4015/15.6T8MTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Dos princípios gerais e sistema da prevenção de riscos profissionais estabelecidos no art.º 218.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CT, e na Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro, designadamente nos artigos 5.º e 15.º, resulta que se impunha à recorrente empregadora, em primeira linha, planear o trabalho em causa de modo a identificar e prevenir os riscos, nomeadamente de queda em altura, para depois assegurar as medidas de segurança essenciais e adequadas a prevenir o elevado risco de queda, através de meios de protecção colectiva ou individual contra quedas em altura, bem assim proporcionando ao trabalhador a formação adequada para enfrentar a tarefa que lhe foi atribuída com noção dos riscos a que estava sujeito e como os devia minimizar.

II- A Ré empregadora estava obrigada a assegurar meios de segurança adequados, colectivos ou individuais, para procurar garantir a realização da tarefa em causa com segurança, atendendo não só à altura a que decorria, mas também à constituição do telhado, atenta a sua fragilidade, designadamente, como previnem o art.º 44.º e, particularmente, o art.º 45.º, ambos do DL 41821/58, de 11 de Agosto, para que decorresse sem perigo e não houvesse algum apoio inadvertido sobre pontos frágeis.

III- A descaracterização do acidente de trabalho, exonerando o empregador de reparar os danos decorrentes do acidente, pode ter fundamentos diferentes, não confundíveis entre si, que se verificam nas situações enunciadas nas alíneas a) e b), do n.º1, do art.º 14.º, da Lei 98/2009.Uma coisa é a violação, sem causa justificativa, das regras de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei; outra bem diferente, a actuação do trabalhador que subsuma ao conceito de negligência grosseira, dado depois pelo n.º3, do mesmo artigo.

IV- Para que o acidente de trabalho seja descaracterizado nos termos do artº 14º, n.º 1, al. a), da LAT/2009, é necessária a verificação dos seguintes requisitos: (a) existência de condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal ou previstas na lei; (b) violação, por ação ou por omissão, dessas condições, por parte da vítima; (c) que a atuação desta seja voluntária e sem causa justificativa; (d) que exista um nexo de causalidade adequada, na sua formulação positiva entre essa violação e o acidente, nexo de causalidade esse que não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao acidente.

V- A descaracterização do acidente constitui um facto impeditivo do direito que o autor se arroga e, como tal, de acordo com os critérios gerais de repartição do ónus da prova, a sua prova compete ao réu na acção, ou seja, à entidade patronal ou à respectiva seguradora (artigo 342º, nº 2, do Código Civil).

VI- Do preceituado no n.º2, do art.º 140.º, do CPT, decorre com clareza que a decisão final proferida no apenso para fixação da incapacidade só pode ser impugnada no recurso que for interposto da sentença final.

VII- Os direito às prestações reparatórias e outras garantias previstas na Lei 98/2009, de 4 de Setembro, enquadram-se no campo dos direitos indisponíveis, ou seja, respeitam a matéria subtraída à disponibilidades das partes (cfr. art.º 12.º da Lei 98/2009).

VIII- A ponderação e eventual aplicação do factor 1.5, previsto nas Instruções Gerais da TNI, numa determinada situação em concreto, na medida em que respeita à aplicação de normas de direito inderrogáveis, não está dependente do pedido da parte, antes se impondo ao juiz da causa como dever de exercício vinculado, o mesmo acontecendo nos recursos, devendo então observar-se o contraditório, exceptuando em caso de manifesta desnecessidade (art.º 3.º, n,º3, do CPC).

IX- Não existe qualquer incompatibilidade entre a incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual e a atribuição do factor de bonificação 1.5, previsto na al. a), do n.º 5, das Instruções Gerais da TNI. Nas situações de IPATH, em regra, deve ser aplicável o facto de bonificação 1.5, dado que a irreconvertibilidade no posto de trabalho é a consequência ou corolário inevitável da incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual.

X- O cálculo das indemnizações e pensões previstas nas alíneas a), b), c), d) e e) do n.º 1 do art.º 47.º, da Lei 98/2009, é sempre efectuado em função da natureza da incapacidade (art.º 19.º), a qual é determinada de acordo com a tabela nacional de incapacidades por acidentes de trabalho e doenças profissionais [aprovada pelo Decreto -Lei n.º 352/2007, de 23.10], bem assim da retribuição anual do sinistrado à data do acidente (RA), para o efeito aplicando-se a regra que ao caso couber, nos termos previstos no n.º 3, do art.º 48.º, do mesmo diploma.

APELAÇÃO n.º 4015/15.6T8MTS.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 No Tribunal da Comarca do Porto – Juízo do Trabalho de Matosinhos – B… intentou a presente acção especial, emergente de acidente de trabalho, contra C…, S.A, e D… – Companhia de Seguros, S.A., a qual veio a ser distribuída ao J 3, pedindo a condenação das rés nos termos seguintes:

1) A condenação da 1ª ré (empregadora) no pagamento:

a) da quantia de €4.851,41 de diferenças salariais de responsabilidade agravada no período de ITA de 21/8/2014 a 17/5/2016, acrescida de juros de mora desde a data de alta clínica e até efetivo e integral pagamento;

b) da pensão agravada anual e vitalícia de €3.714,00 acrescida de juros desde 18/5/2016;

c) da quantia de €26,95 de despesas de deslocação ao tribunal, acrescida de juros de mora desde a citação e até efetivo pagamento;

d) da quantia de €50.000,00 a título de danos morais, acrescida de juros de mora desde a citação e até efetivo e integral pagamento;

2) A condenação da 2ª ré (seguradora) no pagamento:

a) da quantia de €852,05 de diferenças salariais de responsabilidade agravada no período de ITA de 21/8/2014 a 17/5/2016, acrescida de juros de mora desde a data de alta clínica e até efetivo e integral pagamento;

b) da pensão anual e vitalícia de €2.599,80 acrescida de juros desde 18/5/2016;

O sinistrado deu início à fase litigiosa apresentando PI, demandando as RR. em razão de não se ter logrado o acordo na fase conciliatória do processo, dado que embora tenham aceite a existência do acidente de trabalho, o salário auferido pelo sinistrado e a existência e validade do contrato de seguro, a seguradora declina a responsabilidade pela reparação por entender que o mesmo se deveu à inobservância das regras de segurança por parte da entidade empregadora, enquanto esta última não aceita tal responsabilização e invoca a culpa do sinistrado na ocorrência do acidente por violação de regras de segurança.

A Ré seguradora não aceitou, também, a IPP atribuída de 48,5923%.

Para sustentar os pedidos o sinistrado alega, no essencial, que o acidente ocorreu quando, em cumprimento de ordens do seu superior hierárquico, deslocou-se à cobertura da oficina onde trabalha, para realizar a limpeza das caleiras e colocar um fio sinalizador para afastar as gaivotas. A cobertura é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico. Depois de ter realizado a limpeza das caleiras, quando tentava colocar o fio sinalizador para afastar as gaivotas, escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico, que se partiu, tendo caído para o interior da oficina, numa altura de cerca de 8 metros, embatendo no chão de cimento.

A tarefa de que foi encarregado o A. não se enquadra nas funções habituais por ele exercidas, sendo pontual – cerca de uma vez por ano. Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora não providenciou por qualquer formação, nem por qualquer meio de segurança, designadamente, não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita diretamente sobre as telhas, nem forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

Defende que o acidente se ficou a dever à violação culposa de observância das regras de segurança por parte da empregadora, devendo esta sendo responsabilizada nos termos do art.º 18.º da LAT.

Refere, ainda, que ficou limitado para a sua normal vida pessoal e social, incluindo ter ficado impossibilitado de praticar desportos – correr, andar de bicicleta, jogar futebol, voleibol e surf – bem como deixou de andar de mota.

Citadas para o efeito as RR. contestaram a acção.

A Ré empregadora admitiu que pontualmente, uma vez por ano, o sinistrado teria de proceder à limpeza das caleiras, tendo para o efeito de subir à cobertura da oficina, mas alega ser falso que esta seja composta unicamente por telhas de fibrocimento e placas translúcidas de plástico, já que nas extremidades — precisamente onde estão as caleiras — existe uma plataforma reforçada e também existem vigas sob as telhas de fibrocimento em determinadas zonas.

Diz desconhecer como ocorreu o acidente concretamente.

Alega que existia uma prática definida e um conjunto de cuidados, gizados pela prática decorrente da execução destas tarefas, designadamente, a obrigação de os trabalhadores circularem exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas – a cimento – para o efeito, e nunca realizarem as tarefas isoladamente.

O sinistrado não cumpriu com estes dois deveres de cuidado, pese embora os soubesse e deles estivesse bem ciente. Foi o desrespeito grave das regras em vigor na entidade patronal que esteve na origem do acidente. O sinistrado saiu do percurso de segurança, apoiando-se sobre uma placa translúcida, que não é adequada para caminhar.

A tarefa em causa já foi realizada no passado, por várias vezes e sempre sem acidentes.

Defende que nos termos do disposto no art.º 14º da LAT, a conduta do sinistrado impõe a descaracterização do acidente e afasta a obrigação da entidade patronal reparar os danos decorrentes do acidente.

Impugna os demais factos alegados.

Conclui pedindo a absolvição dos pedidos.

A Ré Seguradora começou por contrapor que o trabalho que o sinistrado desempenhava aquando do acidente nada tinha a ver com as funções para efeitos da celebração do contrato de seguro, antes exercia actividade de todo em todo estranha ao obejcto social da R. Patronal e, muito especialmente, às funções de um lavador de automóveis. Ademais uma actividade altamente arriscada, de limpeza e conservação de cobertura industrial.

Nunca tal lhe foi comunicado, sendo que as taxas comerciais a aplicar a contratos de seguro em que se cubra o risco de profissionais da área de serviços como a de venda e reparação de automóveis são muito inferiores às de actividades físicas como as da construção civil ou de trabalhadores em altura. Assim, porque a tarefa a que se dedicava o sinistrado aquando do acidente não se enquadra minimamente na actividade cujo risco era garantido pela apólice contratada, sendo mesmo muito mais perigosa, está a mesma excluída de tais garantias, devendo a contestante ser absolvida de todos os pedidos formulados.

Em qualquer caso, defende assistir razão ao A. nas suas pretensões de ver o caso dos autos subsumido às previsões dos arts. 18º nº 1 e 79º nº 3 da Lei 98/2009. Efectivamente, o acidente decorreu apenas da absoluta falta de condições de segurança criadas pela R. Patronal para a execução dos trabalhos em altura em curso.

Conjuntamente com a contestação requereu que o autor fosse submetido a exame por junta médica, apresentando quesitos para o efeito.

Conclui, pedindo que seja declarado que o acidente decorreu da violação de regras de segurança pela R. Patronal, declarando-se a sua responsabilidade pelas prestações agravadas previstas no art. 18º da Lei 98/2009, bem como o direito de regresso da contestante relativamente às prestações que satisfez e vier a satisfazer e que seriam sempre devidas não havendo actuação culposa.

O autor respondeu às contestações das RR. A R. Seguradora respondeu à contestação da R. entidade empregadora.

Foi proferido despacho saneador, seguido de seleção da matéria de facto assente e controvertida.

Nos termos do disposto nos arts. 131.º, n.º 1, alínea e) e 132.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, foi ordenado o desdobramento do processo e a consequente abertura do apenso de fixação da incapacidade.

Na sequência de requerimento apresentado pelo autor foi decidido, ao abrigo do art.º 122º do Código de Processo do Trabalho, fixar-lhe provisoriamente a pensão anual de €4.408,87, a partir da data da formulação do requerimento (17/08/2018), a suportar pelo FAT.

Procedeu-se a julgamento, com observância do legal formalismo.

I. 2 Subsequentemente foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte:

«Nestes termos, e face ao exposto:

a) absolvo a ré Companhia de Seguros D1…, S.A. do pedido contra si formulado nos autos; e

b) condeno a ré C…, S.A. no pagamento ao autor B…, sem prejuízo dos juros que se mostrem devidos (art.º 135.º do Código de Processo do Trabalho) das seguintes quantias:

- €4.851,41 a título de diferenças de indemnização pelo período de incapacidade temporária;

- na pensão anual, devida em 18/5/2016, no montante de €6.231,06, a qual ascende ao montante de €6.262,22 a partir de 1/1/2017; ao montante de €6.374,94 a partir de 1/1/2018; e ao montante de €6.476,94 a partir de 1/1/2019;

- €4.510,25 a título de subsídio de elevada incapacidade;

- €25.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais; quantia esta que vence juros de mora desde a citação ocorrida a 22/3/2017, à taxa de 4% até efetivo pagamento.

Fixo em €130.214,06 o valor da presente acção (art. 120º do Código de Processo de Trabalho).

Custas a cargo da ré C…, S.A

Registe e notifique.

(..)».

I. 3 Inconformado com a sentença na parte em que lhe foi desfavorável, o Autor B… apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:

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I.3. 1 A recorrida entidade empregadora C…, S.A, apresentou contra-alegações, concluindo-as nos termos seguintes:

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I. 4 Discordando igualmente da sentença, a recorrida entidade empregadora C…, S.A. interpôs recurso, o qual foi admitido com o modo se subida e efeito adequados, apresentando alegações que concluiu nos termos seguintes:

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I.4. 1 O Sinistrado apresentou contra-alegações, concluindo-as com as conclusões seguintes:

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I.4. 2 A recorrida seguradora apresentou contra-alegações ao recurso da Ré e recorrente entidade empregadora, pedindo ainda, ao abrigo do disposto no art.º 636º n.º 2, do CPC, a reapreciação da matéria de facto quanto ao facto 29 da Base Instrutória, dado como não provado, pedindo que seja considerado provado.

I. 5 O Fundo de Acidentes de Trabalho, na qualidade de entidade que se encontrou a liquidar pensões provisórias ao sinistrado, tendo sido notificado da sentença e dela também discordando veio interpor recurso, o qual foi admitido com o modo se subida e efeito adequados, finalizando as alegações com as conclusões seguintes:

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I.5. 1 A Ré entidade empregadora respondeu ao recurso do FAT, apresentando contra-alegações que sintetizou nas conclusões que seguem:

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I. 6 O Ministério Público junto desta Relação emitiu o parecer a que alude o art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se pela baixa do processo à 1.ª instância a fim da Senhora Juíza se pronunciar sobre a nulidade da sentença arguida pela recorrente FAT.

Pronunciou-se, ainda, para que fosse formulado convite à recorrente entidade empregadora para reformular as conclusões apresentadas, por serem prolixas.

I.6. 1 Respondeu a R. entidade empregadora, defendendo ter cumprido o dever de sintetização.

II. Por despacho do aqui relator foi determinada a baixa dos autos à 1.ª instância para que o Tribunal a quo se pronunciasse sobre a nulidade da sentença arguida pelo recorrente FAT.

II. 1 O Tribunal a quo supriu a arguida nulidade, proferindo a decisão seguinte:

-«Na verdade, por mero lapso, este Tribunal não se pronunciou quanto ao reembolso ao Fundo de Acidentes de Trabalho das pensões provisórias entretanto pagas por este ao sinistrado, na sequência da decisão proferida a fls. 480 (proferido sob conclusão de 13/11/2018), conforme impunha o 122º, n.º 4, do Código de Processo do Trabalho.

Assim, e sendo certo que nos autos estamos perante um acidente de trabalho cuja responsabilidade de reparação impende sobre a entidade empregadora, cumulativamente às condenações proferidas no dispositivo da sentença, condeno ainda a ré C…, S.A. a reembolsar o FAT de todas as importâncias por este pagas ao autor a título de pensão provisória (e que serão compensadas com os valores a pagar diretamente ao sinistrado a título de pensão).

Notifique».

II. 2 Notificada dessa decisão a Ré C…, S.A. apresentou recurso, o qual veio a ser admitido e fixados o modo de subida e efeito adequados, sintetizando as alegações nas conclusões seguintes:

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II.2. 1 A Ré seguradora apresentou resposta, mas não sintetizou as contra-alegações.

Pugna pela improcedência do recurso da entidade empregadora.

II. 3 Determinou-se que os autos fossem de novo presentes ao Ministério Público para os efeitos do art.º 87.º3, do CPT.

O Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se pela improcedência dos recursos.

No que concerne ao recurso da recorrente C…, não observa o ónus impugnatório previsto no artº. 640.º do CPC e o que é causa de rejeição da impugnação da matéria de facto que apresentada na apelação, pelo que o recurso relativamente à impugnação da matéria de facto não será de admitir– cfr. Ac.s do STJ de 5 e 27, ambos de Setembro de 2018.

II.3. 1 A ré empregadora respondeu ao parecer do Ministério Público, defendendo ter cumprindo o disposto no art.º 640.º do CPC e reiterando a posição assumida nos recursos.

II. 4 Foram colhidos os vistos legais e determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.

II. Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas nos recursos que cumpre apreciar são as seguintes:

i) Recurso do autor

Se o Tribunal a quo errou na aplicação do direito aos factos ao não ter aplicado o factor de bonificação previsto na al. a) do nº 5 das instruções gerais da TNI; e, na fixação do valor da indemnização por danos não patrimoniais, que não deveria ser inferior a € 40 000;

ii) Recursos da Ré empregadora

a) Se o Tribunal a quo errou na apreciação da prova e subsequente fixação da matéria de facto ao ter considerado provados os factos 12, 15 – este, na parte em que considera que a 1ª Ré “não providenciou por qualquer meio de segurança”, devendo ser alterado – e 32; e, ainda, os factos 22, 24, 26, 27, 28 e 43; e, também, por ter considerado não provados os factos controvertidos 24, 25 e 26, que devem considerar-se provados; e, finalmente, por não ter considerado “expressamente não provado o facto 21.º da base instrutória”.

b) Se o Tribunal a quo errou na aplicação do direito aos factos, devendo ser revogada a sentença e substituída por acórdão que:

- “Considere descaracterizado o acidente de trabalho por desobediência por parte do trabalhador Recorrido das ordens e instruções da Recorrente e das regras de segurança, e consequentemente, absolva a Recorrente do pedido;

- Caso assim não se entenda, (..), desconsidere as indemnizações devidas pela incapacidade permanente e pelos danos não patrimoniais, por os mesmos se fundarem em factos erradamente provados;

- Considere a responsabilidade transferida a para a Ré Companhia de Seguros D1…, S.A., e, em consequência, absolva a Recorrente do pedido, assim se fazendo a costumada.

c) Se o Tribunal a quo errou na aplicação do direito aos factos ao condenar a ré empregadora “a reembolsar o FAT de todas as importâncias por este pagas ao autor a título de pensão provisória (e que serão compensadas com os valores a pagar diretamente ao sinistrado a título de pensão)”.

II. 1 Questões prévias

II.1. 1 Conclusões do recurso da entidade empregadora

No primeiro dos pareceres emitido ao abrigo do disposto no art.º 87.º n.º3, do CPT, o Digno magistrado do Ministério Público junto desta Relação pronunciou-se no sentido de ser formulado convite à recorrente entidade empregadora para reformular as conclusões apresentadas, por serem prolixas.

Decorre do n.º 1 do art.º 639.º do CPC, que as alegações devem ser encerradas com conclusões, nas quais, de forma sintética, sejam indicados os fundamentos por que se pede a alteração ou anulação da decisão. Se o recurso versar sobre matéria de direito, estabelece o n.º 2 - alíneas a) a c) – que as conclusões devem conter: a indicação das normas jurídicas violadas; o sentido que, no entender do recorrente, deve ser impresso às normas interpretadas e aplicadas que sustentam a decisão impugnada; e, no caso de erro na determinação da norma, a indicação da norma que deveria ter sido.

A imposição ao recorrente de apresentar conclusões que observem aqueles princípios visa assegurar que o Tribunal ad quem fique habilitado a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.

Justamente por isso, dispõe o n.º3, do mesmo artigo, que “Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de não se conhecer do recurso, na parte afectada”.

As conclusões consistem na enunciação de proposições sintéticas que contenham, por súmula, resumidamente, as razões porque se pede o provimento do recurso, devendo ser precisas, claras e concisas de modo a habilitar o Tribunal ad quem a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.

Mas como preveniu o legislador, pode acontecer que as conclusões não cumpram aqueles requisito e se apresentem deficientes, obscuras, complexas ou com omissão de especificações.

Como elucida Abrantes Geraldes, as conclusões são deficientes “(..) quando surjam amalgamadas, sem a necessária discriminação, questões ligadas à matéria de facto e questões de direito”; serão obscuras “(..) as conclusões formuladas de tal modo que se revelem ininteligíveis, de difícil inteligibilidade ou que razoavelmente não permitam ao recorrido ou ao tribunal percepcionar o trilho seguido pelo recorrente para atingir o resultado que proclama”; serão complexas “(..) quando não cumpram as exigências de sintetização a que se refere o n.º 1 (prolixidade) ou quando, a par das verdadeiras questões que interferem na decisão do caso, surjam outras sem qualquer interesse (inocuidade) ou que constituem mera repetição de argumentos anteriormente apresentados (..)” [Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 116/117].

Sintetizar significa “Tornar (mais) sintético ou resumido; = resumir, sumariar”. [Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, disponível em www.priberam.pt].

Mas como é noção do conhecimento geral, o melhor ou menor resultado de um trabalho de síntese depende de vários factores, desde logo, de um maior ou menor empenho nessa tarefa, mas também da capacidade para a realizar, que é variável de indivíduo para indivíduo, podendo ir de um nível quase nulo até uma extraordinária capacidade.

Por conseguinte, o leque de resultados de síntese aceitáveis é proporcionalmente extenso e, logo, o uso do disposto no n.º3, do art.º 639.º, deve ser prudente e criterioso.

As conclusões da recorrente não são um exemplo do melhor resultado de síntese, reconhece-se. Mas também se pode afirmar sem reservas, que cumprem suficientemente o propósito do legislador.

De resto, basta ver que os recorridos não tiveram dificuldade de maior em contraditar a argumentação que resulta das conclusões das recorrentes. Poderia, pois, questionar-se se estamos perante conclusões complexas, que não cumpram minimamente as exigências de síntese a que se refere o n.º 1 do art.º 639.º CPC e, logo, se deveria ter sido proferido o despacho de aperfeiçoamento previsto no n.º3, do mesmo artigo.

Em nosso entender, aquele limite mínimo de síntese foi alcançado e, por isso, ainda que no limiar, as conclusões satisfazem aquela exigência. Note-se que tão pouco são extensas, o que logo contribui para lhes retirar complexidade.

Nessa consideração, considerou-se não se justificar o convite ao aperfeiçoamento, pois, como também elucida Abrantes Geraldes, “[A] prolação do despacho de aperfeiçoamento fica dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade das irregularidades ou incorrecções, em conjugação com a efectiva necessidade de uma nova peça processual que respeite os requisitos legais” [Op. Cit. p. 119].

Por conseguinte, entende-se que nada obsta ao conhecimento do recurso.

II.1. 2 Recurso do FAT

Como mencionado no ponto 1.5 do relatório o FAT recorreu da sentença, arguindo a nulidade por omissão de pronúncia, em razão do Tribunal a quo não ter condenado a Ré C…, SA a reembolsá-lo da quantia de 5.117,45€, pagos ao sinistrado a título de pensão provisória.

Contra-alegou a entidade empregadora (ponto I.5.1).

Resulta também, agora do ponto II.1, que o Tribunal a quo, na sequência de ter sido determinada a baixa do processo para se pronunciar quanto à arguida nulidade, reconheceu a omissão de pronúncia e procedeu ao seu suprimento condenando “(..) ainda a ré C…, S.A. a reembolsar o FAT de todas as importâncias por este pagas ao autor a título de pensão provisória (e que serão compensadas com os valores a pagar diretamente ao sinistrado a título de pensão)”.

Assim, sendo certo que o FAT viu a sua pretensão reconhecida, fica logicamente prejudicada a apreciação do respectivo recurso, bem como das contra-alegações apresentadas.

II.1. 3 Ordem de apreciação dos recursos

Por uma questão de precedência lógica na apreciação dos recursos começaremos pela apreciação dos recursos da Ré entidade empregadora, dado serem prejudiciais em relação ao vencimento do autor na acção, para depois então nos debruçarmos sobre o recurso deste último.

III. FUNDAMENTAÇÃO

III. 1 MOTIVAÇÃO DE FACTO

O elenco factual fixado pelo tribunal a quo consiste no que passa a transcrever.

Estão provados os seguintes factos:

1. O autor nasceu a 23 de Abril de 1975.

2. O autor presta serviço para 1ª Ré, nas instalações da mesma em Leça da Palmeira.

3. Exerce as funções de lavador de veículos.

4. No dia 20.08.2014, pouco antes das 16H00, o autor subiu à cobertura da oficina onde trabalha, para realizar a limpeza das caleiras, e de onde caiu.

5. O autor caiu para o interior da oficina, numa altura de cerca de 8 metros, embatendo no chão de cimento.

6. Esta tarefa não se enquadra nas funções habituais exercidas pelo autor, sendo pontual – cerca de uma vez por ano.

7. O autor manteve-se de baixa médica até 17 de Maio de 2016.

8. Na data do acidente o autor auferia a remuneração anual de €7.645,00.

9. O autor recebeu da ré seguradora a quantia de €8.853,79 a título de indemnização pelos períodos de incapacidade temporária.

10. A ré empregadora é uma empresa que tem por objeto o comércio a retalho de veículos automóveis ligeiros e pesados, motociclos, bicicletas com e sem motor, reboques, semirreboques, acessórios e componentes, importação e exportação, oficina e stand e o exercício da atividade de aluguer de veículos de passageiros sem condutor.

11. A responsabilidade infortunística, emergente do trabalho subordinado dos colaboradores da ré empregadora, encontrava-se, à data do acidente transferida para a Ré Seguradora, através de contrato de seguro titulado pela apólice n.º ………., e por referência ao vencimento anual do autor de €7.040,00.

12. O autor subiu à cobertura da oficina, conforme o referido em 4., no cumprimento de ordens dadas pelo seu superior hierárquico.

13. Essa cobertura é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico.

14. Já em cima da dita cobertura, quando tentava colocar o fio sinalizador para afastar as gaivotas, eis que escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico, que se partiu.

15. Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora do autor, a ora 1ª Ré, não providenciou (como nunca o fez) por qualquer formação, nem por qualquer meio de segurança:

- Não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas;

- Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

16. Como consequência direta e necessária do acidente, o autor foi transportado para o Hospital …, em Matosinhos, onde lhe foi diagnosticado traumatismo torácico, da coluna lombar, omoplata esquerda, da bacia e do cotovelo esquerdo.

17. Esteve internado nesse hospital durante dez dias, onde realizou uma intervenção cirúrgica ao cotovelo esquerdo e à bacia.

18. Após, passou a ser tratado nos serviços clínicos da 2.ª Ré, no Hospital J…, Porto, onde deu entrada no dia 02.09.2014.

19. Neste hospital foi submetido a cinco intervenções cirúrgicas ao cotovelo esquerdo e à bacia.

20. Ficou internado neste último hospital de 02.09.2014 a 07.11.2014, de 15.10.2015 a 19.10.2015 e de 17.11.2015 a 18.11.2015.

21. Apesar de clinicamente curado, o autor ficou a padecer:

- Dificuldades em permanecer deitado, sentado e de pé durante períodos prolongados;

- Não consegue correr nem saltar;

- Dores na região ilíaca direita (região nadegueira) em relação com esforços e em decúbito;

- Dor lombar em decúbito e com esforços, associada a formigueiros e cãibras na face posterior da perna direita;

- alteração da sensibilidade no pé direito;

- Dor no cotovelo esquerdo com esforços e ao toque da face medial;

- Parastesias no quinto dedo da mão esquerda, associada ao toque na face medial do cotovelo;

- Parastesias no pé direito;

- Dificuldades nas tarefas domésticas que exijam esforços físicos;

- Dificuldade em erguer e transportar com a mão esquerda objectos com peso superior a 5 kg.

22. O autor deixou de correr, andar de bicicleta e de mota, jogar futebol, voleibol e praticar surf, atividades que praticava.

23. O autor fez sessões de fisioterapia.

24. As intervenções cirúrgicas e os tratamentos foram muito dolorosos.

25. Antes do acidente, era uma pessoa saudável, sem qualquer defeito físico e/ou limitação

26. As sequelas do acidente deixaram o autor com uma sensação de insegurança e de diminuição física.

27. Passou a sentir dificuldades na realização das tarefas domésticas que exijam esforço físico, como transportar pesos (ex. compras de supermercado) com a mão esquerda superiores a 5kg, fazer pequenos trabalhos de bricolage, arrastar móveis para limpeza.

28. Tem dificuldades em estar ou deslocar-se a pé durante períodos prolongados e subir escadas.

29. Nas extremidades da cobertura - precisamente onde estão as caleiras - existe uma plataforma reforçada e também existem vigas sob as telhas de fibrocimento em determinadas zonas.

30. O autor sabia que as placas translúcidas não são adequadas para se caminhar, já que não suportam o peso de um homem adulto.

31. Tratava-se de um telhado já com mais de 10 anos de uso, cujas placas haviam sido sujeitas Verões e Invernos sucessivos.

32. O autor não tinha experiência de trabalhos em altura.

33. Não foi efetuado qualquer exame ao autor para saber se o mesmo sofria de vertigens, tonturas e se tinha ou não a robustez e capacidade física adequadas à realização de trabalhos em altura.

34. Para além do referido em 15. a 1ª ré não providenciou, também, pela colocação de redes anti queda por debaixo da zona em que o sinistrado e seu colega estavam a trabalhar.

35. O autor padeceu de um período de ITA desde 21/8/2014 a 17/5/2016 (636 dias).

36. A consolidação médico-legal das lesões sofridas pelo autor ocorreu a 17/5/2016.

37. Por força das sequelas o autor ficou afetado de uma IPP de 38,35%, com IPATH.

38. A título de indemnização por incapacidade temporária a ré seguradora pagou ao autor a quantia de €8.472,79.

39. O quantum doloris, relativo ao sofrimento físico e psíquico vivenciado pelo autor na sequência das lesões sofridas, é fixável no grau 5 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

40. O autor ficou a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico psíquica fixável em 28 pontos.

41. O dano estético que o autor sofreu, resultante das cicatrizes e deformidade da mão direita, é fixável no grau 2 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

42. A repercussão permanente nas atividades desportivas e de lazer (a que o autor se dedicava e referidas no ponto 76.) é fixável no grau 3 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

43. O autor necessitará de medicação analgésica permanente.

44. De acordo com a apólice que titula o contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado entre as rés, este foi celebrado na modalidade de prémio variável, tendo por objeto o pessoal ao serviço do tomador do seguro e em relação à atividade de comércio de automóveis.

De resto não se provaram os factos constantes dos quesitos 12º, 23º (em relação aos trabalhos que o autor executava no telhado), 24º, segunda parte do quesito 28º e quesito 29º.

IV. Recursos da Ré empregadora

IV. 1 Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

A recorrente entidade empregadora vem impugnar a decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente, como resulta das conclusões, quanto aos factos seguintes:

- Facto provado 12, pretendendo que seja considerado não provado (conclusões 2 a 7);

- Facto provado 15, na parte em que considera que a 1ª Ré “não providenciou por qualquer meio de segurança, pretendendo que a redacção seja alterada para passar a ser a seguinte: “Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora do autor, a 1ªa Ré: - não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas; -Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.” (conclusões 8 a 22);

- Facto provado 32.º, para passar a ser considerado como não provado;

- Factos controvertidos 24.º, 25.º e 26.º da base instrutória, não provados, pretendendo-se que se considerem provados (conclusão 22);

- Factos provados 22, 24, 26, 27, 28 e 43, para passarem a considerar-se não provados (conclusões 23 a 30);

- Facto controvertido 21.º da base instrutória, que deverá passar a ser expressamente considerado não provado.

O recorrido autor defende que a impugnação deve improceder, mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto.

No segundo parecer apresentado nos eros e para os efeitos do art.º 87.º3, do CPT, o Digno Magistrado do Ministério Público junto desta relação pronunciou-se pela rejeição da impugnação por não ter sido observado o disposto no art.º 640.º do CPC, mas não avançou com as razões concretas para sustentar essa posição.

Respondeu a recorrente defendendo que observou todos os ónus de impugnação decorrentes do art.º 640.º n.º1, do CPT.

Conforme decorre do n.º1 do art.º 662.º do CPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Nas palavas de Abrantes Geraldes, “(..) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância” [Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222].

Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso, nomeadamente os seguintes:

- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, sendo estas não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações, mas atendendo sobretudo à sua função definidora do objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do tribunal, é entendimento pacífico que as mesmas devem conter, sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações da qual conste necessariamente a indicação dos concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração [cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 23-02-2010, Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Conselheiro FONSECA RAMOS; de 04/03/2015, Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS; de 19/02/2015, Proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Conselheiro TOMÉ GOMES; de 12-05-2016, Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, Conselheira ANA LUÍSA GERALDES; de 27/10/2016, Proc.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Conselheiro RIBEIRO CARDOSO; e, de 03/11/2016, Proc.º 342/14.8TTLSB.L1.S1, Conselheiro GONÇALVES ROCHA (todos eles disponíveis em www.dgsi.pt)].

Para além disso, exige-se também que o recorrente fundamente “em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa” [cfr. Ac. STJ de 01-10-2015, Proc.º n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, Conselheira Ana Luísa Geraldes, disponível em www.dgsi.pt].

É também entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do STJ, que o recorrente não cumpre o ónus de especificação imposto no art.º 640º, nº 1, al b), do CPC, quando procede a uma mera indicação genérica da prova que, na sua perspetiva, justifica uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal de 1.ª Instância, em relação a um conjunto de factos, sem especificar quais as provas produzidas quanto a cada um dos factos que, por as ter como incorretamente apreciadas, imporiam decisão diversa, fazendo a apreciação crítica das mesmas. Nesse sentido, acompanhando o entendimento afirmado nos acórdãos do STJ de 20-12-2017 e 5-09-2018 [respectivamente, nos processos n.ºs 299/13.2TTVRL.C1.S2 e 15787/15.8T8PRT.P1.S2, disponíveis em www.dgsi.pt], no mais recente acórdão de 20-02-2019, daquela mesma instância [proc.º 1338/15.8T8PNF.P1.S2, Conselheiro Chambel Mourisco, disponível em www.dgsi.pt], consignou-se no respectivo sumário o seguinte:

- I. O artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil estabelece que se especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e determina que essa concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, e quando gravados com a indicação exata das passagens da gravação em que se funda o recurso.

II- Não cumpre aquele ónus o apelante que nas alegações não especificou os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, relativamente a cada um dos factos concretos cuja decisão impugna, antes se limitando a proceder a uma indicação genérica e em bloco, para aquele conjunto de factos.

A este propósito, Abrantes Geraldes, após observar que a possibilidade de alteração da matéria de facto deixou de ter carácter excepcional, acabando “por ser assumida como uma função normal do Tribunal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra”, logo prossegue advertindo que “Nesta operação foram recusadas soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente“ [Op. cit., p. 123/124].

Acresce dizer, que conforme o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, quando o recorrente não cumpra o ónus imposto no art.º 640.º do Código de Processo Civil não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento, que está reservado para os recursos da matéria de direito [Cfr. acórdãos de 7-7-2016, processo n.º 220/13.8TTBCL.G1.S1, Conselheiro Gonçalves Rocha; e, de 27-10-2016, processo n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Conselheiro Ribeiro Cardoso; (ambos disponíveis em www.dgsi.pt)].

IV.1. 1 Atento os princípios enunciados importa começar por apreciar e decidir sobre a admissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

No que concerne às conclusões consideramos que é cumprido o que se entende suficiente, isto é, estão afirmados quais os factos impugnados e o sentido em que devem ser alterados, inclusive com indicação da redacção alternativa no caso do facto provado 15.

Porém, recorrendo às alegações, como de seguida melhor veremos constata-se que o mesmo não se verifica quanto aos demais ónus, embora apenas quanto a parte da impugnação. Passamos a justificar esta asserção.

A impugnação cumpre os necessários ónus de impugnação na parte em que é dirigida aos factos 12 e 15, que se mostram individualmente impugnados, sendo indicados os meios de prova concretos, nomeadamente, os extractos de testemunhos e depoimentos que são devidamente identificados e com indicação dos pontos da gravação em que se encontram, bem assim transcritos, para depois ser feita argumentação com base nessa prova para sustentar o alegado erro de julgamento na apreciação da prova relativamente a essa matéria de facto.

Mas já assim não acontece quanto aos factos seguintes:

- facto provado 32.º, que se pretende não provado;

- factos controvertidos 24.º, 25,º e 26.º, que se querem provados;

- factos provados 22, 24, 26, 27, 28 e 43, que se pretendem não provados;

- facto controvertido 21.º, que se pretende seja “considerado expressamente não provado o facto 21.º”.

No caso do facto provado 32 e dos factos 24.º, 25, e 26.º, a recorrente depois de argumentar para justificar a impugnação dirigida ao facto 15.º e sustentar a pretendida alteração - de permeio fazendo considerações de direito e pretendendo retirar consequências para a pretendida alteração, como o ilustram as conclusões - remata, sem mais, nos termos seguintes:

- “E o facto 32 constante da sentença ser considerado como não provado.

Bem como devem ser considerados como provados os factos 24.º, 25.º e 26.º dos quesitos constantes da base instrutória, nomeadamente que:

“24.º Na execução dessa tarefa, a ré empregadora impunha aos seus trabalhadores um conjunto de práticas de segurança, nomeadamente a obrigação de:

a) os trabalhadores circularem exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas – a cimento – para o efeito;

b) nunca realizarem as tarefas isoladamente.

25.º O autor não cumpriu e ignorou ainda os alertas do colega de trabalho que com ele executava a função.

26.º O sinistrado ausentou-se do percurso de segurança, apoiando-se sobre uma placa translucida.”

Não se encontra nas alegações a indicação de qualquer meio de prova dirigida à impugnação destes factos, nem tão pouco qualquer argumento para defender e demonstrar que a impugnação pretendida seria uma decorrência lógica da pretendida alteração à redacção do facto provado 15.º. Mas para além disso, nem tão pouco pode ser considerada essa possibilidade, posto que cada um destes factos consubstancia uma afirmação concreta e precisa, não sendo, nem podendo ser por razões lógicas, o reverso da parte do facto 15 que se quer alterada, logo, da eventual alteração a este facto provado não podendo de todo decorrer, como efeito necessário, a alteração daquele conjunto de factos.

Por outro lado, se porventura a recorrente quer servir-se da prova invocada para impugnar parcialmente o facto 15.º - o que nem refere, nem se deduz do alegado – então estar-se-ia perante uma impugnação em bloco, ou seja, sem individualização dos meios de prova e argumentos críticos para justificar a alteração em relação a cada um daqueles factos, não cumprindo os ónus de impugnação [art.º 640.º n.º1, al b), do CPC] e, logo, sempre determinando a rejeição da impugnação nessa parte, como é entendimento da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do STJ.

No que respeita aos factos provados 22, 24, 26, 27, 28 e 43, que a recorrente pretende passem a considerar-se não provados, a situação é nítida, em concreto, estamos perante uma impugnação em bloco. A recorrente indica meios de prova - Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível, Boletim de Alta emitido pela Companhia de Seguros D…; declarações do sinistrado e do administrador da recorrente -, sendo que no caso dos depoimentos precisa onde se localizam e transcreve-os, mas vai discorrendo em termos gerais, sem especificar a que facto concreto daqueles se refere, qual a prova para esse facto e quais as razões, ou seja, sem proceder a uma impugnação individualizada relativamente a cada facto impugnado, vindo depois a concluir, tratando-os como um todo, que devem considerar-se não provados, conforme segue:

-“ Assim, não deveriam ter sido considerados provados os factos 22, 24, 26, 27, 28 e 43 constantes da douta sentença, devendo os mesmos passar a constar como factos não provados.

Bem como deverá ser considerado expressamente não provado o facto 21.º da base instrutória, acerca da necessidade de esforços suplementares no exercício da sua profissão (lavar e aspirar carros e colocar matrículas)”.

Dito de outro modo, não há uma impugnação individualizada de cada um dos factos, suportada em meios de prova indicados para esse e justificada com uma apreciação crítica dessa prova, no sentido de justificar a sua posição e convencer quanto à sua pertinência. Pelo contrário, a recorrente impugna-os conjuntamente, com base nos mesmos meios de prova, usando uma argumentação genérica, para depois concluir que todo aquele conjunto de factos deve ser considerado não provado.

O mesmo acontece quanto ao facto controvertido 21.º da base instrutória, limitando-se a recorrente a dizer, sem qualquer explicação mínima, “Bem como deverá ser considerado expressamente não provado o facto 21.º da base instrutória (..)”.

Por conseguinte, admite-se a impugnação da decisão sobre a matéria de facto na parte dirigida aos factos controvertidos 12.º e 15.º, mas quanto aos demais rejeita-se por incumprimento dos necessários ónus de impugnação, nomeadamente, o dever de impugnação individualizada dos factos, isto é, especificando com precisão quais os meios de prova para cada um dos factos e apresentando as razões concretas que impunham decisão diferente (art.º 640.º n.º 1 al. b), do CPC).

IV.1. 2 Passamos, então, à apreciação da impugnação na parte admitida, ou seja, dirigida aos factos provados 12 e 15.

Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo justifica essas respostas nos termos seguintes:

-«Os factos constantes dos pontos 12. a 15. e 29. a 34. resultaram provados na sequência dos depoimentos das testemunhas E…, pintor de automóveis e funcionário da ré há cerca de 15 anos (e que se estava no telhado com o autor aquando do acidente); F…, gestor da oficina da ré e superior hierárquico do autor, G…, encarregado da gestão do armazém de peças e funcionário da ré empregadora há cerca de 21 anos.

De referir apenas que o depoimento da testemunha E… se revelou confuso (talvez mesmo propositadamente) por dizer e desdizer o já dito, em claro compromisso com as consequências de seu depoimento para sua entidade patronal, mas acabou por ir confirmando a versão do acidente apresentada pelo autor. De todo o modo, constam dos autos declarações escritas prestadas por esta testemunha a 20 de Agosto de 2014 (aquando da análise do acidente pela sociedade H…, Lda. (fls. 179), com as quais foi a testemunha confrontada».

Comecemos pelo facto provado 12, que conforme se deixou assinalado, a recorrente pretende seja considerado não provado (conclusões 2 a 7).

Consta desse facto provado o seguinte:

-[12] O autor subiu à cobertura da oficina, conforme o referido em 4., no cumprimento de ordens dadas pelo seu superior hierárquico.

A recorrente vem defender que o facto deve considerar-se não provado, por resultar da prova que o Autor é que decidiu naquele dia subir à cobertura da oficina para proceder à limpeza das caleiras.

Mas logo de seguida, diz “É verdade que, pontualmente, e tal como resulta dos factos provados, o sinistrado procedia à limpeza das caleiras, tendo para o efeito, de subir à cobertura da oficina”, mas mais do que isso, que “Na verdade, a R. na pessoa do seu administrador, I…, há muito tempo que andava a alertar o A. de que era necessário proceder à limpeza das caleiras, tendo em conta a sujidade que as mesmas apresentavam e que se fazia ver pelas penas de gaivotas que surgiam na oficina, pelos respectivos respiros”.

Segue para invocar as declarações do autor, dizendo que ele próprio o confirma.

No extracto que invoca e transcreve, o autor B… declarou o seguinte:

B…: Não, eu disse que não queria ir. Ele disse-me: “quando tiveres uma oportunidade,

quero que vocês vão lá em cima”.

B…: Todas as vezes, eu não queria ir lá em cima, é facto, não é? Mas à terceira vez, eu lembro-me que na altura do acidente, tivemos uma semana assim ele a dizer-me “ainda não foste lá em cima?”,

ele vinha do almoço, perguntava-me sempre “já foste lá em cima?” e eu, “Sr. I…, não porque tenho muita coisa para fazer”.

Com o devido respeito, não podemos deixar de dizer que a impugnação é surreal, por manifestamente descabida. O que está em causa, por ser esse um ponto fulcral para a decisão da causa, é saber se o autor subiu à cobertura do telhado para proceder à limpeza das calheiras cumprindo ordens da entidade empregadora. É absolutamente irrelevante que a ordem tenha sido dada anteriormente ou no preciso dia em que o autor a cumpriu e nesse acto sofreu a queda.

É certo que o sinistrado não diz que recebeu as ordens naquele dia, mas é peremptório em afirmar que recebeu ordens para executar a tarefa em questão, até insistentemente.

Ora, a própria recorrente reconhece expressamente que “a R. na pessoa do seu administrador, I…, há muito tempo que andava a alertar o A. de que era necessário proceder à limpeza das caleiras, tendo em conta a sujidade que as mesmas apresentavam e que se fazia ver pelas penas de gaivotas que surgiam na oficina, pelos respectivos respiro”, não havendo, pois, dúvida que essa ordem foi dada ao autor, tal como este referiu no seu depoimento.

A decisão de subir naquele preciso dia à cobertura da oficina para limpar as caleiras pode ter sido do autor, mas isso não significa que ao ir executar essa tarefa não estivesse a cumprir a determinação da entidade empregadora. Aliás, como reconhecido na alegação, nem a entidade empregadora, na pessoa do administrador I…, lhe determinou que fosse num determinado dia e hora.

Por conseguinte, basta chegarmos aqui para se concluir pela manifesta falta de fundamento da impugnação quanto a este ponto. Mas para melhor ilustrar a irrazoabilidade da impugnação, diremos mesmo despropositada por ilógica, para além de contraditória, iremos mais além.

A recorrente segue invocando o testemunho de E… - colega de trabalho que executava a tarefa com o sinistrado – o qual terá referido, no essencial, que “o B…, foi quem me chamou para irmos lá em cima ao telhado. (..) Ninguém me mandou ordens. O B… é que me disse que a entidade patronal. (…) O B… é que me disse que a Administração que disse”.

Como bem se vê, nada se retira deste depoimento que possa contrariar o facto provado 12, ou as declarações do sinistrado, ou mesmo o que a própria recorrente reconhece.

Mas a recorrente prossegue, agora invocando as declarações prestadas pelo seu administrador - I… – que no essencial disse o seguinte:

-“Não, não dei ordem, eu até nem estava na empresa. Eu soube do acidente pelo telefone, ligaram-me a dizer que tinha havia o acidente”.

-“Nunca lhe disse para ir fazer a limpeza das coberturas. Ele a primeira vez que foi ofereceu-se, disse que fazia aquilo, disse: pronto, tens que ter cuidado a andar lá em cima porque podes ter algum acidente, tens que ter cuidado”.

- “Não houve [uma ordem], da minha parte, não houve. Muito menos nesse dia que nem estava.

-“ (..) não dei essas ordens aos funcionários”.

Defende que o Tribunal a quo descurou “em absoluto” as declarações do seu Administrador.

Pois bem, não podemos deixar de expressar a nossa perplexidade por esta linha de argumentação.

Como se assinalou, transcrevendo a alegação da recorrente, esta reconhece expressamente que “a R. na pessoa do seu administrador, I…, há muito tempo que andava a alertar o A. de que era necessário proceder à limpeza das caleiras, tendo em conta a sujidade que as mesmas apresentavam e que se fazia ver pelas penas de gaivotas que surgiam na oficina, pelos respectivos respiro”.

Ora, se assim é, então como se compagina essa alegação expressa com o que foi declarado pelo administrador da Ré em julgamento, contrariando o afirmado pelo autor? E, como se explica também essas declarações quando se reconhece que o autor realizou essa tarefa em vezes anteriores?

Mas como se não bastasse, mais adiante na alegação, em concreto quando impugna o facto seguinte, começa a recorrente por afirmar o seguinte:

- “Daí que as ordens da entidade patronal sempre tivessem sido muito claras e expressas, no sentido de os trabalhadores NUNCA SE AUSENTAREM DO PERCURSO DE SEGURANÇA, que é constituído por umas caleiras em cimento que circundam toda a nave da Recorrente”.

Para depois invocar de novo as declarações do sinistrado, designadamente, na parte em que disse “Foi o Sr. I…, disse para andar na parte de cimento”.

Prosseguindo então com a afirmação seguinte: ”Resulta assim que as indicações dadas pela Recorrente eram claríssimas: os trabalhadores devem circular exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas a cimento, para esse efeito, e irem sempre acompanhados, ou seja, não era permitido irem sozinhos ao telhado, deviam estar pelo menos dois trabalhadores”.

Ainda na mesma impugnação ao facto 15, mais adiante a recorrente procura sustento no testemunho de F…, Engenheiro ao seu serviço, por este ter dito, no essencial, o seguinte:

-“Quem me disse isso? Tanto o E… como o B…, como o Sr. I… de certeza que lhe deu essas indicações, que era para andar sempre na periferia onde estão as vigas mestras. Para terem atenção, devidamente explícito.

Nessa linha de argumentação, a recorrente depois conclui como segue:

-«Tanto o Recorrido acidentado como as testemunhas funcionários da Recorrente referem unanimemente que existiam regras de segurança expressas e transmitidas pela Recorrente para a execução de trabalhos na cobertura da oficina: caminhar sempre em volta, no percurso delimitado pelas caleiras, que são devidamente reforçadas a cimento;

Testemunhas, Recorrente e Recorrido confirmam que aquelas tarefas já tinham sido realizadas outras vezes, pelos mesmos (..)”.

Os exemplos que retirámos da linha de argumentação da recorrente evidenciam a falta de fundamento, bem como as contradições em que esta entra, para pretender impugnar o facto 12.

Se o “administrador, I…, há muito tempo que andava a alertar o A. de que era necessário proceder à limpeza das caleiras” e se “as as ordens da entidade patronal sempre [..foram..] muito claras e expressas, no sentido de os trabalhadores NUNCA SE AUSENTAREM DO PERCURSO DE SEGURANÇA”, que cabimento tem a impugnação do facto 12, ou seja, por em causa que o sinistrado executava aquela tarefa em cumprimento de ordens da recorrente, em concreto daquele administrador I…, pretendendo-se inculcar a ideia que aquele é que tomou essa decisão individualmente, suportada na versão apresentada em julgamento pelo referido administrador, que referiu “ofereceu-se”?

A resposta é inequívoca: a recorrente não tem qualquer fundamento para impugnar o facto.

Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, na parte em que se refere aos facto provado 12, o tribunal a quo não faz referência às declarações do administrador da recorrente.

Com o devido respeito, cremos que o deveria ter feito, tanto mais que adiante, na parte dirigida aos factos não provados, lê-se na fundamentação o seguinte: “No que respeita ao facto constante do quesito 24º o mesmo não resultou provado já que o legal representante da ré, de forma algo surpreendente, afirmou ter sido o autor quem se ofereceu para executar a tarefa de limpeza do telhado (pelo que nenhumas instruções de segurança lhe deu), [..]”.

Deduz-se dessa afirmação, a nosso ver com clareza, que o Tribunal a quo, apreciando e valorando a prova produzida no conjunto, concluiu que aquela afirmação do administrador da recorrente não merecia crédito, o que vale por dizer que a desconsiderou.

Por conseguinte, na nossa perspectiva, o tribunal a quo deveria ter feito essa referência logo ao pronunciar-se quanto ao facto 12, cuidando de afirmar com precisão ter desconsiderado esse depoimento e enunciando com suficiência as razões.

Concluindo, a impugnação improcede nesta parte dirigida ao facto provado 12.

Avançando para o facto provado 15, nele lê-se o seguinte:

-[15] Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora do autor, a ora 1ª Ré, não providenciou (como nunca o fez) por qualquer formação, nem por qualquer meio de segurança:

- Não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas;

- Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

Alega o Recorrente que este facto se encontra erradamente julgado, na parte em que considera que a 1ª Ré “não providenciou por qualquer meio de segurança”.

Pretende que a redacção seja alterada para passar a ser a seguinte:

“15. Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora do autor, a1ªa Ré:

- não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas;

-Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.”

Em suma, a recorrente pretende que seja excluída aquela parte do facto.

Sem necessidade sequer de atender aos fundamentos que invoca, isto é, aos meios de prova e alegações para justificar a pretendida alteração, diremos desde já que a sua pretensão deve ser satisfeita, pela simples razão de que a parte que é posta em causa pela recorrente é conclusiva.

Ora, conforme é entendimento pacífico, mormente afirmado reiteradamente pelo Supremo Tribunal de Justiça, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc.º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em dgsi.pt].

Entendimento igualmente sustentado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2014, afirmando-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” [Proc.º n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].

Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].

Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, pela mesma ordem de razões, que o tribunal de recurso não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.

Importa ainda relembrar, que nos termos do disposto no n.º1 do art.º 5.º do CPC, [Às] partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles que se baseiam as excepções invocadas”.

Este facto resulta da resposta considerando provado o facto controvertido 4 da base instrutória, ai constante com essa formulação, procurando sintetizar o alegado pelo autor nos artigos 27 a 30.ºda PI. Com a parte que está em causa o tribunal a quo terá querido acolher o alegado naquele último artigo, onde o autor alegou “A 1ª Ré não cumpriu nenhuma das regras mínimas de segurança para este tipo de trabalho, tendo sido essa a causa do acidente dos autos”.

Contudo, o Tribunal a quo incorreu num erro, pois aquela alegação é conclusiva. De resto, ela surge precisamente como afirmação conclusiva que o A. extrai após alegar nos artigos antecedentes a matéria que foi levada ao mesmo quesito 4 e que consta da resposta levada à sentença como facto 15.

O erro nasceu ai, por deficiente formulação do facto controvertido, mas tal não impedia que fosse sanado na fixação da matéria de facto suprimindo-se essa parte.

Assim não aconteceu e, logo, tendo o tribunal emitido pronuncia sobre matéria conclusiva e que se reporta a uma das questões fulcrais em discussão na causa, ou seja, a de saber se houve violação das regras de segurança por parte da ré empregadora, necessariamente deve este Tribunal ad quem considerar não escrita essa parte do facto 15, eliminando-a da sua redacção, onde se lê “nem por qualquer meio de segurança”.

Assim, quanto a este ponto, ainda que com fundamento diferente do invocado pelo recorrente, procede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

IV. 2 Impugnação da decisão por erro de aplicação do direito aos factos

Começaremos por assinalar que as conclusões da recorrente, bem assim as suas alegações, cuja sequência foi seguida naquelas, não estão estruturadas e organizadas nos termos que seriam mais lógicos e adequados de acordo com a boa técnica jurídica, designadamente, destrinçando o que é impugnação da matéria de facto daquilo que a jusante constitui impugnação da sentença por eventual erro de direito a aplicar ao elenco factual provado.

Com efeito, percorrendo as conclusões logo se percebe o que apontamos, designadamente, considerações de direito em sede de impugnação da matéria de facto, pretendendo que as mesmas relevem para esse efeito. Justamente por isso, detalhando o que deixámos enunciado no ponto dedicado à determinação do objecto dos recursos, afigura-se-nos oportuno deixar bem claro quais são as questões que se perfilam para apreciação e quais os fundamentos em que se sustentam.

Resulta da parte final das conclusões do primeiro recurso, que a recorrente impugna a sentença por alegado erro de aplicação do direito aos factos, pretendendo que este Tribunal ad quem revogue a sentença e, em substituição, profira acórdão decidindo o seguinte:

- “Considere descaracterizado o acidente de trabalho por desobediência por parte do trabalhador Recorrido das ordens e instruções da Recorrente e das regras de segurança, e consequentemente, absolva a Recorrente do pedido;

- Caso assim não se entenda, (..), desconsidere as indemnizações devidas pela incapacidade permanente e pelos danos não patrimoniais, por os mesmos se fundarem em factos erradamente provados;

- Considere a responsabilidade transferida a para a Ré Companhia de Seguros D1…, S.A., e, em consequência, absolva a Recorrente do pedido, assim se fazendo a costumada”.

Encontra-se ainda a expressão dessas pretensões nas conclusões, nomeadamente, seguindo aquela mesma ordem, nas conclusões seguintes:

-i) n.ºs 9 e 21 – defendendo que “o A., ao executar aqueles trabalhos na cobertura da oficina, não cumpriu com os deveres de cuidado e com as regras de segurança a que estava adstrito, não obstante os avisos expressos da R” para concluir que “[A] única causa efectiva e real do sinistro ocorrido deveu-se à conduta negligente do trabalhador”.

ii) n.º 29, defendendo que não deveriam ter si considerados provados os factos 22, 26, 27 e 28 (vg. conclusão 23 e seguintes), para concluir que “consequentemente, não poderia a Recorrente ter sido condenada ao pagamento de uma pensão anual pelas supostas incapacidades permanentes, no valor de € 6.231,06 devida em 18/05/2016; € 6.262,22 a partir de 1/1/2017; € 6.374,94 a partir de 1/1/2018 e € 6.476,94 a partir de 1/1/2019. Bem como, não poderia a Recorrente ter sido condenada ao pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 25.000,00, já que nenhuma prova foi feita nesse sentido”.

iii) n.º 39, defendendo que “o Recorrido trabalhador estava abrangido pelo âmbito de proteção emergente do contrato de seguro, nomeadamente em relação à atividade que o mesmo executava no momento do sinistro, pelo que deverá a responsabilidade pelo acidente de trabalho deverá ser transferida para a Ré Companhia de Seguros D1…, S.A. através da apólice de segura junta aos autos”.

No segundo recurso, dirigido à sentença – após suprida a nulidade arguida pelo FAT - na parte em que condena a recorrente a reembolsar o FAT de todas as quantias pagas ao sinistrado a título de pensão provisória, a recorrente pretende a revogação dessa decisão para ser substituída por outra que “considere a responsabilidade transferida para a Ré Companhia de Seguros D1…, S.A., e, em consequência, suporte esta as prestações devidas ao Autor bem como reembolse o FAT de todas as importâncias pagas por esta ao Autor a título de pensão provisória, absolvendo a Recorrente do pedido”.

IV.2. 1 Como se disse, a recorrente, numa primeira linha de argumentação, insurge-se contra a sentença por não ter concluído pela descaracterização do acidente de trabalho, “(..) por desobediência por parte do trabalhador Recorrido das ordens e instruções da Recorrente e das regras de segurança”.

Na fundamentação da sentença, na parte em crise, lê-se o seguinte:

- «[…]

Assim, as questões a decidir na presente sentença quanto ao acidente são sobre a invocada violação das regras de segurança por parte da empregadora, se o contrato de seguro assegura a transferência da responsabilidade da empregadora, bem como se houve negligência do próprio trabalhador.

Vejamos.

Conforme decorre dos factos provados, o acidente sofrido pelo autor ocorreu no local e no tempo de trabalho e produziu directa lesão corporal.

Na secção relativa ao agravamento da responsabilidade, dispõe o art. 18º, n.º 1, da Lei n.º 98/2009 “quando o acidente tiver sido provocado pelo empregador, seu representante ou entidade por aquele contratada e por empresa utilizadora de mão-de-obra, ou resultar de falta de observação, por aqueles, das regras sobre segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade individual ou solidária pela indemnização abrange a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador e seus familiares, nos termos gerais”.

Por sua vez, dispõe o art. 79º, n.º 3, do mesmo diploma que “verificando-se alguma das situações referidas no artigo 18.º, a seguradora do responsável satisfaz o pagamento das prestações que seriam devidas caso não houvesse actuação culposa, sem prejuízo do direito de regresso”.

No entanto, para que tenha aplicação o citado n.º 1 do art. 18º da Lei n.º 98/2009, com a consequente responsabilidade agravada do empregador pelas consequências do acidente de trabalho, não basta que se verifique a inobservância das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, é também necessária a prova do nexo de causalidade entre essa conduta ou inobservância e a produção do acidente (ainda que não seja necessário tratar-se do único nexo causal).

Conforme se escreveu no acórdão da Relação do Porto de 23/3/2015 (processo n.º 773/125.8TTMTS.P1, in www.dgsi.pt), para a verificação de inobservância das regras sobre segurança no trabalho é necessário “a existência cumulativa dos seguintes pressupostos:

i) - Que sobre a entidade empregadora impenda o dever de observância de determinadas normas ou regras de segurança;

ii) – Que a entidade empregadora não haja, efectivamente, observado as normas ou regras de segurança, sendo-lhe imputável tal omissão e, por fim,

iii) – Que se verifique uma demonstrada relação (nexo) de causalidade adequada entre a omissão e o acidente.

Quanto ao nexo de causalidade, ele comporta duas vertentes:

Uma, naturalística, que consiste em saber se esse facto concreto (violador da norma de segurança), em termos de fenomenologia real e concreta, deu origem ao dano, havendo, pois, que se provar que o facto integrou o processo causal que conduziu ao dano.

A outra, jurídica, que consiste em apurar se esse facto concreto pode ser havido, em abstracto, como causa idónea do dano ocorrido. E, como é jurisprudência pacífica, no âmbito e para efeitos do artigo 18º da quer da Lei 100/97, quer da NLAT, e de harmonia com a regra acolhida no artigo 563º do Cód. Civil, haverá que se atender à teoria do nexo de causalidade adequada na sua formulação negativa.

Seguindo de perto o Acórdão do STJ de 23.09.2009 (processo nº 107/05.8TTLRA.C1), e no qual se apela aos ensinamentos dos Professores Antunes Varela e Pessoa Jorge, de acordo com a teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa o estabelecimento do nexo de causalidade juridicamente relevante para efeito de imputação da responsabilidade, pressupõe que o facto ilícito, praticado pelo agente, tenha atuado como condição da verificação de certo dano, apenas se exigindo que o facto não tenha sido, de todo em todo, indiferente para a produção do dano, dentro dos juízos de previsibilidade que decorrem das regras da experiência comum. O dano haverá que se apresentar como consequência normal, típica ou provável do facto, mas havendo, para o efeito, que se ter em conta, não o facto e o dano isoladamente considerados, mas sim o processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, sendo este, processual factual, que caberá na aptidão geral e abstrata do facto para produzir o dano. E, não sendo embora indispensável, para que haja causa adequada, que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano, não sendo a responsabilidade afastada na hipótese de concorrência de causas

(Acórdão do STJ de 23.09.2009, que temos vindo a citar), é todavia necessário que seja feita a prova do nexo de causalidade, no seu sentido naturalístico, o que compreende a prova de todas as circunstâncias que, numa cadeia relacional de causalidade adequada, integram o processo que conduz ao evento danoso (Acórdão do STJ de 09.09.2009, já citado). Para tanto, e como se em entendido, é necessária a prova das causas concretas que desencadearam o acidente ou, dito de outro modo, é necessário o conhecimento do concreto circunstancialismo relativo à dinâmica e às razões que levaram à ocorrência do acidente.

Acrescentaremos ainda que, para efeitos de aplicação do artigo 18º da NLAT, cabe ao beneficiário do direito à reparação por acidente de trabalho, quando a solicite (bem como à seguradora que pretenda ver desonerada a sua responsabilidade infortunística), o ónus de alegar e provar os factos que revelem que o acidente ocorreu por culpa da entidade empregadora ou que o mesmo resultou da inobservância por parte desta de regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, bem como os factos que revelem ter ocorrido, no concreto, a violação causal destas regras, nos termos do artigo 342º, nº 2 do Código Civil.”

Da audiência de julgamento resultou provado que o acidente ocorreu quando o autor subiu à cobertura da oficina onde trabalha, para realizar a limpeza das caleiras, e de onde caiu para o interior da oficina, numa altura de cerca de 8 metros, embatendo no chão de cimento.

Essa cobertura é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico e a queda ocorre quando, já em cima da daquela, tentava colocar o fio sinalizador para afastar as gaivotas, escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico, que se partiu.

Além dos princípios e obrigações gerais contidos no art. 5º e no art. 15º, respetivamente, da Lei n.º 102/2009, de 10/9, (Lei-Quadro de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho), nos termos do art.º 44.º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil, aprovado pelo Decreto n.º 41.281, de 11 de Agosto de 1958, sob a epígrafe “Obras em telhados” prescreve-se que: “No trabalho em cima de telhados que ofereçam perigo pela sua inclinação, natureza ou estado da sua superfície, ou por efeito de condições atmosféricas, tomar-se-ão medidas especiais de segurança, tais como a utilização de guarda - corpos, plataformas de trabalho, escadas de telhador e tábuas de rojo.

§ 1. º As plataformas terão a largura mínima de 0,40 m e serão suportadas com toda a segurança: As escadas de telhador e as tábuas de rojo serão fixadas solidamente.

§ 2. º Se as soluções indicadas no corpo do artigo não forem praticáveis, os operários utilizarão cintos de segurança providos de cordas que lhe permitam prender-se a um ponto resistente da construção.”

Por sua vez, o art.º 11.º da Portaria 101/96, de 3 de Abril estipula, no que concerne a “Quedas em altura”, o seguinte:

“1. Sempre que haja risco de quedas em altura, devem ser tomadas medidas de proteção coletivas adequadas e eficazes ou, na impossibilidade destas, de proteção individual, de acordo com a legislação aplicável, nomeadamente o Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil.

2. Quando, por razões técnicas, as medidas de proteção coletiva forem inviáveis ou ineficazes, devem ser adotadas medidas complementares de proteção individual, de acordo com a legislação aplicável.”

Do texto do citado art. 44º do Decreto n.º 41.281 resulta que a através da sua aplicação pretende-se prevenir o risco de queda, em razão da “inclinação, natureza ou estado da sua superfície, ou por efeito de condições atmosféricas”, impondo-se então que sejam adotadas “medidas especiais de segurança”, indicando a lei exemplificativamente, como meios que respondem a essa “medidas especiais de segurança”, os “guarda-corpos, plataformas de trabalho, escadas de telhador e tábuas de rojo”.

O que vale por dizer que, o facto de se andar em cima de um telhado, por si só, não basta para que seja sempre necessário recorrer a medidas especiais, nomeadamente as indicadas na lei. Só, nos casos em que se verifiquem as condições e circunstâncias ali referidas, potenciadoras de risco de queda, a aplicação das medidas previstas naquela disposição legal é obrigatória.

Como decorre do já supra exposto, o ónus da prova da existência de condições e circunstâncias referidas no citado art. 44º, potenciadoras de risco de queda, impende, no caso, sobre o autor e ré seguradora.

No que respeita ao estado e condições da cobertura, resultou provado que esta é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico. Tratava-se de um telhado já com mais de 10 anos de uso, cujas placas haviam sido sujeitas Verões e Invernos sucessivos e o autor sabia que as placas translúcidas não são adequadas para se caminhar, já que não suportam o peso de um homem adulto (conforme alegação da própria empregadora).

Decorre destes factos que a natureza do telhado de cobertura onde o autor se encontrava era frágil, já que, pelo menos as telhas translúcidas que também o compunham não suportavam o peso de um homem. Como tal, é de considerar que este telhado oferecia perigo na execução de trabalhos, pelo que se impunha a adoção de medidas de segurança, preferencialmente coletiva, como impõe o citado art. 44º do Decreto n.º 41281. No entanto, é certo que 1ª Ré, não providenciou (como nunca o fez) por qualquer formação, nem por qualquer meio de segurança:

- Não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita diretamente sobre as telhas;

- Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

A 1ª ré não providenciou, também, pela colocação de redes anti queda por debaixo da zona em que o sinistrado e seu colega estavam a trabalhar.

É também certo que o autor não tinha experiência de trabalhos em altura e não lhe foi efetuado qualquer exame para saber se o mesmo sofria de vertigens, tonturas e se tinha ou não a robustez e capacidade física adequadas à realização de trabalhos em altura

E foi precisamente esta omissão da obrigação de proteção que causou o acidente: da dinâmica do acidente decorre que a queda desamparada do autor ao solo ocorreu face à ausência qualquer medida de proteção coletiva (ou mesmo individual).

Assim, tem necessariamente que se concluir que o acidente se ficou a dever ao não cumprimento das regras de segurança por parte da ré empregadora, o que determina a responsabilidade pela indemnização abranja a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais. (cfr. art. 18.º n.º 1 da NLAT)».

Como se constata, o Tribunal a quo acaba por não se pronunciar sobre a questão que enunciou, referindo-a logo no início desta parte da fundamentação, quando se lê “ (..) bem como se houve negligência do próprio trabalhador”, decorrente da posição assumida pela Ré na sua defesa.

Cremos que não o terá feito por considerar a questão prejudicada. Mas com o devido respeito, também se nos afigura que teria sido mais correcto deixar, pelo menos, essa posição expressamente afirmada.

Seja como for, e é esse o ponto fulcral que queremos deixar devidamente assinalado, o certo é que a recorrente não pôs em causa a validade da sentença com esse fundameno, isto é, não veio arguir a sua nulidade por eventual omissão de pronúncia. E, se assim é, ainda que haja alguma nulidade da sentença, está vedado a esta Relação debruçar-se nessa indagação, que não pode ser desencadeada oficiosamente, antes dependendo de arguição.

Prosseguindo, a argumentação da recorrente assenta, no essencial, no seguinte:

i) Resulta claro a prova produzida em julgamento que o A., ao executar aqueles trabalhos na cobertura da oficina, não cumpriu com os deveres de cuidado e com as regras de segurança a que estava adstrito, “por ter saído do percurso em cimento e ter-se apoiado sobre uma placa translúcida do telhado, inadequada para se caminhar, não sendo por isso possível circular sobre as mesmas” (Conclusões 9e 10);

- ii) A Recorrente informou os trabalhadores das regras de segurança a ter em atenção na execução dos trabalhos realizados na cobertura da oficina, nomeadamente:

- os trabalhadores circularem exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas a cimento para o efeito;

- nunca realizarem as tarefas isoladamente.

iii) Ao Recorrido trabalhador incumbia alegar e demonstrar que não era possível realizar a tarefa de limpeza de caleiras e de colocação de fio para afastar as gaivotas sem ser atravessando o meio da cobertura pelas telhas translucidas, prova que não foi feita (conclusões 19 e 20).

iv) A causa do sinistro foi a omissão/desvio, por culpa única e exclusiva do trabalhador, ao plano de segurança efetuado pela entidade patronal, juntamente com o desrespeito grave das regras em vigor na entidade patronal, estando preenchidos os requisitos do 14.º da LAT, impondo a conduta de sinistrado a descaracterização do acidente (conclusão 14).

Em suma, conforme expressa a recorrente (conclusão 21), no seu entender «É pois de se concluir que a suposta ordem da Recorrente de subida do Recorrido à cobertura da oficina ou a omissão da Recorrente de “não estarem instaladas plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita diretamente sobre as telhas, nem por não ter fornecido arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada”, embora, esta última, possa configurar uma violação de uma regra sobre segurança no trabalho, não podem ser tidas como um factos que atuam como condição do dano, ou seja, como sua causa efectiva ou real. A única causa efectiva e real do sinistro ocorrido deveu-se à conduta negligente do trabalhador».

Dito de outro modo, a recorrente não põe em causa que tenha violado as regras de segurança que são referidas na sentença-, antes defendendo que “A única causa efectiva e real do sinistro ocorrido deveu-se à conduta negligente do trabalhado”. E, recorde-se, concluía (conclusão 22), dizendo:

-«Assim, deverá o facto 15, constante da sentença deverá ser alterado, passando a ter a seguinte redacção:

“[…]”

E o facto 32 constante da sentença ser considerado como não provado. Bem como devem ser considerados como provados os factos 24.º, 25.º e 26.º dos quesitos constantes da base instrutória».

Vejamos então se lhe assiste razão.

A recorrente incorre em erro quando pretende que a alteração da matéria de facto seja uma consequência da conjugação simultânea da reapreciação de meios de prova com a aplicação do direito. Com o devido respeito, o direito aplica-se aos factos, sendo prévio o estabelecimento do elenco factual, atendendo à prova produzida e à margem de questões do direito substantivo. Fixados os factos provados, então a jusante cabe aplicar-lhes o direito, tarefa que pressupõe a prévia determinação e interpretação das normas aplicáveis.

Feita esta nota, cabe ter presente que a impugnação apenas foi atendida no sentido pretendido quanto à alteração da redacção do facto provado 15, antes mesmo de nos debruçarmos sobre os fundamentos invocados, eliminando-se a parte onde se lê “nem por qualquer meio de segurança”, por conclusiva.

Contudo, mantém-se provado o seguinte:

-[15] Apesar de ser na cobertura da oficina, a uma altura de cerca de 8 metros, a entidade empregadora do autor, a ora 1ª Ré, não providenciou (como nunca o fez) por qualquer formação, e:

- Não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas;

- Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

É nessa base que o Tribunal a quo conclui pela violação das regras de segurança que se impunham fossem tomadas pela Ré empregadora, atendendo ao seguinte:

- Estar provado que os trabalhos decorriam na cobertura do telhado, a 8 metros de altura;

- Estar provado que a “Essa cobertura é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico e a queda ocorre quando, já em cima da daquela, tentava colocar o fio sinalizador para afastar as gaivotas, escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico, que se partiu”.

- Resultar da prova a cobertura “é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico. Tratava-se de um telhado já com mais de 10 anos de uso, cujas placas haviam sido sujeitas Verões e Invernos sucessivos e o autor sabia que as placas translúcidas não são adequadas para se caminhar, já que não suportam o peso de um homem adulto (conforme alegação da própria empregadora).

- Caber ao autor o “o ónus da prova da existência de condições e circunstâncias referidas no citado art. 44º, potenciadoras de risco de queda, impende, no caso, sobre o autor e ré seguradora”, esclarecendo-se que “Só, nos casos em que se verifiquem as condições e circunstâncias ali referidas, potenciadoras de risco de queda, a aplicação das medidas previstas naquela disposição legal é obrigatória”.

- Ónus que se considerou cumprido: “No que respeita ao estado e condições da cobertura, resultou provado que esta é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico. Tratava-se de um telhado já com mais de 10 anos de uso, cujas placas haviam sido sujeitas Verões e Invernos sucessivos e o autor sabia que as placas translúcidas não são adequadas para se caminhar, já que não suportam o peso de um homem adulto (conforme alegação da própria empregadora).

Decorre destes factos que a natureza do telhado de cobertura onde o autor se encontrava era frágil, já que, pelo menos as telhas translúcidas que também o compunham não suportavam o peso de um homem. Como tal, é de considerar que este telhado oferecia perigo na execução de trabalhos, pelo que se impunha a adoção de medidas de segurança, preferencialmente coletiva, como impõe o citado art. 44º do Decreto n.º 41281.

- Estar provado que a Ré não proporcionou formação ao trabalhador que “não tinha experiência de trabalhos em altura e não lhe foi efetuado qualquer exame para saber se o mesmo sofria de vertigens, tonturas e se tinha ou não a robustez e capacidade física adequadas à realização de trabalhos em altura”.

É na consideração de tudo isso que o tribunal a quo entendeu que a Ré não providenciou por dar formação ao autor nem por assegurar a disponibilidade de meios de segurança, nomeadamente:

“- Não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita diretamente sobre as telhas;

- Não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada.

A 1ª ré não providenciou, também, pela colocação de redes anti queda por debaixo da zona em que o sinistrado e seu colega estavam a trabalhar”.

Para depois concluir:

-“E foi precisamente esta omissão da obrigação de proteção que causou o acidente: da dinâmica do acidente decorre que a queda desamparada do autor ao solo ocorreu face à ausência qualquer medida de proteção coletiva (ou mesmo individual).

Assim, tem necessariamente que se concluir que o acidente se ficou a dever ao não cumprimento das regras de segurança por parte da ré empregadora, o que determina a responsabilidade pela indemnização abranja a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais. (cfr. art. 18.º n.º 1 da NLAT)”.

Concordamos, no essencial, com esta fundamentação e, consequentemente, com a conclusão final a que conduziu, significando isso, como já se percebeu, que não reconhecemos razão à recorrente. Passamos a justificar esta asserção.

A obrigação de segurança no trabalho é estabelecida por normas -internacionais e nacionais – que têm por objecto a prevenção do conjunto de riscos susceptíveis de originar ou potenciar possibilidade de ocorrência de acidentes de trabalho.

Como elucida Monteiro Fernandes: “Ao criar, organizar e dirigir a empresa, o empregador cria riscos: não apenas o risco económico do negócio, mas também riscos para a segurança das pessoas que vão estar integradas no processo produtivo. Esses riscos são de gravidade muito variável, mas existem sempre, mesmo nos ambientes de trabalho – como o escritório ou o estabelecimento comercial- onde é menos fácil imaginar acidentes ou doenças relacionados com o trabalho. Compreende-se, pois, que a lei atribua ao empregador a obrigação de organizar e por em prática as medidas adequadas à prevenção de riscos profissionais” [Direito do Trabalho, 14.ª edição, Almedina, 2009, p. 288].

A CRP, no art.º 59.º n.º1, al. c), consagra o direito de todos os trabalhadores “à prestação do trabalho em condições de higiene e segurança e saúde".

Por seu turno, o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, em matéria de prevenção de acidentes de trabalho (e doenças profissionais) apenas enuncia os princípios gerais, remetendo a regulamentação da prevenção (e reparação) para legislação específica [art.ºs 281.º e 284.º).

O art.º 281.º do CT 2009, estabelece, como a própria epígrafe imediatamente elucida, “Princípios gerais em matéria de segurança e saúde no trabalho”, dele resultando, no que aqui agora releva, que o trabalhador tem direito a prestar trabalho em condições de segurança (n.º1), recaindo sobre o empregador o dever de assegurar aquelas condições em todos os aspectos relacionados com o trabalho, “aplicando as medidas necessárias tendo em conta princípios gerais de prevenção” [n.º2], para o efeito devendo “mobilizar os meios necessários, nomeadamente nos domínios da prevenção técnica, da formação (..)” [n.º3].

Para além disso, releva também referir que no artigo que estabelece os deveres do empregador, encontram-se também enunciados deveres gerais relacionados com esta matéria, “que podem ser englobados sob a designação de deveres de cuidado”. Assim:

Artigo 127.º [Deveres do empregador]

1- O empregador deve, nomeadamente:

[..]

c) Proporcionar boas condições de trabalho, do ponto de vista físico e moral;

[..]

g) Prevenir riscos e doenças profissionais, tendo em conta a protecção da segurança e saúde do trabalhador, (..);

h) Adoptar, no que se refere a segurança e saúde no trabalho, as medidas que decorram de lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho;

i) Fornecer ao trabalhador a informação e a formação adequadas à prevenção de riscos de acidente ou doença;

[..]

2- Na organização da actividade, o empregador deve observar o princípio geral da adaptação do trabalho à pessoa, com vista nomeadamente a atenuar o trabalho monótono ou cadenciado em função do tipo de actividade, e as exigências em matéria de segurança e saúde, designadamente no que se refere a pausas durante o tempo de trabalho.

[..].

Como também sintetiza Monteiro Fernandes, no Código do Trabalho “Fundamentalmente, está consagrado, nas suas manifestações mais relevantes e características, o aludido dever de cuidado e prevenção, o qual traduz a responsabilidade do empregador pelas condições de segurança e de vida que são oferecidas no âmbito da organização que criou”, constando as suas manifestações das normas acima apontadas [Op. Cit, p. 291].

Importa assinalar que uma das características do quadro normativo sobre segurança e saúde no trabalho consiste na multiplicidade e dispersão de regulamentação, quer internacional - designadamente de direito europeu (Directivas CEE, do Conselho e Regulamentos CE) -, quer nacional, sendo que actualmente este resulta, no essencial, da transposição daqueles instrumentos normativos para o direito interno.

A Lei-Quadro de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho - Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro – [transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 89/391/CEE, do Conselho, de 12 de Junho, relativa à aplicação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança (e da saúde dos trabalhadores) no trabalho], conforme estabelece o seu artigo 1.º, “(..) regulamenta o regime jurídico da promoção e prevenção da segurança e da saúde no trabalho, de acordo com o previsto no artigo 284.º do Código do Trabalho, no que respeita à prevenção” [n.º1].

Nos termos do disposto no art.º 3.º n.º1, a referida Lei aplica-se ao sector cooperativo e social [al.a)]; ao trabalhador por conta de outrem e respectivo empregador, incluindo as pessoas colectivas de direito privado sem fins lucrativos [al. b)]; e, ao trabalhador independente [al.c)].

O legislador pretendeu evitar divergências interpretativas quanto à aplicação do diploma, definindo no art.º 4.º, os conceitos essenciais para a operatividade do diploma, inclusive dando a noção de “perigo” e “risco”.

No que aqui releva, o referido artigo estabelece o seguinte:

-«Para efeitos da presente lei, entende-se por:

a) «Trabalhador» a pessoa singular que, mediante retribuição, se obriga a prestar um serviço a um empregador e, bem assim, o tirocinante, o estagiário e o aprendiz que estejam na dependência económica do empregador em razão dos meios de trabalho e do resultado da sua actividade;

(..)

c) «Empregador» a pessoa singular ou colectiva com um ou mais trabalhadores ao seu serviço e responsável pela empresa ou estabelecimento ou, quando se trate de organismos sem fins lucrativos, que detenha competência para a contratação de trabalhadores;

g) «Perigo» a propriedade intrínseca de uma instalação, actividade, equipamento, um agente ou outro componente material do trabalho com potencial para provocar dano;

h) «Risco» a probabilidade de concretização do dano em função das condições de utilização, exposição ou interacção do componente material do trabalho que apresente perigo;

i) «Prevenção» o conjunto de políticas e programas públicos, bem como disposições ou medidas tomadas ou previstas no licenciamento e em todas as fases de actividade da empresa, do estabelecimento ou do serviço, que visem eliminar ou diminuir os riscos profissionais a que estão potencialmente expostos os trabalhadores.

Os princípios gerais e sistema da prevenção de riscos profissionais surgem regulados no artigo 5.º, começando por dispor no seu n.º1, que “O trabalhador tem direito à prestação de trabalho em condições que respeitem a sua segurança e a sua saúde, asseguradas pelo empregador ou, nas situações identificadas na lei, pela pessoa, individual ou colectiva, que detenha a gestão das instalações em que a actividade é desenvolvida”. Por seu turno, o n.º3, vem exigir, para além do mais, que a prevenção dos riscos profissionais “deve assentar numa correta e permanente avaliação de riscos”, visando, entre outras finalidades, [al.f)] A educação, a formação e a informação para a promoção da melhoria da segurança e saúde no trabalho”.

Por seu turno, a definição das obrigações gerais do empregador, em matéria de segurança e saúde no trabalho, consta do artigo 15.º da referida lei.

O n.º1, começa por reafirmar o dever geral de prevenção do empregador, consagrado no art.º 281.º 2, do CT/09, de “assegurar ao trabalhador condições de segurança e de saúde em todos os aspetos do seu trabalho”.

O n.º2, reitera esse dever de zelo pelo exercício da atividade em condições de segurança e de saúde para o trabalhador, que deve ser observado ”de forma continuada e permanente”, concomitantemente devendo ser levados em conta os princípios gerais de prevenção enunciados nas alíneas a) a l), entre elas, as seguintes:

[a)] Evitar os riscos;

[b)] Planificar a prevenção como um sistema coerente que integre a evolução técnica, a organização do trabalho, as condições de trabalho, as relações sociais e a influência dos fatores ambientais;

[c)] Identificação dos riscos previsíveis em todas as atividades da empresa, estabelecimento ou serviço, na conceção ou construção de instalações, de locais e processos de trabalho, assim como na seleção de equipamentos, substâncias e produtos, com vista à eliminação dos mesmos ou, quando esta seja inviável, à redução dos seus efeitos.

e) Combate aos riscos na origem, por forma a eliminar ou reduzir a exposição e aumentar os níveis de proteção;

j) Priorização das medidas de proteção coletiva em relação às medidas de proteção individual;

l) Elaboração e divulgação de instruções compreensíveis e adequadas à atividade desenvolvida pelo trabalhador.

Em suma, o n.º 2 traça um quadro geral de princípios base a serem observados pelo empregador nas diversas vertentes da organização do trabalho para prossecução da sua actividade produtiva, quer no respeitante à selecção de produtos, equipamentos e materiais, quer ao nível dos métodos e processos de trabalho, com vista ao cumprimento do seu dever de prevenção e promoção da segurança e saúde no trabalho.

Essas medidas “devem ser antecedidas e corresponder ao resultado das avaliações dos riscos associados às várias fases do processo produtivo, incluindo as atividades preparatórias, de manutenção e reparação, de modo a obter como resultado níveis eficazes de proteção da segurança e saúde do trabalhador” (n.º3).

Da conjugação do n.º1 - quando se inicia dizendo “[O] empregador deve assegurar” -, com a parte final deste n.º3 – “de modo a obter como resultado níveis eficazes de proteção da segurança e saúde do trabalhador”, retira-se que a lei impõe ao empregador uma obrigação de resultado.

Mas o legislador, sempre com o propósito de acentuar e deixar bem claro o amplo âmbito das obrigações que recaem sobre o empregador para assegurar ao trabalhador condições de segurança e de saúde em todos os aspetos do seu trabalho, vai mais longe, prosseguindo este mesmo artigo, no que aqui releva, estabelecendo ainda o seguinte:

[4] Sempre que confiadas tarefas a um trabalhador, devem ser considerados os seus conhecimentos e as suas aptidões em matéria de segurança e de saúde no trabalho, cabendo ao empregador fornecer as informações e a formação necessárias ao desenvolvimento da atividade em condições de segurança e de saúde.

[5] Sempre que seja necessário aceder a zonas de risco elevado, o empregador deve permitir o acesso apenas ao trabalhador com aptidão e formação adequadas, pelo tempo mínimo necessário.

Releva ainda referir que o art.º 79.º enuncia um conjunto diversificado de actividades ou trabalhos que, para efeitos da lei 102/09, são considerados “de risco elevado”, entre eles constando os trabalhos “com riscos de quedas de altura” [al. a)].

Mais, importa também ter presentes os artigos 44º e 45.º do Decreto n.º 41821/58, de 11 de Agosto [Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil], estabelecendo o seguinte:

[44.º] “No trabalho em cima de telhados que ofereçam perigo pela inclinação, natureza ou estado da sua superfície, ou por efeito de condições atmosféricas, tomar-se-ão medidas especiais de segurança, tais como a utilização de guarda-corpos, plataformas de trabalho, escadas de telhador e tábuas de rojo”.

[45.º] “Nos telhados de fraca resistência e nos envidraçados usar-se-á das prevenções necessárias para que os trabalhos decorram sem perigo e os operários não se apoiem inadvertidamente sobre pontos frágeis”.

Por último, como também se refere na fundamentação da sentença, o art.º 11.º da Portaria 101/96, de 3 de Abril estipula, no que concerne a “Quedas em altura”, estabelece que [n.º1] “ Sempre que haja risco de quedas em altura, devem ser tomadas medidas de proteção coletivas adequadas e eficazes ou, na impossibilidade destas, de proteção individual (..)”; e, [n.º 2] Quando, por razões técnicas, as medidas de proteção coletiva forem inviáveis ou ineficazes, devem ser adotadas medidas complementares de proteção individual, (..)”.

Revertendo ao caso, conjugando todo este quadro legal resulta inequivocamente que se impunha à recorrente empregadora, em primeira linha, planear o trabalho em causa de modo a identificar e prevenir os riscos, nomeadamente de queda em altura, para depois assegurar as medidas de segurança essenciais e adequadas a prevenir o elevado risco de queda, através de meios de protecção colectiva ou individual contra quedas em altura, bem assim proporcionando ao trabalhador a formação adequada para enfrentar a tarefa que lhe foi atribuída com noção dos riscos a que estava sujeito e como os devia minimizar. Note-se, essa formação pressuporia a prévia avaliação e identificação dos riscos e a existência de meios de segurança para prevenir quedas em altura, para depois a jusante ser o trabalhador esclarecido sobre quais os riscos e como deveria actuar, designadamente, na utilização dos meios de protecção contra quedas.

No que aqui releva agora, resulta dos factos provados o seguinte:

i) O autor subiu à cobertura da oficina onde trabalha, para realizar a limpeza das caleiras, por ordem da entidade empregadora (factos 4 e 12);

ii) A cobertura da oficina situa-se a uma altura de 8 metros em relação ao chão da oficina (factos 5 e 8);

iii) A cobertura da oficina é constituída por telhas de fibrocimento e telhas translúcidas de material plástico factos (13).

iv) As placas translúcidas não são adequadas para se caminhar, já que não suportam o peso de um homem adulto (facto 30).

v) Tratava-se de um telhado já com mais de 10 anos de uso, cujas placas haviam sido sujeitas Verões e Invernos sucessivos (facto 31).

Ora, desses factos retira-se também inequivocamente, que a Ré estava obrigada a assegurar meios de segurança adequados, colectivos ou individuais, para procurar garantir a realização da tarefa em causa com segurança, atendendo não só à altura a que decorria, mas também à constituição do telhado, atenta a sua fragilidade, designadamente, como previnem o art.º 44.º e, particularmente, o art.º 45.º, ambos do DL 41821/58, de 11 de Agosto, para que decorresse sem perigo e não houvesse algum apoio inadvertido sobre pontos frágeis.

Por um lado, face ao mais elementar senso comum e das regras da experiência, tem-se como certo que trabalhados realizados a uma altura de 8 metros envolvem um risco de queda e que caso tal ocorra as consequências são com toda a probabilidade graves, podendo mesmo ser fatais, significando isso estar-se perante uma situação de risco elevado, nos termos enunciados no art.º 79.º al. a), da Lei 102/09. Por outro, é igualmente certo que o material que constitui o telhado, em particular as telhas translúcidas, sendo frágeis, impõem especiais cuidados de segurança.

De resto, não é despiciendo assinalar e sublinhar (como o faz também o Tribunal a quo) que a ré empregadora tinha esse conhecimento, pois na contestação veio alegar o seguinte:

[22] As placas translúcidas – ao invés das placas de fibrocimento – não são adequadas para se caminhar.

[23] Precisamente porque a sua transparência deriva da circunstância de serem feitas em material muito mais fraco do que a fibrocimento – na maior parte das vezes policarbonato ou acrílico – não sendo por isso possível circular sobre as mesmas.

[24] Como é notório, o policabornato e o acrílico não suportam cargas superiores a 2/3 quilogramas. Pelo que, era impossível suportar o peso de um homem adulto. Facto que, aliás, era conhecido pelos Trabalhadores.

É claro que o alegou esses factos pretendendo deles tirar proveito para a sua tese, que aqui vem reiterar, no essencial, para sustentar que o autor não cumpriu as suas com os deveres de cuidado e com as regras de segurança a que estava adstrito, “por ter saído do percurso em cimento e ter-se apoiado sobre uma placa translúcida do telhado, inadequada para se caminhar, não sendo por isso possível circular sobre as mesmas” (Conclusões 9e 10).

Com o devido respeito, esta tese não só não tem qualquer apoio no quadro legal que enunciámos, como para além disso assenta num facto que não está provado. Melhor explicando, a recorrente quer significar que o autor saiu voluntariamente do percurso que lhe foi definido para realizar o trabalho e caminhou “sobre uma placa translúcida do telhado, inadequada”. É essa a base para defender que o autor violou as regras de segurança que lhe foram indicadas e, logo, que o acidente deve ser descaracterizado por essa razão, apelando ao art.º 14.º da Lei 98/2009, embora depois venha em nítida confusão de conceitos e enquadramento jurídico a concluir que o “ A única causa efectiva e real do sinistro ocorrido deveu-se à conduta negligente do trabalhador”.

Num parêntesis, a descaracterização do acidente de trabalho, exonerando o empregador de reparar os danos decorrentes do acidente, pode ter fundamentos diferentes, não confundíveis entre si, que se verificam nas situações enunciadas nas alíneas a) e b), do n.º1, do art.º 14.º, nomeadamente, quando o acidente:

[a)] For dolosamente provocado pelo sinistrado ou provier de seu acto ou omissão, que importe violação, sem causa justificativa, das condições de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei;

b) Provier exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado;

Em poucas palavras, uma coisa é a violação, sem causa justificativa, das regras de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei; outra bem diferente, a actuação do trabalhador que subsuma ao conceito de negligência grosseira, dado depois pelo n.º3, do mesmo artigo, como “o comportamento temerário em alto e relevante grau, que não se consubstancie em acto ou omissão resultante da habitualidade ao perigo do trabalho executado, da confiança na experiência profissional ou dos usos da profissão”.

Ora, a linha de argumentação do empregador só pode entendida como visando a descaracterização do acidente por “violação, sem causa justificativa, das condições de segurança estabelecidas pelo empregador”.

Retomando o ponto acima, como dissemos a recorrente sustenta-se em factos que nem estão provados. O que provou e nem foi impugnado, é que o sinitrado [14] “Já em cima da dita cobertura, quando tentava colocar o fio sinalizador para afastar as gaivotas, eis que escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico, que se partiu”.

Portanto, se o Autor “escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico”, mal se percebe como vem aqui a recorrente, que nem impugna tal facto, pretender passar a ideia de que este saiu voluntariamente do percurso que lhe foi definido para realizar o trabalho e caminhou “sobre uma placa translúcida do telhado, inadequada”.

Vale isto por dizer que logo por aqui ficava arredada a hipótese de violação das alegadas regras de segurança que a recorrente invoca, mas que também não provou, ou seja, que informou os trabalhadores para circularem exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas a cimento para o efeito.

Na verdade, como é entendimento firmado na doutrina e jurisprudência, para que o acidente de trabalho seja descaracterizado nos termos do artº 14º, n.º 1, al. a), da LAT/2009, é necessária a verificação dos seguintes requisitos: (a) existência de condições de segurança estabelecidas pela entidade patronal ou previstas na lei; (b) violação, por ação ou por omissão, dessas condições, por parte da vítima; (c) que a atuação desta seja voluntária e sem causa justificativa; (d) que exista um nexo de causalidade adequada, na sua formulação positiva entre essa violação e o acidente, nexo de causalidade esse que não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao acidente [cfr. Ac. TRP de 10.12.2019, proc.º n.º 216/17.0T8OAZ.P1, Desembargadora Paula Leal de Carvalho (intervindo como adjuntos o aqui relator e o 1.º adjunto), disponível em www.dgsi.pt].

Assim, se o sinistrado autor “escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico”, imediatamente fica arredada a possibilidade de estarmos perante uma actuação voluntária e sem causa justificativa.

Mas para além disso, previamente era necessário que se pudesse concluir que existiam regras de segurança estabelecidas pela entidade empregadora, sendo que nesse caso, o que está em causa são regras adequadas a prevenir a situação de perigo e eliminar ou minimizar tanto quanto possível o risco.

Ainda que a ré tivesse dado instruções para o sinistrado e ao outro trabalhador para “circularem exclusivamente no percurso delimitado nas caleiras que estão devidamente reforçadas a cimento”, atenta a altura a que decorriam os trabalhos e as características do material que constituía a cobertura, essa instrução não era adequada, por manifestamente insuficiente para prevenir o perigo da tarefa e o elevado risco de queda, posto que aquele risco podia decorrer, tal como em qualquer situação similar, de uma multiplicidade de razões, por exemplo, por desequilíbrio, desatenção, por falta de percepção do material que se vai pisar, etc.

De resto, como o caso infelizmente ilustra, ou seja, inadvertidamente o sinistrado “escorregou e caiu sobre uma placa translúcida da cobertura, de material plástico”, que se quebrou por não suportar o seu peso, levando a que aquele caísse de uma altura de 8 metros no chão da oficina.

Ora, é justamente por tudo isso que a lei impõe ao empregador o cumprimento dos deveres em causa, que no caso, diremos mesmo manifestamente, não foram observados. A recorrente não colocou plataformas/passadiços de modo a que a circulação não fosse feita directamente sobre as telhas; não forneceu arnês de segurança anti queda, fixado a linha de vida devidamente amarrada (facto 15), nem “providenciou, também, pela colocação de redes anti queda por debaixo da zona em que o sinistrado e seu colega estavam a trabalhar.” (facto 34).

Por conseguinte, para que a recorrente tivesse cumprindo com o seu dever de entidade empregadora assegurando ao autor o direito à execução da tarefa em condições de segurança, era necessário que tivesse demonstrado que tinha providenciado pela existência de meios de segurança suficiente e adequados para a situação em concreto, designadamente, os apontados, que porventura nem seria necessário estarem todos presentes. Contudo, essa indagação sobre a suficiência e adequação dos meios só se colocaria perante a situação concreta da sua existência.

Não obstante, veja-se que bastaria a existência de uma linha de vida e arnês de segurança para evitar a queda desamparada de oito metros de altura para o solo. Se esse meio tivesse sido facultado ao autor, face aos factos conhecidos é de crer que certamente teria ficado suspenso e, logo, não se verificariam certamente as consequências graves para a sua integridade física decorrentes do impacto do corpo no solo com a velocidade adquirida nesse percurso descendente, em queda livre, de oito metros de altura.

Como também se assinalou, argumenta a recorrente que incumbia ao autor alegar e demonstrar que não era possível realizar a tarefa de limpeza de caleiras e de colocação de fio para afastar as gaivotas sem ser atravessando o meio da cobertura pelas telhas translucidas, prova que não foi feita. E, logo depois, na mesma linha de argumentação defende que a causa do sinistro foi a omissão/desvio, por culpa única e exclusiva do trabalhador, ao plano de segurança efetuado pela entidade patronal, juntamente com o desrespeito grave das regras em vigor na entidade patronal, estando preenchidos os requisitos do 14.º da LAT, impondo a conduta de sinistrado a descaracterização do acidente, ideia que depois repete no final, mas passando a falar em conduta negligente.

Pois, sempre com o devido respeito, parece-nos que a recorrente incorre num erro de raciocínio, colocando as coisas como se o agravamento da responsabilidade por violação das regras de segurança pelo empregador e a descaracterização do acidente de trabalho, previstos, respectivamente, nos artigos 18.º e 14.º da LAT, fossem o reverso uma da outra.

O ónus da prova dos factos demonstrativos de que houve inobservância das regras de segurança no trabalho por parte da entidade empregadora, bem assim de que essa inobservância foi causal do acidente recaía sobre o autor, que é quem a invoca para dela tirar proveito à luz do disposto no art.º 18.º1, da Lei 98/2009, para ver reconhecido o direito ao agravamento das prestações e à indemnização por danos não patrimoniais (art.º 342.º/1 do CC), recaindo o dever da reparação sobre a entidade empregadora. Como se extrai do que se veio dizendo, essa prova foi feita.

Mas se porventura não o fosse, tal não significava estar-se necessariamente perante uma situação de descaracterização do acidente de trabalho, nem tão pouco dava qualquer contributo para esse efeito.

A descaracterização do acidente constitui um facto impeditivo do direito que o autor se arroga e, como tal, de acordo com os critérios gerais de repartição do ónus da prova, a sua prova compete ao réu na acção, ou seja, à entidade patronal ou à respectiva seguradora (artigo 342º, nº 2, do Código Civil) [cfr. acórdãos da Relação do Porto (disponíveis em www.dgsi.pt): de 7-01-2019 [Proc.º 4859/16.1T8MTS.P1, Desembargador Nélson Fernandes]; de 4-02-2019 [Proc.º 1312/12.6TTLRS.P1, Desembargador Rui Penha]; e, de 5-02-2018 [Proc.º n.º 52/14.6TTOAZ.P1, Desembargador Jerónimo Freitas].

Vale isto por dizer, que se porventura a matéria provada não permitisse concluir nem pela aplicação do art.º 18.º da LAT, como veio pugnar o sinistrado, nem tão pouco pela descaracterização do acidente de trabalho, nos termos art.º 14.º n.º1, al. a), da LAT, como pretendeu sustentar a ré empregadora, então sempre estaríamos perante um acidente de trabalho, assistindo ao autor o direito à reparação dos danos nele emergentes, permita-se a expressão, nos termos normais.

Concluindo, não assiste razão à recorrente, sucumbindo o recurso nesta parte.

IV.2. 2 Numa segunda linha de argumentação, pretende a recorrente - “ Caso assim não se entenda, (..) -, que este Tribunal de recurso “ desconsidere as indemnizações devidas pela incapacidade permanente e pelos danos não patrimoniais, por os mesmos se fundarem em factos erradamente provados”.

Os factos a que a recorrente se refere são os seguintes (conclusão 23):

- “O autor deixou de correr, andar de bicicleta e de mota, jogar futebol, voleibol e praticar surf, atividades que praticava” – facto provado 22;

-“As sequelas do acidente deixaram o autor com uma sensação de insegurança e de diminuição física” – facto provado 26;

- “Passou a sentir dificuldades na realização das tarefas domésticas que exigiam esforço físico, como transportar pesos (…), fazer pequenos trabalhos de bricolage, arrastar móveis para limpeza” – facto provado 27.

- “Tem dificuldades em estar ou deslocar-se a pé durante períodos prolongados e subir escadas” – facto provado 28.

Vindo depois a concluir (conclusão 30) que “não deveriam ter sido considerados provados os factos 22, 24, 26, 27, 28 e 43 constantes da douta sentença, devendo os mesmos passar a constar como factos não provados”, bem como (conclusão 31) “deverá ser considerado expressamente não provado o facto 21.º da base instrutória, acerca da necessidade de esforços suplementares no exercício da sua profissão (lavar e aspirar carros e colocar matrículas)”.

Como se vê, esta linha de argumentação sustenta-se exclusivamente na pretendida procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto relativamente àquele conjunto de factos. Em ponto algum é suscitada qualquer questão que se prenda com eventual erro na aplicação de direito quanto a esses factos, ou outros, no que concerne às “(..) indemnizações devidas pela incapacidade permanente e pelos danos não patrimoniais”.

Assim, mantendo-se essa matéria inalterada, posto que rejeitada nessa parte a pretendida reapreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, necessariamente sucumbe esta linha de argumentação da recorrente empregadora.

IV.2. 3 Numa outra linha de argumentação vem a recorrente insurgir-se contra a sentença, agora pretendendo que este tribunal a revogue e altere para passar a considerar “(..) a responsabilidade transferida a para a Ré Companhia de Seguros D1…, S.A., e, em consequência, absolva a Recorrente do pedido”.

Lê-se na fundamentação da sentença quanto a esta questão, o seguinte:

-«[..]

Na contestação que apresentou alega a ré seguradora que o acidente dos autos não se encontra coberto pela apólice contratada, já que a atividade que o autor exercia sai fora do objeto social da ré empregadora.

O contrato de seguro é o vínculo negocial através do qual alguém se obriga, mediante o pagamento de determinado prémio, a indemnizar o tomador ou um terceiro pelos prejuízos decorrentes da verificação de certo evento ou risco.

Desta noção resulta o teor de seu conteúdo normalizado no art. 1º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo DL n.º 72/2008, de 16/4, segundo qual: “Por efeito do contrato de seguro, o segurador cobre um risco determinado do tomador do seguro ou de outrem, obrigando-se a realizar a prestação convencionada em caso de ocorrência do evento, aleatório previsto no contrato, e o tomador do seguro obriga-se a pagar o prémio correspondente.”

A Portaria n.º 256/2011 de 15/7 veio aprovar nova Apólice Uniforme para trabalhadores por conta de outrem, para a adaptar ao novo regime jurídico do contrato de seguro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, ao novo regime material dos acidentes de trabalho, assim como ao novo regime especial do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, previsto na Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro.

Esta apólice uniforme do seguro obrigatório de acidentes de trabalho, ao pretender definir o objeto e âmbito do seguro, estabelece, no n.º 1 de sua Cláusula 3ª, que “A seguradora, de acordo com a legislação aplicável e nos termos desta apólice, garante a responsabilidade do tomador de seguro pelos encargos obrigatórios de acidentes de trabalho em relação às pessoas seguras identificadas na apólice, ao serviço da unidade produtiva também identificada nas condições particulares, independentemente da área em que exerçam a sua atividade”, esclarecendo o nº 2 desse artigo que “por convenção entre as partes, podem não ser identificados na apólice, no todo ou em parte, os nomes das pessoas seguras”.

Uma das modalidades de cobertura admissível é a de seguro a prémio variável, que tem lugar quando “a apólice cobre um número variável de pessoas seguras, com retribuições seguras também variáveis, sendo consideradas pelo segurador as pessoas e as retribuições identificadas nas folhas de vencimento que lhe são enviadas periodicamente pelo tomador do seguro” (Cláusula 5º, al. b)).

No âmbito de uma discussão similar como a dos autos, escreveu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/6/2004 (publicado em www.dgsi.pt, processo 04P1285):

“O que caracteriza o seguro a prémio variável, como resulta com evidência desta última disposição, é a circunstância de a apólice cobrir um número variável de trabalhadores que só são identificados na folha de salários a enviar mensalmente à seguradora. O objecto do contrato, nesta modalidade de seguro, é assim determinado em cada período mensal, pelo conteúdo das folhas de férias enviadas à seguradora, quer quanto aos trabalhadores abrangidos, quer quanto à massa salarial coberta.

E, por isso mesmo, o que importa nesse tipo de contrato, para determinar o prémio a cobrar e os montantes indemnizatórios, bem como as pessoas que ficam cobertas pelo seguro, é o que consta das folhas de salários que deverão ser sistematicamente remetidos à seguradora.

A obrigação que impende sobre o segurado, sob pena de resolução do contrato e de ser exercido contra ele o direito de regresso, é a de enviar mensalmente à seguradora, e até ao dia 15 de cada mês, as folhas de salários ou ordenados pagos no mês anterior a todo o seu pessoal - artigos 7º, n.º 2, e 16º, n.º 1, alínea c), da apólice (que corresponde hoje à cláusula 24º, n.º 1 al. a), e à cláusula 28º, n.º 1, al. b), da apólice uniforme em vigor).

Tal não significa, porém, que o seguro não se encontre delimitado pelo seu objecto, que, tratando-se de um seguro de acidentes de trabalho, deverá ser definido pela natureza da actividade económica a que o segurado se dedica.

Ao pretender efectuar um contrato de seguro, é o segurado quem, conhecedor do objecto do contrato que pretende celebrar, declara aquele objecto e os riscos que pretende cobrir com o seguro e as condições determinantes para a sua avaliação, sendo que tais declarações deverão ser conscienciosas e completas, por forma a permitir fixar com suficiente amplitude e rigor o tipo de risco que está em causa.

Por isso é que o artigo 429º do Código Comercial (hoje, arts. 25º do Dl n.º 72/2008) comina com a nulidade o seguro afectado por declarações inexactas ou reticências de factos ou circunstâncias conhecidas pelo segurado ou por quem fez o seguro, que teriam podido influir sobre a existência ou condições do contrato.

No contrato de seguro de prémio variável, ao celebrar o seguro, as partes acordam sobre o tipo de risco, a natureza do trabalho, as condições da sua prestação e outras circunstâncias que relevem para a avaliação do risco. O que sucede é que, ao contrário do que se verifica com o seguro sem nomes, não necessitam de definir o número de trabalhadores, o qual é determinado, em função das flutuações do pessoal ao serviço do segurado, através das folhas de salários (neste sentido, o acórdão do STJ de 14 de Abril de 1999, Processo n.º 67/99).

São, pois, as folhas de salários que determinam, em cada mês, o âmbito pessoal da cobertura do seguro. No entanto, no plano objectivo, essa cobertura está, à partida, circunscrita ao tipo de actividade que constitui o objecto do contrato, e em função da qual foram estipulados o prémio e as restantes condições contratuais.

O artigo 2º, n.º 1, da apólice uniforme (hoje cláusula 3ª, n.º 1), que especifica o objecto e âmbito do contrato de seguro de acidentes de trabalho, deve assim ser interpretado em termos hábeis e, especialmente, em consonância com o disposto no artigo 426º do Código Comercial, quanto às menções que deverão constar do contrato. Neste contexto, a expressão independentemente da área em que exerçam a sua actividade, ínsita naquele dispositivo, deve ser entendida como significando que a cobertura opera em relação às pessoas seguras identificadas na apólice, independentemente da área funcional em que os trabalhadores exercem a sua actividade ao serviço da unidade produtiva.

Isto é, todos os trabalhadores incluídos nas folhas de salários encontram-se cobertos pelo seguro de prémio variável, sem embargo de poderem desempenhar tarefas profissionais distintas. O ponto é que todas essas tarefas se enquadrem na actividade económica que constitui objecto do contrato de seguro.”

No caso concreto, a ré, ora recorrente, dedica-se ao comércio a retalho de veículos automóveis ligeiros e pesados, motociclos, bicicletas com e sem motor, reboques, semirreboques, acessórios e componentes, importação e exportação, oficina e stand e o exercício da atividade de aluguer de veículos de passageiros sem condutor. E era essa a atividade que havia sido indicada, na apólice do seguro de acidentes de trabalho, como constituindo o objeto do seguro.

O acidente em discussão nos autos ocorre quanto o autor subiu à cobertura da oficina onde trabalha, para realizar a limpeza das caleiras, e de onde caiu. Esta tarefa não se enquadra nas funções habituais exercidas pelo autor, sendo pontual – cerca de uma vez por ano.

Como resulta da própria alegação da ré empregadora essa era uma operação eventual e esporádica. Não se insere, assim, tal operação na atividade produtiva desta ré.

É, então de concluir, à semelhança do que fez o citado aresto, que o acidente ocorreu no exercício de uma tarefa que, envolvendo um elevado grau de risco, não está coberta pela apólice de seguro.

Deste modo, não há transferência de responsabilidade da ré empregadora para a ré seguradora, pelo que apenas aquela responde diretamente pela ressarcibilidade dos danos sofridos pelo autor, no âmbito da responsabilidade agravada prevista no art. 18º da NLAT».

Discordando, defende a recorrente “que o objeto do contrato e o correspondente âmbito de cobertura deverão ser determinados pela natureza da atividade económica a que o tomador do seguro se dedica e pretendeu ver coberta, sendo em função dela que são estipulados o prémio e as restantes condições contratuais. Ora, dos factos provados, e analisada a apólice de seguro, logo se verifica que dele apenas resulta a atividade da Recorrente como sendo “comércio de veículos automóveis” [Conclusões 34 e 35].

Prossegue, alegando ser necessário ter em conta que dentro de determinados condicionalismos legais, a entidade empregadora pode, no exercício do jus variandi, impor ao trabalhador, transitoriamente, o desempenho de funções diversas daquelas para as quais o trabalhador foi contratados, não estando excluído, face aos factos provados, que tal tenha acontecido na situação em apreço (conclusão 36). Deles não resulta “que nas funções do trabalhador não estava incluída ou delas estava expressamente excluída a lavagem das caleiras” [conclusão 37].

Assente nessas considerações, conclui defendendo ser perfeitamente admissível que no desempenho daqueles trabalhos de lavador de veículos, o sinistrado tivesse de lavar a parte de cima das caleira, podendo aquela atividade fazer parte integrante do conteúdo funcional típico de um lavador ou, pelo menos, ser dele complementar, devendo assim considerar-se que o trabalhador estava abrangido pelo âmbito de proteção emergente do contrato de seguro, nomeadamente em relação à atividade que o mesmo executava no momento do sinistro.

Importa assinalar que a ré empregadora não respondeu à contestação da Ré seguradora, na qual esta veio sustentar que o acidente dos autos não se encontra coberto pela apólice contratada, em razão da atividade que o autor exercia ao ser vítima do acidente estar fora do objeto social da ré empregadora.

Assim, relativamente ao enquadramento da tarefa de limpeza nas caleiras nas funções do sinistrado, a Ré empregadora limitou-se a alegar na contestação apresentada à petição inicial do autor, o seguinte:

[8] Embora as tarefas compreendidas nas funções de lavador excedam a lavagem de automóveis — Doc.3 — é verdade que pontualmente, uma vez por ano, o sinistrado teria de proceder à limpeza das caleiras, tendo, para o efeito, de subir à cobertura da oficina.

Independentemente da relevância que possa ter para a decisão deste ponto, a questão aqui suscitada pela recorrente, é de facto e de direito.

Com efeito, do estabelecido do art.º 118.º do CT, resulta que, em princípio, a entidade empregadora deve atribuir ao trabalhador as funções correspondentes à actividade para que o contratou (n.º1), embora essa actividade contratada compreenda as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas (nº 2), considerando-se como tal, em regra, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional (n.º3).

Contudo, como elucida o STJ em acórdão de 1-10-2015 [Proc.º 279/12.5TTPTG.E1.S1, Conselheiro Gonçalves Rocha, disponível em www.dgsi.pt] “Esta regra não é, porém, absoluta, contemplando a lei situações em que lhe é permitido exigir do trabalhador o exercício de funções que exorbitem da actividade contratada, pois “o empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na actividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador”, conforme consagra o nº 1 do artigo 120º”. Prossegue o mesmo aresto afirmando a doutrina seguinte:

-Estamos perante a figura que a doutrina designa por “ius variandi”, por força da qual assiste ao empregador o direito de exigir do trabalhador o desempenho temporário de funções não compreendidas no elenco funcional constante do contrato ou da categoria para que foi contratado, permitindo-se-lhe que proceda a uma alteração unilateral do objecto do contrato, o que constitui um desvio aos princípios da invariabilidade da prestação e do cumprimento pontual dos contratos, genericamente consagrado no artigo 406º do Código do Civil.

[…]

De qualquer forma, o recurso a este “direito de variação” do empregador não é arbitrário, constituindo uma faculdade excepcional deste por estar sujeito à verificação de diversos pressupostos, como resulta dos vários números do já mencionado preceito.

Assim:

a) Tem de existir um interesse da empresa que o exija (nº 1);

b) Tem de se tratar duma modificação transitória, nunca superior a 2 anos (nº 2);

c) Não pode implicar uma modificação substancial da posição do trabalhador (nº 1);

d) Não pode implicar qualquer diminuição da retribuição deste nº 4);

e) A ordem de alteração deve ser justificada (nº 3)».

Assim, por um lado, cabia à ré empregadora a alegação dos factos necessários para num segundo momento deles fazer prova em julgamento, de modo a permitir ao tribunal, a jusante na sentença, concluir estar-se perante uma situação legítima de jus variandi. Por outro, caso se concluísse afirmativamente, colocava-se então a questão de saber se nesse caso a actividade executada pelo trabalhador quando ocorreu o acidente estava coberta pelo seguro de acidentes de trabalho celebrado com a Ré seguradora.

Ora, como se disse, a Ré não suscitou essa questão. Logo, inexistiam factos alegados a provar para a sustentar, nem o autor nem a Ré seguradora foram confrontados com essa tese e, necessariamente, também não o foi o Tribunal a quo, que por isso mesmo não se pronunciou sobre ela.

Assim sendo, estamos perante uma questão nova, por essa razão não podendo este tribunal de recurso dela conhecer, como tem sido entendimento corrente da doutrina e da jurisprudência. Apenas nos casos expressamente previstos (cfr. artigo 665º nº 2, 608º, nº 2, in fine, CPC), pode o tribunal superior substituir-se ao tribunal que proferiu a decisão recorrida.

Com efeito, a jurisprudência tem reiteradamente entendido que os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu” [Cfr. Acórdãos do STJ (disponíveis em www.dgsi.pt): de 22-02-2017, proc.º 519/15.4T8LSB.L1.S1, Conselheiro Ribeiro Cardoso; de 14-05-2015, proc.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Melo Lima; de 12-09-2013, proc.º 381/12.3TTLSB.L1.S1 e de 11-05-2011, proc.º786/08.4TTVNG.P1.S1, Conselheiro Pinto Hespanhol].

Por conseguinte, rejeita-se a apreciação desta questão.

IV.2. 4 Por último, cabe apreciar o recurso da Ré na parte em que suscita a questão de saber se o Tribunal a quo errou na aplicação do direito aos factos ao condená-la “a reembolsar o FAT de todas as importâncias por este pagas ao autor a título de pensão provisória (e que serão compensadas com os valores a pagar diretamente ao sinistrado a título de pensão)”.

Como se retira das conclusões deste recurso, desde logo das iniciais sob os números 4 e 5, a recorrente sustenta a sua posição na consideração de entender que “(..) o Autor é o único responsável pela ocorrência do sinistro”, tendo invoca a descaracterização do acidente de trabalho, bem assim que mesmo que “(..) se entenda pela existência do acidente de trabalho, a responsabilidade pelo mesmo sempre teria de ser transferida para a Ré Companhia de Seguros”.

As conclusões seguintes repetem desnecessariamente, dado que essas questões tiveram a sua sede própria para apreciação, a argumentação utilizada para sustentar a descaracterização do acidente de trabalho e a cobertura da responsabilidade do acidente de trabalho pelo contrato de seguro que mantinha com a R (conclusões 6 a 18).

Conclui que “não poderia a sentença e o despacho ora recorrido deixar de responsabilizar a Ré seguradora pela reparação dos danos emergentes do acidente, suportando ela as prestações devidas a Autor, bem como o reembolso ao FAT de todas as importâncias já pagas por este ao autor a título de pensão provisória”.

Por conseguinte, assentando exclusivamente nesses fundamentos, que como se disse tiveram a sua sede própria de apreciação, não tendo qualquer deles procedido, necessariamente improcede também este recurso.

Conclui-se, pois, pela improcedência deste recurso.

VI. Recurso do autor

O autor insurge-se contra a sentença defendendo que o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito quanto às questões seguintes:

i) Por não ter aplicado o factor de bonificação 1.5, como é possível e seria devido no caso, dado ter-lhe sido fixada uma IPP de 38,35% com IPATH;

ii) Por ter fixado a indemnização a título de danos não patrimoniais em €25.000,00, valor que entende baixo face aos factos provados, nomeadamente, 17, 19, 20, 23 21 a 28, 35, 39, 41, 42 e 43.

Contrapõe a recorrida Ré empregadora o seguinte:

i) Não é admissível o recurso quanto ao montante da pensão anual e subsídio de elevada incapacidade.

ii) O A. não fez esse pedido na PI, nem ampliou o pedido, não podendo fazê-lo agora através das alegações.

iii) O factor 1.5, não é aplicável no caso, dado não resultar como provado na sentença que o recorrente não possa retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente;

iv) Relativamente aos danos não patrimoniais, igualmente não merece tal pedido qualquer provimento, precisamente porque, considerando a prova produzida, não resulta a culpa da recorrida e do seu contributo para a produção do acidente, nem que o Recorrente tenha tido fortes dores e sofrimentos físicos e emocionais posteriormente ao acidente.

VI. 1 Questões prévias

Importa começar por resolver as questões que, caso assista razão à recorrida empregadora, obstarão ao conhecimento do recurso do autor na parte em que questiona a decisão da 1.ª instância, por não ter aplicado o factor de bonificação 1.5, estabelecido na al. a) do nº 5 das Instruções Gerais da TNI.

Quanto ao primeiro ponto, defende a recorrida entidade empregadora que tribunal a quo determinou que aquela era uma questão de direito a ser pronunciada na decisão final do apenso, sendo-o em 19-3-2019, onde fixou a IPP em 38,35% com IPATH. E, como o recorrente sinistrado dela não recorreu ou reclamou dessa decisão, diz que deu “assim como assente tal facto”.

Em suma, dito por outras palavras, quererá a recorrida significar que o sinistrado devia ter reclamado ou recorrido da decisão final proferida no apenso para fixação da incapacidade, mas como não o fez tempestivamente que a mesma transitou em julgado, sendo já insusceptível de impugnação.

Não lhe assiste razão. O Código do Processo de Trabalho regula esta matéria, estabelecendo o n.º2, do art.º 140.º, o seguinte:

[2] Se a fixação da incapacidade tiver lugar no apenso, o juiz, realizadas as perícias referidas no número anterior, profere decisão, fixando a natureza e grau de incapacidade; a decisão só pode ser impugnada no recurso a interpor da sentença final.

No caso, estando em causa outras questões controvertidas para além da incapacidade, no despacho saneador a Senhora Juíza, em conformidade com o disposto no art.º 132.º n.º1, do mesmo diploma, determinou a constituição de apenso para fixação da incapacidade do sinistrado.

A situação enquadra-se, pois, inequivocamente no preceituado no n.º2, do art.º 140.º, do CPT, dele decorrendo com clareza que a decisão final proferida naquele apenso só pode ser impugnada neste recurso que foi interposto da sentença final.

Assim, não assiste razão à recorrida, nada obstando ao conhecimento do recurso nessa parte.

No que respeita ao segundo ponto, sustenta a recorrida que o autor na petição inicial não pediu a aplicação do factor de bonificação de 1.5 estabelecido na al. a) do n.º 5 das instruções gerais da TNI, nem subsequentemente pediu a ampliação do pedido, nos termos previstos no art.º 265.º, n.º 2 do CPC, por isso não podendo agora no recurso ampliar o pedido constante da petição inicial.

Esta construção assenta num erro, qual seja o de partir do pressuposto de que o Tribunal a quo só poderia aplicar o factor de bonificação 1.5, previsto no n.º5, n.º1, al. a), das Instruções Gerais da TNI, desde que o autor tivesse formulado pedido nesse sentido.

Conforme estabelece o n.º2, do artigo 608.º do CPC, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se de outras, salvo se a lei lhe possibilitar ou impor o seu conhecimento oficioso.

Ora, importa ter presente que o artigo 74.º do CPT, com a epígrafe “Condenação extra vel ultra petitum” dispõe o seguinte:

-“O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objeto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa servir-se, nos termos do artigo 412.º do Código de Processo Civil, de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho”.

Os direito às prestações reparatórias e outras garantias previstas na Lei 98/2009, de 4 de Setembro, enquadram-se no campo dos direitos indisponíveis, ou seja, respeitam a matéria subtraída à disponibilidades das partes (cfr. art.º 12.º da Lei 98/2009).

As prestações reparatórias previstas em termos gerais no art.º 23.º da Lei 98/2009, são fixadas e atribuídas em função da incapacidade, cuja determinação “(..) é efectuada de acordo com a tabela nacional de incapacidades por acidentes de trabalho e doenças profissionais (..)”, conforme dimana do art.º 20.º da mesma lei.

Assim, da aplicação desses princípios resulta que a ponderação e eventual aplicação do factor 1.5 numa determinada situação em concreto, na medida em que respeita à aplicação de normas de direito inderrogáveis, não está dependente do pedido da parte, antes se impondo ao juiz da causa como dever de exercício vinculado, o mesmo acontecendo nos recursos, devendo então observar-se o contraditório, exceptuando em caso de manifesta desnecessidade (art.º 3.º, n,º3, do CPC), como aqui acontece.

Conclui-se, pois, que também aqui não assiste razão à recorrida.

VI. 2 Avançando para a apreciação do alegado erro de julgamento por não ter sido aplicado o factor de bonificação previsto na al. a) do nº 5 das instruções gerais da TNI, argumenta o recorrente, na consideração de lhe ter sido fixada uma IPP de 38,35% com IPATH, que sobre a problemática da aplicabilidade cumulativa daquele factor pronunciou-se já o STJ em diversas ocasiões, “concluindo pela possibilidade de aplicação cumulativa nos casos de IPATH, considerando até que é esta, precisamente, uma das situações em que a aplicação daquele fator deve ter lugar, desde que o sinistrado, por virtude das lesões sofridas no acidente, não possa retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente, entendendo-se este não “como mera job description prevista no contrato, mas antes correspondendo às funções efectivamente exercidas pelo trabalhador numa concreta organização empresarial“. Invoca a jurisprudência do STJ seguinte: Acórdão de 28.01.2015, recurso nº 28/12.8TTCBR.C1.S1 – 4ª secção (relator Leones Dantas); Acórdão de 28.01.2015, recurso nº 22956/10.5T2SNT.L1.S1 (relator Mário Belo Morgado); Acórdão de 5.03.2013, recurso nº 270/03.2TTVFX.1.L1.S1 (relator Fernandes da Silva); Acórdão de 29.03.2012, recurso nº 307/09.1TTCTB.C1.S1 (relator Pinto Hespanhol); e, deste Tribunal da Relação do Porto, de 30.05.2018, Procº 2024/15.4T8AVR.P1; RP de 30.05.2018, Procº 624/12.3TTVFR.P1; RP de 13.02.2017, Procº 261/10.7TTMAI; RP de 10.10.2016, Procº 1025/08.3TTPNF, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Conclui, dizendo que “[A]plicando-se o fator de bonificação de 1,5, na sequência do supra exposto, o subsídio deve ser calculado com base numa IPP de 57,23%, chegando-se ao montante de 4.828,66€, que deve ser fixado” (conclusão 4).

Contrapõe a recorrida não resultar provado que o “sinistrado por via das lesões sofridas no acidente, não possa retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente”, nem poderia resultar, tendo em conta toda a prova produzida: “O Recorrente, após ter alta, manteve-se cerca de um ano e um mês a laborar nas instalações da Recorrente, desempenhado exactamente as mesmas funções que desempenhava antes do acidente, e no mesmo horário de trabalho (..) exigentes a nível físico, mantendo-se de pé o tempo todo, bem como a deslocar-se para o local de trabalho exatamente da mesma forma: de carro ou de mota”.

Defende que sendo falso que o Recorrente em virtude das lesões sofridas no acidente não pôde retomar o exercício das funções ao posto de trabalho que ocupava antes do acidente, não se encontram preenchidos os requisitos da aplicabilidade do factor bonificação estabelecido na al. a) do n.º 5 das instruções gerais da TNI.

Vejamos então, começando por recorrer aos elementos relevantes disponíveis dos autos, em particular, no apenso para fixação da incapacidade.

O exame por junta médica foi realizado a requerimento da Ré seguradora, conforme consta da contestação que apresentou à petição inicial do autor. O Autor, notificado para o efeito, apresentou quesitos.

Realizado o primeiro exame os senhores peritos entenderam necessária a realização de elementos complementares de diagnóstico – EMG dos membros superiores e inferiores -, o que foi acolhido pelo Tribunal a quo determinando a realização dos exames que foram indicados.

Concluídos esses exames complementares de diagnóstico, o exame por junta prosseguiu tendo os Senhores peritos médicos respondido aos quesitos e, por maioria constituída pelos peritos do sinistrado e da Ré seguradora, atribuído uma IPP de 38,35%, com IPATH. O Senhor perito da seguradora pronunciou-se dizendo que “(..) não concorda com a atribuição de IPATH, pois as sequelas acima descritas, não são impeditivas de executar tarefas na sua actividade de lavador”.

Notificada do resultado daquele exame, a seguradora, para que o tribunal ficasse devidamente habilitado a decidir, requereu que os Senhores peritos prestassem esclarecimentos nos termos do disposto no art.º 485º CPC, na consideração da atribuição da IPATH não se encontrar devidamente fundamentada, “não sendo referido qualquer tipo de movimento, ou qualquer tipo de esforço que seja próprio das funções de lavador de automóveis e que o sinistrado esteja impedido de realizar”.

Por seu turno, o autor apresentou requerimento onde questionou o facto dos Senhores peritos, em resposta aos quesitos 9 e 10, relevantes para apurar o quantum dolori - elemento a considerar na fixação da indemnização por danos não patrimoniais pedida-, terem respondido simplesmente: “São queixas do examinado”. Mais refere o seguinte:

-«Os Srs. Peritos atribuíram um coeficiente global de incapacidade de 38,352% e IPATH.

De acordo com o anexo I, instruções gerais, da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais, a IPATH confere ao sinistrado uma bonificação dos coeficientes de incapacidade.

Assim, a incapacidade fixada de 38,352% deve ser multiplicada pelo fator 1,5».

A esse requerimento respondeu a Ré empregadora, no que aqui releva contrapondo que “(..) nem o A. ficou com IPATH uma vez que regressou às suas funções após alta, nem resulta da tabela que a incapacidade deverá ser multiplicada pelo fator 1,5”, posto que “o A. foi reconduzido ao posto de trabalho após a alta e exerceu as duas funções até à cessação do contrato. Por outro lado, o A. ainda não tem 50 anos”.

Pronunciando-se, o Tribunal a quo proferiu o despacho que segue:

-«A presente junta médica visa tão só a avaliação médico-legal do dano corporal no âmbito da sua valoração laboral, nos moldes tabelados pela Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais (DL n.° 352/2007), que é mais restrita da reparação do dano prevista no direito civil.

Os quesitos que não mereceram resposta pelos Srs. Peritos de junta médica prendem-se com a avaliação do dano no âmbito do direito civil, que sai fora do objecto da junta médica.

O sinistrado invocou nos autos a violação de regras de segurança por parte do empregador o que, por força do disposto no art. 18°, n.° 1, da Lei n.° 98/2009, determina que a sua responsabilidade abranja a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador e seus familiares, nos termos gerais. No entanto, a avaliação pericial que recaia sobre outros danos não valoráveis pela lei laboral terão de ser objecto de avaliação no âmbito de perícia médico-legal do direito civil.

Deste modo, e porque parte dos quesitos formulados pelo autor se situam nesse âmbito da avaliação do dano corporal em direito civil, terá de ser ordenada nova perícia junto do INML.

Para o efeito, determino que os autos principais sejam conclusos.

No que respeita à aplicação do factor 1,5 previsto na alínea a) do n.° 5 das instruções gerais da Tabela Nacional de Incapacidades (impossibilidade de reconverter a vítima em relação ao posto de trabalho) a junta médica que se constituiu é do parecer que o mesmo não é aplicável quando se considera ocorrer uma situação de IPATH, conforme o deixaram já expresso no âmbito do processo 475 5/15.OT8MTS-A em junta por mim presidida.

No entanto, e de qualquer modo, tal questão é de direito e sobre a mesma este Tribunal pronunciar-se-á em decisão final do presente apenso.

No que respeita à reclamação apresentada pela ré, é de entender que lhe assiste razão, já que da redacção do auto não resulta de forma clara a fundamentação para a atribuição de IPATH.

Assim, e para a prestação de tais esclarecimentos, designo o próximo dia 15 de Fevereiro, pelas 9:30 horas».

Realizada a diligência para os senhores peritos prestarem esclarecimentos, consta do auto o seguinte:

-«Pelos Srs. Peritos foi então declarado que:

Face à questão suscitada, os peritos do examinando e do tribunal, são de entendimento que a afetação que apresenta, da função do membro superior, é por si só apta a tornar impeditiva a sua profissão de lavador de automóveis. Acresce contudo, no caso em apreço, uma afetação também importante dos membros inferiores, na sequência da lesão da bacia e das suas sequelas de radiculopatia do membro inferior direito.

Pelo perito da seguradora foi dito que o examinando apresenta uma limitação da mobilidade do cotovelo conforme o artigo da TMI atribuído, nos limites do ângulo favorável, e as lesões da bacia e perna, não são impeditivas de efetuar as deslocações necessárias para exercer a sua atividade de lavador de automóveis».

Importa transcrever a decisão final proferida no apenso para fixação incapacidade, que é a seguinte:

-«O presente apenso foi aberto por decisão proferida nos autos principais, nos termos do disposto nos arts. 132.°, n.° 1 e 131.°, n.° 1, alínea e) do Código de Processo do Trabalho.

Realizada a junta médica consideraram os Ex. mos peritos por unanimidade que por força do acidente sofrido, o sinistrado é portador de lesões que lhe determinam uma incapacidade permanente parcial (IPP) de 38,35%, tendo o sinistrado padecido dos períodos de incapacidades temporárias referidas pelo INML em exame realizado na fase conciliatória.

Pelo Sr. Perito nomeado pelo Tribunal e pela Sra. Perita nomeada em representação do sinistrado foi ainda atribuída IPATH ao sinistrado, com o voto discordante do Sr. Perito nomeado pela seguradora.

Deste modo, tendo em conta o parecer unânime dos peritos intervenientes na junta médica e a maioria formada quanto à atribuição de IPATH, as respostas aos quesitos e a respectiva fundamentação e atendendo aos demais elementos trazidos ao processo, nada há que habilite o tribunal a discordar da conclusão a que chegaram os Srs. Peritos, pelo que é de subscrever as suas conclusões quer pro unanimidade quer por maioria.

Assim, considero o sinistrado clinicamente curado, mas portador da incapacidade permanente parcial (IPP) de 38,35% com IPATH desde o dia imediato ao da alta (alta que ocorreu em 17/5/2016), tendo o sinistrado padecida de ITA durante 636 dias.

Notifique».

Por último, na sentença final, na parte em que o tribunal a quo procede à determinação das prestações reparatórias devidas ao auto, no que aqui releva, consta o seguinte:

-«Quanto à pensão decorrente de sua incapacidade permanente, por força do disposto no art. 18º, n.º 4, al. b) da Lei n.º 98/2009 a pensão anual a que o sinistrado tem direito é compreendida entre 70% e 100% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual par ao exercício de outra profissão. Padecendo ao autor de uma IPP de 38,35% com IPATH, a pensão anual e vitalícia ascende a €6.231,06, sendo aqui de descontar o montante já pago a título de pensão provisória (art. 52º, n.º 5, do DL n.º 98/2009).

Esta pensão é devida ao sinistrado desde o dia seguinte ao da alta, o que corresponde ao dia 18/5/2016.

Por força da entrada em vigor das Portarias n.º 97/2017, n.º 22/2018 e n.º 23/2019 que impõem a atualização de 0,5%, 1,8% e 1,6%, respetivamente, às pensões decorrentes de acidente de trabalho, esta pensão ascende aos montantes de: €6.262,22 a partir de 1/1/2017; €6.374,94 a partir de 1/1/2018; e €6.476,94 a partir de 1/1/2019.

Para além desta pensão tem ainda o sinistrado direito ao subsídio de elevada incapacidade por força do disposto no n.º 1 e no n.º 3 do art. 67º, o qual, neste caso de IPATH, será “fixado entre 70 % e 100 % de 12 vezes o valor de 1,1 IAS (em vigor à data do acidente – n.º 5 do art. 67º), tendo em conta a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível”.

Deste modo, ascende este subsídio ao valor de €4.510,25.

(..)».

Prosseguindo.

Resulta do requerimento apresentado pelo sinistrado, bem como da resposta da entidade empregadora que a questão da aplicação do factor de bonificação 1.5 foi suscitada perante o tribunal a quo e tornou-se controvertida.

A senhora Juíza, no despacho proferido imediatamente a seguir e acima transcrito, refere que “a junta médica que se constituiu é do parecer que o mesmo não é aplicável quando se considera ocorrer uma situação de IPATH, (..). No entanto, e de qualquer modo, tal questão é de direito e sobre a mesma este Tribunal pronunciar-se-á em decisão final do presente apenso”.

Depreende-se daquela referência que os Senhores Peritos médicos que maioritariamente se pronunciaram pela IPATH, não fora terem aquele entendimento sobre a aplicação do factor de bonificação 1.5, dito de outro modo, entenderem não ser aplicável cumulativamente com a atribuição de IPATH, teriam procedido à sua aplicação ao caso.

Mas refere ainda a Senhora Juíza, e bem nesse ponto, “de qualquer modo, tal questão é de direito”, para deixar consignado que procederá à sua apreciação “em decisão final do presente apenso”.

Num parêntesis, remetendo para as razões que se deixaram expressas no ponto anterior, sublinha-se que ainda que a questão não tivesse sido suscitada pelo sinistrado no requerimento, ao fixar uma IPP com Incapacidade Permanente Absoluta para o Trabalho Habitual, sempre caberia à Senhora Juíza tomar posição quando à aplicação, ou não, do factor de bonificação 1.5. Em poucas palavras, trata-se de matéria que o juiz tem o dever de conhecer oficiosamente.

Contudo, inexplicavelmente, na decisão final não há qualquer referência à questão de saber se o facto de bonificação 1.5, deveria ou não ser aplicado.

Dirigindo agora a nossa atenção para as contra-alegações da recorrida entidade empregadora, importa repor o rigor das coisas, deixando-se devidamente assinalado que esta, fazendo tábua rasa de princípios processuais elementares, vem invocar factos que não estão provados, nem tão pouco alegou, nomeadamente, que o sinistrado após ter alta “manteve-se cerca de um ano e um mês a laborar nas instalações da Recorrente, desempenhado exactamente as mesmas funções que desempenhava antes do acidente, e no mesmo horário de trabalho”, chegando ao despropósito de invocar testemunhos e de transcrever extractos. Com o devido respeito, não cremos que ignore que essa estratégia não pode produzir qualquer efeito útil, nem mesmo o de impressionar os julgadores.

Traçado este quadro, assumem relevância dois pontos. Em primeiro lugar, os Senhores Peritos médicos, ainda que por maioria, entenderam que deveria considerar-se que o sinistrado ficou afectado por uma IPATH. Em segundo lugar, chamados a esclarecer fundadamente esse entendimento, justificaram-no de modo inequívoco, dizendo: “Face à questão suscitada, os peritos do examinando e do tribunal, são de entendimento que a afetação que apresenta, da função do membro superior, é por si só apta a tornar impeditiva a sua profissão de lavador de automóveis. Acresce contudo, no caso em apreço, uma afetação também importante dos membros inferiores, na sequência da lesão da bacia e das suas sequelas de radiculopatia do membro inferior direito”.

Conforme refere Carlos Alegre [Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, Regime Jurídico Anotado, Almedina, 2.ª Edição, 2009, p. 96], «a incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual (IPATH) – trata-se de uma incapacidade de 100% para a execução do trabalho habitual do sinistrado, no desempenho da sua específica função, actividade ou profissão, mas que deixa uma capacidade residual para o exercício de outra actividade laboral compatível, permitindo-lhe alguma capacidade de ganho, todavia, uma capacidade de ganho, em princípio diminuta».

Foi justamente nessa consideração, ou seja, das sequelas que continuam a afectar o sinistrado serem impeditivas do exercício da sua provisão de lavador de automóveis, que aqueles Senhores peritos médicos se pronunciaram pela atribuição da IPATH.

Como disse o Tribunal a quo no seu despacho, a questão da aplicação do factor de bonificação 1.5, é de direito, ou seja, a sua decisão cabe ao juiz, não dependendo do sentido do laudo pericial, que como se sabe tem a função de “auxiliar do tribunal no julgamento da causa, facilitando a aplicação do direito aos factos”, não impedindo tal que seja “um agente de prova e que a perícia constitua um verdadeiro meio de prova” [Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1985, pp. 578]. Dai que, conforme estatuído na lei, a força probatória das respostas dos peritos seja fixada livremente pelo Tribunal (art.º 389.º do CC).

O n.º5, al. a), das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, estabelece o seguinte:

-«5- Na determinação do valor da incapacidade a atribuir devem ser observadas as seguintes normas, para além e sem prejuízo das que são específicas de cada capítulo ou número:

a) Os coeficientes de incapacidade previstos são bonificados, até ao limite da unidade, com uma multiplicação pelo factor 1.5, segundo a fórmula: IG + (IG x 0.5), se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho ou tiver 50 anos ou mais quando não tiver beneficiado da aplicação desse factor».

A controvérsia que existiu na jurisprudência sobre a interpretação da al. a), nomeadamente quanto à questão de saber se era compatível a aplicação do factor de bonificação 1.5, nas situações de IPATH, levou à prolação do Acórdão do STJ, nº 10/2014, in DR, I Série, de 30-06-2014, uniformizando jurisprudência no sentido de «[a] expressão “se a vítima não for reconvertível em relação ao posto de trabalho”, contida na alínea a) do n.º 5 das Instruções Gerais da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças Profissionais, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, refere-se às situações em que o sinistrado, por virtude das lesões sofridas, não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao concreto posto de trabalho que ocupava antes do acidente».

Na fundamentação do aludido aresto, para além do mais, afirma-se o seguinte:

-«[…]

7- Tomando agora em consideração o texto do referido segmento normativo a sua interpretação meramente literal faz depender a bonificação prevista do facto de a vítima não ser reconvertível em relação ao posto de trabalho.

O conceito de posto de trabalho tem uma utilização frequente no âmbito do Direito do Trabalho, nomeadamente, no domínio dos contratos a termo, onde tem sido entendido como «o conjunto de funções atribuídas ao trabalhador no seio de uma dada organização do empregador. A expressão não deve ser entendida no sentido meramente formal, como mera job description prevista no contrato, mas antes correspondendo às funções efectivamente exercidas pelo trabalhador numa concreta organização empresarial»(9) .

Está em causa, deste modo, o conjunto de tarefas atribuídas em concreto a um trabalhador, tendo como referência o conteúdo da respectiva categoria profissional, embora numa leitura dinâmica e não meramente literal desse conteúdo.

O dispositivo faz depender o reconhecimento do direito à bonificação da incapacidade da não reconvertibilidade da vítima em relação ao posto de trabalho.

Já vimos que, por força do regime da reabilitação, o trabalhador sinistrado tem o direito à reabilitação e à reintegração e que este direito tanto existe nas situações de mera incapacidade parcial permanente, como de incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual.

Importa, pois, saber quando é que o sinistrado se pode considerar não reconvertível em relação ao posto de trabalho, sendo certo que a não reconvertibilidade em causa estará direccionada para as tarefas levadas a cabo pelo sinistrado no posto de trabalho que ocupava quando foi vítima do acidente.

De facto, o segmento «em relação ao posto de trabalho» ao qual se refere a reconvertibilidade aponta para as tarefas executadas pelo sinistrado no posto de trabalho com o qual o acidente se mostra conexionado e é nessa linha que aponta o regime de reabilitação e reintegração profissional.

A reconvertibilidade, por sua vez, exprime na língua portuguesa a susceptibilidade de reconversão e esta é a «adaptação de um trabalhador a uma nova função ou actividade profissional»(10).

A densificação deste conceito, no contexto em que o mesmo se mostra inserido naquele segmento normativo, terá que ser alcançada no quadro da articulação da não reconvertibilidade com o posto de trabalho que o sinistrado ocupava quando sofreu o acidente.

8- Assim, aquele segmento normativo «não reconvertível em relação ao posto de trabalho», como pressuposto da bonificação prevista naquela alínea, refere-se às situações em que o sinistrado não pode retomar o exercício das funções correspondentes ao posto de trabalho que desempenhava antes do acidente.

A reconversão em relação ao posto de trabalho prevista naquela norma materializa-se no regresso do sinistrado ao desempenho das funções que tinha quando ocorreu o acidente, apesar das limitações em termos de capacidade que trabalho que do mesmo decorreram.

Pode, assim, afirmar-se que um trabalhador que foi vítima de um acidente de trabalho é reconvertido em relação ao posto de trabalho que tinha antes do acidente quando o pode retomar, apesar das limitações funcionais de que seja portador em consequência do acidente sofrido.

Quando esse regresso não seja possível, quando essa retoma não seja possível, o trabalhador não é susceptível de reconversão nesse posto de trabalho.

Aliás, já na vigência da TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, em vigor, TERESA MAGALHÃES e Outros, abordaram o conteúdo daquele segmento normativo, referindo que «em lado algum se define o conceito de reconvertível, bem assim como as circunstâncias da reconversão ou o tipo de actividade para a qual essa reconversão é considerada (para a actividade específica habitual - avaliação teórica -, ou no seu posto de trabalho - avaliação concreta? Não corresponderá antes a situação de não reconversão a um caso de IPATH?)»(11).

Adite-se que na linha da jurisprudência definida nesta secção(12) os casos de IPATH são situações típicas de não reconvertibilidade do sinistrado em relação ao seu anterior posto de trabalho.

Tudo para concluir que, à luz da actual redacção da alínea a) do n.º 5 da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidente de Trabalho ou Doenças Profissionais aprovada pelo Decreto-lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, para a aplicação do factor de bonificação 1,5, nela previsto, exige-se que a vítima não seja reconvertível em relação ao posto de trabalho, sem prejuízo das situações em que a bonificação em causa depende da idade do sinistrado».

Em linha com a doutrina afirmada naquele aresto, a jurisprudência é hoje consensual no entendimento de que não existe qualquer incompatibilidade entre a incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual e a atribuição do factor de bonificação 1.5, previsto na al. a), do n.º 5, das Instruções Gerais da TNI.

Mas para além disso, também na esteira da doutrina afirmada na fundamentação daquele mesmo aresto do STJ, pode asseverar-se com segurança, que é entendimento senão pacífico, pelo menos predominante, que nas situações de IPATH, em regra, deve ser aplicável o facto de bonificação 1.5. Nesse sentido, elucida o Acórdão desta Relação e Secção de 22-09-2014 [Proc.º 8320/09.9TTOAZ.P, Desembargadora Paula Leal de Carvalho, disponível em www.dgsi.pt) o seguinte:

-«Do transcrito decorre, pois, que não existe incompatibilidade entre a atribuição de IPATH e do fator de bonificação, sendo aquela uma das situações típicas em que, precisamente, deverá ser atribuído tal fator. Mais decorre que a irreconvertibilidade no posto de trabalho é a consequência ou corolário inevitável da incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual.

Com efeito, o requisito relativo à irreconvertibilidade no posto de trabalho reporta-se ao “posto de trabalho” do sinistrado, ou seja, ao conjunto de funções que integram a atividade profissional que o mesmo desempenhava, pelo que, se foi ao sinistrado atribuída uma IPATH, tal significa, necessariamente, que o mesmo está, de forma permanente e absoluta, incapacitado para desempenhar a sua atividade profissional habitual; e se assim é, não se vê como possa o mesmo ser reconvertível nessa mesma atividade/posto de trabalho».

Esta Relação e Secção, chamada a pronunciar-se sobre questões similares, decidiu igualmente nesse sentido em outros arestos, designadamente, de 27-04-2020, proc.º 329/11.2TTPRT.3.P1, Desembargador Nelson Fernandes; de 30-05-2018, proc.º 624/12.3TTVFR.P1, Desembargadora Fernanda Soares; de 09-03-2015, proc.º 569/13.0TTBRG.P1, Desembargadora Maria José Costa Pinto (todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Este colectivo comunga desse entendimento, afirmado com lucidez no citado aresto desta Relação, nomeadamente, que a “irreconvertibilidade no posto de trabalho é a consequência ou corolário inevitável da incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual”.

Assim, sendo ponto assente que o Tribunal a quo fixou ao sinistrado uma incapacidade permanente parcial (IPP) de 38,35% com IPATH, no nosso entender, por decorrência lógica, num passo seguinte, deveria ter procedido à aplicação do facto de bonificação 1.5.

Como assim não procedeu, em consonância com o entendimento afirmado - e fazendo-se notar que a atribuição de IPATH não foi sequer objecto de recurso -, cabe reconhecer razão ao recorrente, procedendo esta Relação à sua aplicação com a consequente alteração da sentença nessa parte.

Como estabelece a norma em causa, a multiplicação pelo factor 1.5, é feita segundo a fórmula: IG + (IG x 0.5). Assim, feito o devido cálculo, conclui-se que a IPP de 38,35%, com IPATH, mercê da bonificação passa a uma IPP de 57,525%, com IPATH.

Aqui chegados cabe retirar as consequências desta alteração.

Contudo, previamente impõe-se assinalar que o recorrente autor incorreu num erro, eventualmente por lapso, posto que não pugnou por pedir todas as consequências para o caso de lhe ser reconhecida razão. Com efeito, limita-se a dizer no sentido de afirmar uma pretensão, que “ Aplicando-se o fator de bonificação de 1,5, na sequência do supra exposto, o subsídio deve ser calculado com base numa IPP de 57,23%, chegando-se ao montante de 4.828,66€, que deve ser fixado” [conclusão 4].

Recorrendo às alegações também não se retira mais do que isso, ai constando o seguinte:

-«A Mª Juiz a quo calculou o montante do subsídio de elevada incapacidade, considerando uma IPP de 38,35%, chegando ao montante de 4.510,25€.

Ora, aplicando-se o fator de bonificação de 1,5, na sequência do supra exposto, aquele subsídio deve ser calculado com base numa IPP de 57,23%, chegando-se ao montante de 4.828,66€, cfr. demonstrado no requerimento de ampliação do pedido”.

Melhor explicando, o recorrente, embora inicie as alegações com o título “I- Do montante da pensão anual”, refere-se apenas ao subsídio por situação de elevada incapacidade (art.º 67.º da Lei 98/2009), que o Tribunal a quo fixou em €4.510,25, não levando em devida conta que a alteração do grau da IPP, aumentando em virtude da aplicação do factor de bonificação, repercute-se, também e necessariamente, no cálculo da pensão anual e vitalícia.

Com efeito, o cálculo das indemnizações e pensões previstas nas alíneas a), b), c), d) e e) do n.º 1 do art.º 47.º, da Lei 98/2009, é sempre efectuado em função da natureza da incapacidade (art.º 19.º), a qual é determinada de acordo com a tabela nacional de incapacidades por acidentes de trabalho e doenças profissionais [aprovada pelo Decreto -Lei n.º 352/2007, de 23.10], bem assim da retribuição anual do sinistrado à data do acidente (RA), para o efeito aplicando-se a regra que ao caso couber, nos termos previstos no n.º 3, do art.º 48.º, do mesmo diploma.

Não obstante, como explicámos acima, a determinação e atribuição das prestações reparatórias devidas por acidente de trabalho nos termos previstos na lei enquadra-se no âmbito dos direitos indisponíveis, na medida em que respeita à aplicação de normas de direito inderrogáveis e, logo, não está dependente do pedido da parte, antes se impondo ao juiz da causa como dever de exercício vinculado, o mesmo acontecendo nos recursos, devendo então observar-se o contraditório, exceptuando em caso de manifesta desnecessidade (art.º 3.º, n,º3, do CPC).

Deixa-se esclarecido que no caso não havia necessidade de cumprir o art.º 3.º3, do CPC, posto que a questão fulcral era a aplicação, ou não, do factor 1.5, sobre a qual a recorrida entidade empregadora se pronunciou. Os efeitos são uma decorrência lógica na aplicação do direito da resposta dada àquela questão.

O tribunal a quo condenou a Ré a pagar ao sinistrado uma “na pensão anual, devida em 18/5/2016, no montante de €6.231,06, a qual ascende ao montante de €6.262,22 a partir de 1/1/2017; ao montante de €6.374,94 a partir de 1/1/2018; e ao montante de €6.476,94 a partir de 1/1/2019”.

Para não quebrar a linha de apreciação, transcreve-se de novo a parte da fundamentação a este propósito:

-“Quanto à pensão decorrente de sua incapacidade permanente, por força do disposto no art. 18º, n.º 4, al. b) da Lei n.º 98/2009 a pensão anual a que o sinistrado tem direito é compreendida entre 70% e 100% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual par ao exercício de outra profissão. Padecendo ao autor de uma IPP de 38,35% com IPATH, a pensão anual e vitalícia ascende a €6.231,06, sendo aqui de descontar o montante já pago a título de pensão provisória (art. 52º, n.º 5, do DL n.º 98/2009).

Esta pensão é devida ao sinistrado desde o dia seguinte ao da alta, o que corresponde ao dia 18/5/2016.

Por força da entrada em vigor das Portarias n.º 97/2017, n.º 22/2018 e n.º 23/2019 que impõem a atualização de 0,5%, 1,8% e 1,6%, respetivamente, às pensões decorrentes de acidente de trabalho, esta pensão ascende aos montantes de: €6.262,22 a partir de 1/1/2017; €6.374,94 a partir de 1/1/2018; e €6.476,94 a partir de 1/1/2019”.

A fundamentação não refere todos os passos que foram dados para se chegar àquele valor, mas o Tribunal a quo teve necessariamente que ter em conta o valor da retribuição anual auferida pelo sinistrado à data do sinistro, ou seja, como provado [8], que “Na data do acidente o autor auferia a remuneração anual de €7.645,00”, elemento essencial a que não faz referência.

Nos casos de IPATH [art.º 48.º n.ºs 2 e 3 al. b)], como regra, assiste ao sinistrado o direito a uma pensão anual e vitalícia compreendida entre 50 % e 70 % da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível.

Estamos perante uma incapacidade de 100% para a execução do trabalho habitual do sinistrado, no desempenho da sua específica função, actividade ou profissão, mas que deixa uma capacidade residual para o exercício de outra actividade laboral compatível, permitindo-lhe alguma capacidade de ganho, em princípio, diminuta.

A pensão tem que ser fixada, entre aqueles dois limites, ou seja, entre o valores resultantes de RA X 50 % e RA x 70 %, ponderando-se a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível.

Fundamental para o cálculo desta pensão é a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível, pois é em função dela que há-de fixar-se a pensão. Como logo se antevê, a maior dificuldade na fixação da pensão passa exactamente pela determinação da incapacidade funcional residual.

O problema não é novo. Colocava-se já face ao disposto na al. b) do n.º 1 da Base XVI, da Lei n.º 2127, de 3 de Agosto de 1965, manteve-se com a Lei n.º 100/97, de 13/09 [art.º 17.º n.º 1 al. b)], e continua a colocar-se nos mesmos termos, o que se percebe, dado o paralelismo dos critérios fixados em cada uma das normas em causa para a fixação da pensão nos casos de IPATH.

Para ultrapassar essas dificuldades de ordem prática na determinação da maior ou menor capacidade funcional, em regra, os tribunais recorrem – desde a Lei n.º 2127, de 3 de Agosto de 1965 - ao uso de um critério aritmético, cuja aplicação passa pelas fases de cálculo seguintes:

RA x 50% = Y

RA x 70% = W

W- Y = Z

Z x IPP + Y = Pensão

No caso concreto, há agravamento da responsabilidade e, logo, como bem refere o Tribunal a quo “por força do disposto no art. 18º, n.º 4, al. b) da Lei n.º 98/2009 a pensão anual a que o sinistrado tem direito é compreendida entre 70% e 100% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual par ao exercício de outra profissão”.

Por identidade de razões aquele critério para determinação do valor da pensão devida em situações de IPATH tem aqui inteira aplicabilidade, passando a traduzir-se no seguinte:

RA x 70% = Y

RA x 100% = W

W- Y = Z

Z x IPP + Y = Pensão

Assim, procedendo aos cálculos:

7. 645,00 x 70%= 5 351,50

7. 645,00 x 100%=7 645,00

7645,00 – 5 351,5 =2 293,5

2 293,50 x 0,57525 =1 319,335875

1 319,335875 + 5 351,50 =6 670,835875

Procedendo ao arredondamento, o valor da pensão anual devido a partir do dia seguinte ao da alta - 18/5/2016 – é de € 6.670,84.

Tratando-se de uma pensão anual e vitalícia por incapacidade permanente que não admite remição (art.º 75.º da Lei 98/2009), a mesma é actualizável, anualmente, nos termos do disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 142/99, de 30 de Abril, na redação dada pelos Decretos-Leis n.ºs 185/2007, de 10 de Maio, e 18/2016, de 13 de Abril.

Assim, como foi decidido pelo Tribunal a quo, à data da prolação da sentença a pensão beneficiava já das actualizações previstas nas Portarias n.º 97/2017, n.º 22/2018 e n.º 23/2019 que impõem a atualização de 0,5%, 1,8% e 1,6%, respetivamente, daí resultando passarem a ser devidos os valores seguinte:

- 6.704,19 €, a partir de 1/1/2017;

- 6.824,87€, a partir de 1/1/2018;

- €6.934,07 a partir de 1/1/2019.

Avançamos para a questão relativa ao subsídio de elevada incapacidade.

Para facilitar o acompanhamento do percurso seguido, transcreve-se mais uma vez a fundamentação da sentença recorrida na parte em que incidiu sobre esta matéria, nomeadamente, a seguinte:

“Para além desta pensão tem ainda o sinistrado direito ao subsídio de elevada incapacidade por força do disposto no n.º 1 e no n.º 3 do art. 67º, o qual, neste caso de IPATH, será “fixado entre 70 % e 100 % de 12 vezes o valor de 1,1 IAS (em vigor à data do acidente – n.º 5 do art. 67º), tendo em conta a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível”.

Deste modo, ascende este subsídio ao valor de €4.510,25”.

A questão está correctamente enunciada no que concerne ao direito a aplicar, mas não se extrai qual o percurso que foi seguido nos cálculos para se atingir aquele valor, desde logo, qual o valor em concreto do IAS que foi considerado.

Por seu turno, o sinistrado autor limita-se a dizer o seguinte:

-«A Mª Juiz a quo calculou o montante do subsídio de elevada incapacidade, considerando uma IPP de 38,35%, chegando ao montante de 4.510,25€.

Ora, aplicando-se o fator de bonificação de 1,5, na sequência do supra exposto, aquele subsídio deve ser calculado com base numa IPP de 57,23%, chegando-se ao montante de 4.828,66”.

Portanto, não se percebe também quais as premissas que conduzem àquele resultado.

Tratando-se de uma situação de elevada incapacidade permanente, no caso absoluta para o trabalho habitual, o sinistrado tem direito ao subsídio previsto para essas situações (art.º 67.º n.º 1 e 3), o qual é de atribuição única (n.º3, do art.º 47).

Essa consideração está fora de discussão, apenas sendo controvertido o montante que foi fixado. Dito de outro modo, não tendo sido objecto de recurso, nessa parte do decidido a sentença transitou em julgado.

O art.º 67.º [Subsídio por situações de elevada incapacidade permanente], da Lei 98/2009, dispõe o seguinte:

1- O subsídio por situações de elevada incapacidade permanente destina-se a compensar o sinistrado, com incapacidade permanente absoluta ou incapacidade permanente parcial igual ou superior a 70 %, pela perda ou elevada redução permanente da sua capacidade de trabalho ou de ganho resultante de acidente de trabalho.

2- A incapacidade permanente absoluta para todo e qualquer trabalho confere ao sinistrado o direito a um subsídio igual a 12 vezes o valor de 1,1 IAS.

3- A incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual confere ao beneficiário direito a um subsídio fixado entre 70 % e 100 % de 12 vezes o valor de 1,1 IAS, tendo em conta a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível.

4- A incapacidade permanente parcial igual ou superior a 70 % confere ao beneficiário o direito a um subsídio correspondente ao produto entre 12 vezes o valor de 1,1 IAS e o grau de incapacidade fixado.

5- O valor IAS previsto nos números anteriores corresponde ao que estiver em vigor à data do acidente.

6- Nos casos em que se verifique cumulação de incapacidades, serve de base à ponderação o grau de incapacidade global fixado nos termos legai

O valor é encontrado tendo em conta “a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível”.

O seu valor oscila entre o limite mínimo de 70% e o máximo de 100% da RA, com referência ao coeficiente de IPP fixada, como sendo o coeficiente de incapacidade.

Contudo, o legislador não indica como proceder para proceder à fixação do subsídio dentro daqueles limites.

Para se concretizar a aplicação da norma, pode seguir-se o raciocínio que se passa a explicar.

A ponderação a que se reporta a norma, neste caso de IPATH, oscila entre aquele mínimo e máximo (70%-100%), ou seja, num intervalo de 30%.

Assim, multiplicando a diferença (30%) pelo coeficiente de IPP fixado (a incapacidade permanente parcial fixada), e depois, dividindo o resultado por 100%, que é o limite máximo, e acrescentando, finalmente, ao produto obtido o tal mínimo de 70%, obter-se-á o valor da capacidade residual, para o efeito de outra profissão.

Este raciocínio pode ser concretizado através da fórmula seguinte:

[(30%xIPP:100%) + 70%] = Coeficiente de capacidade residual

Aplicando ao caso em apreço, obtém-se o coeficiente de 87,26%.

Finalmente, a partir deste coeficiente assim determinado e tendo em conta o valor de 1.1IAS, em vigor à data da fixação da pensão, encontra-se o montante correspondente ao subsídio através da operação seguinte: 1.1IAS x12x Coeficiente de capacidade residual.

O acidente de trabalho ocorreu no dia 20.08.2014, pelo que o valor do IAS a considerar é de 419,22 € [Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro]. Logo, o valor correspondente a 1.1IAS é de € 461,142.

Assim, a partir deste coeficiente - 87,26% - e tendo em conta o valor de 1.1IAS, em vigor à data da fixação da pensão - € 461,142 -, encontra-se o montante correspondente ao subsídio que ao caso cabe, ou seja:

€ 461.142 x12 x 87,26% = € 4.828,71.

Em suma, o valor aqui pedido pelo sinistrado, assistindo-lhe pois razão nesta parte do recurso.

VI. 3 Numa outra linha de argumentação, o recorrente sinistrado põe em causa a sentença por ter fixado o valor da indemnização por danos não patrimoniais em € 25.000,00, defendendo que não deveria ser inferior a € 40.000.

Na fundamentação da sentença, quanto a esta questão lê-se o seguinte:

-«[..]

Para além da indemnização própria decorrente do acidente de trabalho, pede ainda o autor a condenação da ré empregadora no pagamento de uma indemnização no valor de €50.000,00 pelo conjunto de danos não patrimoniais que padeceu e padece na sequência desse mesmo acidente.

Como supra se deixou expresso, demonstrada a violação de regras de segurança imputáveis à ré empregadora, por força do disposto no n.º 1 do art. 18º da Lei n.º 98/2009 a responsabilidade desta pela indemnização abrange a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador, nos termos gerais.

Numa tentativa de definir o que será o dano, lê-se no acórdão da Relação do Porto de 7 de Abril de 1997 (CJ, ano XXII, t. II, pg. 206) que, “na perspectiva da responsabilidade civil, pode afirmar-se que dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica”, acrescentando ainda que “esse prejuízo é o prejuízo concreto, ou seja, o dano real, o dano como se apresenta in natura, consistente na privação ou diminuição do gozo de bens, materiais ou espirituais”.

Especificamente quanto aos danos não patrimoniais, estipula o art. 496º nº 1 do Código Civil, que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

Este preceito, aceitando em termos gerais a reparação dos danos não patrimoniais, limita-a, no entanto, àqueles cuja gravidade merece a tutela do direito.

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, "a gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)" (Código Civil Anotado, vol. I, pg. 499).

Na fixação desta indemnização, o tribunal decide segundo a equidade, tomando em consideração “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso” (nº3 do mesmo artigo 496º e artigo 494º do Código Civil).

Nesta ponderação importa relevar as fortes dores e sofrimentos físicos e emocionais sofridos pelo autor no momento do acidente e posteriormente (decorrentes das lesões, de seu internamento, superior a dois meses, das seis intervenções cirúrgicas e das limitações funcionais temporárias e permanentes que lhe advieram - cfr. pontos 17. a 29., 39. a 43. dos factos provados), mas já não os danos decorrentes da sua incapacidade funcional para o exercício de atividade profissional (os quais são objetivamente ressarcidos no âmbito do dano laboral).

Por outro lado, é também de ponderar a atuação, a contribuição da ré empregadora para a produção do acidente (ordenar ao autor a realização de uma tarefa sem assegurar qualquer condições de segurança na sua realização), sendo certo que se desconhece qualquer situação específica da situação económica desta ré.

Nestes termos, e tudo ponderado, sendo certo que os danos sofridos pelo autor assumem gravidade bastante para serem ressarcidos, entendo como adequado e proporcional a condenação da ré empregadora no pagamento ao autor de uma indemnização de €25.000,00 por força desses danos não patrimoniais sofridos».

Defende o recorrente que de “acordo com os factos provados constantes nos pontos 17, 19, 20, 23 21 a 28, 35, 39, 41, 42 e 43, da sentença de que se recorre, e com a jurisprudência recente, a indemnização arbitrada a título de danos morais é, manifestamente reduzida”. Invoca, exemplificativamente, os arestos que identifica nas [conclusão 5].

Refere, que o longo período de internamento, os tratamentos a que foi submetido, nomeadamente as intervenções cirúrgicas, as incontáveis sessões de fisioterapia, e inúmeras consultas médicas, bem como as alterações que passou a sofrer no seu ritmo de vida diário, bem como nos seus hábitos e costumes, tudo decorrente de uma situação para a qual não concorreu e que foi consequência da culpa exclusiva de terceiro [Conclusão 6].

Conclui, ser justo e equitativo um montante nunca inferior a 40.000,00€ para ressarcimento do dano não patrimonial.

Contrapões a recorrida que tal pedido não merece provimento, porque considerando a prova produzida, não resulta a culpa da recorrida e do seu contributo para a produção do acidente, nem que o Recorrente tenha tido fortes dores e sofrimentos físicos e emocionais posteriormente ao acidente, até porque, se assim fosse, não teria o Recorrente conseguido voltar ao trabalho e exercer as mesmas funções exigentes fisicamente.

Começaremos por dizer que concordamos com a argumentação jurídica do tribunal a quo, não se justificando quanto a esse ponto acrescentar qualquer consideração. Para além disso, concorda-se também quanto à demais fundamentação, ao “(..) relevar as fortes dores e sofrimentos físicos e emocionais sofridos pelo autor no momento do acidente e posteriormente (decorrentes das lesões, de seu internamento, superior a dois meses, das seis intervenções cirúrgicas e das limitações funcionais temporárias e permanentes que lhe advieram” remetendo para os pontos 17. a 29., 39. a 43. dos factos provados.

Contudo, na consideração de que não foram levados em conta todos os factos relevantes para a determinação do valor de uma indemnização por danos morais justa e equilibrada segundo critérios de equidade, adiantamos já não concordamos com o valor que foi fixado.

Antes de justificarmos essa asserção, como é devido, importa sublinhar que em face do que se concluiu no recurso interposto pela recorrente entidade empregadora, a questão que se coloca agora reconduz-se exclusivamente à determinação do valor da indemnização por danos não patrimoniais.

Em suma, confirmada a sentença naquele recurso, é ponto assente, como afirmado nesta parte agora em apreciação, que “demonstrada a violação de regras de segurança imputáveis à ré empregadora, por força do disposto no n.º 1 do art. 18º da Lei n.º 98/2009 a responsabilidade desta pela indemnização abrange a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador, nos termos gerais”.

Impõe-se ainda mais uma nota, novamente para referir que a recorrente entidade empregadora vem fazer afirmações despropositadas, que pressuporiam estarem provados que não integram o elenco factos e que, para mais, nem tão pouco alegou em termos concretos.

Avançando, relevam aqui os factos seguintes:

17. Esteve internado nesse hospital durante dez dias, onde realizou uma intervenção cirúrgica ao cotovelo esquerdo e à bacia.

19. Neste hospital foi submetido a cinco intervenções cirúrgicas ao cotovelo esquerdo e à bacia.

20. Ficou internado neste último hospital de 02.09.2014 a 07.11.2014, de 15.10.2015 a 19.10.2015 e de 17.11.2015 a 18.11.2015.

21. Apesar de clinicamente curado, o autor ficou a padecer:

- Dificuldades em permanecer deitado, sentado e de pé durante períodos prolongados;

- Não consegue correr nem saltar;

- Dores na região ilíaca direita (região nadegueira) em relação com esforços e em decúbito;

- Dor lombar em decúbito e com esforços, associada a formigueiros e cãibras na face posterior da perna direita;

- alteração da sensibilidade no pé direito;

- Dor no cotovelo esquerdo com esforços e ao toque da face medial;

- Parastesias no quinto dedo da mão esquerda, associada ao toque na face medial do cotovelo;

- Parastesias no pé direito;

- Dificuldades nas tarefas domésticas que exijam esforços físicos;

- Dificuldade em erguer e transportar com a mão esquerda objectos com peso superior a 5 kg.

22. O autor deixou de correr, andar de bicicleta e de mota, jogar futebol, voleibol e praticar surf, atividades que praticava.

23. O autor fez sessões de fisioterapia.

24. As intervenções cirúrgicas e os tratamentos foram muito dolorosos.

25. Antes do acidente, era uma pessoa saudável, sem qualquer defeito físico e/ou limitação

26. As sequelas do acidente deixaram o autor com uma sensação de insegurança e de diminuição física.

27. Passou a sentir dificuldades na realização das tarefas domésticas que exijam esforço físico, como transportar pesos (ex. compras de supermercado) com a mão esquerda superiores a 5kg, fazer pequenos trabalhos de bricolage, arrastar móveis para limpeza.

28. Tem dificuldades em estar ou deslocar-se a pé durante períodos prolongados e subir escadas.

39. O quantum doloris, relativo ao sofrimento físico e psíquico vivenciado pelo autor na sequência das lesões sofridas, é fixável no grau 5 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

40. O autor ficou a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico psíquica fixável em 28 pontos.

41. O dano estético que o autor sofreu, resultante das cicatrizes e deformidade da mão direita, é fixável no grau 2 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

42. A repercussão permanente nas atividades desportivas e de lazer (a que o autor se dedicava e referidas no ponto 76.) é fixável no grau 3 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

43. O autor necessitará de medicação analgésica permanente.

Pois bem, repete-se, como se extrai da fundamentação da sentença o Tribunal a quo não tomou em consideração vários factos relevantes ou, se o fez e não deixou tal expresso, então não os valorou devidamente para os efeitos em causa, nomeadamente os seguintes:

21. Apesar de clinicamente curado, o autor ficou a padecer:

- Dificuldades em permanecer deitado, sentado e de pé durante períodos prolongados;

- Não consegue correr nem saltar;

(..)

- Dificuldades nas tarefas domésticas que exijam esforços físicos;

- Dificuldade em erguer e transportar com a mão esquerda objectos com peso superior a 5 kg.

22. O autor deixou de correr, andar de bicicleta e de mota, jogar futebol, voleibol e praticar surf, atividades que praticava.

(..)

25. Antes do acidente, era uma pessoa saudável, sem qualquer defeito físico e/ou limitação

26. As sequelas do acidente deixaram o autor com uma sensação de insegurança e de diminuição física.

27. Passou a sentir dificuldades na realização das tarefas domésticas que exijam esforço físico, como transportar pesos (ex. compras de supermercado) com a mão esquerda superiores a 5kg, fazer pequenos trabalhos de bricolage, arrastar móveis para limpeza.

28. Tem dificuldades em estar ou deslocar-se a pé durante períodos prolongados e subir escadas.

(..)

40. O autor ficou a padecer de um défice funcional permanente da integridade físico psíquica fixável em 28 pontos.

41. O dano estético que o autor sofreu, resultante das cicatrizes e deformidade da mão direita, é fixável no grau 2 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

42. A repercussão permanente nas atividades desportivas e de lazer (a que o autor se dedicava e referidas no ponto 76.) é fixável no grau 3 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

43. O autor necessitará de medicação analgésica permanente.

O autor nasceu em 23 de Abril de 1975 (facto 1), pelo que à data do acidente de trabalho, em 20-08- 2014, tinha 39 anos.

O Autor, que “Antes do acidente, era uma pessoa saudável, sem qualquer defeito físico e/ou limitação”, podia, pois, ter a fundada e legítima expectativa de ao longo de muito mais anos, não ter dificuldades em permanecer deitado, sentado e de pé durante períodos prolongados, de conseguir correr e saltar, de realizar tarefas domésticas básicas como transportar pesos (ex. compras de supermercado) com a mão esquerda superiores a 5kg, fazer pequenos trabalhos de bricolage, arrastar móveis para limpeza, de andar bicicleta e de mota, jogar futebol, voleibol e praticar surf, atividades que praticava. Assim como podia ter a expectativa de durante anos não precisar medicação analgésica permanente, nem ver diminuída a sua aparência estética, que passou a estar marcada por “cicatrizes e deformidade da mão direita” numa fase da vida em que tal ainda assume bastante relevância para a generalidade das pessoas.

É justamente por isso, conforme se menciona na decisão sobre a matéria de facto, que foram considerados provados os factos 39 a 43, com base no relatório pericial de avaliação do dano em direito civil, cuja realização, e bem, foi determinada.

Ora, tanto quanto resulta da fundamentação da sentença, não parece que o Tribunal a quo tenha valorizado os danos que vão para além das dores e sofrimento pelas lesões, internamentos, cirurgias e demais tratamentos, em concreto, os que se referem aos seguintes aspectos:

- 41. O dano estético que o autor sofreu, resultante das cicatrizes e deformidade da mão direita, é fixável no grau 2 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

42. A repercussão permanente nas atividades desportivas e de lazer (a que o autor se dedicava e referidas no ponto 76.) é fixável no grau 3 de uma escala de sete graus de gravidade crescente.

43. O autor necessitará de medicação analgésica permanente.

Como se refere na sentença, o Código Civil admite a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, mas limitando-a àqueles “que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” [art.º 496.º/1 CC].

Sobre o que se deve entender por danos não patrimoniais, elucida Antunes Varela que, ao lado dos danos pecuniariamente avaliáveis “há outros prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização” [Das Obrigações em geral, Vol. I., 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1980, p. 496].

Como também se assinala na sentença, em anotação ao artigo 496.º do CC, Pires de Lima e Antunes Varela, observam que “[A] gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)” [Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª Edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 499].

Neste quadro, como decorre do que veio expondo, há um conjunto de danos que são merecedores da tutela do direito que não foram considerados pelo tribunal a quo, ou então se o foram não lhes fez menção expressa e clara na fundamentação, havendo apenas a remissão para os factos.

Seja como for, se porventura o tribunal a quo também ponderou esses demais danos merecedores de tutela do direito, então consideramos que o valor que fixou na indemnização não é o adequado, tendo razão o sinistrado quando defende que é baixo.

Sublinha-se, ainda, que o grau de culpa da entidade empregadora é muito elevado. Conforme já evidenciámos acima, nomeadamente, na apreciação do seu recuso, em considerações para onde remetemos, não cuidou, como era sua obrigação, de cumprir quaisquer dos deveres a que estava vinculada para garantir ao autor o direito à execução do trabalho cuja execução lhe determinou em condições de segurança. A Ré simplesmente quis salvaguardar os seus interesses, determinando ao trabalhador que realizasse a tarefa de subir à cobertura da oficina para a limpar, inclusive impondo-lhe a realização de uma função marginal em relação à actividade contratada e normalmente desempenhada, ou seja, de lavador de veículos automóveis, que não tem qualquer conexão com a subida à cobertura do edifício, a 8 metros de altura, para proceder à sua limpeza.

Refere-se na sentença “que se desconhece qualquer situação específica da situação económica desta ré”.

Contudo, diremos, pelo menos sabe-se o que consta dos factos 10 e 44, nomeadamente, o seguinte:

[10] A ré empregadora é uma empresa que tem por objeto o comércio a retalho de veículos automóveis ligeiros e pesados, motociclos, bicicletas com e sem motor, reboques, semirreboques, acessórios e componentes, importação e exportação, oficina e stand e o exercício da atividade de aluguer de veículos de passageiros sem condutor.

[44] De acordo com a apólice que titula o contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado entre as rés, este foi celebrado na modalidade de prémio variável, tendo por objeto o pessoal ao serviço do tomador do seguro e em relação à atividade de comércio de automóveis.

Acresce que fazem parte do processo, como é próprio nas acções emergentes de acidente de trabalho, os elementos relativos ao seguro, nomeadamente as folhas de férias para efeitos de determinação do prémio, de onde se extrai que em Julho de 2014, ou seja, o mês imediatamente anterior ao do acidente de trabalho, a entidade empregadora declarou à seguradora os nomes e retribuições de 35 trabalhadores.

Ora, esse elemento podia ser considerado pelo tribunal a quo, assim como o pode ser por este tribunal de recurso.

Segundo o artigo 100.º do CT, num critério que atende apenas ao número de trabalhadores, considera-se:

a) Microempresa a que emprega menos de 10 trabalhadores;

b) Pequena empresa a que emprega de 10 a menos de 50 trabalhadores;

c) Média empresa a que emprega de 50 a menos de 250 trabalhadores;

d) Grande empresa a que emprega 250 ou mais trabalhadores.

Vale isto por dizer que à luz deste preceito, atendendo ao número de trabalhadores, a Ré entidade empregadora considera-se uma pequena empresa.

Não obstante, diga-se, de acordo com essa qualificação - que como se disse apenas atende ao número de trabalhadores -, uma pequena empresa, mas seguramente com uma dimensão económica e financeira considerável, quer pelo leque de actividade diversificado, quer em razão desses 35 trabalhadores assegurarem uma estrutura organizativa já com alguma complexidade, pois como também se retira daquele documento, abrangia três administradores, três directores de vendas, dois chefes de divisão, uma directora financeira, três gestores de vendas, uma secretária comercial, sete mecânicos, dois chapeiros, um pintor, um técnico de qualificação especializada, dois caixeiros, um empregado de serviços externos, uma servente de limpeza e, por último, um estagiário, nomeadamente, o sinistrado B….

Ponderando tudo o que se veio expondo, cremos ser adequado e justificado fixar a indemnização por danos não patrimoniais no valor que o sinistrado autor aponta, ou seja, de € 40.000,00.

Cabe, pois, revogar a sentença nessa parte e em substituição, fixar aquele montante a título de indemnização por danos não patrimoniais.

VII. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar os recursos nos termos seguintes:

I. Recursos da Ré entidade empregadora

a) Rejeita-se parcialmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto; e, na parte admitida, julga-se parcialmente procedente;

b) Julgar os recursos, na vertente da impugnação da decisão de direito, improcedentes, confirmando a sentença na parte recorrida.

II. Recurso do sinistrado autor

Julgar o recurso procedente, em consequência revogando-se a sentença na parte recorrida, que, em substituição, se altera como segue:

a) Aplicando o factor de bonificação 1.5, previsto no n.º5, das Instruções Gerais da TNI, passando a IPP de 38,35%, com IPATH, mercê dessa bonificação para uma IPP de 57,525%, com IPATH;

b) Em consequência, altera-se o valor da pensão anual, devida desde 18/5/2016, para o valor de € 6 670,84 (seis mil seiscentos e setenta euros e oitenta e quatro cêntimos), que mercê das actualizações previstas nas Portarias n.º 97/2017, n.º 22/2018 e n.º 23/2019, passa aos valores, respectivamente, de 6.704,19 €, a partir de 1/1/2017, de 6.824,87€, a partir de 1/1/2018 e, de €6.934,07 a partir de 1/1/2019, a qual será actualizável anualmente nos termos previstos na lei.

c) Em consequência, altera-se o valor do subsídio por situação de elevada incapacidade, para o montante de € 4.828,71 (quatro mil oitocentos e vinte e oito euros e setenta e um cêntimos);

d) Mais se altera o valor da indemnização por danos não patrimoniais, que se fixa em 40.000,00 (quarenta mil euros).

III. Quanto ao mais, inclusive na parte em que são fixados os juros de mora, mantém-se a sentença recorrida.

Custas da acção e dos recursos a cargo da Ré C…, S.A, atento o decaimento (art.º 527.º do CPC)

Porto, 24 de Setembro de 2020

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Teresa Sá Lopes