissão de pronúncia na medida em que não ocorreu pronúncia sobre o requerido em 08/07/2021 pela recorrente. Tendo então esta requerido que fosse observado o disposto no artigo 188º nºs 5 a 7, seguindo o incidente a ulterior e legal tramitação já que inexistia coincidência de pareceres.
Na verdade, embora a recorrente invoque omissão de pronúncia, o que a mesma questiona é a não determinação por parte do tribunal a quo do prosseguimento do incidente com a tramitação prevista em concreto no nº 6.
Concluindo corresponder a tramitação seguida pelo tribunal a quo a uma tramitação não prevista na lei.
Tendo presente que a notificação da AI e da credora para se pronunciarem sobre o parecer do MºPº e a subsequente resposta da AI é questão já ultrapassada nos termos acima decididos, em causa está agora e apenas o decidido no despacho de 02/10/21.
Neste o tribunal a quo convocando os pareceres do MP e da AI – no que à AI respeita, convocando a posição assumida no requerimento de 08/07/21 – expressa o entendimento de estar na posse de elementos suficientes para decidir de imediato o incidente, atendendo ao disposto no artigo 188º nº5, para tanto tendo ordenado a notificação da requerente. A qual nesta mesma altura foi notificada do teor do requerimento da AI de 08/07/2021 em que altera o sentido do seu parecer inicial.
O mesmo é dizer que o tribunal a quo de forma expressa informa ser seu entendimento que a tramitação processual a seguir não será a pretendida pela requerente, antes devendo seguir o previsto no nº 5 do artigo 188º do CIRE.
E de tal deu conhecimento à requerente, assim a esta dando a oportunidade de exercer o contraditório quanto a tal entendimento, perante nomeadamente a alteração do sentido do parecer da AI.
Neste contexto entende-se que nenhuma nulidade processual se verifica.
O tribunal perante os elementos constantes dos autos e considerando que tanto o MP como a AI – considerando a já referida alteração do sentido do parecer inicial – se pronunciaram pela qualificação da insolvência como fortuita, entendeu ser possível conhecer do mérito do incidente nos termos do artigo 188º nº 5 e de tal deu conhecimento nomeadamente à credora, para que querendo se pudesse pronunciar.
Assim sendo, nenhuma nulidade processual é de imputar ao determinado em 02/10/2021. Sendo certo que o tribunal perante a posição por si assumida, justificou por que não seria a tramitação pretendida pela requerente a que seria seguida no seu entendimento.
Os argumentos da recorrente mesmo para este segundo fundamento de nulidade têm na sua base a inadmissibilidade do requerimento da AI em que a mesma alterou o sentido do seu parecer.
Requerimento que pelos motivos já supra expostos está validamente apresentado a coberto de despacho judicial que não foi oportunamente impugnado.
Implicando que também os argumentos deste segundo fundamento de nulidade improcedem.
Invocou ainda a recorrente que nos autos foi violada a garantia do processo equitativo e que os autos deveriam ter prosseguido para a fase da oposição.
O princípio da igualdade das partes – bem como o do contraditório – respeitam à garantia do efetivo exercício de defesa e de forma igualitária pelas partes.
Dispõe o artigo 3º nº 3 do CPC «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
Consagra este artigo o princípio da contradição ou do contraditório, um dos princípios gerais estruturantes do processo civil, intimamente ligado ao princípio da igualdade das partes e com uma matriz constitucional, assente nos princípios de acesso ao direito e aos tribunais e da igualdade.
Princípio da igualdade consagrado no artigo 4º e que impõe ao tribunal o dever de “assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.”
Pressupõem estes dois princípios a garantia de que a ambas (todas) as partes e de forma igualitária é concedida a faculdade de se pronunciarem sobre todas as questões de direito ou de facto (salvo caso de manifesta desnecessidade) que ao tribunal sejam submetidas para a apreciação ou de que este oficiosamente entenda conhecer. Prevenindo assim decisões “surpresa” numa dialética processual que se deseja participada e esclarecida, conferindo às partes em posição de igualdade a possibilidade de influenciar a decisão quer ao nível dos factos, quer ao nível da prova ou direito, de acordo com os argumentos e elementos que no respeito pelo formalismo processual entendam oportunos aduzir[2].
Tendo presentes estes pressupostos e considerando a tramitação processual que no início deixámos elencada, temos que no decurso da mesma sempre o tribunal a quo garantiu nomeadamente à recorrente o direito a se pronunciar sobre todas as vicissitudes processuais que no decorrer dos autos surgiram, em obediência ao princípio do contraditório.
De igual forma tendo de forma paritária tratado todos os intervenientes processuais, dando aos mesmos idêntica oportunidade de em posição de igualdade se pronunciarem sobre o andamento dos autos, sem prejuízo de julgar a causa de acordo com os elementos que dos mesmos resultaram nos termos constantes da decisão proferida.
Inexiste assim a nosso ver qualquer violação do princípio da igualdade ou do contraditório, ou sequer do acesso à justiça.
Tendo a tramitação processual seguida sido justificada com o previsto no artigo 188º nº 5, atendendo aos pareceres coincidentes do MP e AI [esta após a já mencionada alteração do sentido inicial, sobre o que acima já expusemos o nosso entendimento].
Relembra-se que o objeto de recurso se cingiu à decisão proferida sobre as nulidades invocadas pela recorrente e decisão que sobre as mesmas incidiu.
Em suma, improcede o recurso interposto sobre a decisão que se pronunciou sobre as arguidas nulidades.