224/07.0GAPTL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A incapacidade para depor prevista no n.º1 do artigo 131.º do CPP (extensiva aos assistentes e partes civis – art. 145º, n.º3 do CPP) reporta-se ao momento da inquirição. Por isso, não são inválidas as declarações para memória futura prestadas pela ofendida que só dois anos mais tarde veio a ser declarada interdita por anomalia psíquica. Neste contexto, a fixação, na sentença de interdição, da data do começo da incapacidade (artigo 954.º do CPC) apenas releva para efeitos de anulação de negócios jurídicos celebrados em data posterior, não tendo repercussões sobre a capacidade para depor em processo penal.

II- Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento, sendo irrelevante, para o efeito, que os mandatários declarem prescindir de tal leitura.

Acordam, os juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I- RELATÓRIO

No proc.comum n.º224/07.0GAPTL.G1 do 1ºJuizo do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, por acórdão proferido em 15/6/2010, foi decidido:

-condenar o arguido Jorge A... pela prática de um crime de abuso sexual de incapaz de resistência p. e p. pelo art.30 n.º2 e 3 e art.165.º n.º1 e 2 do C.Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova;

-julgar parcialmente procedente o pedido cível e condenar o demandado Jorge A... a pagar à demandante a quantia de €6.000, com juros, à taxa de 4% a contar da presente data até integral pagamento.

Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões (transcritas):

l. Na medida em que não há um só testemunho que faça a indicação de quaisquer datas; Tendo o depoimento da ofendida aludido apenas ao mês de "Maio"; Tendo o seu depoimento demonstrado não ser fiável na indicação de quaisquer datas; Havendo relatos clínicos que demonstram que a ofendida não sabe orientar-se temporalmente; Não existindo no processo outras provas que pudessem alicerçar tal matéria, deve ser dada como não provada a matéria de facto contida no item 2.1.7.

2. Não havendo em todo o acervo probatório do processo qualquer referência ao facto dado como provado em 2.1.9, in fine – quando aí se diz" aí ejaculando" – deve o mesmo ser dado como não provado.

3. Não havendo em todo o acervo probatório do processo qualquer referência ao facto dado como provado em 2.1.11, deve tal matéria ser dada como não provada.

4. Atendendo a que nem na prova testemunhal, nem na demais prova se denota qualquer tipo de referência a esse facto; Atendendo a que a prova pericial contida nos relatórios médicos efectuados à ofendida se reporta, num dos relatórios, a relatos apenas ao nível teórico sobre a doença de que a ofendida padece, e nos restantes não é possível retirar-se tais afirmações ou conclusões, deve ser dado como não provada a matéria inserta no item 2.1.10.

5. Constando do depoimento do recorrente ter este afirmado apenas que sabia que a ofendida tinha um "atraso mental"; Que não sabia "a capacidade de deficiência que têm"; Sendo apenas esse o nível de conhecimento que a generalidade das pessoas têm sobre a deficiência da ofendida; Não sabendo o arguido que tipo de deficiência tem a ofendida e quais as implicações dessa deficiência;

Face à ausência de qualquer prova nesse sentido, haverá que concluir não haver no processo material probatório que permita dar como provada a matéria constante do item 2.1.13, que deve ser assim dada como não provada.

6. Além de não existir qualquer tipo de prova que pudesse ter servido para o Tribunal dar como provados os factos aludidos nas conclusões anteriores, também a circunstância a isso inerente do Tribunal não ter feito, a propósito dessa matéria, a mínima indicação ou alusão às provas que serviram para tomar tais decisões, nem qualquer análise critica das mesmas, configura uma violação do disposto no art.374.º, n.º2 do C.P.P., determinando a nulidade prevista no art. 379º n.º 1, al. a), que expressamente se invoca.

7. Tendo a ofendida sido declarada interdita por sentença transitada em julgado, devia o Tribunal ter levado tal facto em consideração, nomeadamente considerando inválido o seu depoimento, pois, nos termos do art.º 131.º do C.P.P., a ofendida não tem capacidade para prestar o seu depoimento.

Não importa verificar no caso concreto se a pessoa interdita pode ou não contribuir para a descoberta da verdade, não pode simplesmente depor; a lei não lhe reconhece capacidade". Ao ter admitido e levado em consideração tal depoimento, o Tribunal violou o art.º 131° do C.P.P. Deve pois desconsiderar-se totalmente o depoimento da ofendida, por impedimento legal.

8. Sem prejuízo no referido na conclusão anterior, é ilegal e contraria a ratio legis e o princípio norteador contido no disposto no art.º 131° do C.P.P. ter o Tribunal dado especial credibilidade ao depoimento da ofendida, justamente pelo facto da mesma apresentar uma deficiência mental, pois tal facto nunca poderá conferir-lhe credibilidade acrescida, nem tão-pouco permitir que o Tribunal alicerce toda a sua decisão unicamente nesse depoimento.

9. Estando escrito claramente no acórdão que houve escassez de outra prova e que os restantes depoimentos, apesar de "considerados" (desconhecendo-se a medida de tal consideração...) certo é que deles não resultou prova directa dos factos imputados ao arguido, pelo que tal leva-nos a ter de concluir que, uma vez declarado ilegal o depoimento da ofendida e face à "escassez de outra prova" e ao depoimento indirecto das restantes testemunhas, toda a matéria de facto inserta nos itens 2.1.6 a 2.1.9 e 2.1.13 a 2.1.15 deve ser dada como não provada.

10. Tendo o Tribunal a quo baseado a sua decisão apenas no depoimento da ofendida; Atendendo a que o Tribunal a quo não achou necessário ouvir a ofendida – Não a ouviu; Não a viu; Não soube quem era e se limitou a ler as declarações para memória futura constantes do processo, declarações essas prestadas perante um Dg.mo Magistrado que não compôs sequer o Colectivo de Juízes que decidiu o presente caso – está o Tribunal ad quem exactamente nas mesmas condições do tribunal de 1ª Instância para poder julgar este caso na vertente da matéria de facto, já que o Tribunal a quo decidiu não "beneficiar" da oralidade e da imediação que resultaria do contacto com uma pessoa cujo depoimento, embora absolutamente inconsistente, veio a entender como bastante para proferir uma condenação!

11. Quanto à matéria vertida nos itens 2.1.6 a 2.1.9 e 2.1.13 a 2.1.15, tendo o Tribunal verificado haver escassez de outra prova e que estava apenas perante duas versões dos factos – a do recorrente e da ofendida – não tendo descredibilizado o depoimento do recorrente – ao decidir-se sustentar a decisão apenas no depoimento da ofendida, conjugado com os relatórios periciais constantes do processo, devia tal depoimento permitir uma "convicção objectivável e motivável, portanto, capaz de se impor aos outros", capaz de permitir ao Tribunal "convencer-se dos factos para além de toda e qualquer dúvida razoável", coisa que, analisado o depoimento da ofendida, mesmo conjugado com os relatórios médicos, à luz das regras da experiência, tal depoimento, claramente, não permite.

12. É impreciso e inconclusivo o relatório médico que refere que, atenta a deficiência da ofendida, não se apurou que o seu discurso não possa ser considerado credível, acrescentando que, do ponto de vista teórico, algumas das pessoas com atrasos intelectuais... podem apresentar com relativa frequência, por exemplo sugestionabilidade fácil e tendência fantasista, o que pode ser associado a um menor rigor dos testemunhos.

13. Tendo a autora do dito relatório referido ainda ao Tribunal que a doença da ofendida não lhe permite ser coerente/credível em boa parte das matérias, mas, no tocante aos factos essenciais e nucleares não lhe parecia que não pudesse ser considerada credível; Tendo admitido que a ofendida poderia ter sido sugestionada para apresentar uma história orquestrada, embora, com o seu diminuto q.i., lhe iria introduzir elementos incoerentes é de considerar o depoimento da ofendida incoerente, não credível e absolutamente insuficiente para estribar, à luz das regras da experiencia, uma decisão judicial, quando se verifica que,

14. A ofendida, ao longo do processo – nos exames médicos e nas declarações que prestou – por sua iniciativa, se limita a relatar 4 ou 5 factos e, depois de confrontada e instada a prestar mais pormenores, profere factos absolutamente incoerentes entre si; Mesmo nos temas/assuntos reconhecidamente tidos pela perita como nucleares e onde a sua saúde mental não a devia perturbar, profere afirmações contraditórias que, ou são incongruências inexplicáveis ou mentiras deliberadas.

15. Se aos factos enunciados nas conclusões anteriores se acrescentar que no presente processo a ofendida soube dizer a sua idade; A idade dos seus irmãos; o nome e apelidos do recorrente e, no processo de interdição, no qual interessava que nada soubesse, já não soube dizer nada ao Tribunal ( nem a sua idade; nem sequer o nome do pai ou da mãe!) aliado à circunstância de, no seu depoimento neste processo, quando questionada insistentemente pelo Sr. Juiz sobre se o pai lhe havia dito o que devia ali dizer, ela se remeteu a um silêncio comprometedor, então, à luz das regras da experiência comum, não haverá como não concluir que o depoimento da ofendida não merece credibilidade para ser tido em conta pelo julgador.

16. Tendo a ofendida apresentado sobre diversos assuntos – gostar ou não do recorrente; Ter tido antes destes factos relações sexuais com alguém – depoimentos contraditórios que a própria perita considera já não serem próprios, nem decorrentes do seu atraso mental; Conjugando com esses temas as inúmeras incoerências e inconsistências do seu depoimento, embora já próprias da doença – não é possível, à luz das regras da experiência comum, aceitar um tal depoimento como válido para formar uma convicção objectiva, muito menos com a certeza exigível para proferir uma condenação.

17. O relatório de fls. 355, mormente no seu ponto n.º 7.2, em nada contraria esta conclusão, antes revela notoriamente que a sua autora não terá percebido qual a questão que era submetida à sua apreciação, isto na medida em que o que interessava é que tivesse avaliado o conteúdo contraditório da narrativa feita pela ofendida num facto essencial; A contradição que se submetia à apreciação não se punha ao nível do léxico, mas antes no facto de, com esse ou outro léxico, a ofendida ter dito duas coisas diferentes, em dois momento diferentes, sobre uma matéria em que a sua doença não a afectava.

18. Perante o depoimento de um incapaz – sem prejuízo do que ficou dito na conclusão 7ª – cabe ao tribunal efectuar um juízo crítico de tal depoimento não podendo dar credibilidade a tudo quanto sirva propósitos acusatórios e justificar com essa mesma incapacidade tudo quanto possa levar a concluir que o seu depoimento não é fiável/verdadeiro.

19. Consta do Tribunal uma queixa-crime pela qual se relata que, em 2004, o irmão Jorge – que tem o mesmo nome do recorrente – agrediu o pai da ofendida de uma forma completamente anómala: tapando-lhe a boca e agarrando-lhe o pescoço; Constata-se ainda que, em 2007, a ofendida instada a dizer como é que teria sido "abusada" disse precisamente que abusador lhe tapava a boca e lhe apertava o pescoço.

20. Sendo a mãe da ofendida a único elemento do agregado familiar da ofendida com alguma formação escolar e sem deficiência mental; Sabendo-se que a mãe da ofendida não acompanhou o pai e a ofendida na apresentação da queixa crime; Não foi com a sua filha ao Centro de Sáude; Não foi sequer indicada para ser ouvida em inquérito; Não foi arrolada, nem ouvida como testemunha; Não acompanhou a filha a nenhum dos exames médicos – exames esses em que a filha se apresentou com roupas descuidadas e com uma falta de higiene tal que foi registada pelas duas peritas; este seu comportamento, aliado ao facto incontornável vertido na conclusão anterior, à luz das regras da experiência comum, não poderiam ter deixado de permitir que o Tribunal, atenta a restante falta de prova, ficasse pelo menos com dúvidas sobre a veracidade dos factos narrados na acusação.

Termos em que, na procedência do presente recurso, deve o recorrente ser absolvido, tudo para que se faça Justiça.

O Ministério Público na 1ªinstância apresentou resposta o recurso, pugnando pela sua improcedência [fls.667 a 675].

A assistente respondeu igualmente ao recurso, pronunciando-se no sentido da improcedência [fls.677 a 680].

Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer, em que sufragando os argumentos invocados quer pelo magistrado do Ministério Público na 1ªinstância quer pela assistente, sustenta que o recurso não merece provimento [fls.689/690

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417.º, n.º 2, do C.P.Penal.

Não foi exercido direito de resposta.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Decisão recorrida

O acórdão recorrido deu como provados e não provados, os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:

“2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados e não provados, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:

2.1.1. O arguido Jorge A... reside na freguesia de Vilar do Monte, em Ponte de Lima.

2.1.2. O arguido Jorge conhecia a ofendida Paula S... e os pais desta, Ortelinda Sousa Dantas e José Lima Sequeiros, uma vez que os mesmos residem também na freguesia de Vilar do Monte, em Ponte de Lima.

2.1.3. Por essa razão o arguido sabia que a ofendida Paula padece de uma deficiência mental.

2.1.4. Pela mesma razão o arguido sabia que a ofendida Paula, desde que deixou de estudar, levava, quase todos os dias, duas vacas pertencentes à família para uns campos sitos na mesma freguesia.

2.1.5. Sabia que a arguida levava as vacas para os campos sozinha e que a mesma saía de casa em direcção aos campos pelas 08h e aí ficava até cerca das 13 h.

2.1.6. Ciente de que a encontraria sozinha nesses campos o arguido decidiu procurar a ofendida Paula a fim de lhe propor que ambos mantivessem relações sexuais, sabendo que, em virtude de padecer de deficiência mental moderada, a ofendida seria mais susceptível a esse convite.

2.1.7. Em datas não concretamente apuradas mas situadas entre 20 de Abril de 2007 e 10 de Maio de 2007, com o intuito de concretizar o seu plano, o arguido dirigiu-se, por mais de uma vez, aos campos supra referidos.

2.1.8. Encontrando-se a ofendida sozinha com as vacas o arguido solicitou-lhe que mantivesse consigo relações sexuais, ao que a ofendida anuiu.

2.1.9. O arguido conduziu a ofendida a lugares recatados dos campos e aí, deitando-se ambos no solo, baixando as calças e as cuecas, mantiveram um com o outro, por mais do que uma vez, trato sexual de cópula completa, introduzindo o arguido o seu pénis erecto da vagina da ofendida, aí ejaculando.

2.1.10. A ofendida Paula padece de deficiência mental moderada e, por força de tal patologia, as funções volitivas encontram-se totalmente ao serviço da actividade impulsiva.

2.1.11. Por dinâmica impulsiva a ofendida Paula cede a quaisquer convites e/ou galanteio de cariz sexual, ainda que toscos ou rudes, acedendo a copular ou a outro trato sexual que lhe seja proposto.

2.1.12. Tal patologia que a afecta e evolui desde o seu nascimento e que é irreversível, determina, também, além da sua inimputabilidade, que jamais haja conseguido avaliar o sentido do trato sexual, nomeadamente daquele que o arguido com ela manteve ou medir as consequências do mesmo e determinar-se de acordo com essa avaliação.

2.1.13. Dessa patologia e das suas consequências na ofendida Paula era o arguido conhecedor, sabendo que por força da mesma acederia a dita Paula a qualquer proposta de trato sexual que lhe formulasse, nomeadamente a de consigo copular.

2.1.14. Só por saber a ofendida afectada da deficiência mental agiu o arguido da forma descrita.

2.1.15. Só por força dessa deficiência mental e das suas consequências na ofendida Paula conseguiu o arguido manter com esta o relacionamento sexual acima relatado.

2.1.16. Agiu o arguido de forma livre, deliberada, consciente e com o propósito de com a ofendida manter relação de coito completo, com introdução do pénis na vagina daquela.

2.1.17. Sabia proibidas as suas condutas.

2.1.18. O arguido é motorista em Espanha, auferindo € 1.000,00 de salário.

2.1.19. A mulher trabalha, auferindo metade do salário mínimo nacional.

2.1.20. Vive em casa própria, tendo uma filha menor em idade escolar.

FACTOS PROVADOS RELATIVOS AO PEDIDO CÍVEL

2.1.21. Os factos praticados pelo demandado causaram na ofendida mal-estar, nervosismo, porquanto aquela era “falada por toda a freguesia”, bem como angústia pelo facto de ter visto alterada a sua rotina.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Não existem factos não provados com relevo para a decisão da causa.

2.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

O tribunal fundou a sua convicção na apreciação crítica dos depoimentos prestados em audiência.

Nos autos o tribunal valorizou o depoimento da ofendida prestado em declarações para memória futura conjugado com as perícias efectuadas.

A ofendida, porque portadora de uma deficiência mental moderada, com QI reduzido – de 47 valores – foi considerada incapaz de fantasiar.

Salientamos as duas perícias médicas juntas aos autos a fls. 306 a 311 e 355 a 360 conjugadas com os esclarecimentos prestados pela Srª. Perita subscritora do primeiro relatório.

Não obstante as contradições apontadas pela defesa em sede de contestação, designadamente no que toca à incapacidade da ofendida de realizar operações matemáticas e, em sede de declarações para memória futura, indicar o número de vezes que os factos apontados ao arguido aconteceram, as horas a que se deslocava aos campos, o certo é que, e desta realidade não podemos fugir, no que toca aos factos essenciais, quais sejam, a existência de relações sexuais com o arguido, é dito pelos peritos que a analisaram que “não se apuraram do ponto de vista psicopatológico especiais indicadores de que o seu discurso não possa ser considerado credível “ (fls. 311 in fine), “as divergências apontadas no requerimento de abertura de instrução não põem em causa a forma nem o conteúdo da narrativa, não sendo por si só suficientes para pôr em causa a credibilidade do testemunho, tendo em conta o aparelho cognitivo da examinada” (cfr. fls. 359, ponto 7.2.).

A Srª. Perita subscritora do primeiro relatório referido esclareceu em audiência, quando confrontada com a possibilidade da ofendida misturar factos e confundir situações, que aquela não tem QI para tanto. Podia fazer isso uma vez, mas depois não conseguia sustentar essa versão. A Srª. Perita é peremptória ao afirmar que “não crê que os factos que lhe foram relatados tenham acontecido noutro sítio e com outra pessoa qualquer”.

Perguntada se a ofendida podia ter sido instrumentalizada é, mais uma vez, peremptória ao afirmar que, se tal acontecesse, no seu entender, a ofendida não conseguiria manter a versão que lhe foi incutida.

Acresce que a linguagem vernacular utilizada pela ofendida – veja-se fls. 79 – não nos parece adequada a uma qualquer instrumentalização.

Na verdade, tratando-se de um outro processo em que a prova assentasse em versões diferentes dos factos, uma dada pela ofendida e outra dada pelo arguido, podia o tribunal ficar com dúvidas, desde logo pela escassez de outra prova.

O caso dos autos é, porém, diferente.

A incapacidade da ofendida e que determina que os actos em causa sejam crime, fazem com que o depoimento desta tenha que ser perscrutado de forma diferente e avaliado de forma diferente.

Na verdade, afastada a possibilidade de instrumentalização e de fantasia relativamente aos factos narrados, fica o tribunal (ao contrário do que aconteceria com alguém que não fosse incapaz, dotado de um QI “normal”, capaz de mentir e alterar a verdade dos factos) perante a inelutável certeza de que os factos ocorreram.

Por outro lado, não obstante dos depoimentos em causa não resultar a prova directa dos factos imputados ao arguido, o certo é que, desses mesmos depoimentos, extraem-se conclusões que corroboram a versão da acusação /pronúncia na parte em que afirma que as funções volitivas da ofendida se encontram totalmente ao serviço da actividade impulsiva, acedendo a ofendida a qualquer convite e ou galanteio de cariz sexual.

As testemunhas trazidas pela defesa foram unânimes em descrever o carácter libidinoso dos comportamentos da ofendida a quem viram simular actos sexuais nos campos e a quem apontam a “fuga” num carro com alguém desconhecido.

Relativamente ao pedido cível o tribunal teve em consideração o depoimento do pai da ofendida que explicou em audiência que após ter tido conhecimento dos factos em causa nos autos nunca mais permitiu que a filha levasse o gado para os campos, o que aquela fazia desde a adolescência, resultando daquele depoimento que a ofendida Paula, após os referidos factos, deixou de ter a liberdade que antes possuía, sendo controlada nos seus movimentos.

No que respeita às condições pessoais do arguido teve em conta as suas próprias declarações.”

Apreciação do recurso

De harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 412.º do C.P.Penal, e conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2 do C.P.Penal (cfr. Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995).

No caso destes autos, analisando as conclusões do recurso, as questões suscitadas são as seguintes:

-impugnação da matéria de facto

-nulidade do acórdão, por falta de fundamentação

-falta de capacidade para testemunhar por parte da ofendida.

Começaremos por apreciar esta última questão, uma vez que a mesma, em caso de procedência, prejudica as demais.

1- falta de capacidade para testemunhar por parte da ofendida Paula S

Invoca o recorrente a invalidade do depoimento da ofendida Paula S... dado que a mesma foi declarada interdita por anomalia psíquica, pelo que ocorreu violação do disposto no art.131.º do C.P.Penal.

Dispõe o art.131.º do C.P.Penal, [capacidade e dever de testemunhar]:

“1- Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.

2- A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.

3- (…)

4- (…)”

Prevê-se no n.º1 deste dispositivo uma causa absoluta de incapacidade para prestar testemunho: a interdição de pessoa por anomalia psíquica, decretada por decisão judicial.

Decretada a interdição por anomalia psíquica, não importa apurar se a pessoa interdita pode ou não contribuir para a descoberta da verdade, pois a lei não lhe reconhece capacidade para depor.

Saliente-se que a capacidade para depor reporta-se ao momento da inquirição.

No caso vertente, a ofendida constituiu-se assistente, pelo que tem aplicação o disposto no art.145.º n.º3 do C.P.Penal, segundo o qual “a prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente”.

A capacidade para a assistente depor é assim analisada segundo o disposto no art.131.º ex vi art.145.º n.º3, ambos do C..P.Penal.

Compulsados os autos, verifica-se que a ofendida prestou declarações para memória futura, no dia 5/7/2007, ainda no inquérito, tendo sido ordenada a sua transcrição em auto [fls.57/58, 72 a 87].

Pronunciado o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelos arts.30.º n.º2 e 3 e 165.ºn.º1 e 2 do C.Penal, foi designada data para audiência de julgamento, a qual decorreu em várias sessões.

Na sessão do dia 11/5/2010, o arguido juntou aos autos a sentença de interdição por anomalia psíquica da assistente, proferida em 3/11/2009 [fls.525 a 528].

Na sessão de audiência do dia 25/5/2010, ficou consignado em acta que os mandatários prescindiam da leitura das declarações para memória futura da ofendida [fls.548 a 550].

Em face destes elementos dos autos, resulta que quando a ofendida prestou declarações para memória futura, em 5/7/2007, ainda não tinha sido decretada a sua interdição por anomalia psíquica, o que só veio a acontecer por sentença proferida em 3/11/2009, ou seja, cerca de dois anos após as declarações para memória futura terem sido prestadas.

Sendo que a capacidade para depor se reporta ao momento da inquirição, não estando a ofendida declarada interdita por anomalia psíquica quando prestou declarações para memória futura, nessa altura podia depor, não havendo violação do disposto no art.131.º do C.P.Penal.

Caso o juiz que tomou declarações para memória à ofendida tivesse dúvidas sobre a aptidão psíquica da mesma para depor, podia lançar mão do disposto no n.º2 do aludido art.131.º do C.P.Penal. No entanto, lido o auto, constata-se que não o fez, pelo que se conclui que o juiz não teve dúvidas de que a ofendida estava apta a depor.

Poder-se-à contrapor que na sentença que decretou a interdição por anomalia psíquica da ofendida se fixou como começo da incapacidade a data de nascimento daquela.

Porém, tal argumento não colhe pois a lei processual civil – art.954.º n.º1 do CPC – ao prever a fixação, quando possível, da data do início da incapacidade visou efeitos civis, de anulação dos negócios jurídicos. Na verdade, a fixação da data do início da incapacidade em acção de interdição constitui uma presunção de facto, ilidivel, da existência da incapacidade para efeitos de anulação do negócio jurídico praticado em data posterior (v., a este propósito, Ac.STJ de 14/1/1975, BMJ 243/199). Mas tal fixação de prazo não tem repercussões a nível processual penal.

No caso, se o juiz que colheu as declarações para memória futura tivesse dúvidas sobre a aptidão psíquica da ofendida para depor, teria lançado mão do disposto no art.131.º n.º2 do C.P.Penal, o que não fez, pelo que é de concluir que não entendeu necessário.

Pelas razões expostas, conclui-se que a ofendida tinha capacidade para depor quando prestou as declarações para memória futura, porquanto não se encontrava então interdita por anomalia psíquica.

Soçobra, pois, este fundamento do recurso.

Todavia, uma questão se impõe conhecer oficiosamente e que é prejudicial às demais suscitadas no recurso: a leitura das declarações para memória futura é obrigatória na audiência de julgamento, para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal.

Dispõe o art.271.º n.º1 do C.P.Penal [Declarações para memória futura]: “Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vitima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”

A produção de declarações para memória futura configura-se como uma antecipação da audiência, nomeadamente pela garantia da direcção de um juiz e do contraditório, destinando-se a ser utilizada na audiência de discussão e julgamento.

Porém, uma coisa é a produção antecipada de prova, com observância do contraditório, e outra é o exame dessa prova na audiência de julgamento.

Dispõe o art.355.º do C.P.Penal [Proibição de valoração de provas]:

1- Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tivessem sido produzidas ou examinadas em audiência.

2- Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.”

E o art.356.º do C.P.Penal, que prevê os casos em que é permitida a leitura em audiência de autos e declarações, estabelece no n.º2 al.a) que a leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas é permitida tendo sido prestadas perante o juiz e tiverem sido tomadas nos termos dos art.271.º e 294.º.

O art.355.º do C.P.Penal é um afloramento, para além do princípio da imediação, do princípio do contraditório, o qual tem consagração constitucional [“ a audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório” – art.32.º n.º5 da CRP].

Por força deste princípio constitucional a audiência tem de decorrer “em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa; acusação e defesa são chamados a deduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatórios de umas e outras. O art.º 327º n.º 2 do Código Processo Penal é paradigmático: os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Daí resulta que, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, as provas hão-de ser produzidas ou discutidas em audiência (…)”- Ac.R.Porto de 22/3/2006, proc.n.º0544312, in www.dgsi.pt.

Atentas as disposições conjugadas dos arts.355.º e 356 n.º2 al.a), ambos do C.P.Penal, em que se manifesta o princípio do contraditório, as declarações para memória futura têm obrigatoriamente de ser lidas e examinadas em audiência de julgamento para que possam ser valoradas.

A situação não se confunde com a não exigência da leitura em audiência dos documentos constantes do processo, conforme tem sido entendido uniformemente pelo STJ [v., entre outros, Ac.STJ de 23/2/2005, in Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, ano XIII, tomo 1, pág.210 e Ac.STJ de 31/5/2006, in www.dgsi.pt], posição acompanhada pelo Tribunal Constitucional [AC do TC 87/99, in DR II Série, de 1/7/1999) mas que, na doutrina, encontra oposição por parte do Prof.Germano Marques da Silva.

Pese embora a acusação, para a qual remete o despacho de pronuncia, tenha indicado as declarações para memória futura como prova documental, incorreu num equívoco, pois tais declarações não são prova documental mas antes declarações documentadas, utilizando a expressão da jurisprudência espanhola dos tribunais superiores. Ora, as declarações prestadas para serem atendidas têm de ser lidas na audiência de julgamento, face ao disposto nos arts.356.º 357.º do C.P.Penal.

Assim sendo, os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência de julgamento do contraditório, do exame critico dos sujeitos processuais, não bastando que estes tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura. O contraditório tem de ser perspectivado tendo em conta que o depoente que prestou as declarações para memória futura não está presente, pelo que apenas se dispõe de um depoimento escrito. É este o entendimento maioritariamente defendido ao nível das Relações [v. Ac.R.Porto de 18/4/2001, proc.n.º0414002, relatado pela Desembargadora Élia São Pedro, in www.dgsi.pt, Ac.R.Coimbra de 6/4/2005, Colectânea de Jurisprudência, ano XXX, tomo2, pag.44, Ac.R.Porto de 22/3/2006, proc.n.º0544312, relatado pelo Desembargador António Gama, in www.dgsi.pt], Ac.STJ de 22/9/2005, proc.n.º2239/05, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor, in www.pgdlisboa.pt, e ainda a nível da doutrina [Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts.356.º e 357.º do CPP), in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc.3, Julho/Setembro de 1997, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal]; em sentido contrário, Ac.STJ de 25/3/2009, proc. n.º486/09, relatado pelo Conselheiro Fernando Frois e ac.STJ de 7/11/2007, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, ambos in www.dgsi.pt.

Como refere Damião da Cunha, ob.cit., a admissão do meio de prova dá-se com a leitura das declarações na audiência, sendo depois submetida a um debate contraditório, de que decorre a possibilidade de ser valorada pelo tribunal para efeitos da formação da sua convicção.

No caso vertente, as declarações para memória futura da ofendida, que não foi inquirida em audiência, não foram lidas na audiência de discussão e julgamento, assim ocorrendo a violação do princípio do contraditório.

Ora, o tribunal a quo na motivação da decisão da matéria de facto, formou a sua convicção essencialmente com base nas declarações da ofendida, valorando deste modo prova que não foi produzida em audiência.

Quais as consequências da falta da leitura em audiência de julgamento das declarações para memória futura?

Perante o incumprimento do art.356.º n.º2 al.a) do C.P.Penal ocorre violação do disposto no art.355.º do C.P.Penal, ou seja, valorou-se um meio de prova que a lei não permite. Como defende Costa Andrade, in “Sobre as proibições de prova em processo penal o direito português”, Coimbra Editora 1992, pág.313, o direito português associou as proibições de prova à figura e regime de nulidades, o que significa que, nos termos do art. 122º do C.P.P, tornam inválido o acto em que se verificarem bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.

Deste modo, a nulidade de valoração de prova não produzida em audiência, invalida todos os actos que dela dependam – art.122.º do C.P.Penal – pelo que o acordão recorrido é nulo, assim como todo o julgamento, o que implica a sua repetição.

A nulidade da valoração de provas proibidas é uma nulidade insanável [cfr. neste sentido, Ac. da Rel. do Porto, de 4/07/01, CJ, tomo IV, pág. 222 e ss., e Ac. do STJ, de 5/6/91, BMJ, 405/408], pelo que é irrelevante que os mandatários tenham prescindido da leitura das declarações para memória futura.

Impõe-se, assim, anular a decisão recorrida bem como o julgamento efectuado, devendo ser efectuado novo julgamento com observância do disposto no art.355.º do C.P.Penal, designadamente, procedendo-se publicamente à leitura das declarações prestadas para memória futura.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em anular o acórdão recorrido e o julgamento, devendo ser efectuado novo em que sejam lidas em audiência as declarações para memória futura.

Sem custas.

(texto processado e revisto pela relatora, 1ªsignatária)

Guimarães, 7/2/2011

(Maria Luísa Arantes)