3051/23.3T9BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. A apropriação das prestações contributivas não é elemento objetivo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no artigo 107.º do RGIT, tendo o legislador optado por punir a mera não entrega, independentemente da prova de que os valores dessas prestações tenham sido realmente apropriados pelo agente.

II. O dever de pagar impostos tem valor superior ao de pagar salários, desde logo porque o primeiro está criminalizado e o segundo não; sendo o primeiro um interesse de ordem pública e o segundo relativo unicamente a interesses privados

III. No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, a regularização parcial da dívida não representa a reposição da verdade fiscal e pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais a que se reporta o artigo 22.º n.º 2 do RGIT, como causa expressamente prevista na lei para a atenuação especial da pena.

Por outro lado, atenta a pequena parte da dívida já regularizada (apenas cerca de 1/9 do total), efetuada ao longo dos cerca de três anos que decorreram depois da prática do crime, também não se mostra minimamente viável a fixação na sentença de prazo para pagamento integral da prestação tributária em dívida e demais acréscimos legais, para efeitos da previsão da parte final do mesmo nº 2, do artigo 22.º do RGIT.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.

(Secção Penal)

I. RELATÓRIO

No processo comum singular nº 3051/23.3T9BRG.G1, do Juízo Local Criminal de Barcelos - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, foram submetidos a julgamento os arguidos AA e EMP01..., Unipessoal Lda., com os demais sinais dos autos.

A sentença, proferida e depositada em 9 de julho de 2024, tem o seguinte dispositivo:

A) «Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º n.º 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €6,50, perfazendo o montante global de €780,00 (setecentos e oitenta euros);

B) Condenar a arguida EMP01..., Unipessoal Lda., pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º n.º 4, e 7.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez euros), perfazendo o montante global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).

C) Condenar os demandados AA e EMP01..., Unipessoal Lda. no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P. da quantia de €16.922,44 (dezasseis mil novecentos e vinte e dois euros e quarenta e quatro cêntimos), e dos juros moratórios computados sobre cada uma das contribuições descriminadas em 4) dos factos provados, desde o 20.º dia do mês subsequente àquele a que dizem respeito, às taxas sucessivamente estabelecidas para as dívidas de impostos ao Estado, designadamente a fixada no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 73/99, de 16/03, aplicada da mesma forma quanto aos vencidos, até efectivo e integral pagamento.

D) Declarar perdida a favor do estado a quantia de €16.922,44 (dezasseis mil novecentos e vinte e dois euros e quarenta e quatro cêntimos) e, consequentemente, condenar solidariamente os arguidos ao seu pagamento a favor do Estado.

E) Condenar cada um dos arguidos no pagamento das custas criminais, que se fixam em 2 UC’s, que deve ser reduzida a metade atenta a confissão integral e sem reservas.

F) Condenam-se os demandados no pagamento das custas cíveis, fixando-se o valor do pedido em €17.920,31 (dezassete mil novecentos e vinte euros e trinta e um cêntimos).

Lida, vai proceder-se ao depósito da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 372.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Notifique.

Após trânsito:

- remeta os boletins ao registo criminal;

- comunique a presente decisão ao Instituto da Segurança Social, IP (cfr. artigo 50.º, n.º 2 do RGIT).»

Inconformados, os arguidos AA e EMP01..., Unipessoal Lda. interpuseram recurso, apresentando a competente motivação, que rematam com as seguintes conclusões e petitório:

«1.º A sentença recorrida padece de fortes e fatais patologias, nomeadamente erro na qualificação jurídica dos factos, a não atenuação Especial da Pena em virtude da regularização parcial das dívidas, a proporcionalidade da pena de multa aplicada e a declaração de perda de valor a favor do Estado.

Pois,

2.º A decisão recorrida assenta na condenação pelo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no artigo 107.º do RGIT.

3.º No entanto, como resulta da confissão do Recorrente (quer enquanto pessoa singular, quer na qualidade de legal representante da Sociedade aqui Recorrente), é necessário evidenciar que o arguido, apesar de não ter procedido à entrega das contribuições, não agiu com a intenção de se apropriar dessas quantias para benefício próprio ou terceiro.

4.º Agiu sim por dificuldades financeiras que enfrentava na sua atividade empresarial, as quais foram, por demais, estonteantemente acentuadas com o surgimento da pandemia COVID-19 e da crise económica que imediatamente se fez sentir (e que ainda hoje se sente).

5.º Daí que, por razões humanitárias, os Recorrentes hajam destinado aqueles valores aos trabalhadores e à certeza da subsistência de cada um deles.

6.º Não tendo sido, portanto, uma apropriação do dinheiro para qualquer benefício de qualquer um dos aqui Recorrentes ou, tão pouco, para assegurar a vida da Sociedade Recorrente, mas sim, como se disse, para assegurar estabilidade aos trabalhadores num período tão singular e inédito às gerações atualmente vivas.

7.º Havendo assim um verdadeiro Estado de Necessidade Desculpante.

8.º Assim sendo, em situações de dificuldades financeiras extremas e singulares, a mera omissão de pagamento não implica necessariamente comportamento doloso, especialmente quando o agente confessa os factos e não há evidência de apropriação fraudulenta.

9.º Como foi o caso: não resultou provado qualquer intenção fraudulenta por parte dos Arguidos aqui Recorrentes, pelo que, a existir responsabilidade por parte dos Recorrentes, salvo o devido respeito, será responsabilidade contraordenacional, nos termos do artigo 115.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT).

10.º Qualificação jurídica para a qual, salvo o devido respeito, se crê que o Tribunal a quo deveria ter alterado e, a haver condenar, o fizesse nesse sentido.

Caso assim não se entenda,

11.º O Tribunal a quo não cogitou qualquer possibilidade de atenuação especial da pena.

12.º O artigo 71.º do Código Penal determina que a pena deve ser ajustada ao grau de culpa e às circunstâncias em que o crime foi cometido. Considerando a regularização parcial, a pena aplicada ao recorrente deve ser atenuada proporcionalmente e, por seu turno, o artigo 107.º, n.º 2 do RGIT prevê, por remissão para o artigo 105.º, a atenuação da pena quando o agente, antes ou durante o processo, regulariza, ainda que parcialmente, as quantias devidas ao Estado ou à Segurança Social.

13.º Que é, salvo o devido respeito, o que já acontecera!

14.º Como resulta da matéria dada como provada, os Recorrentes já procederam à regularização de parte significativa das contribuições em falta e compromete-se a continuar o processo de regularização até à quitação total da dívida, revelando uma atitude de boa-fé e empenho dos Arguidos em cumprir as suas obrigações fiscais, o que justifica uma atenuação da sanção aplicada.

15.º A jurisprudência relevante tem confirmado isso mesmo, sublinhando a importância da regularização voluntária das quantias devidas como elemento atenuante.

16.º Na determinação da medida da pena, o Tribunal a quo não teve estes aspetos em consideração, tão pouco quando o próprio Tribunal de primeira instância afirma que “Releva, também, a favor da sociedade arguida a ausência de antecedentes criminais”.

17.º Não concluindo, da conjugação do facto da Sociedade Recorrente não ter quaisquer antecedentes criminais bem assim os Arguidos terem demonstrado (e levado a cabo) a intenção em corrigir a situação fiscal, que isso deveria refletir-se numa redução substancial da pena.

18.º Requerendo-se, por isso, a este Douto Tribunal da Relação a revogação da pena aplicada aos Recorrentes, substituindo-a (a ser de aplicar uma pena), em conformidade com os artigos 107.º, n.º 2 do RGIT e dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal, por outra que haja sido reduzida por força da atenuação especial da pena, em virtude da regularização parcial da dívida.

Também,

19.º Por tudo o que se disse supra, a pena de multa aplicada aos Arguidos Recorrentes (120 dias de multa à taxa diária de €6,50 quanto ao Recorrente AA, bem como a multa de €10,00 por dia aplicada à EMP01..., Unipessoal Lda.), não são proporcionais ao grau de culpa dos Arguidos Recorrentes e à sua capacidade financeira.

20.º Para tal o Tribunal de primeira instância não cumpriu aquilo que ele mesmo defende:

“(…) o montante da multa não pode corresponder a um sacrifício excessivo para o arguido, sob pena de se colocar em causa a própria legitimidade da multa enquanto pena, mas também não poderá fixar-se um montante irrisório ou que não represente qualquer sacrifício.”

21.º Condenando os Recorrentes dos presentes autos a um efetivo sacrifício excessivo e desumano.

Pois,

22.º O artigo 47.º do Código Penal dispõe que o Tribunal deve atender à situação económica e financeira do condenado na fixação da multa. E por isso, a fixação de uma pena pecuniária deve ser compatível com a sua capacidade de pagamento, assegurando que o arguido possa cumprir a sanção sem pôr em risco a sua subsistência.

23.º Tendo em conta a globalidade do quantum a que os Arguidos Recorrentes foram condenados (pelo menos, 35.824,88€), é manifesta a desproporcionalidade e a necessidade.

24.º Confirmar este quantum condenatório seria (e será!) empurrar o Arguido AA (e toda a sua família) para o limiar da pobreza.

25.º Com as devidas alterações, o mesmo se dirá da Recorrente Pessoa Coletiva, porque as dificuldades económicas mantêm-se incomportáveis.

26.º Requerendo-se a este Tribunal ad quem, se aplicável, a redução da multa aplicada, conforme previsto no artigo 47.º do Código Penal, de forma a ajustá-la às condições económicas do recorrente.

Ainda,

27.º A sentença recorrida determina a perda a favor do Estado da quantia de €16.922,44, correspondente ao montante de dívidas à Segurança Social.

28.º Todavia, tal determinação não se afigura justa, proporcional ou necessária à luz das circunstâncias concretas deste caso, pelo que se requer a sua reavaliação e consequente revogação.

Isto porque,

29.º É inegável que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto nos artigos 107.º e, simultaneamente, 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), sanciona a apropriação indevida de valores devidos à Segurança Social, impondo, entre outras consequências, a restituição dos montantes em falta.

No entanto,

30.º A decisão de declarar esses valores como perdidos a favor do Estado deve ser avaliada à luz dos princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade, consagrados na ordem jurídica portuguesa, tanto no Código Penal como na Constituição da República Portuguesa (CRP).

31.º De acordo com o artigo 40.º do Código Penal estabelece que a finalidade das penas não é apenas a retribuição pelo crime cometido, mas sim a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.

32.º A perda de bens deve, por isso, ser entendida de modo a não representar uma sanção excessiva ou desproporcional à gravidade da conduta praticada. Neste caso, o montante de €16.922,44 foi considerado perdido a favor do Estado, não obstante o facto dos Recorrentes terem demonstrado esforço contínuo para regularizar a sua situação junto da Segurança Social.

33.º Os Recorrentes não se furtaram às suas obrigações. Pelo contrário, desde que tomaram plena consciência das dificuldades financeiras da empresa e da impossibilidade temporária de cumprimento imediato das suas responsabilidades contributivas, iniciaram diligências para regularizar a dívida, tendo já procedido a pagamentos parciais à Segurança Social.

34.º No caso concreto, os Recorrentes, ainda antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, tomaram medidas para o pagamento das quantias devidas. Este comportamento revela uma clara intenção de reparar os danos causados e evidencia uma boa-fé que deve ser valorizada por este Tribunal ad quem (e que, igualmente, deveria ter sido relevada pelo Tribunal a quo).

35.º Deste modo, impor a perda integral do montante de €16.922,44, quando o recorrente está a cumprir um plano de regularização, viola o princípio da proporcionalidade. O objetivo do legislador ao instituir a perda de bens a favor do Estado não é o de punir excessivamente, mas sim o de garantir o pagamento das obrigações fiscais e sociais em falta, o que, neste caso, está em curso.

Até porque,

36.º A perda de bens a favor do Estado deve ser sempre uma medida de última ratio.

Como se disse, segundo o artigo 71.º do Código Penal, na determinação da pena (ou medida acessória), o tribunal deve atender à culpabilidade do agente, às necessidades de prevenção, e às circunstâncias atenuantes e agravantes.

37.º Ora, a conduta dos Recorrentes – ao assumirem a dívida e iniciar o processo de pagamento, bem assim a confissão integral e sem reservas em Tribunal – evidenciam um arrependimento e um compromisso para com a justiça fiscal que deve ser levado em consideração.

38.º Além disso, o artigo 71.º do Código Penal dispõe que as penas patrimoniais devem ser adequadas à capacidade financeira dos aqui Recorrentes e, portanto, a imposição de uma perda total do montante de €16.922,44, numa situação em que os Arguidos Recorrentes estão a regularizar a dívida e já confessaram o crime, surge como uma sanção excessiva, que prejudica não só os Arguidos, mas também a sua capacidade futura de se manter em cumprimento com as suas obrigações fiscais.

39.º Face ao exposto, requer-se a revogação da decisão de perda total a favor do Estado.

Para tal, deve este Douto Tribunal ad quem considerar os esforços dos Recorrentes para regularizarem a dívida e aplicar uma sanção que, ao invés de ser destrutiva, permita a reparação efetiva e justa do dano causado à Segurança Social, promovendo, assim, o equilíbrio entre a punição e a recuperação financeira do arguido.

NESTES TERMOS, NOS DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS MENCIONADAS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V.ªS EX.ªS DOUTA E SABIAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÃO SER ACEITES, POR TEMPESTIVAS E LEGAIS, AS PRESENTES ALEGAÇÕES E CONCLUSÕES DE RECURSO, SENDO EM CONSEQUÊNCIA E APÓS OS ULTERIORES TERMOS, SER PROFERIDO ACÓRDÃO NO SENTIDO DE:

a) Absolver os Arguidos do crime que foram condenados, por total ausência de dolo ou culpa;

b) Absolver dos demais pagamentos a que foram os Recorrentes condenados.

Caso assim não se entenda,

c) Reduzir a multa aplicada, de forma a ajustá-la às condições económicas dos Recorrentes.

d) Revogar a decisão de perda total a favor do Estado.»

A Senhora Procuradora da República que representou o Ministério Público na primeira instância respondeu, concluindo nos seguintes termos:

«1ª A sentença recorrida fez uma correta apreciação da prova produzida em audiência, não se vislumbrando qualquer vício decisório ou erro na formação da convicção do tribunal que imponha a alteração oficiosa da matéria de facto provada ou a insuficiência desta para a decisão;

2ª Os factos provados integram indiscutivelmente a prática por cada um dos arguidos de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.º 4, do RGIT;

3ª É que, ao contrário do pretendido, e diferentemente do que sucedia no âmbito da previsão do artigo 24º do RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei 20-A/90, de 15 de janeiro, a intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida, não é mais elemento do crime;

4ª Com efeito, na sua configuração atual, o crime, ora previsto no artigo 107.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias (doravante RGIT), deixou de ter a apropriação como elemento típico, tratando-se hoje de um crime de omissão pura ou própria, de mera atividade, consumando-se na data em que terminar o prazo para o cumprimento dos deveres tributários nele previstos, como resulta do artigo 5.º, nºs 1 e 2, daquele Regime;

5ª E, consistindo o dolo no conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade, em qualquer das modalidades previstas no artigo 14º do Código Penal, é evidente que, não contendo o tipo o elemento da apropriação, se não pode exigir a verificação de um dolo específico que a compreenda;

6ª Não se justifica, por outro lado, a atenuação especial das penas que foram infligidas aos recorrentes;

7ª A simples valoração positiva da circunstância de terem regularizado parcialmente as dívidas à Segurança Social, não a justificaria, sendo que atenuação se não mostra prevista no artigo 107.º, n.º 2, aplicável por remissão do artigo 105.º, n.º 2, ambos do RGIT;

8ª É que, por um lado, a remissão deste último artigo apenas abrange os n.ºs 4 e 7 do artigo 107º, que nada estatuem quanto à atenuação das penas, e, por outro, a pretensão apenas poderia ter algum respaldo numa dada interpretação do n.º 6, entretanto revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro;

9ª De resto a pretendida atenuação especial tão pouco poderia ser suportada pelo disposto no artigo 22º, n.º 2, do REGIT, posto que nenhum dos factos que a justificariam se tem como provado;

10ª E daí que, visando-a, apenas se pudesse lançar mão da atenuação especial da pena nos termos gerais previstos no artigo 72º do Código Penal;

11ª Sucede, como decorre da norma, que tribunal apenas pode atenuar especialmente a pena, quando, “para além dos casos expressamente previstos na lei (…) existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”;

12ª Circunstâncias que, no caso, se não puderam dada como provadas;

13ª É certo, todavia, que se teve como assente que até à data do julgamento os arguidos já tinham feito o pagamento das cotizações percebidas e referentes aos meses de maio e junho de 2019, fevereiro e março de 2020, e março e abril de 2021 (estas últimas, de 2020 e 2021, pagas em 30/12/2023, 30/11/2023, 31/10/2023, 26/10/2023, 20/09/2023, 29/02/2024, 30/04/2024, 31/03/2024 e 29/02/2024), totalizando apenas 1 674,95 € do montante global devido de 19 062,73 €, e que, entretanto, teriam pago à segurança social um montante adicional de 465,34 € relativo a outras prestações ainda em divida;

14ª E daí que sua divida global se situaria, na data da prolação da sentença, nos 16 922,44 €;

15ª Ora, como resulta da sentença, tais pagamentos, conquanto muito parciais, relevaram, enquanto atenuante, quer na escolha das penas quer na determinação das suas medidas concretas;

16ª Mas não poderiam relevar no quadro da atenuação especial, posto que nenhuma prova se fez no sentido de que os recorrentes procuram efetivamente fazer a devida reparação à segurança social, anulando ou reduzindo os danos causados até onde lhes havia sido possível;

17ª O crime pelo qual os arguidos foram condenados, é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias;

18ª No caso, foi escolhida, sem dissensão, a pena de multa;

19ª É certo que, em concreto, se não mostram muito relevantes as finalidades da proteção especial positiva - o arguido singular está socialmente inserido, e confessou integralmente os factos, e a pessoa coletiva não tem antecedentes criminais;

20ª Todavia, ainda que assim seja, não parece que as penas concretas que lhes foram infligidas garantam, senão muito tendencialmente, ao menos de forma suficiente, as finalidades geral-preventivas, em especial na sua figuração negativa de intimidação de todos os potenciais infratores;

21ª Nestas circunstâncias, sem prejuízo da sua pontual adequação, não pode deixar de ver-se nas penas concretamente impostas alguma benignidade;

22ª Não pode, pois, deixar de improceder a argumentação dos recorrentes quanto à pretendida redução das penas que lhes foram impostas, sendo que, ao contrário do sustentado, se mostram proporcionais ao grau de culpa dos visados bem como à sua capacidade financeira, tal como evidenciada;

23ª Por outro lado, ao contrário do que sustentam os recorrentes, os sacrifícios que as penas sempre devem exigir aos infratores, não são excessivos nem desumanos, sendo manifesto que o abaixamento das aplicadas significaria, isso sim, a redução para um montante de tal modo irrisório, que, como tal, não teria capacidade de garantir à comunidade a validade e vigência das normas penais violadas, nem teria força necessária para garantir a intimidação de todos os potenciais infratores;

24ª Pretendem os recorrentes que o tribunal errou ao decretar perda a favor do Estado do valor em dívida, no montante de 16.922,44 €;

25ª Mas, salvo o devido respeito, sem razão;

26ª É que, como decorre diretamente do artigo 110º, n.º 1, al. b), do Código Penal, e é sufragado pela doutrina e pela jurisprudência - incluindo a fixada no acórdão uniformizador 5/2024, de 9 de maio, citado na sentença - a perda das vantagens obtida pelo cometimento do crime, é obrigatória não estando sujeita a qualquer modelação;

27ª Quer isto dizer que, verificado o crime e comprovada a obtenção de uma vantagem patrimonial, a declaração da sua perda, salvaguardados os direitos dos lesados, impõe-se ao julgador, independentemente de quaisquer considerações modeladoras atinentes à determinação concreta das penas.»

Nesta Relação, a Exma. Senhora Procuradora–Geral adjunta emitiu parecer, igualmente no sentido do não provimento do recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem resposta.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme é jurisprudência assente o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.[1]

1. Questões a decidir:

A. Se a sentença enferma de erro de qualificação jurídica.

B. Se se devia ter procedido à atenuação especial das penas em virtude da alegada regularização parcial das dívidas à Segurança Social.

C. Se as penas de multa aplicadas são desproporcionais.

D. Se não deve ser decretada a perda a favor do Estado da quantia de 16.922,44 €, correspondente ao montante de dívidas à Segurança Social, nem os arguidos condenados ao seu pagamento.

2. FACTOS PROVADOS.

Segue-se a transcrição dos factos provados, constantes da sentença recorrida.

«Com relevo para a decisão da causa, resultam provados os seguintes factos:

1) A sociedade EMP01..., Unipessoal Lda., é uma sociedade por quotas matriculada sob o n.º ...10 na Conservatória do Registo Comercial ..., com início de actividade em 21/12/2015 e registo na Segurança Social em 22/12/2015, que tem como objecto social “Confecção de vestuário exterior em série e comércio por grosso e a retalho de vestuário”, com sede na Rua ..., ..., ..., em

2) Desde a sua constituição desempenhou funções de gerente da aludida sociedade o arguido AA, competindo-lhe, nomeadamente, representar a mesma, decidir a contratação e o despedimento dos trabalhadores, processar ou mandar processar o pagamento de salários, decidir sobre o pagamento de impostos e contribuições devidas à Segurança Social e comunicar ou mandar comunicar as declarações de remunerações a esta entidade.

3) No período referido em 4), o arguido AA, actuando em representação e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse, colocou ao seu serviço diversos trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, pagando regularmente os salários aos mesmos, bem como descontado nestes as cotizações pelos mesmos devidos à Segurança Social.

4) O arguido AA descontou na retribuição dos trabalhadores ao serviço da sociedade, bem como dos membros dos órgãos estatutários, os montantes que a seguir se descriminam:

Mês de referênciaTotal de RemuneraçõesTaxasMontante declaradoMontante PagoSaldo em dívida

Cotizações TrabalhadorTotalCotizações do trabalhador

mai/195.307,3734,75583,811.844,31 583,81

jun/195.069,2134,75557,611.761,55142,45415,16

jul/195.058,8234,75556,471.757,94 556,47

ago/195.369,4434,75590,641.865,88 590,64

set/195.573,5834,75613,091.936,82 613,09

out/195.861,3534,75644,752.036,82 644,75

nov/196.090,4534,75669,952.116,43 669,95

dez/195.927,9434,75652,072.059,96 652,07

jan/205.915,8034,75650,742.055,74 650,74

fev/206.597,1534,75725,692.292,51644,1981,50

mar/205.336,8334,75587,051.854,55505,5681,49

mar/201.269,4822,90139,64290,71139,64

jun/205.934,2734,75652,772.062,16 652,77

jun/20550,3522,9060,54126,0360,54

jul/206.446,8834,75709,162.240,29 709,16

ago/206.609,0134,75726,992.296,63 726,99

set/206.462,5934,75710,882.245,75 710,88

out/206.524,8134,75717,732.267,37 717,73

mar/216.923,5134,75761,592.405,92382,75378,84

abr/216.931,6034,75762,482.408,73 762,48

mai/216.875,0234,75756,252.389,07 756,25

jun/216.583,1934,75724,152.287,66 724,15

jul/216.164,6034,75678,112.142,20 678,11

ago/216.523,4234,75717,582.266,89 717,58

set/216.450,4534,75709,552.241,53 709,55

out/216.569,5034,75722,642.282,90 722,64

nov/216.703,8834,75737,432.329,60 737,43

dez/216.361,7034,75699,792.210,69 699,79

jan/226.362,3634,75699,862.210,92 699,86

fev/226.323,6034,75695,602.197,45 695,60

mar/226.696,0634,75736,572.326,88 736,57

abr/227.150,1334,75786,512.484,67 786,51

5) A entrega dos valores assim descontados nos salários não foi efectuada, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitam as respectivas cotizações, nem nos 90 dias subsequentes.

6) Pelo menos em 07/06/2023 o arguido AA e a sociedade arguida foram notificados para procederem ao pagamento, no prazo de 30 dias, dos valores referidos em 4) acrescidos dos montantes atinentes aos respectivos juros e coima.

7) Ao agir da forma descrita, o arguido AA previu e quis, na qualidade de responsável pela gestão da sociedade arguida, no interesse desta e no seu próprio, com o propósito único e reiterado de prejudicar o erário da Segurança Social, seu beneficiário directo, não lhe entregar as quantias devidas e retidas pelas cotizações referidas em 4) que descontou do salário dos trabalhadores e das remunerações dos órgãos estatutários, sabendo que estava obrigado a fazer tais entregas, que aquelas quantias não eram suas, e assim iria obter vantagem patrimonial a que não tinha direito, resultado esse que representou, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida.

8) Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de ver enriquecido o património da sociedade da qual era sócio e gerente, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tal conduta e, mesmo assim, não se coibiu de a praticar.

Outros factos com possível relevo para a decisão da causa:

9) A 30/12/2023, 30/11/2023, 31/10/2023, 26/10/2023, 20/09/2023, 29/02/2024, 30/04/2024, 31/03/2024 e 29/02/2024 os arguidos realizaram o pagamento da totalidade das cotizações de Maio de 2019, Junho de 2019, Março de 2021 e Abril de 2021.

10) O saldo total em dívida discriminado em 4) encontra-se incluído nos Planos Prestacionais (SPE) 986/2022 e 2868/2022.

11) O arguido AA confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados.

Das condições sócio-económicas e pessoais do arguido AA:

12) O arguido habilitou-se com o 9.º ano de escolaridade.

13) O arguido iniciou a sua carreira profissional colaborando na empresa dos seus progenitores aos 16 anos de idade, onde permaneceu até 2015, ano em que fundou a sua própria empresa denominada "EMP01..., Unipessoal Lda", desempenhando funções de gerente, a qual mantém até à presente data.

14) O arguido é casado e tem um filho nascido em Fevereiro de 2013.

15) O agregado familiar do arguido é composto pelo cônjuge e o filho de ambos.

16) O arguido aufere mensalmente o montante de €903,00 e a sua mulher €1.000,00, pagam um crédito habitação mensal de €427,00.

17) Do ponto de vista social, no meio comunitário de residência, o arguido é percepcionado como sendo uma pessoa educada, bem integrada na comunidade e de adequado relacionamento interpessoal.

Dos antecedentes criminais:

18) A arguida EMP01..., Unipessoal Lda. não tem antecedentes criminais.

19) O arguido AA regista averbada no seu certificado de registo criminal as seguintes condenações:

i) Por sentença datada de 2018/10/09, transitada em julgado a 2018/11/08, proferida no âmbito do processo comum n.º 1158/17...., do Juízo Local Criminal de Barcelos, Juiz ..., Tribunal Judicial da Comarca de Braga, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, cometido em 2013/01, o arguido foi condenado na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete euros), perfazendo o total de €630,00 (seiscentos e trinta euros).

ii) Por sentença datada de 2023/04/18, transitada em julgado a 2023/05/18, proferida no âmbito do processo sumário n.º 377/23...., do Juízo Local Criminal de Barcelos, Juiz ..., Tribunal Judicial da Comarca de Braga, pela prática um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, cometido em 2023/04/01, o arguido foi condenado na pena de 80 (oitenta) dias de multa à taxa diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), perfazendo o total de €520,00 (quinhentos e vinte euros), e na pena acessória de proibição de condução de veículos a motor pelo prazo de 5 (cinco) meses.

B. Factos não provados.

Com eventual interesse para a decisão da causa nenhum outro facto se demonstrou.»

3. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A. Os recorrentes começam por questionar a qualificação jurídica dos factos feita pelo Tribunal a quo, por considerarem que a atuação do arguido ocorreu no quadro de um verdadeiro estado de necessidade desculpante.

Para tanto, não se ancoram na factualidade dada como provada na sentença recorrida, mas antes numa factualidade alternativa, que dizem ser a que resultou das declarações prestadas pelo arguido em audiência. Assim fazendo, no fundo, uma prévia impugnação da decisão sobre a matéria de facto, para, depois, com base na respetiva alteração factual, assentarem a sua pretensão da existência de erro na qualificação jurídica.

Porém, a realidade é que os recorrentes não impugnam a matéria de facto das duas únicas formas que para tal são legalmente admissíveis: através da invocação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que respeita o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

Pelo que, inexistindo vícios decisórios a conhecer oficiosamente, a factualidade a considerar para a qualificação jurídica só pode ser a descrita como provada na sentença recorrida (aliás, apurada com base na confissão integral e sem reservas dos arguidos, como consta da sentença e da ata da audiência de julgamento).

Recentrada a questão, verifica-se que os recorrentes contestam a qualificação jurídica dos factos como crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no artigo 107.º da Lei n.º 15/2001, de 05 de junho (Regime Geral das Infrações Tributárias – RGIT), pelo qual foram condenados, argumentando, em síntese, que o tipo «exige a verificação do dolo específico, ou seja, a intenção deliberada e consciente de apropriação indevida das quantias devidas ao Estado»“ e que, no caso, «não agiu com a intenção de se apropriar dessas quantias para benefício próprio ou terceiro …tendo destinado aqueles valores aos trabalhadores e à certeza da subsistência de cada um deles…». Neste raciocínio assentando a alegada atuação em estado de necessidade desculpante.

Acontece, porém, como pertinentemente observa nesta instância a Senhora Procuradora-Geral adjunta, «que não se avista na douta sentença recorrida, desde logo, qualquer factualidade provada que comprove o assim alegado, não se justificando, a nosso ver, qualquer análise à luz do art.º 35.º do Código Penal, nem, de resto, a situação invocada configuraria, em qualquer caso, uma causa de exclusão da ilicitude e/ou da culpa.»

Na factualidade dada como provada na sentença não há, realmente, a mínima circunstância suscetível de indiciar que a atuação ilícita do arguido, de não entrega à Segurança Social, de contribuições deduzidas nos termos da lei, do valor das remunerações dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais, fosse adequada a afastar um perigo atual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente, como é próprio do estado de necessidade desculpante, previsto no artigo 35.º do Código Penal.

Acresce, também, que contrariamente ao alegado pelos recorrentes, a apropriação das prestações contributivas não é sequer elemento objetivo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no artigo 107.º do RGIT, tendo o legislador optado «por punir a mera não entrega das prestações contributivas independentemente da prova de que tais valores foram efetivamente apropriados pelo agente» (in Acórdão do TRE de 20.12.2018, proc. n.º 103/14.4T9LLE.E1, disponível em www.dgsi.pt).

O que, aliás, se encontra bem explicado na sentença recorrida, como ilustram os seguintes excertos dela retirados:

«Com o actual regime desapareceu da estrutura do tipo a referência à lesão da propriedade, sob a forma da apropriação e de intenção de obter vantagem indevida ou de causar prejuízo. «Com efeito, “A conduta agora sancionada penalmente já não corresponde a uma apropriação de bens patrimoniais alheios, não configurando, como tal, aquela danosidade social própria da figura do abuso de confiança como um dos crimes paradigmáticos contra a propriedade. Nem sequer se exige - como acontecia na versão originária do RJIFNA - uma intenção de apropriação. Para se consumar o crime, basta agora a mera violação do dever legal de entrega tempestiva das prestações deduzidas ou retidas.”[2]

(…) entende-se que o artigo 107.º do RGIT ao prescindir do elemento de apropriação (não contendo referência literal à mesma), considera lesado o bem jurídico protegido e preenchido o tipo com a não entrega da prestação devida.

A este propósito decidiu-se no Ac. do STJ[3], de 18-10-2006, o seguinte: «No RJIFNA (…), exigia-se para configuração do crime de abuso de confiança fiscal a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT, aprovado pela Lei 15/01, de 05-06, basta a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.»

No mesmo sentido Ac. do TRP[4], de 17-01-2007, «A apropriação é o elemento típico que exprime por excelência o bem jurídico protegido. A apropriação traduz-se sempre na inversão do título de posse: o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti dominus. Com a entrada em vigor da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, (…) o crime de abuso de confiança contra a segurança social foi configurado de forma distinta. No regime actualmente em vigor, o preenchimento do tipo de abuso de confiança fiscal prescinde do elemento apropriação e basta-se com a não entrega à administração tributária de prestação tributária deduzida, nos termos da lei, ou de prestação tributária que tenha sido recebida e que haja a obrigação legal de liquidar. Deste modo, o regime actual conformou o tipo de abuso de confiança fiscal em termos mais amplos porque menos exigentes. Basta-se com a mera não entrega dos montantes deduzidos. Não requer que se verifique a apropriação desses montantes. A apropriação e a mera não entrega são conceitos perfeitamente distintos e esta apenas poderá constituir uma presunção do intuito apropriativo. A diferente caracterização do tipo legal de abuso de confiança fiscal (no regime em vigor à data dos factos e no regime actualmente em vigor) corresponde a diversas perspectivas do legislador e estamos em crer que a consagração da forma nuclear da não entrega decorre das dificuldades suscitadas pela prova da efectiva apropriação em termos de ilícito fiscal.»

Por outro lado, e igualmente em oposição ao alegado no recurso, o certo é que dos factos considerados provados na sentença recorrida, não consta, sequer, que os valores não entregues pelos arguidos à Segurança Social tivessem sido destinados ao pagamento de salários dos trabalhadores, pelo que a ir/relevância de tal situação não tinha, nem podia ser considerada.

De todo o modo, ainda que assim não fosse, nunca se poderia descurar que o dever de pagar impostos tem valor superior ao de pagar salários, desde logo porque o primeiro está criminalizado e o segundo não; sendo o primeiro um interesse de ordem pública e o segundo relativo unicamente a interesses privados[5].

Acresce que o recorrente AA, enquanto único gerente da s sociedade arguida, tinha o dever de boa gestão empresarial e de recurso atempado aos mecanismos de recuperação de empresas e até de insolvência de empresas inviáveis. A tal dever se opondo a decisão de não entrega ao Estado de prestações tributárias retidas.

Tendo vindo a ser considerado pela jurisprudência, que «a obrigação de pagamento dos salários aos trabalhadores da empresa é hierarquicamente inferior ao dever legal de entregar à Segurança Social a contribuição descontada no salário dos mesmos trabalhadores, a qual visa satisfazer bens coletivos essenciais á existência e funcionamento do Estado Social de Direito (art.ºs 1º e 63º CRP). » e que « O pagamento dos salários aos trabalhadores da empresa não constitui causa de exclusão da culpa nem da ilicitude quanto ao crime de abuso de confiança á Segurança Social.» (In Acórdão do TRE de 20.12.2018, proc. n.º 103/14.4T9LLE.E1, disponível em www.dgsi.pt).

Falecem, pois, por completo, os argumentos invocados pelos recorrentes para atacar a qualificação jurídica dos factos como crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

No demais, não diretamente posto em causa no recurso, a sentença já explica, de forma exaustiva e percetível, a subsunção jurídica dos factos ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pelo que para lá se remete.

Naufragando este ponto do recurso.

B. Defendem os recorrentes, uma vez que já procederam à regularização de parte significativa das contribuições em falta e o arguido se compromete a continuar o processo de regularização até à quitação total da dívida, se justifica uma atenuação especial das sanções aplicadas.

No que à alegada regularização das contribuições em falta respeita, o que resulta da factualidade apurada e não impugnada, é tão só que, do total das cotizações apropriadas, no valor de 19.062,73 € (cf. ponto 4 dos Factos Provados), os arguidos apenas regularizaram as cotizações de maio de 2019, junho de 2019, março de 2021 e abril de 2021, que totalizam 2.140,29 € (cf. ponto 9 dos Factos Provados).

Esta regularização parcial da dívida não representa, manifestamente, a reposição da verdade fiscal e pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais a que se reporta o artigo 22.º n.º 2 do RGIT, como causa expressamente prevista na lei para a atenuação especial da pena.

Por outro lado, atenta a pequena parte da dívida já regularizada (apenas cerca de 1/9 do total), efetuada ao longo dos cerca de três anos que decorreram depois da prática do crime, também não se mostra minimamente viável a fixação na sentença de prazo para pagamento integral da prestação tributária em dívida e demais acréscimos legais, para efeitos da previsão da parte final do mesmo nº 2, do artigo 22.º do RGIT.

Resta a hipótese da norma geral do artigo 72.º, n.º 1 do Código Penal, também aplicável aos crimes fiscais por força do artigo 3º, al. a) do RGIT, que se destina àqueles casos em que existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Sendo algumas dessas circunstâncias exemplificativamente enumeradas nas várias alíneas do n.º 2 da mesma disposição legal.

A atenuação especial funciona como uma verdadeira «válvula de escape» do sistema, destinando-se apenas àqueles casos que, pelo seu caráter excecional, apresentem uma gravidade tão diminuída que não coube na previsão do legislador quando fixou os limites normais da respetiva moldura legal; já que para os casos «normais», «vulgares» ou «comuns», «lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios.»[6]

No caso em apreço, os recorrentes apresentam como fundamento da reclamada atenuação especial a regularização de parte significativa das contribuições em falta e o compromisso de continuar o processo de regularização até à quitação total da dívida.

Já salientamos, porém, que nos cerca de três anos que decorreram após a prática do crime, os arguidos procederam ao pagamento parcial, apenas, e aproximadamente, de 1/9 da dívida relativa às contribuições que deduziram nos termos da lei, do valor das remunerações dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais, e não entregaram à Segurança Social.

Se bem que, ainda assim, e em termos gerais, o pagamento parcial efetuado milite a favor dos arguidos, não tem potencialidade para diminuir a gravidade do facto, a culpa do agente ou as necessidades de prevenção.

Estamos perante uma atuação criminosa que perdurou durante cerca de três anos e se reporta ao valor global de 19.062,73 €.

A culpa é intensa, com dolo direto.

O arguido AA já havia sido anteriormente condenado por crime precisamente da mesma natureza, de abuso de confiança contra a Segurança Social, o que intensifica as necessidades de prevenção especial.

Por sua vez, as necessidades de prevenção geral fazem aqui sentir com particular acuidade, na medida em que o pagamento das contribuições à Segurança Social constitui um meio essencial na prossecução do Estado-Providência/Estado de bem-estar social/Estado Social e uma obrigação para todos os cidadãos. A evasão a este nível constitui flagrante violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade contributivas atenta a importância que o pagamento das comparticipações sociais tem na construção e na estabilidade das sociedades hodiernas, com elevado número de cidadãos reformados e em situação de dependência económica dessas prestações, colocando em causa a própria sobrevivência do Estado Social.

Neste contexto, não se vislumbram fatores que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da respetiva pena, não assumindo as circunstâncias que militam a favor dos arguidos a dimensão necessária e suficiente para que se possa considerar a possibilidade de uma atenuação especial nos termos do artigo 72.º do Código Penal.

Improcedendo mais este ponto do recurso.

C. Sustentam ainda os recorrentes que as penas aplicadas «não são proporcionais ao seu grau de culpa e à sua capacidade financeira», peticionando a sua redução, «de forma a ajustá-la às condições económicas».

Vejamos.

Ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º n.ºs 1 e 4, e artigo 7.º (este último só quanto à arguida sociedade), todos do RGIT, pelo qual cada um dos arguidos foi condenado, correspondem as seguintes molduras legais:

- para o arguido pessoa singular, pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias (cf. também artigo 12.º, º 1 do RGIT);

- para a arguida pessoa coletiva, pena de 20 a 720 dias de multa (cf. também artigo 12.º, nº 3 do RGIT).

No caso, face à alternativa entre uma pena de prisão e uma pena de multa para a punição do arguido pessoa singular, o Tribunal a quo optou fundamentadamente por esta última, o que não é posta em causa.

A concretização das penas dentro das molduras legas de multa aplicáveis, obedece aos critérios definidos nos artigos 40.º, n.º 1 e n.º 2 e 71.º do Código Penal, já primorosamente explanados na sentença recorrida.

No caso, temos como fatores de valoração que militam a favor do arguido AA, a integração familiar e profissional (embora não se possa esquecer que essas circunstâncias já se verificavam à data da prática dos factos, não tendo sido suficientes para os evitar).

A favor de ambos os arguidos, a confissão dos factos e o pagamento parcial das cotizações de que se apropriaram (apropriaram-se de cotizações no valor de 19.062,73 € e pagaram 2.140, 29 €).

A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.

A ilicitude é mediana, tendo em conta a gravidade das consequências dos factos, relacionadas com a duração das condutas e os prejuízos provocados: estamos perante uma atuação criminosa que perdurou durante cerca de três anos e se reporta ao valor global de 19.062,73 €.

A culpa é intensa, com dolo direto.

O arguido pessoa singular já havia sido anteriormente condenado por crime da mesma natureza, de abuso de confiança contra a Segurança Social; tendo ainda uma outra condenação por crime de condução de veículo em estado de embriaguez; o que intensifica as necessidades de prevenção especial.

As necessidades de prevenção geral – como já se salientou supra e se repete – fazem aqui sentir com particular acuidade, na medida em que o pagamento das contribuições à Segurança Social constitui um meio essencial na prossecução do Estado-Providência/Estado de bem-estar social/Estado Social e uma obrigação para todos os cidadãos. A evasão a este nível constitui flagrante violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade contributivas atenta a importância que o pagamento das comparticipações sociais tem na construção e na estabilidade das sociedades hodiernas, com elevado número de cidadãos reformados e em situação de dependência económica dessas prestações, colocando em causa a própria sobrevivência do Estado Social.

Sopesando todas as considerações expendidas atinentes à culpa, ilicitude, prevenção geral e especial, conclui-se que as penas concretas encontradas pelo Tribunal a quo, de 120 dias de multa para cada um dos arguidos, ambas situadas abaixo do ponto médio das respetivas molduras legais, mostram-se perfeitamente equilibradas e justas, não merecendo qualquer censura.

Quanto à determinação da taxa diária, tendo em conta a comprovada situação económica do arguido AA, que aufere mensalmente o montante de 903,00 €, o valor de 6,50 € é um montante adequado e proporcional aos seus rendimentos.

Mostrando-se igualmente equilibrado, o valor diário de 10,00 €, fixado para sociedade arguida, que se dedica a Confeção de vestuário exterior em série e comércio por grosso e a retalho de vestuário, e se mantem em atividade.

Situando-se ambas as taxas próximas dos respetivos limites mínimos, previstos no artigo 15.º, n.º 1, do RGIT.

Acresce, como é jurisprudência unânime ao nível do STJ, que pequenas divergências na fixação da pena concreta, absolutamente alheias a incorreções ou distorções no seu processo de aplicação legal não devem, em princípio, ser fundamento para a sua alteração pelo Tribunal de recurso.

Precisamente neste sentido, é muito esclarecedor o Acórdão do STJ de 12.07.2018 [7], no qual se pode ler: «pode sindicar-se a decisão, quer quanto à desconsideração ou errada aplicação pelo tribunal dos princípios gerais de determinação da medida da pena, à correcção das operações nela efectuadas, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como à forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção. Mas o recurso não visa nem pretende eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.»

Assim improcedendo este ponto do recurso.

D. Por último, alegam os recorrentes que a decretada perda a favor do Estado da quantia de 16.922,44 €, correspondente ao montante de dívidas à Segurança Social não se afigura justa, proporcional ou necessária à luz das circunstâncias concretas deste caso, impondo-se a sua reavaliação e consequente revogação já que … deve ser sempre uma medida de ultima ratio, em homenagem ao que dispõe o artigo 71.º do Código Penal.

Sobre a perda das vantagens regula atualmente o artigo 110.º, n.º 1, al. b), nº 4 e nº 6, do Código Penal (na redação introduzida pela Lei 30/2017, de 30.05, a que nesses pontos correspondia o anterior artigo 111.º, nºs 2 e 4), nos seguintes temos:

«1. São declarados perdidos a favor do Estado:

a) …; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

(…)

4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.

(…)

6- O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.»

Da transcrita norma decorre que a declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime.

Como se pode ler no acórdão deste TRG de 21.02.2022, processo nº 127/19.5IDBRG.G1, relatado por Cândida Martinho: «Uma vez formulado pelo Ministério Público, titular da ação penal, o respetivo pedido de declaração de perda das vantagens, preenchendo a factualidade provada um facto ilícito típico e dele tendo resultado vantagens para o seu agente, o tribunal terá de declarar a perda de tais vantagens patrimoniais, exceto se for demonstrado que já foram recuperadas, que o ofendido já foi ressarcido, caso em que a perda não pode ser decretada, por se ter cumprido o fim da declaração da perda das vantagens.

II- A decisão de declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”. III - A perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, não constituindo obstáculo à formulação de tal pedido por parte do Ministério Público, titular da ação penal, e à posterior declaração de perda, a opção por parte da Autoridade Tributária de não formular pedido de indemnização civil por considerar suficientes os meios legais previstos para a execução fiscal.»

Ao contrário do defendido pelos recorrentes, a declaração da perda de vantagens a favor do Estado não é, assim, uma medida de ultima ratio, nem deve pautar-se por juízos de oportunidade ou proporcionalidade, seguindo antes os critérios do artigo 110.º do Código Penal.

Sendo incontroverso que como consequência da sua atividade ilícita, os recorrentes obtiveram vantagem correspondente ao valor de 19.062,73 €, que depois de deduzido o montante dos pagamentos parciais efetuados, se cifra em 16.922,44 €, que deve ser declarado perdido a favor do Estado, nos termos do disposto no artigo 110.º n.ºs 1, alínea b), 3 e 4, do Código Penal (repondo-se a situação económica existente antes da prática do crime).

Devendo o confisco de vantagens de ser declarado independentemente de ter, ou não, sido também atribuída indemnização cível, já que esta se destina à reparação dos danos sofridos pelo ofendido/lesado em resultado da prática do crime, e, a declaração de perda de vantagens a favor do Estado, a impedir que o agente mantenha as vantagens económicas obtidas com a prática de um crime.

Pelo que, verificados os respetivos pressupostos, poderão ambos ser decretados, como é hoje jurisprudência uniformizada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 9 de Maio, da qual não vemos razões para divergir, que decidiu: «Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.»

Nenhuma censura merecendo, assim, a declaração da perda de vantagens, nos termos decretados na sentença recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar improcedente o recurso interposto pelos arguidos AA e EMP01..., Unipessoal Lda.:

Vai cada um dos recorrentes condenado em custas, fixando-se em 3 (três) Ucs a taxa de justiça.

Guimarães, 11 de março de 2025

(Texto integralmente elaborado pela relatora e revisto pelos seus signatários – artigo 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal –, encontrando-se assinado na primeira página, nos termos do artigo 19.º da Portaria nº 280/2013, de 26.08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20.09.)

Fátima Furtado

(Relatora)

Luísa Oliveira Alvoeiro

(1ª Adjunta)

Fernando Chaves

(2º Adjunto)

[1] Cf. artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[2] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2013, disponível em www.stj.pt.

[3] Ac. do STJ, de 18-10-2006, proferido no âmbito do processo n.º 06P2935, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Ac. do TRP, de 17-01-2007, proferido no âmbito do processo n.º 0642766, disponível em www.dgsi.pt.

[5] Cf., a título exemplificativo os acórdãos deste TRG de 14.03.2005, proc. 131/01-1 e de 04.02.2013, proc. nº 285/11.7IDBRG.G1; acórdão do TRC de 28.03.2012, proc. 1133/10.0IDLRA.C1; acórdão do TRE de 26.04.2016, proc. nº 20/12.2IDSTR.E1; e acórdão do TRP de 20.06.2012, proc. nº 6651/08.8TAVNG-P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[6] Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias § 454 e § 465.

[7] Proc. nº 116/15.9JACBR.C1.S1, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, disponível em www.dgsi.pt.