IIIO DIREITO:
Vejamos, então, das questões suscitadas nas conclusões das alegações do agravo.
1ª questão: impugnação da decisão da matéria de facto.
Entende a agravante que, por um lado, deve ser alterado o ponto 5 da matéria de facto fixada pelo despacho recorrido, dando-se como provado que a sociedade E.......... S.A., não tinha relações comerciais com a C..........., e, por outro lado, deve ser aditado um novo ponto à matéria de facto dada como assente do qual conste que a livrança subscrita pela sociedade C........... e pelos sócios e gerentes desta como avalistas, entre os quais o marido da agravante D........, foi um acto gratuito da C.........., de mero favor, que não se insere no âmbito da actividade comercial desta.
Como é sabido, fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas consagrada no artº 655º nº 1 do CPCivil, em princípio essa matéria de facto é inalterável.
Resulta dos autos que a prova testemunhal produzida pelo tribunal recorrido em 27.10.2004 (cfr. fls. 85), produzida foi gravada.
Para poder ser impugnada a matéria de facto, tem o impugnante, antes de mais, que dar integral cumprimento ao preceituado nos arts. 690º-A, nºs 1 e 2 e 522º-C, ambos do CPC, na redacção (aqui aplicável) emergente do DL nº 183/2000, de 10.08.
Tal ónus foi cumprido pelo agravante.
Impõe-se, no entanto, tecer as seguintes considerações, a respeito da maior ou menor credibilidade que foi, ou devia ter sido, dada às testemunhas:
É bom que se diga que a apreciação da prova na Relação envolve "risco de valoração" de grau mais "elevado" que na 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade.
Quando o juiz tem diante de si a testemunha ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade, ou não, do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe: em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos.
Conforme ensina, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela (in "Manual de Processo Civil, 2ª Ed., págs. 657):". Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar".
Ora, não cuidou a apelante que foi a Meretíssima Juiza em primeira instância que viu a face, os olhos, as mãos, a postura e o olhar das pessoas que depuseram em audiência de julgamento e que terá sido em vista do depoimento no seu todo, que a Srª Magistrada proferiu a decisão sobre a matéria de facto.
Nesta Relação poderemos, é certo, avaliar as palavras, os documentos, mas não o rosado da face, os olhares para o advogado e um sem número de trejeitos que não podem ser dissociados. De facto, é hoje pacífico que o intérprete - entenda-se o julgador -- ignora o significado de um sorriso e, ou de uma lágrima, os quais, nas gravações fonográficas são absolutamente imperceptíveis!
No domínio da prova testemunhal, vigora o princípio da livre apreciação das provas - art. 396º do CC - segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto - art. 655º, nº1 - sem embargo, naturalmente, do dever de as analisar criticamente e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida - art. 653º, nº 2, do CPC.
Entendemos, porém, que a Relação só deverá alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, reapreciada a mesma, for evidente a grosseira apreciação e valoração que foi feita na instância recorrida, isto pelo facto de o julgador da 1ª instância dispor de um universo de elementos (não apreensíveis na mera gravação áudio dos depoimentos) que são decisivos para o processo íntimo de formação da convicção, que se não satisfaz com a, diríamos, insípida audição daquela gravação, não tendo a 2ª instância possibilidade de intuir ou de apreciar para lá daquilo que se mostra gravado, o que é deveras redutor no processo de formação da convicção.
Ora, no caso presente, não vemos razões válidas, objectivas, para se sustentar que houve grosseira apreciação e valoração da prova pelo tribunal a quo.
Efectivamente, vem posto em causa a resposta ao ponto 5 da decisão da matéria de facto: “A sociedade E......... S.A., era uma sociedade das relações comerciais da C..........”, sustentando a agravante que a resposta a este facto deveria ser ao contrário, ou seja, que se deveria dar “como provado que a sociedade E........... S.A., não tinha relações comerciais com a C..........”.
Antes de mais, é bom não esquecer que quer o cabeça-de-casal no inventário para separação de meações, o D.........-- marido da agravante--, quer a outra testemunha ouvida, o G............, eram executados na execução ordinária instaurada pelo ora agravado, com base na livrança, que avalizaram.
O cabeça-de-casal era gerente da C..........., que emitiu a livrança-- que serviu de garantia do financiamento concedido pelo agravado a favor da referida E.........., S.A.,-- e o G.......... era sócio da mesma sociedade.
Ora, daqui se vê que pelo menos o G........ tinha interesse directo destes no resultado da demanda-- o mesmo é dizer que tinha obvio interesse em fazer crer que o aval que prestou mais não foi do que um acto de favor, pura liberalidade. Que não cremos ter sido, porém.
É certo que as duas testemunhas ouvidas-- em especial o G........ - batem nessa tecla da liberalidade, ou seja, que avalizaram a livrança de uma forma gratuita, sem qualquer outra intenção, procurando mostrar que a E.......... não tinha, de facto, relações comerciais com a C........... .
É certo que o dizem. No entanto, não só tal se nos afigura pouco aceitável, como não foi essa a convicção com que ficou a Mmª Juiza a quo. E, repete-se, foi ela que procedeu à audição das testemunhas, que não só as ouviu, mas as viu, em toda a plenitude do seu depoimento. E à falta de elementos que sustentem de forma cabal, ou bastante, diferente convicção - e que não vislumbramos--, não se nos afigura haver razões para pôr em causa a convicção da Julgadora.
Efectivamente, se a Srª Juíza ficou convencida que o aludido aval não foi um mero acto de favor, outrossim que a sociedade E........ “era uma sociedade das relações comerciais da C..........” (aludido ponto 5 da matéria de facto), não vemos razões para sustentar que essa conclusão resultou ou consubstanciou uma grosseira apreciação e valoração da prova.
O que tanto basta para claudicar a pretensão da agravante em ver alterada a resposta ao aludido ponto 5 da relação dos factos provados, ou modificada a decisão de facto nos pretendidos termos.
Se não vemos razão para rejeitar que o aval prestado pelo D......... - que não era sócio da C............-- tenha sido, de facto, um acto de mero favor à C........, já não cremos que relativamente aos demais sócios desta sociedade as coisas sejam tão claras, ou seja, que relativamente a eles o aval que prestaram tenha sido um acto gratuito, de mero favor, que se não inseria no âmbito da actividade comercial desta.
Efecvtivamente, não duvidamos que a testemunha G........ tenha andado, como diz, “lá pelas sanzalas” e verificado o “drama daquilo”. Mas isso não significa que o escopo do aval prestado por aqueles que beneficiam dos lucros da sociedade, os seus sócios, fosse de natureza puramente altruísta. No domínio da actividade da “prospecção e desenvolvimento de mercados”, como nas demais actividades empresariais, infelizmente, o altruísmo não impera. Seguramente que no caso sub judice também não terá imperado.
2ª questão: errada aplicação do direito aos factos provados: da comunicabilidade da dívida exequenda ao casal formado pela agravante e pelo avalista D........; do proveito comum do casal.
Será que se pode dizer que a dívida que a livrança titula era da responsabilidade de ambos os cônjuges, entendendo-se haver proveito comum do casal na sua constituição?
Refere a agravante, por um lado, que, não sendo o seu marido sócio da C..........., mas apenas e só seu gerente, tal não lhe confere a qualidade de comerciante e, por outro, que, sendo mero gerente, o aval que prestou à C......... não acarreta benefícios para o casal uma vez que, não sendo sócio, não participa nos eventuais lucros da sociedade.
Cremos, efectivamente, que o facto de se ser gerente de uma sociedade não lhe confere, por si só, a qualidade de comerciante. Ou melhor, a qualidade de comerciante não pode atribuir-se ao gerente (ver Ac. STJ de 30.06.1992, site do STJ).
Daqui que se não possa presumir o proveito comum do casal na prestação do aval pelo referido D........... (ut artº 1691º, al. d) CC).
Efectivamente, o proveito comum do casal não se presume, excepto nos casos em que a lei o declarar (nº 3 do mesmo normativo). Um dos casos de presunção é precisamente o de a dívida ter sido contraída pelo cônjuge “no exercício do comércio...” (cit. artº 1691º).
Assim sendo, incumbia ao exequente/reclamante/agravado provar que, não obstante o avalista marido da agravante não ser comerciante, do aval prestado resultou benefício imediato para o casal constituído por ele e pela agravante.
É que, como é pacífico na jurisprudência, mesmo do aval prestado a favor de uma sociedade de que o avalista é sócio não resulta benefício imediato para o casal, uma vez que a sociedade constitui individualidade de todo distinta dos sócios (Acs. STJ de 6.1..76, site do STJ; 5.12.72, Bol. M.J. nº 22, pág. 412; 14.04.72, Bol. M.J. nº 216, pág. 155).
Só remota ou reflexamente pode resultar benefício para os sócios desse aval que tenham prestado a favor da sociedade aceitante. E daqui que a obrigação do aval, por não ser contraída em proveito comum do casal, não deva responsabilizar ambos os cônjuges (Ac. S.T.J. de 13.06.80, Bol.M.J. nº 297º, a pág. 310).
Como bem refere a agravante, nas sua doutas alegações, o proveito comum deve resultar imediatamente do acto constitutivo da dívida e não constituir um efeito indirecto ou imediato do mesmo (Acs. STJ de 6.1.67, Bol. 163-318; 7.11.75, Bol. 251-140; 20.12.77, Bol. 272-1978, pág. 205; 14.6.74, Bol. 238-233).
E na mesma senda vai o entendimento de Antunes Varela, anotação ao artº 1691º CC, quando refere que “só em casos raros será lícito sustentar que o acto foi realizado em proveito comum do casal” - refere-se ao “acto” da prestação do aval ou da fiança.
Tal prova do proveito comum não foi, portanto, feita por quem tinha o respectivo ónus: o agravado.
Continuemos.
O dispositivo do supra citado artº 1691º, nº1, al. d) deve ser relacionado com o disposto no artº 15º do Cód. Comercial (redacção introduzida pelo DL nº 363/77, de 2.09)[O relatório deste diploma dispõe que «a nova redacção dada pelo artº 3º ao artº 15º do Cód. Comercial coloca os dois cônjuges em pé de igualdade no tocante às dívidas comerciais dos comerciantes; approveita-se o ensejo para pôr de acordo o artº 15º do Cód. Com. com a alínea d) do nº 1 do artº 1691º do Cód. Civil. Este preceito veio lançar confusão na doutrina e na jurisprudência, dando azo a que se entendesse, contra opinião dominante, ter ele revogado o artº 15º» (vid., quanto às diversas opiniões então sustentadas, ª Lopes Cardoso, Temas de Direito da Família, 1986, pág. 175], estatuindo este normativo que «as dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio».
Como ensina o Prof. Antunes Varela, in Direito da Família, 1982, a págs. 330, «para harmonizar os dois textos da lei comercial e do Código Civil estabeleceu-se deste modo uma dupla e articulada presunção:- as dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, desde que comerciantes, presumem-se realizadas no exercício da sua actividade comercial; e, desde que presuntivamente realizadas no exercício do comércio do devedor, presumem-se contraídas em proveito comum do casal».
Ou seja - e voltando ao caso sub judice--, mesmo que o marido da agravante fosse comerciante - que não era - e, como avalista da livrança exequenda, tivesse praticado um acto formalmente comercial, tal não era suficiente para que se pudesse presumir a conexão da dívida exequenda com o exercício do comércio por parte do então devedor cambiário. Com efeito, a citada al. d) do artº 1691º CC torna comunicável ao outro cônjuge a dívida de um deles pela circunstância de tal dívida haver sido contraída no exercício do comércio, e, por sua vez, o citado artº 15º do Cód. Com. exige a prática de um acto comercial do cônjuge comerciante para se presumir a pertinência ao exercício do comércio que implique a comunicação da dívida ao cônjuge devedor.
Anote-se que o assento de 13 de Abril de 1978, Bol. M.J. nº 276, pág. 99, sublinhou a «irrelevância da chamada comercialidade formal, ao exigir, no caso que contemplou, uma vez mais, a comercialidade substancial da dívida do cônjuge directamente obrigado» (vide Pinto Furtado, em Obrigação Cartular e Desconto Bancário, em Temas de Direito Comercial, 1986, págs. 162-165).
No entanto, como já ficou dito, não ficou provado, sequer, que o marido da embargante fosse comerciante. E como igualmente já salientamos, a qualidade de comerciante não pode atribuir-se ao gerente (Ac. STJ de 30.06.1992, aí cit.).
Assim, para que funcionasse a dupla presunção, que resulta da combinação do artº 15º do C. Com. com o artº 1691º-1-d), CC, era imperioso fazer a prova que a dívida exequenda era substancialmente comercial. Assim se impunha fazer a prova da comercialidade substancial da obrigação subjacente do executado/cônjuge da agravante. Pois sem ela jamais se podia presumir que a mesma foi realizada no exercício do “seu” comércio e, por isso mesmo, presumir outrossim, que foi contraída em proveito comum do seu casal e, consequentemente, de concluir pela comunicabilidade de tal dívida à agravante.
Tal prova não se fez – desde logo, não se provou que a dívida tenha sido realizada no exercício do “seu” comércio, pois, como vimos, o cônjuge da agravante não era comerciante.
O Ac. STJ, de 17.1.1991, AJ, 15º/16º-22, dispôs que «recai sobre o credor o ónus da prova da comercialidade substancial da dívida exequenda com base em título de cambiário, designadamente com base na obrigação de aval, a fazer em processo declaratório prévio». Idem, o Ac. STJ, de 31.1.91, in AJ, 15º/16º, págs. 23 ss.
É bom, por outro lado, aqui salientar que, como ensina o Prof. Pereira Coelho, Direito da Família, 1977, 349, não basta para que uma dívida se considere aplicada em proveito comum dos cônjuges, a intenção subjectiva do proveito comum. Antes é necessário que a dívida se possa considerar aplicada em proveito comum aos olhos de uma pessoa média e, portanto, à luz das regras da experiência e das probabilidades normais.
Não vemos que o credor tenha feito a aludida prova da comercialidade substancial da dívida E não se vê que da matéria de facto provada, por si só, permita concluir que a constituição da dívida em questão acarretou proveito comum ao casal constituído pela agravante e seu marido.
As coisas já se tornariam diferentes caso o aval prestado visasse viabilizar, v.g., um financiamento à C.......... Aqui, sim, já seria razoável pensar-se que algum proveito poderia ter o D.......... e, por (eventual) “arrastamento”, o seu cônjuge, ora agravante - embora mesmo nesta hipótese tenhamos sérias dúvidas, uma vez que o D........ não era sócio da firma, mas apenas seu gerente, logo não beneficiando (pelo menos directamente) dos lucros da mesma.
No entanto, o que se passou foi que o aval visou apenas e só “garantir um financiamento a favor da sociedade E........, S.A.”.
Assim, e à falta de outros elementos de prova, não vemos que se possa afirmar que desse aval tivesse resultado qualquer benefício directo - ou, até, indirecto - para o casal.
Aliás, nem, sequer, se provou que o casal vivesse da actividade e lucros da C.......... - muito menos da...E......... Sobre este ponto, veja-se o Ac. da Rel. do Coimbra, de 21.04.1998, Bol. M.J., 476º-496.
Ficamos, então, com a natureza gratuita e unilateral que, em regra, o acto do aval consubstancia, sem trazer qualquer contraprestação, ou seja, sem que da sua subscrição, em si mesma, possa resultar benefício para o casal.
Veja-se que já no domínio do Cód. Civil de 1867, a propósito do § 2 do artº 1114º, se discutia se era necessário que da constituição do vínculo obrigacional efectivamente adviesse o benefício para o casal, ou se bastava a simples expectativa.
Igualmente se discutia se essa expectativa, capaz de justificar a responsabilidade comum dos cônjuges, deveria resultar directamente do próprio acto constitutivo da dívida ou poderia ser apenas um efeito indirecto, mediato ou, até, remoto desse acto.
E era precisamente a propósito da prestação de garantias de favor feitas em título cambiário, sendo o garante sócio ou gerente da sociedade favorecida, que, de forma especial, se debatia o problema.
A primeira posição foi seguida, entre outros, pelos Acs. STJ de 24.04.66, 6.1.67 e 6.2.68, in Rev. Leg. e Jurisp., ano 100º-6 e 245 e ano 102º-13, respectivamente, bem assim pelos Professores Alberto dos Reis (Rev. cit., ano 80º-324) e Pires de Lima (mesma Revista, ano 100º, a pág. 91). E era à luz dessa doutrina, dominante, que se repudiava a responsabilidade do avalista, quer se tratasse de uma garantia altruísta, quer o avalista fosse sócio ou gerente da sociedade avalizada.
As divergências continuam a subsistir, atenta a redacção da al. c) do nº 1 do artº 1691º CC. Mas parece que se impõe continuar a seguir tal orientação, a qual, nas palavras dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in Cód. Civil Anotado, IV, 294, visa fundamentalmente afastar as incertezas e a insegurança a que conduziria a tese oposta.
Veja-se, até, que a actual al. c) do nº 1 do arº 1691º CC fala mesmo em “dívidas contraídas em proveito comum do casal” e não, como acontecia com o aludido artº 1114ºdo Cód. de 1867, em “dívidas aplicadas em proveito comum dos cônjuges”.
Neste sentido, ver os Acs. STJ, de 14.4.72, 14.6.74 e 7.11.75, Bol. M.J., respectivamente, nºs 216º-155, 232º-233 e 251º-140.
Como já referido, do aval prestado pelo marido da agravante nenhum proveito pode resultar, pelo menos directamente, para o casal. Da subscrição do aval, em si mesma, nenhum benefício advém para o casal do avalista - pode, até, trazer prejuízos, caso a sociedade avalizada não cumpra a obrigação de pagamento.
Assim, tal aval é de todo insuficiente para caracterizar o proveito comum, atento o disposto no citado artº 1691º do Cód. Civil.
Do exposto se extrai que não podia o tribunal a quo afirmar que, por via da prestação do aval pelo cônjuge da agravante, a dívida era da responsabilidade de ambos os cônjuges e, como tal, considerar o reclamante credor do casal e deferir o pedido do agravado de que o crédito exequendo fosse relacionado como dívida comum do casal.
Procedem, assim, nesta parte, as conclusões das alegações do agravante.
