0356/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL. 218/97 não é materialmente inconstitucional, não violando o art.º 61º. n.º 1 CRP na parte que sujeita a autorização prévia e a legais condicionalismos a instalação e modificação das UCDR.

II- O indeferimento de um pedido de instalação de uma UCDR não viola o conteúdo essencial do direito fundamental de liberdade económica.

III- Também não viola os princípios da igualdade e proporcionalidade.

IV- O método de cálculo da quota de mercado, sendo essencialmente um método de ciência económica só é judicialmente sindicável se for manifestamente errado ou desadequado.

V- O Despacho 371/01 de 11-10 do Sec Est. Indústria, Comércio e Serviços não é contenciosamente sindicável.

Acordam em conferência, na 1ª Secção do STA:

A. .., LDA interpôs recurso contencioso, pedindo a declaração de nulidade dos despachos n.º 610/01 de 20-12-01 e n.º 82/02 de 2-2-02 de autoria do SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS que, na sequência dos competentes procedimentos lhe indeferiram os pedidos de autorização prévia para instalação de estabelecimentos comerciais retalhistas de produtos predominantemente alimentares nas freguesias de Leça da Palmeira (Matosinhos); Alhos Vedros (Moita); Beduído (Estarreja); Túias (Marco de Canavezes); Alfragide (Amadora); Marrazes (Leiria); Sobreda (Almada) e Charneca da Caparica (Almada), imputando aos actos violação do conteúdo essencial de direitos fundamentais, vícios de violação de lei, desvio de poder, vícios de forma, seja por falta de fundamentação, seja por falta de audiência prévia.

Respondeu a autoridade recorrida pedindo a improcedência do pedido.

Produzidas as alegações, pela recorrente foram formuladas conclusões em que e no essencial, partindo-se da afirmação da violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da recorrente como UCDR, designadamente os de iniciativa económica e de liberdade de empresa, a que acrescem as violações dos princípios constitucionais de igualdade, proporcionalidade e justiça pede a declaração de nulidade dos actos impugnados ao abrigo do disposto na al. d) do n.º 2 do art. 133º do CPA.

Depois imputa ao acto outros vícios de violação de lei, quer por erro nos pressupostos de facto, quer de direito, vício de desvio de poder e vício de forma de falta de fundamentação, arguindo ainda a não realização de audiência de interessados quer relativamente ao despacho 371, quer relativamente ao despacho 610.

A mencionada autoridade recorrida, nas suas alegações conclui como na sua resposta.

O EMMP emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos, agora, a decisão.

Em datas diversas entre o dia 3-8-01 e o dia 17-12-01, a ora recorrente solicitou autorização prévia para a instalação dos estabelecimentos acima mencionados.

Por fax datados de 25-10-01 (relativamente aos estabelecimentos de Tuias, Alhos Vedros, Leça da Palmeira em Beduído e de 21-12-01, em relação aos restantes, a DGCC notificou a ora recorrente da intenção de indeferimento dos pedidos, tendo em conta o teor do Despacho 371/2001/SEICS de 11-10-01, o valor da quota de mercado a nível do Continente se situar acima do limite de 35% estabelecido na Portaria 739/97 de 26-9, notificando-a, ainda para os fins decorrentes do art. 100º e 101º do CPA.

Na sequência da audição da interessada, sobre informações elaboradas pela DGCC, foram proferidos os despachos ora recorridos, em 20-12-01 (cópia a fls. 104) e em 6-2-02 (cópia a fls. 111).

Pelo despacho 371/2001/SGICS de 11-10-01, o SEICS determinou que não seriam concedidas novas autorizações prévias, ao abrigo do DL 218/97 a qualquer grupo ou empresa, em virtude de esgotamento da quota de mercado reservado às UCDR a nível nacional.

Entrando-se na análise dos fundamentos do recurso e da primeira mas fundamental questão, defende a recorrente que o acto, bem como o sistema normativo em que se apoia viola não só a Constituição, nos seus arts. 61º/1, 18º., como também ofende o conteúdo essencial do seu direito fundamental de iniciativa privada, o que determinaria a nulidade do acto por força do p. na al. d) do n.º 2 do art. 133º do CPA.

Mas não tem razão.

Sem prejuízo de outra análise mais detalhada, no momento oportuno, diremos que, em geral e com observância no caso a específico, por força do princípio da legalidade, densificado no art. 3.º do CPA, de acordo com o princípio da legalidade expresso no art. 3º do CPA, todos os actos administrativos carecem de um pressuposto normativo que não só constitui um limite à actuação da administração, como também são o fundamento da sua acção.

O princípio da legalidade desenvolve-se, assim, na vertente negativa expressa no princípio da prevalência da lei e na positiva consubstanciada no princípio da precedência de lei, ou seja, a administração, sob pena de ilegalidade, deve, na sua actuação, conformar-se com a lei, a isto acrescendo que só pode actuar com base ou com autorização legal.

Na situação concreta, a administração ao indeferir o pedido de instalação de um estabelecimento comercial na área do concelho de Montijo, invocou a lei, tendo em conta as normas e princípios decorrentes do articulado do DL 218/97 de 20-8, bem como os actos normativos regulamentares editados ao seu abrigo, designadamente a Portaria 739/97 de 26-9 e o Despacho 371/01 de 11-10-01.

O diploma legal, conforme aos seus artigos 1º e 2º, estabelece, precisamente, o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, visando “regular o ritmo de modernização e transformação das estruturas empresariais de distribuição, de forma a garantir a diversidade e o equilíbrio das diversas formas de comércio, condição indispensável para o reforço da coesão social num quadro de resposta eficiente às necessidades dos consumidores”.

Ora, o Decreto-Lei nº 218/97 não é materialmente inconstitucional, não violando o artigo 61º nº 1 da Constituição, pois a norma constitucional em questão é bem explícita "A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral".

Embora e de acordo com a Jurisprudência constitucional cf., i.a., os acs. TC de 17-5-89 ac. 392/89 – in http://www.dgsi.pt; de 12-7-89 , in DR II série de 301-90, p. 1025 ; de 13-4-94 in DR II série de 9-11-94, pg. 11299. e doutrina cf, J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP anotada, 3ª ed., pg. 326, embora o direito de iniciativa económica privada, contemplado na dupla liberdade, seja de início de uma actividade económica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa), seja na liberdade de gestão e actividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário) deva ser considerado um direito fundamental, e não apenas um mero princípio objectivo das organização económica, em face da CRP, contudo, não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites mais ou menos apertados impostos pelo legislador ordinário restringido, apenas à salvaguarda do núcleo fundamental mínimo de tal direito.

Como referem os autores citados loc. cit. pg. 327, se a lei pode delimitar negativamente o âmbito do direito de iniciativa económica privada, também pode conformar com grande liberdade o seu exercício, estabelecendo restrições mais ou menos profundas.

Ora, o que o Decreto-Lei nº 218/97 faz é estabelecer alguns limites, que confrontados com os limites externos da liberdade de conformação legislativa não se revelam desajustados, pelo que improcede o invocado vício de violação da lei fundamental, sendo que os regulamentos editados ao seu abrigo se contêm nos seus limites normativos.

Corolário desta conclusão será também a de não demonstração da ofensa pelos actos impugnados do conteúdo essencial direito fundamental da liberdade económica.

Para além de outras reservas, sempre se dirá que, na situação em concreto, a actuação da Administração se pautou por um espírito de mera regulamentação do exercício de um direito, de acordo com a lei e as restrições por ela impostas, sem consubstanciar qualquer ataque ao núcleo duro do direito fundamental invocado, pelo que também não é de configurar a hipótese de verificação da nulidade p. na al. d) do n.º 2 do art. 133º do CPA. Cf., v.g. ac. STA de 24-1-01 – rec. 40923; de 3-7-01 –rec. 47110; de 8-3-01 – rec. 46459. .

Acresce que também se não mostram violados os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade e justiça, sendo que no primeiro apenas se proíbem as decisões arbitrárias, sem suporte legal, o que não vem invocado.

Em relação ao princípio da proporcionalidade haverá, ainda a referir, seguindo, de perto as considerações, a tal propósito tecidas no ac. STA de 10-2-04 que o acto recorrido não opera nenhuma modificação nem suspende a vigência do DL 218/97, antes o aplica, conformando-se com os seus dispositivos, maxime com os critérios de decisão que são inseridos no seu art. 8.º e, nessa aplicação concretiza a ponderação de interesses decorrente da referida norma legal, sem dela se afastar.

Efectivamente a al. a) do n.º 1 do referido art. 8.º estabelece que a apreciação dos pedidos de autorização prévia pela DGCC deve basear-se na análise do impacte efectivo e potencial da unidade relativamente "À coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção, e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio"

Este critério está suficientemente caracterizado para poder ser deferido à forma regulamentar de Portaria a definição dos limites de quotas de mercado real e previsional, sem remeter para norma de hierarquia inferior o estabelecimento do critério, o qual se mostra já consolidado ao nível legislativo importando apenas regular a forma de o aplicar.

Este tipo de actuação não se afasta dos parâmetros habituais e regulares de regulamentação e aplicação das leis e não existe aqui nenhum afastamento de critério de razoabilidade ou justa medida que permita enfocar qualquer violação do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade previsto na Constituição, segundo os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira desdobra-se em três sub-princípios. O princípio da adequação, segundo o qual as restrições postas em prática pela lei sejam adequadas a atingir o fim que essa lei pretende. O princípio da exigibilidade, segundo o qual as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias para atingir o fim prosseguido pela lei. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito, segundo o qual os meios legais restritivos não devem ser excessivos, em relação aos fins pretendidos. Ora a alínea a) do nº 11º da Portaria nº 739/97 mais não fez do que definir a quota máxima de mercado real e provisional do conjunto das UDCR, a nível do continente, de acordo com o nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 218/97. E este diploma pretende de acordo com o seu preâmbulo, genericamente o seguinte. "O novo regime de licenciamento das unidades comerciais de dimensão relevante, no quadro mais vasto do conjunto de iniciativas já apontadas, procura corrigir os desequilíbrios referidos como condição indispensável para o reforço da coesão social em articulação com uma resposta efectiva em oferta e qualidade de serviço às necessidades dos consumidores.

O ritmo e a intensidade de transformação do comércio e da distribuição que não devem ser sacrificados ou diminuídos, no quadro da prioridade global atribuída pelo Governo à promoção da competitividade do tecido empresarial português, não deve, no entanto implicar fracturas graves no mercado, sejam elas derivadas da concentração do poder económico ou da destruição de determinados segmentos da oferta.

Nesse quadro, visa-se estimular e acautelar o desenvolvimento e modernização dos operadores económicos de menor capacidade técnica, financeira e organizativa, sem proteccionismos injustificados, mas articulando a implantação de novas formas de distribuição com imprescindível reconversão e modernização do comércio tradicional.

Com a nova disciplina de licenciamento procura-se, finalmente, que os estabelecimentos de diversa tipologia e origem venham a surgir no mercado nos locais que o justificam, com dimensão adequada e em condições de fornecer ao consumidor alternativas, facultando ao comércio tradicional um posicionamento competitivo equilibrado na nova organização do mercado, (...).

Tendo em conta os fins pretendidos pelas normas dos artigos 1.º e 8.º do DL 218/97, de 20/8 e os critérios a que a decisão autorizativa deverá obedecer, expressos no citado art. 8.º, não logrou a recorrente demonstrar que a quota máxima adoptada seja desadequada à obtenção da finalidade de manter uma estrutura comercial equilibrada e proteger as unidades comerciais de pequena e média dimensão, nem a violação da norma referida.

Também não é verdade que a solução adoptada seja absolutamente rígida, porque tratando-se de quotas relativas de mercado entre pequeno comercio 65% e unidades de dimensão relevante 35%, a flexibilidade depende da elasticidade do mercado e da sua capacidade de se desenvolver ao longo do tempo e na medida em que estas existam as empresas que pretendem abrir unidades de dimensão relevante vão adquirindo espaço, pelo que a proporcionalidade da solução adoptada está sempre garantida.

Quanto aos invocados vícios geradores de mera anulabilidade:

No que tange ao invocado erro nos pressupostos de facto, designadamente e no que tange à determinação da quota de mercado e na eleição dos parâmetros da sua aferição.

Sobre esta questão, em hipótese fáctica, em tudo idêntica à ora apreciada, já este tribunal se pronunciou, designadamente, no seu acórdão de 10-2-04 _ rec. 262/02, em termos que nos merecem aceitação plena e que serão aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento e que ora se transcrevem:

O critério utilizado para os resultados em questão, foi o que dimana nomeadamente das informações 1465/2001/DSC1/DGCC e 1559/2001/DSC1/DGCC, em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados.

O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado.

Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise.

De modo que, acolhendo as razões dos ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc.º 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi.

Imputa a recorrente aos actos recorridos, vício de desvio de poder, na medida em que a Administração usa o poder discricionário concedido para escolher de entre os 6 critérios de decisão referidos no art. 8º do DL 218/97, quais os que deviam prevalecer como fundamento de decisão final sobre os pedidos de autorização apresentados, não para cumprir os objectivos traçados no respectivo art. 2º e explicitados no preâmbulo, mas antes para impedir, sem justificar, o surgimento de concorrentes e proteger as posições relativas dos retalhistas já instalados, quer pertençam ao comércio tradicional, quer ao sector da grande distribuição.

Na apreciação deste vício, liminarmente, verificamos que os actos administrativos praticados têm carácter inequivocamente vinculado ao regime estabelecido no Despacho 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro de 2001, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que tem o seguinte teor:

"De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto".

Este despacho não é, nem poderá ser o objecto do presente recurso, sucedendo, até, que este STA já teve ocasião de se pronunciar, seja no acórdão de 14-3-02 – rec.- 48444, seja no acórdão de 5-2-03 – rec. 48365, no sentido da sua irrecorribilidade contenciosa, na medida em que é acto normativo ou acto interno de carácter genérico.

Sem embargo, se dirá que, não obstante poder resultar da prolação dos actos recorridos os efeitos colaterais referido pela recorrente de protecção reflexa dos interesses do comércio instalado, a verdade é que a recorrente, para além da ténue alegação, nem sequer demonstra que a intenção, ou o fim determinante da prolação dos actos pudesse ser diverso daquele que decorre da lei habilitante Cf, acs. STA de 27-1-98 – rec. 39321; de 23-1-01 – rec. 45631 ou de 14-2-01 – rec. 37716, isto é, do DL 218/97.

Idênticas considerações podem ser tecidas no que respeita à invocação do vício de forma de falta de fundamentação, por não virem explicitadas as razões de se visarem apenas as UCDR do comércio a retalho alimentar e misto e não as restantes, nem porque esse critério deva prevalecer sobre os restantes.

Este eventual vício, a demonstrar-se a respectiva materialidade respeita ao acto normativo aplicado nas decisões impugnadas que não directamente nestas.

Reiterando os considerandos no que tange à irrecorribilidade contenciosa do Despacho 371/01, acrescentaremos que o dever de audiência prévia consignado nos arts. 100º e ss. do CPA, só existe em relação aos destinatários directos (e concretos) dos actos administrativos tal como definidos no art. 120º de tal diploma legal que não em relação a destinatários genericamente enunciados.

Finalmente, também entendemos não se verificar o invocado vício de forma de falta de audiência prévia:

É nosso entendimento, de acordo com a jurisprudência firmada neste STA que, cumprido o disposto no art. 100º do CPA e em resultado da resposta apresentada forem feitas diligências e destas resultarem novos elementos ou, pelo menos, elementos que possam contraditar ou pôr em dúvida os já existentes, impõe-se a repetição da audiência, constituindo a omissão de tal formalidade vício de forma o acto final Cf. ac STA de 19-3-03 – rec. 45/03 e ac. de 25-11-03 rec. 1591/03.

Porém, examinados os actos e as informações sobre que foram exarados vemos que não foram aditados novos fundamentos à decisão em relação aos factos sobre que incidira a audiência, como decorre do elucidativo passo que se transcreve.

“Porque, como já referido, a requerente apresenta para estes pedidos um conjunto de observações semelhante à enviada em …a esta direcção geral, parece-nos, porque a nossa apreciação também não difere da já efectuada, de remeter para as considerações constantes daquela informação e outras (constantes do ponto anterior) que, nos seus aspectos essenciais se dão por reproduzidos, propondo-se o indeferimento destes… pedidos.

Assim, uma vez que após a audiência, a Administração manteve, na íntegra, sem novos e decisivos fundamentos sobre que o interessado se não haja pronunciado, o sentido do acto, segue que não pode considerar verificado o indicado vício de forma.

Pelo exposto e improcedendo todas as conclusões da recorrente, acorda-se em negar provimento ao seu recurso contencioso.

Custas pela recorrente, com € 400 de taxa de justiça, sendo a procuradoria de metade.

Lisboa, 24 de Junho de 2004.

João Cordeiro – Relator – Santos Botelho – Pais Borges