Quem foi o relator do acórdão 409/15.5PGAMD-E.L1-5?

O relator foi Luís Gominho, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 409/15.5PGAMD-E.L1-5?

O acórdão foi proferido em 19 de abril de 2016.

409/15.5PGAMD-E.L1-5

Sumário

I-Fundamentando-se o requerimento para acesso aos autos (através da obtenção de certidão ou consulta das respectivas peças) no art. 89.º do Cód. Proc. Penal, e tendo-se verificado oposição do Ministério Público pelas razões constantes do seu n.º 1, o despacho judicial que o indefira é irrecorrível, nos termos do respectivo n.º 2. II-Um eventual despacho que depois sobre ele tenha sido proferido, pode ser entendido como uma “reclamação” atípica do anterior, mas mantém as mesmas características de irrecorribilidade. III-Sendo que tal solução não se afigura contrária à nossa Lei Fundamental. IV-Ainda que de harmonia com o preceituado no art. 80.º, n.º1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015 de 9 de Setembro), o exercício do direito de protesto seja “havido para todos os efeitos como arguição de nulidade”, é-o perante o juiz que estava a presidir à diligência, não logrando sentido suscitar-se nova arguição com a invocação expressa desse vício, para de seguida se recorrer da respectiva decisão. V-Na sua concepção inicial, as declarações para memória futura foram perspectivadas pelo Legislador como um meio preventivo de recolha de prova perecível ou inviabilizável antes do julgamento. No entanto, a mesma veio a ser ampliada também no sentido da protecção das vítimas, mormente as menores. VI-A sua recolha não deixa de constituir uma relativa excepção ao princípio da imediação das provas, uma vez que, depois de prestadas, podem, por si próprias, ser levadas em conta pelo tribunal no respectivo julgamento para fundar a respectiva convicção. VII-Tal não significa, porém, que o princípio do contraditório esteja postergado neste tipo de diligência. VIII-Aquele fica assegurado com a presença obrigatória do Ministério Público e do Defensor, pela possibilidade dos mesmos (tal como aliás os advogados do assistente e das partes civis), poderem formular perguntas adicionais e bem assim, pela circunstância da sua efectivação não prejudicar a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ele for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que o deva prestar. IX-Não existe no nosso Código de Processo Penal nenhuma norma que imponha que à Defesa devam ser entregues cópias das declarações anteriores das testemunhas a ouvir em sede “memória futura”, na fase de Inquérito, maxime, vigorando neste, para além do mais, o segredo de justiça. X-Não se evidenciando nos autos nenhuma impossibilidade intransponível da Defesa ter acesso a tais declarações em momento anterior, quer por afirmação do Mm.º Juiz, quer porque as mesmas já haverem fundado a aplicação da medida coacção de prisão preventiva em que o arguido se encontra (sendo pois acessíveis por via do art. 194.º, n.º 8, do CPP), então, cumulativamente, não ocorre qualquer limitação desproporcionada dos direitos do arguido pela sua não disponibilização no próprio acto. (Sumário elaborado pelo Relator)

Texto

Acordam em Conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa. I-Relatório: I-1.)Inconformado com o despacho datado de 22/10/2015, aqui melhor constante de fls. 2 a 4, em Mm.º Juiz de Instrução Criminal da Instância ... da Comarca de Lisboa ... julgou improcedente uma das nulidades invocadas, e por intempestividade, não tomou conhecimento de uma outra que também havia suscitado, recorreu o arguido Cláudio C..., melhor identificado nos autos, para a presente Relação, deixando consignadas, a finalizar a sua motivação, as seguintes conclusões: 1.ª-O arguido foi notificado a 09/09/2015 do agendamento da diligência de tomada de declarações para memória futura nos presentes autos de inquérito. 2.ª-Tal despacho foi proferido pelo Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial de ... da Comarca de Lisboa ... – Instância ... – ...ª Secção de Instrução Criminal – J.... 3.ª-Perante o referido agendamento, o arguido requereu, a 07/10/2015 ao Tribunal supra identificado, a consulta dos autos ao abrigo do art. 89.º, n.º 4 do CPP constante de fls. 621-623. 4.ª-Foi o arguido notificado do indeferimento do seu requerimento, através de despacho proferido a 08/10/2015 de fls… proferido, desta feita, pelo Exmo. Sr. Juiz do Tribunal Judicial da ... da Comarca de Lisboa ... – Instância ... – Secção Criminal – J.... 5.ª-Através do requerimento de 16/10/2015 veio o arguido arguir a nulidade daquele despacho, porquanto no seu entender, o mesmo é nulo por violação das regras de competência territorial e, sem conceder e subsidiariamente, nulo por violação do princípio do contraditório e do direito de defesa do arguido conforme se encontra consagrado no art. 32.º, n.º 1 e 5 da CRP e no art. 6.º da CEDH. 6.ª-Sobre o referido requerimento a arguir as nulidades, incidiu o despacho ora em crise, o qual veio julgar as mesmas improcedentes. 7.ª-Vem desde logo o tribunal a quo sublinhar que a posição do Recorrente quanto a qual das instâncias é competente para tramitar os presentes autos não é inteiramente perceptível. 8.ª-De facto, no seu requerimento, o arguido apresentou uma questão prévia onde diz não ser perceptível qual dos tribunais é o competente, mas di-lo, apenas e somente, para efeitos de envio da peça processual em causa. 9.ª-De facto, diz o recorrente no art. 3. do seu requerimento: “Não obstante entender que o tribunal competente para tramitar os presentes autos é o Tribunal Judicial de ..., como infra se exporá, por dever de patrocínio e por mera cautela, o arguido remete o presente Requerimento a ambos, para ser apreciado por aquele que se entenda por competente.” 10.ª-Ou seja, o Recorrente assume de modo claro e patente qual a posição que defende relativamente à questão da competência territorial, ou seja, que é o Tribunal Judicial de ... o competente para a tramitação dos presentes autos. 11.ª-Por outro lado, vem o tribunal recorrido argumentar no sentido da inexistência da referida nulidade, porquanto a competência para a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em fase de inquérito é paralela com aquela que é atribuída ao Juiz da Instância Local. 12.ª-Para tanto, invoca o disposto no art. 119.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013 (doravante LOSJ), o qual determina que compete às secções de instrução criminal proceder à instrução criminal, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito. 13.ª-E ainda o disposto no art. 130.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma, que estabelece que compete às secções de competência genérica, fora dos municípios onde estejam instaladas secções de instrução criminal, exercer as funções jurisdicionais relativas aos inquéritos penais, ainda que a respectiva área territorial se mostre abrangida por essa secção especializada. 14.ª-Da leitura singela destas normas parece decorrer que existe um concurso de competências, pois a mesma norma atribui a ambas as instâncias – central e local – poderes para a prática dos actos jurisdicionais no presente inquérito. 15.ª-Sucede porém que, no âmbito da jurisdição penal, o legislador, escrupuloso no respeito pelos direitos dos arguidos, consagrou como princípio sagrado e inalienável o do juiz natural, o qual se encontra previsto no art. 32.º, n.º 9 da CRP. 16.ª-O princípio supra mencionado pressupõe, assim, a garantia de que intervirá na causa o juiz que o deva ser, segundo as regras de competência legalmente estabelecidas para o efeito, sendo certo que tal princípio é aplicável não só ao juiz do julgamento, mas também ao juiz de instrução. 17.ª-Ora, o juiz que irá intervir em determinado processo penal é aquele que resultar da aplicação de normas gerais e abstractas contidas nas leis processuais e de organização judiciária sobre a repartição da competência entre os diversos tribunais e a respectiva composição, 18.ª-Devendo em todo o caso, ser apenas um e só um o tribunal competente, sob pena de violação do art. 32.º, n.º 9 da CRP, bem como sob o perigo de prolação de decisões contraditórias entre si, as quais colocam em causa os direitos do arguido. 19.ª-Deste modo, entende o Recorrente que não pode ser admitida a existência de uma “concorrência de competências” entre os tribunais aqui envolvidos, pois que desse modo de colocaria em causa o princípio do juiz natural. 20.ª-Ora, sem prejuízo das leis de organização judiciárias supra citadas, entende o Recorrente que o tribunal competente para tramitar os presentes autos é, efectivamente, a Instância Central do Tribunal de .... 21.ª-De facto, ao aplicar-se a norma prevista no art. 130.º, n.º 1, al. c) da LOSJ, tal retiraria toda a competência ao Juízo de Instrução Criminal do Tribunal Judicial de ..., ficando assim por perceber o motivo da criação de uma secção especializada de instrução criminal, pois que toda a competência dessa sempre competiria às secções genéricas das instâncias locais. 22.ª-Neste pressuposto, estabelece o art. 80.º, n.º 2 da LOSJ que os tribunais de comarca são de competência genérica e de competência especializada, acrescentando o n.º 2 do artigo seguinte que nas instâncias centrais podem ser criados tribunais especializados, como o caso dos Juízos de Instrução Criminal. 23.ª-É o que sucede no caso da Comarca de Lisboa ..., cuja instância central, com sede em Sintra, possui um tribunal especializado de instrução criminal, cujas competências se encontram definidas no art. 119.º da LOSJ. 24.ª-Ora, sendo certo que só pode existir UM tribunal competente para a tramitação dos actos jurisdicionais de inquérito, e atendendo a que a Instância Central da Comarca de Lisboa ... possui uma Secção especializada de Instrução Criminal, então, existindo uma concorrência de competência, forçoso é concluir que a Instância Local, por se desdobrar em secções de competência genérica, terá que ceder perante a secção especializada. 25.ª-O que equivale a dizer que a Instância Local da ... terá que ceder perante a Secção de Instrução Criminal da Instância Central de ..., por esta ser especializada na matéria. 26.ª-Por todo o exposto, temos como competente a Secção de Instrução Criminal da Instância Local do Tribunal Judicial de ..., razão pela qual não poderia o Tribunal Judicial da ... ter proferido o despacho de fls. relativamente ao requerido pelo arguido a 07/10/2015. 27.ª-Ora, tendo o Recorrente requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP, ao ter visto negado tal direito por despacho proferido por um tribunal que não era o competente para o efeito, e tendo, ainda assim, tal diligência tido lugar no passado dia 15/10/2015, verifica-se que a nulidade que ora expressamente se invoca, afectou de modo incontornável a dita diligência, a qual é também ela, igualmente nula, nos termos do art. 122.º, n.º 1 do CPP. 28.ª-Razão pela qual, deve o despacho ora em crise ser revogado e, consequentemente, ser substituído por outro que declare nulo, por violação das regras de competência territorial, o despacho proferido sobre o requerimento apresentado a fls. 621-623 dos autos e, cumulativamente ser ainda declarada nula a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, tudo nos termos do art. 119.º, al. e) e 122.º, n.º 1 do CPP. 29.ª-Ainda que se entenda, no que não se concede, que no presente caso existe uma concorrência de competências ou uma “competência partilhada”, ainda assim, o tribunal competente para apreciar o requerimento apresentado pelo arguido seria o tribunal de ..., e não o da ..., razão pela qual, sempre seria o despacho de 08/10/2015 nulo por violação das regras de competência territorial. 30.ª-Entendeu o tribunal recorrido que entre os tribunais aqui em causa existe não um conflito, mas uma concorrência de competências, sendo que apenas por meras questões de logística e de melhor organização de serviço, apenas as questões de maior complexidade justificam a remessa à Instância Central de Instrução Criminal de .... 31.ª-No entanto, voltamos a sublinhar que o requerimento de fls. 621-623 tinha como objectivo requerer a consulta do processo na sequência do agendamento da tomada de declarações para memória futura, diligência essa que teria – e teve – lugar na Secção de Instrução Criminal de ..., tendo sido presidida pelo juiz de instrução criminal daquele tribunal. 32.ª-Deste modo, quem tinha competência – aceitando-se a tese da competência partilhada – para proferir o despacho relativamente aquele requerimento só poderia ser o tribunal no qual tal diligência teria lugar, e não o tribunal da .... 33.ª-De facto, é o próprio tribunal recorrido que refere no despacho ora em crise que “apenas as questões mais complexas de intervenção do juiz em fase de inquérito (como é o caso da tomada de declarações para memória futura) são os processos remetidos a esta Instância Central de Instrução Criminal (…)”. 34.ª-Ora, se era o tribunal recorrido competente para realizar a referida diligência, também seria o competente para decidir sobre se deveria ou não autorizar-se a consulta dos autos na sequência do agendamento da mesma. 35.ª-Pelo que entende o Recorrente que, essas mesmas razões de ordem logística e de organização de serviço, sempre impunham que o tribunal competente para apreciar o requerimento de fls. 621-623 fosse o tribunal no qual se iria realizar a diligência, ou seja, Sintra. 36.ª-De acordo com o art. 119.º, al. e) do CPP, constitui nulidade insanável, a qual deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a violação das regras de competência do tribunal. 37.ª-Por sua vez, determina o art. 122.º, n.º 1 do CPP que: “As nulidades tornam inválido o acto e que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.” 38.ª-Ora, tendo o Recorrente requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP naquela diligência, 39.ª-Ao ter visto negado tal direito por despacho proferido por um tribunal que não era o competente para o efeito, e tendo, ainda assim, tal diligência tido lugar no passado dia 15/10/2015, sem que tivesse sido dado o acesso aos autos conforme havia sido requerido pelo arguido, 40.ª-Verifica-se que a nulidade que ora expressamente se invoca, afectou de modo incontornável a dita diligência, a qual é também ela, igualmente nula, nos termos do art. 122.º, n.º 1 do CPP. 45.ª-Razão pela qual, deve o despacho ora em crise ser revogado e, consequentemente, ser substituído por outro que declare nulo, por violação das regras de competência territorial, o despacho proferido sobre o requerimento apresentado a fls. 621-623 dos autos e, cumulativamente ser ainda declarada nula a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, tudo nos termos do art. 119.º, al. e) e 122.º, n.º 1 do CPP. 46.ª-Sem conceder, e subsidiariamente, no requerimento apresentado pelo Recorrente de fls. 621-623, requer este ainda, sem conceder e subsidiariamente, a nulidade dos despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e da diligência de tomada de declarações para memória futura, por violação do direito de defesa e do contraditório, previstos no art. 32.º da CRP e no art. 6.º do CEDH. 47.ª-Tal nulidade não chegou sequer a ser apreciada pelo tribunal recorrido, porquanto entendeu este que tal arguição foi extemporânea, na medida em que devia ter sido arguida no decorrer da diligência. 48.ª-A nulidade aqui em causa constitui uma nulidade atípica, que não se encontra prevista no elenco do art. 120.º do CPP, pelo que é-lhe inaplicável qualquer um dos prazos previstos no art. 120.º, n.º 3 para a sua arguição. 49.ª-Na falta de disposição especial nesse sentido, terá que ser aplicada ao caso o prazo supletivo previsto no art. 105.º do CPP, que é de 10 dias. 50.ª-Assim, tendo o despacho cuja nulidade se invoca, sido proferido a 08/10/2015, e tendo o arguido apresentado o seu requerimento a 16/10/2015, foi a sua arguição tempestiva, pelo que deveria o tribunal recorrido ter apreciado a mesma. 51.ª-Sem conceder, e subsidiariamente, ainda que se entenda que a referida nulidade deveria ter sido suscitada no decorrer da diligência de tomada de declarações para memória futura, no que não se concede, sempre teria a mesma sido arguida tempestivamente. 52.ª-É que esqueceu-se o tribunal recorrido de referir no despacho que ora se impugna, que a defesa do Recorrente, requereu sob direito de protesto, a consulta dos elementos dos autos, em particular os autos de declarações das vítimas cujas declarações iriam ser tomadas, nessa mesma diligência, conforme ficou consignado em acta. 53.ª-Ora, de acordo com o art. 80.º, n.º 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, o protesto não pode deixar de constar da acta e é havido para todos os efeitos como arguição de nulidade, nos termos da lei. 54.ª-Assim, foi a referida nulidade arguida em tempo, em cumprimento do disposto no art. 120.º, n.º 3, al. a) do CPP, razão pela qual deveria o tribunal recorrido ter apreciado a mesma. 55.ª-Sendo tempestiva, conforme se esclareceu, a arguição da nulidade do despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e, consequentemente, da tomada das declarações para memória futura, cumpre de seguida expor os fundamentos concretos da referida nulidade. 56.ª-Ora, as declarações para memória futura, ainda que obrigatórias nos termos do n.º 2 do art. 271.º do CPP, constituem uma excepção ao princípio da imediação previsto no art. 355.º do CPP. 57.ª-A antecipação da realização desta diligência processual tem impacto, sobretudo, ao nível do direito de defesa e da garantia processual do contraditório que são constitucionalmente reconhecidos ao arguido. 58.ª-Na verdade, o princípio da imediação conduz a que a prova testemunhal seja produzida em sede de audiência e julgamento, ou seja, em momento processual no qual o arguido já tem conhecimento de todos os elementos constantes do processo, por força do art. 86.º e ss. do CPP. 59.ª-Deste modo, sendo tomadas as declarações das alegadas vítimas para memória futura na fase de Inquérito, e não sendo previsível que venham as mesmas a ser ouvidas em sede de Audiência e Julgamento, verificamos que o único momento em que o arguido dispõe para as contraditar é, precisamente, no decurso de tal diligência. 60.ª-O princípio do contraditório – com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP – impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte. 61.ª-Mas a densificação do princípio do contraditório fica igualmente a dever-se ao relevante contributo da jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6.º, § 1.º da CEDH. 62.ª-Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado, tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação. 63.ª-No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial. 64.ª-As excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6.º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr. entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002). 65.ª-Nesta perspectiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. 66.ª-De todo o exposto resulta que, de modo a poder contraditar as declarações das vítimas, tornava-se absolutamente necessário ao arguido ter tido acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos com os quais as referidas testemunhas pudessem ser confrontadas. 67.ª-Ao não ter autorizada a consulta de tais elementos ao arguido antes da realização da diligência, verificamos que a tomada de declarações para memória futura e a prova dela resultante foi produzida em violação pelo princípio do contraditório e do procedimento adversarial que o mesmo exige. 68.ª-Por outro lado, e de acordo com Rodrigo Santiago, in “Sobre o artigo 4.º do Código de Processo Penal...”, p. 136: “configuram ainda nulidades insanáveis, para além das situações referidas no art. 119.º do CPP, todos os actos e omissões que corporizem a violação de um preceito constitucional directamente aplicável (...).” 69.ª-O que nos leva a um conceito material da lei processual penal, de modo a ser abrangida na figura da nulidade a violação de preceitos constitucionais, mormente direitos, liberdades e garantias, como é o caso do art. 32.º da CRP. 70.ª-É que na verdade, o princípio da tipicidade consagrado no art. 118.º, n.º1 do CPP, de acordo com José da Costa Pimenta, Código de Processo Penal Anotado, 2ª ed., Rei dos Livros, 1991, p. 377: “apenas compreende a violação das disposições da lei processual em sentido estrito, ficando de fora os preceitos constitucionais que num sentido amplo – derivado do seu carácter fundamental – ainda podem ser incluídos no conceito «material» de lei processual penal.” 71.ª-Determina o art. 122.º, n.º 1 do CPP que: “As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.” 72.ª-Ora, tendo o arguido requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP e no art. 6.º da CEDH, 73.ª-Ao não lhe ter sido autorizada a consulta em momento anterior à realização da dita diligência, o Recorrente viu ser-lhe negado tais direitos, razão pela qual se requer que seja revogado o despacho em crise, substituindo-se por outro que, conhecendo da nulidade, por tempestiva, declare nulo despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623, bem como a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, por violação do art. 32.º da CRP e do art. 6.º da CEDH, pois só assim se fará a já acostumada JUSTIÇA! Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V. Ex.ª que se digne a julgar o presente recurso procedente e, em consequência revogar o despacho ora em crise, substituindo-o por outro que declare nulo o despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e ainda a diligência de tomada de declarações para memória futura realizada a 15/10/2015, nos termos do disposto no art. 122.º, n.º 1 do CPP. I-2.)Na sua resposta, a Digna magistrada do Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, sustentou a não procedência do recurso. II-Subidos os autos a esta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da manutenção do decidido. Notificado para responder, nos termos do art. 417.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado por parte do arguido. * Procedeu-se a nova distribuição do processo em razão de impedimento suscitado pelo Relator a quem os autos foram inicialmente distribuídos, com os fundamentos melhor constantes do douto despacho de fls. 48. * Foi ainda solicitada certidão de peças processuais que deveriam ter acompanhado a instrução do presente translado e que não se mostravam juntas. * Seguiram-se os visto legais. * Tendo lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir: III-1.)Tal como decorre das conclusões acima deixadas transcritas, as quais, consabidamente definem o respectivo objecto, com o recurso interposto, tem em vista o arguido Cláudio C... reagir à decisão melhor constante de fls. 2 a 4 em duas dimensões principais: a nulidade do despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621/623 (em bom rigor, um despacho anterior ao supra mencionado), e a nulidade da diligência de tomada de declarações para memória futura. III-2.)Importará conhecer primeiro o respectivo teor na parte que aqui releva: Requerimento de fls. 660 e seguintes: Vem a defesa apresentar "Requerimento de Arguição de Nulidades, nos termos dos art°s 119° e 120°. do CPP". Logo no início desse requerimento declara "não ser perceptível qual o tribunal competente para tramitar os presentes autos". A posição que toma a tal respeito não é igualmente inteiramente perceptível, embora pareça acabar por concluir que o competente será a Instância Central de Instrução Criminal, citando o disposto no art. 119.º, n.º 1, da Lei 62/2013. A arguição de uma nulidade pressupõe uma tomada de posição bem definida e a respectiva argumentação, o que em concreto não se verifica. No entanto, numa certa perspectiva bem se compreende a indefinição da defesa do arguido requerente. Com efeito, a competência para a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em fase de inquérito é paralela com aquela que é atribuída ao Juiz da Instância Local. Assim o diz, para além do dispositivo legal citado pelo requerente, o art. 130.°, n.º 1, al. c), do mesmo diploma legal ao estabelecer que fora dos municípios onde estejam instaladas secções de instrução criminal, compete à secção genérica local (neste caso desdobrada em secção penal – n.°s 2 e 3), exercer as funções jurisdicionais relativas aos inquéritos penais, ainda que a respetiva área territorial se mostre abrangida por essa secção especializada, isto é de instrução criminal. Nesta Comarca da Grande Lisboa Sintra estão agrupados os Municípios da Amadora, Sintra, Mafra e Cascais. No Município de Sintra está sedeada a I.ª secção da Instância Central de Instrução Criminal, existindo uma secção criminal da Instância Local. Não existe, assim, qualquer vício de incompetência em razão do território mas sim a concorrência de competências, sendo que por meras questões logísticas e de melhor organização de serviço, apenas as questões mais complexas de intervenção do juiz em fase de inquérito (como é o caso da tomada de declarações para memória futura) são os processos remetidos a esta Instância Central de Instrução Criminal, sendo as intervenções residuais apreciadas pelo juiz da Instância Local. O conceito de comarca introduzido com a nova organização judiciária, abrangendo diversos municípios, assim o impõe. Pelo exposto, julgo improcedente a arguida nulidade. Custas a cargo do arguido, com taxa de justiça que fixe em três unidades de conta. * Quanto à nulidade da tomada de declarações para memória futura: A ilustre subscritora do presente requerimento esteve presente na diligência em causa, nela participando activamente. Na ocasião, foi-lhe concedida a palavra, tendo exposto e requerido o que na acta ficou registado e decidido. Não suscitou a questão que agora invoca pelo que é extemporânea a arguição - art° 120.º, n.º 3, al. a), do CPP. Pelo exposto, não conheço da arguida nulidade. Custas a cargo do arguido com taxa de justiça que fixo pelo mínimo legal. Notifique. Devolva os autos aos Serviços do Ministério Público (no Município da Amadora) onde serão efectuadas cópias de todos os elementos de prova mencionados na apresentação do arguido a primeiro interrogatório judicial, a depositar na secretaria, para consulta da defesa, nos termos do disposto no art. 89.º, n.º 3, do CPP. Notifique. III-3.1.)Dada a antecedência de outros actos processuais (decisões e requerimentos), em relação ao despacho que se mostra efectivamente recorrido, não será despiciendo, em função dos elementos agora juntos (entretanto complementados a fls. 71), procurar reconstruir a respectiva sucessão cronológica no sentido de se alcançar um quadro mais esclarecedor sobre o sentido das questões que acima foram enunciadas. Assim, por requerimento apresentado em data que não se alcança, mas que corresponde ao referido como sendo o “de fls. 621 a 623”, o arguido Cláudio C..., face ao conhecimento de data designada para tomada de declarações para memória futura de determinadas testemunhas no respectivo inquérito, solicitou ao Sr. Juiz de Instrução do Tribunal Judicial de Sintra da Comarca de Lisboa Oeste, “nos termos do art. 89.º, n.º1, do CPP, do art. 32.º, n.º1, da CRP e 6.º da CEDH, que se dignasse a autorizar o arguido a consulta dos autos antes da tomada de declarações” objecto da referida diligência de prova. Perante o mesmo, o Digno magistrado do Ministério Público junto da ....ª Secção do DIAP, Amadora, pronuncia-se pela forma seguinte: Fls. 621 e seguintes: Visto. Remeta os autos à Mm.ª Juiz da Secção Criminal Local para apreciação do requerimento apresentado e em que mais uma vez é solicitada a consulta dos autos pelo arguido, entendendo o Ministério Público que é de negar tal pretensão, pois que o Tribunal já anteriormente se pronunciou quanto a essa questão, não tendo entretanto surgido qualquer circunstância que determine o levantamento do segredo de justiça. Sendo que o Mm.º Juiz do “Tribunal Judicial da ... da Comarca de Lisboa ... – Instância Local – Secção Criminal – J...”, na mesma data, 08/10/2015, profere o despacho que ora se transcreve: Fls. 621-623 O Tribunal pronunciou-se quanto à consulta dos autos pelo arguido em 27-08-2015, como se alcança de fls. 275-277, sendo certo que desde tal data até ao presente momento, mantêm-se os fundamentos então expendidos para o indeferimento de tal pretensão, como bem refere a Digna Magistrada do Ministério Público a fls. 629, quais sejam: a circunstância de os autos se encontrarem em segredo de justiça (fls. 24), os gravosos crimes que os autos fortemente indiciam, a sua natureza sexual e a tenra idade das vítimas. Assim sendo, indefiro a consulta dos autos pelo arguido, ao abrigo do previsto no art. 89º, nº 2, do CPP. Notifique. Mais se alcança de fls. 63 a 66, que no dia 15/10/2015 teve efectivamente lugar a tomada de declarações para memória futura de três testemunhas. Depois de terem sido colhidas, o respectivo auto passa a consignar o seguinte: “Neste momento pela ilustre mandatária do arguido foi pedida a palavra e no seu uso requereu ditar um requerimento para acta, que o Mmº Juiz indeferiu. Seguidamente a requerente, nos termos do disposto no art. 80° do novo de estatuto da ordem dos advogados, disse querer exercer o seu direito de protesto nos seguintes termos: O Arguido pretendia o seguinte "Como é consabido, a regra do nosso processo penal é a de que a prova, para poder ser levada em conta pelo tribunal na formação da sua convicção, tem de ser produzida ou examinada em audiência, de acordo com o disposto no art. 355° do CPP. Deste modo, as declarações para memória futura, ainda que obrigatórias nos termos do n.º 2 do art. 271.° do CPP, constituem uma excepção ao princípio da imediação supramencionado. A antecipação da realização desta diligência processual tem impacto, sobretudo, ao nível do direito de defesa e da garantia processual do contraditório que são constitucionalmente reconhecidos ao arguido no art. 32°. A tutela efectiva e não meramente aparente da posição dos sujeitos processuais, maxime do arguido, bem como a igualdade de armas dos vários sujeitos processuais implica, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário ao Código do Processo Penal "a obrigação do MP pôr à disposição do arguido os anteriores depoimentos prestados nos autos pela pessoa ou pessoas que vão prestar declarações para memória futura", pois "só assim se assegura de modo eficaz a possibilidade de os sujeitos processuais procederem a uma diligência com contraditório pleno". Nestes termos, ao abrigo do art. 32.° da CRP, requere-se a V. Ex.ª que se digne a autorizar ao arguido a consulta das declarações das ofendidas". Com este requerimento pretende-se requerer a consulta das declarações de memória futura, para poder exercer cabalmente o direito defesa e patrocínio do arguido o que não foi permitido. * Dada a palavra ao Digno Procurador da República, pelo mesmo foi dito: Toda a argumentação da ilustre mandatária do arguido e salvo a devido respeito, salvo a melhor opinião, assenta num erro ao remeter para o art. 355° do CPP prevista para a fase de julgamento. Ora, na medida em que na presente diligência processual estamos em fase de inquérito, estando o processo em segredo de justiça, não se aplica o disposto do art. 355° do CPP. Acresce que o requerimento que se pretendia formular já tinha sido objecto de despacho, tendo já o Ministério Público se pronunciado sobre o teor do mesmo, nada tendo a acrescentar. * Neste momento pelo Mm.º Juiz foi proferido o seguinte: DESPACHO: Tal como notado pelo Digno Procurador do Ministério Público, o facto de se proceder neste momento à tomada de declarações para memória futura, não faz com que o processo passe a desenrolar-se numa outra fase processual que ainda não está em curso. Aliás, a lei processual penal ao prever a tomada as declarações para memória futura, também é expressa ao salvaguardar que, em caso de necessidade, poder haver nova tomada de declarações nomeadamente em sede julgamento. Assim, quanto a esta questão, sempre se dirá que o contraditório quanto ao conteúdo das declarações para memória futura ocorrerá ao longo de todas as fases posteriores e não só no exacto momento em que tais declarações são tomadas. Por outro lado, a verdadeira questão agora suscitada pela ilustre mandatária do arguido, tem fundamentos diversos da simples questão do contraditório das ditas declarações. Trata-se sobretudo de saber se a defesa deve ter acesso aos concretos meios de prova que só agora suscitou. As declarações das ofendidas foram indicadas como indícios relevantes com os quais a defesa foi confrontada no primeiro interrogatório judicial. Não tendo esse interrogatório sido realizado pelo signatário, tanto quanto podemos averiguar é que da acta da referida diligência consta, que essa mesma questão foi já suscitada tendo merecido a decisão constante de fls. 215 e 216 onde se diz que os elementos de prova seriam consultados em diligência pela ilustre mandatária do arguido na estrita medida necessária para assegurar a defesa do arguido. Os referidos elementos de prova sempre estiveram ao alcance da defesa assim como também o estão neste preciso momento, ao abrigo e nos termos do disposto do art. 89° do CPP. Questão bem distinta é a do momento que a defesa elege para proceder a consulta do processo e leitura dos respectivos termos e autos. Na verdade a presente diligência já se encontra agendada, com a devida antecedência, e não seria no momento da tomada das declarações a três crianças com 6 e 7 anos de idade, que no edifício do tribunal aguardavam para serem ouvidas, que tal diligência haveria de ser interrompida, porque essa foi a cadência que a defesa decidiu imprimir à dita diligência. Ao Juiz cabe decidir sobre a oportunidade e pertinência da prática dos actos no decurso das diligências. Como se referiu, o momento da tomada de declarações de menores com tenra idade, sujeitas a uma natural carga de ansiedade (o que aliás foi patente no decurso da diligência), não é seguramente o momento de proceder a interrupções intempestivas para que a defesa possa ler declarações constantes no processo. Tal preparação da defesa é algo prévio, que a si diz respeito, mas que não pode sobrepor-se ao normal curso das diligências. Assim sendo, a defesa ao pedir, a palavra para interromper a diligência, não viu coarctado o direito de requerer o que bem entendesse, mas simplesmente colocado no momento oportuno esse mesmo direito. Se não exerceu, no momento mais oportuno, o direito de ler os termos do processo é porque para tal não diligenciou. Como se referiu, no que se reporta ao direito de consulta de todos os elementos de prova indicados no primeiro interrogatório do arguido, eles estão à disposição da defesa nos termos do disposto no art. 89° do CPP. * Finda a diligência e regressado o arguido à sala de audiência, foi o mesmo resumidamente instruído pelo Sr. Juiz do que passou na sua ausência artigo 332.º n.º 7 do C.P.P. * Após foi a presente diligência encerrada pelas 13:05 horas, * (…)” III-3.2.)Conforme decorre do antecedentemente consignado, no que concerne à primeira questão suscitada, haverá que chamar à atenção de duas circunstâncias que na sua envolvência se nos afiguram ser relevantes. Por um lado, a temática da consulta dos autos pelo arguido já havia sido objecto de uma decisão judicial anterior, pelo que não se apresentava como “nova”. Por outro, a denegação desse acesso, operada pelo despacho de 08/10/2015, foi justificada, em termos jurídicos, com base no art. 89.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal. Ora independentemente do nosso posicionamento em relação à questão subjacente da eventual “concorrência de competências” entre a Instância Central de Instrução Criminal de Sintra e a Secção Criminal da respectiva Instância Local, não vemos que o despacho depois sobre ele proferido, o aqui constante de fls. 2 a 4, nessa parte, seja recorrível. Como julgamos ter ficado claro, o pedido de acesso (a todo) o processo (cfr. fls. 61) foi efectuado com base no n.º1, daquele art. 89.º, do CPP, relativo à “consulta de auto e obtenção de certidão e informação por sujeitos processuais”, o qual dispõe: “Durante o inquérito, o arguido, o assistente, o ofendido, o lesado e o responsável civil podem consultar, mediante requerimento, o processo ou elementos dele constantes, bem como obter os correspondentes extractos, cópias ou certidões, salvo quando, tratando-se de processo que se encontre em segredo de justiça, o Ministério Público a isso se opuser por considerar, fundamentadamente, que pode prejudicar a investigação ou os direitos dos participantes processuais ou das vítimas.” Ainda que a oposição não tenha seguido os cânones estritos de fundamentação referidos, certo é que, como acima já se deixou transcrito, a decisão judicial subsequente convocou-os, e justificou a denegação daquela consulta com base no art. 89.º, n.º2. Ora assim sendo, tal preceito é perfeitamente claro quando na sua parte final enuncia que o despacho proferido nessas circunstâncias é irrecorrível. Quanto muito, pode-se admitir que o agora objecto de dissídio, ao apreciar a nulidade invocada, se possa erigir como uma “reclamação” atípica do anterior. Digamos, mais uma via “extra” para o seu controlo. Só que aquela irrecorribilidade, para nós, é-o quer na sua vertente substancial quer formal (v.g. resposta às nulidades e/ou irregularidades que tenham sido invocadas em relação ao anterior), pelo que se estende forçosamente também a este. Com efeito, traduziria uma defraudação dos propósitos do Legislador que pretendendo o mesmo, expressamente, que não houvesse recurso de um determinado despacho, essa vontade fosse contornada através da invocação da nulidade de um outro subsequente, para se abrir a porta ao questionar do primeiro. Diferenças à parte, é basicamente uma situação paralela à que antes vigorou para o despacho que pronunciava o arguido pelos factos constantes de acusação pública, e o autonomizado recurso sobre questões prévias ou incidentais, que agora ficou claro inexistir. III-3.3.)Cumpre também referir, que não vemos qualquer violência legal ou desproporção para os direitos da defesa nesta solução. Como já tivemos a oportunidade de defender em outro local, e aqui se aplica mutatis mutandis: “Sabe-se que o preceito em causa não mereceu o beneplácito de uma parte da Doutrina. Seja porque a publicidade interna seria incompatível com um processo de estrutura acusatória (que pressuporia uma fase de investigação secreta), seja porque converte o JIC em “verdadeiro senhor do inquérito” (esvaziando os poderes de direcção do MP) (neste sentido cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.º Ed., pág.ªs 248 e segt.s), circunstâncias tidas por não conformes à Lei Fundamental. Em todo o caso, e para a perspectiva do problema que aqui importa solucionar, sempre se dirá seguinte: Na economia do pensamento que subjaz à defesa daquela primeira inconstitucionalidade, o mais que um interessado contrariado na sua intenção de aceder aos autos poderia almejar seria a reclamação hierárquica. Nunca um recurso em sentido estrito! Logo, na perspectiva da sindicabilidade da própria decisão, poder-se-á sempre contrapor que a solução agora contemplada acrescenta algo de mais em termos de transparência e garantia. Depois, não estamos perante caso em que o JIC “oficiosamente” tenha decidido “contra a vontade do Ministério Público”, donde também não caber o segundo dos reparos acima apontados. De modo relevante importa também que se consigne que, no caso dos autos, não se pode dizer que no despacho recorrido não exista uma “justificação para aquela denegação”. (…) Ora ainda que de harmonia com o preceituado no art. 399.º do Código de Proc. Penal, e bem assim no art. 32.º, n.º1, da CRP, exista entre nós um princípio geral de recorribilidade, tal não significa como o anota o Professor acima mencionado, em lugar distinto da obra supra-referida (cfr. pág.ª 1007), que exista um “direito irrestrito ao recurso de todos os despachos e sentenças do tribunal que afectem os interesses e direitos dos sujeitos processuais”. Como se afirma no acórdão do TC n.º 31/87, aí citado (no caso estava em causa norma paralela ao actual art. 313.º, n.º 4 – não recurso do despacho que designa dia para julgamento), “a verdade é que se há-de admitir que essa faculdade de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo e que, relativamente a certos actos do juiz, possa mesmo não existir, desde que, dessa forma, se não atinja o conteúdo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido. Ora, a salvaguarda desse direito de defesa impõe seguramente que se consagre a faculdade de recorrer da sentença condenatória, como se determina, aliás, de forma expressa no n.º 5 do artigo 14.° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho: «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei»; como imporá, também, que a lei preveja o recurso dos actos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido.” Não é essa a situação que vimos tratando, que não encontra semelhança em nenhuma dessas hipóteses. Logo, não se impor por aí qualquer obrigatoriedade de existência de recurso.” É para nós claro que a fundamentação do despacho de 08/10/2015 adere perfeitamente aos fundamentos previstos no sobredito art. 89.º, n.º 1. Com efeito, o estarem os autos em segredo de justiça, o prejudicar de uma investigação de crimes gravosos fortemente indiciados, o tratar-se de crimes sexuais e as vítimas serem de tenra idade, são motivos típicos e suficientemente valiosos para justificarem materialmente, pela simplicidade do problema colocado - um acesso aos autos contrário à sua não publicidade interna já decretada - a inexistência de recurso. Ora não estando nós perante nenhum daqueles domínios exemplificativos postulados pelo referido acórdão do Tribunal Constitucional como traduzindo a “indispensabilidade da existência de uma via de apelo para a defesa de direitos fundamentais essenciais”, por esta forma preventiva se afastam eventuais dúvidas com que o Recorrente se possa confrontar. Em resumo, entendemos não existir recurso do despacho de fls. 2 a 4 na parte em que aprecia a eventual nulidade daquele outro datado de 08/10/2015, sendo nessa parte de rejeitar, nos termos do art. 420.º, n.º1, al. b), em conjugação com o preceituado no art. 414.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal. III-3.4.)Também a nulidade apontada à diligência de tomada de declarações para memória futura não assume um circunstancialismo processual muito linear. Não se põe em causa que de harmonia com o preceituado no art. 80.º, n.º1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015 de 9 de Setembro), “No decorrer de audiência ou de qualquer outro ato ou diligência em que intervenha, o advogado deve ser admitido a requerer oralmente ou por escrito, no momento que considerar oportuno, o que julgar conveniente ao dever do patrocínio, sem necessidade de prévia indicação ou explicitação do respetivo conteúdo”. Sendo que, “o protesto não pode deixar de constar da ata e é havido para todos os efeitos como arguição de nulidade, nos termos da lei”. Esta equivalência ainda que queira significar que a mesma se teve por suscitada, não pode deixar de significar também que o foi perante o próprio Juiz que estava a presidir à diligência. E ao contrariamente ao sustentando na conclusão 47.ª, não vemos que aquele não tivesse apreciado a “situação” com que foi confrontado. Tal protesto podia ser entendido como se desdobrando em dois planos: Por um lado, um reparo em relação ao sentido de oportunidade da concessão da palavra para efectuar o próprio requerimento. Está respondido na parte final do sobredito despacho. Por outro, a formulação de uma pretensão concreta em termos de acesso aos autos, de forma prévia à própria diligência. Aquela, porém, tinha um sentido muito particular, que aliás não se identifica completamente com a que agora é formulada. Como se relembra no despacho em causa, tinha como objectivo “a obrigação do MP pôr à disposição do arguido os anteriores depoimentos prestados nos autos pela pessoa ou pessoas que vão prestar declarações para memória futura", pois "só assim se assegura de modo eficaz a possibilidade de os sujeitos processuais procederem a uma diligência com contraditório pleno”. Mas isso, quanto a nós está também respondido: “As declarações das ofendidas foram indicadas como indícios relevantes com os quais a defesa foi confrontada no primeiro interrogatório judicial. Não tendo esse interrogatório sido realizado pelo signatário, tanto quanto podemos averiguar é que da acta da referida diligência consta, que essa mesma questão foi já suscitada tendo merecido a decisão constante de fls. 215 e 216 onde se diz que os elementos de prova seriam consultados em diligência pela ilustre mandatária do arguido na estrita medida necessária para assegurar a defesa do arguido. Os referidos elementos de prova sempre estiveram ao alcance da defesa assim como também o estão neste preciso momento, ao abrigo e nos termos do disposto do art. 89.º do CPP.” Naturalmente que se está a falar daquelas que acompanharão a fundamentação do despacho determinativo da eventual medida de coacção aplicada e não de outros. Embora, pelo que se afirma, os pretendidos estarão ali incluídos. Ora ainda que o despacho citado não termine formalmente declarando “inexistir qualquer nulidade”, o sentido material do que se deixou consignado a isso forçosamente equivale. Invocação de nulidade é aquela e não outra, o que quer significar que na nossa perspectiva, não se justifica existir um outro despacho para decidir da mesma questão. Logo, o prazo para a interposição do correspondente recurso, uma vez que a Ilustre Mandatária do arguido esteve presente (aliás como este), ter-se-ia de contar a partir da própria diligência, ocorrida em 15/10/2015, terminando a 16 de Novembro do mesmo ano, sem pagamento de multa e a 19 desse mês, caso entendesse lançar mão de tal possibilidade. A sua interposição a 23/11/2015, seria pois intempestiva. Donde uma vez mais, o recurso, nessa parte, não se nos afigurar admissível. Mas se a questão não era exactamente essa mas outra, a do arguido “ter acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos” (o que nos reconduz à temática anterior e aos sucessivos despachos de denegação), razão tem o Mm.º Juiz recorrido quando refere que, nessa dimensão, a questão não havia sido convocada (maxime no referido protesto). O que vem de significar, que devendo a mesma ser suscitada naquele acto (art. 120.º, n.º2, al. a), do Cód. Proc. Penal), a sua invocação posterior se situar já fora do respectivo tempo próprio, assim abonando o mérito da decisão proferida. III-3.5.)Porém, mesmo que não se conceda em qualquer das duas anteriores premissas, ainda assim não vemos razões substanciais para a procedência do referido pedido. Como é sabido, “a recolha de declarações para memória futura constitui uma excepção ao princípio da imediação das provas”, pois que estas “recolhidas sob a égide do juiz de instrução podem ser tomadas em conta a julgamento. Trata-se, de alguma forma, de uma antecipação parcial do julgamento. E daí o carácter contraditório que é conferido à diligência, em que é obrigatória a presença do Ministério Público e do defensor. Inicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova, suscitável de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha de declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova mas para protecção das vítimas, especialmente das menores “ Código de Processo Penal, Comentado, dos Mm.ºs Conselheiros António Henriques Gaspar e Outros, Almedina, pág.ª 963. Sendo que no caso em presença, aquela diligência é de realização imperativa, nos termos do art. 271.º, n.º 2, daquele Diploma. Ora não deixando de traduzir uma excepção à regra da imediação contida no art. 355.º, não foi por isso que a Lei ainda assim não deixou de a impor. Sinal de que, por forma tida por adequada, aquela contrariedade não se posterga. Como vimos, está reconhecida na obrigatoriedade da presença de Defensor e do Ministério Público; Mas também na possibilidade dos mesmos (tal como aliás os advogados do assistente e das partes civis), poderem formular perguntas adicionais. E assim se garante o carácter contraditório da diligência. Aspecto não menos relevante, é que segundo o estatuído no n.º 8 do referido art. 271.º, o facto de se as tomar nos termos dos números anteriores, não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ele for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que o deva prestar. Logo, não é totalmente correcta a crítica em como existe uma limitação desproporcionada dos direitos da defesa ou que se está a potenciar uma condenação baseada unicamente nas declarações de uma ou mais pessoas, que não se teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar. Sendo menores, mesmo a julgamento, permaneceria sempre o condicionalismo do art. 349.º Ora tanto quanto alcançámos, o nosso Código de Código de Processo Penal não tem nenhuma norma idêntica à do art. 398.º, n.º 3, do homólogo Código Italiano, em sede de “incidente probatório”, aliás muito assente na iniciativa e actuação procedimental e formal do Ministério Público: “La persona sottoposta alle indagini e i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell’articolo 393, comma 2 bis”. Art.393 (Richiesta) (1)-1.La richiesta è presentata entro i termini per la conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini e indica: a)la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale; b)le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova; c)le circostanze che, a norma dell’art. 392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento. 2.La richiesta proposta dal pubblico ministero indica anche i difensori delle persone interessate a norma del comma 1 lett. b), la persona offesa e il suo difensore. 2 bis. Con la richiesta di incidente probatorio di cui all’articolo 392, comma 1 bis, il pubblico ministero deposita tutti gli atti di indagine compiuti. 3.Le disposizioni dei commi 1 e 2 si osservano a pena di inammissibilità. 4.Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere la proroga del termine delle indagini preliminari ai fini dell’esecuzione dell’incidente probatorio. Il giudice provvede con decreto motivato, concedendo la proroga per il tempo indispensabile all’assunzione della prova quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente. Nello stesso modo il giudice provvede se il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’incidente probatorio. Del provvedimento è data in ogni caso comunicazione al procur generale presso la corte di appello. Da mesma forma que, no caso em presença, temos uma limitação objectiva muito clara: A que decorre do segredo de justiça decretada na fase em que a diligência se insere. Mas mesmo que se conceda na referida glosa e possibilidade inserta no Comentário do Prof. Paulo de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, 3.ª Ed., pág.ª 704, nem por essa via se asseguraria a pretensão do Recorrente. Desde logo porque não se reporta a toda a prova constante do autos, mas apenas aos depoimentos anteriores das pessoas a inquirir, aliás, em conformidade com os termos do protesto. Depois, sem prejuízo das limitações decorrentes de eventuais decisões anteriores sobre a matéria e do segredo de justiça que vigora nos autos, em relação àquelas declarações, como resulta do despacho proferido na própria diligência, não está evidenciada qualquer impossibilidade legal de as obter. Aliás, embora haja uma insistência na canalização da tal possibilidade de consulta através do aludido art. 89.º, certo é que, não estando nós seguramente perante situação em que tenha ocorrido a aplicação de simples TIR, nessas condições, sempre aquele acesso seria alcançável nos termos preconizados no art. 194.º, n.º 7, do Cód. Proc. Penal, se é que efectivamente não se alcançou. Logo, não existe fundamento para a nulidade invocada. Desta forma: IV-Decisão: Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se pois em rejeitar o recurso interposto pelo arguido Claúdio C... na parte em que o despacho recorrido incide sobre aquele outro datado de 08/10/2015, e no mais, julgar aquele primeiro improcedente, na parte restante. Em razão do seu decaimento, pagará o mesmo 4 (quatro) UCs, ex vi dos art.ºs 513.º e 514.º do Cód. Proc. Penal, e respectivo Regulamento das Custas Processuais. Lisboa,19-04-2016 Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário. Luís Gominho João Carrola

Sumário

II- Um eventual despacho que depois sobre ele tenha sido proferido, pode ser entendido como uma “reclamação” atípica do anterior, mas mantém as mesmas características de irrecorribilidade.

III- Sendo que tal solução não se afigura contrária à nossa Lei Fundamental.

IV- Ainda que de harmonia com o preceituado no art. 80.º, n.º1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015 de 9 de Setembro), o exercício do direito de protesto seja “havido para todos os efeitos como arguição de nulidade”, é-o perante o juiz que estava a presidir à diligência, não logrando sentido suscitar-se nova arguição com a invocação expressa desse vício, para de seguida se recorrer da respectiva decisão.

V- Na sua concepção inicial, as declarações para memória futura foram perspectivadas pelo Legislador como um meio preventivo de recolha de prova perecível ou inviabilizável antes do julgamento. No entanto, a mesma veio a ser ampliada também no sentido da protecção das vítimas, mormente as menores.

VI- A sua recolha não deixa de constituir uma relativa excepção ao princípio da imediação das provas, uma vez que, depois de prestadas, podem, por si próprias, ser levadas em conta pelo tribunal no respectivo julgamento para fundar a respectiva convicção.

VII- Tal não significa, porém, que o princípio do contraditório esteja postergado neste tipo de diligência.

VIII- Aquele fica assegurado com a presença obrigatória do Ministério Público e do Defensor, pela possibilidade dos mesmos (tal como aliás os advogados do assistente e das partes civis), poderem formular perguntas adicionais e bem assim, pela circunstância da sua efectivação não prejudicar a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ele for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que o deva prestar.

IX- Não existe no nosso Código de Processo Penal nenhuma norma que imponha que à Defesa devam ser entregues cópias das declarações anteriores das testemunhas a ouvir em sede “memória futura”, na fase de Inquérito, maxime, vigorando neste, para além do mais, o segredo de justiça.

X- Não se evidenciando nos autos nenhuma impossibilidade intransponível da Defesa ter acesso a tais declarações em momento anterior, quer por afirmação do Mm.º Juiz, quer porque as mesmas já haverem fundado a aplicação da medida coacção de prisão preventiva em que o arguido se encontra (sendo pois acessíveis por via do art. 194.º, n.º 8, do CPP), então, cumulativamente, não ocorre qualquer limitação desproporcionada dos direitos do arguido pela sua não disponibilização no próprio acto.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam em Conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

I- 1.)Inconformado com o despacho datado de 22/10/2015, aqui melhor constante de fls. 2 a 4, em Mm.º Juiz de Instrução Criminal da Instância ... da Comarca de Lisboa ... julgou improcedente uma das nulidades invocadas, e por intempestividade, não tomou conhecimento de uma outra que também havia suscitado, recorreu o arguido Cláudio C..., melhor identificado nos autos, para a presente Relação, deixando consignadas, a finalizar a sua motivação, as seguintes conclusões:

1.ª O arguido foi notificado a 09/09/2015 do agendamento da diligência de tomada de declarações para memória futura nos presentes autos de inquérito.

2.ª Tal despacho foi proferido pelo Exmo. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial de ... da Comarca de Lisboa ... – Instância ... – ...ª Secção de Instrução Criminal – J

3.ª Perante o referido agendamento, o arguido requereu, a 07/10/2015 ao Tribunal supra identificado, a consulta dos autos ao abrigo do art. 89.º, n.º 4 do CPP constante de fls. 621-623.

4.ª Foi o arguido notificado do indeferimento do seu requerimento, através de despacho proferido a 08/10/2015 de fls… proferido, desta feita, pelo Exmo. Sr. Juiz do Tribunal Judicial da ... da Comarca de Lisboa ... – Instância ... – Secção Criminal – J

5.ª Através do requerimento de 16/10/2015 veio o arguido arguir a nulidade daquele despacho, porquanto no seu entender, o mesmo é nulo por violação das regras de competência territorial e, sem conceder e subsidiariamente, nulo por violação do princípio do contraditório e do direito de defesa do arguido conforme se encontra consagrado no art. 32.º, n.º 1 e 5 da CRP e no art. 6.º da CEDH.

6.ª Sobre o referido requerimento a arguir as nulidades, incidiu o despacho ora em crise, o qual veio julgar as mesmas improcedentes.

7.ª Vem desde logo o tribunal a quo sublinhar que a posição do Recorrente quanto a qual das instâncias é competente para tramitar os presentes autos não é inteiramente perceptível.

8.ª De facto, no seu requerimento, o arguido apresentou uma questão prévia onde diz não ser perceptível qual dos tribunais é o competente, mas di-lo, apenas e somente, para efeitos de envio da peça processual em causa.

9.ª De facto, diz o recorrente no art. 3. do seu requerimento: “Não obstante entender que o tribunal competente para tramitar os presentes autos é o Tribunal Judicial de ..., como infra se exporá, por dever de patrocínio e por mera cautela, o arguido remete o presente Requerimento a ambos, para ser apreciado por aquele que se entenda por competente.”

10.ª Ou seja, o Recorrente assume de modo claro e patente qual a posição que defende relativamente à questão da competência territorial, ou seja, que é o Tribunal Judicial de ... o competente para a tramitação dos presentes autos.

11.ª Por outro lado, vem o tribunal recorrido argumentar no sentido da inexistência da referida nulidade, porquanto a competência para a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em fase de inquérito é paralela com aquela que é atribuída ao Juiz da Instância Local.

12.ª Para tanto, invoca o disposto no art. 119.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013 (doravante LOSJ), o qual determina que compete às secções de instrução criminal proceder à instrução criminal, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito.

13.ª E ainda o disposto no art. 130.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma, que estabelece que compete às secções de competência genérica, fora dos municípios onde estejam instaladas secções de instrução criminal, exercer as funções jurisdicionais relativas aos inquéritos penais, ainda que a respectiva área territorial se mostre abrangida por essa secção especializada.

14.ª Da leitura singela destas normas parece decorrer que existe um concurso de competências, pois a mesma norma atribui a ambas as instâncias – central e local – poderes para a prática dos actos jurisdicionais no presente inquérito.

15.ª Sucede porém que, no âmbito da jurisdição penal, o legislador, escrupuloso no respeito pelos direitos dos arguidos, consagrou como princípio sagrado e inalienável o do juiz natural, o qual se encontra previsto no art. 32.º, n.º 9 da CRP.

16.ª O princípio supra mencionado pressupõe, assim, a garantia de que intervirá na causa o juiz que o deva ser, segundo as regras de competência legalmente estabelecidas para o efeito, sendo certo que tal princípio é aplicável não só ao juiz do julgamento, mas também ao juiz de instrução.

17.ª Ora, o juiz que irá intervir em determinado processo penal é aquele que resultar da aplicação de normas gerais e abstractas contidas nas leis processuais e de organização judiciária sobre a repartição da competência entre os diversos tribunais e a respectiva composição,

18.ª Devendo em todo o caso, ser apenas um e só um o tribunal competente, sob pena de violação do art. 32.º, n.º 9 da CRP, bem como sob o perigo de prolação de decisões contraditórias entre si, as quais colocam em causa os direitos do arguido.

19.ª Deste modo, entende o Recorrente que não pode ser admitida a existência de uma “concorrência de competências” entre os tribunais aqui envolvidos, pois que desse modo de colocaria em causa o princípio do juiz natural.

20.ª Ora, sem prejuízo das leis de organização judiciárias supra citadas, entende o Recorrente que o tribunal competente para tramitar os presentes autos é, efectivamente, a Instância Central do Tribunal de

21.ª De facto, ao aplicar-se a norma prevista no art. 130.º, n.º 1, al. c) da LOSJ, tal retiraria toda a competência ao Juízo de Instrução Criminal do Tribunal Judicial de ..., ficando assim por perceber o motivo da criação de uma secção especializada de instrução criminal, pois que toda a competência dessa sempre competiria às secções genéricas das instâncias locais.

22.ª Neste pressuposto, estabelece o art. 80.º, n.º 2 da LOSJ que os tribunais de comarca são de competência genérica e de competência especializada, acrescentando o n.º 2 do artigo seguinte que nas instâncias centrais podem ser criados tribunais especializados, como o caso dos Juízos de Instrução Criminal.

23.ª É o que sucede no caso da Comarca de Lisboa ..., cuja instância central, com sede em Sintra, possui um tribunal especializado de instrução criminal, cujas competências se encontram definidas no art. 119.º da LOSJ.

24.ª Ora, sendo certo que só pode existir UM tribunal competente para a tramitação dos actos jurisdicionais de inquérito, e atendendo a que a Instância Central da Comarca de Lisboa ... possui uma Secção especializada de Instrução Criminal, então, existindo uma concorrência de competência, forçoso é concluir que a Instância Local, por se desdobrar em secções de competência genérica, terá que ceder perante a secção especializada.

25.ª O que equivale a dizer que a Instância Local da ... terá que ceder perante a Secção de Instrução Criminal da Instância Central de ..., por esta ser especializada na matéria.

26.ª Por todo o exposto, temos como competente a Secção de Instrução Criminal da Instância Local do Tribunal Judicial de ..., razão pela qual não poderia o Tribunal Judicial da ... ter proferido o despacho de fls. relativamente ao requerido pelo arguido a 07/10/2015.

27.ª Ora, tendo o Recorrente requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP, ao ter visto negado tal direito por despacho proferido por um tribunal que não era o competente para o efeito, e tendo, ainda assim, tal diligência tido lugar no passado dia 15/10/2015, verifica-se que a nulidade que ora expressamente se invoca, afectou de modo incontornável a dita diligência, a qual é também ela, igualmente nula, nos termos do art. 122.º, n.º 1 do CPP.

28.ª Razão pela qual, deve o despacho ora em crise ser revogado e, consequentemente, ser substituído por outro que declare nulo, por violação das regras de competência territorial, o despacho proferido sobre o requerimento apresentado a fls. 621-623 dos autos e, cumulativamente ser ainda declarada nula a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, tudo nos termos do art. 119.º, al. e) e 122.º, n.º 1 do CPP.

29.ª Ainda que se entenda, no que não se concede, que no presente caso existe uma concorrência de competências ou uma “competência partilhada”, ainda assim, o tribunal competente para apreciar o requerimento apresentado pelo arguido seria o tribunal de ..., e não o da ..., razão pela qual, sempre seria o despacho de 08/10/2015 nulo por violação das regras de competência territorial.

30.ª Entendeu o tribunal recorrido que entre os tribunais aqui em causa existe não um conflito, mas uma concorrência de competências, sendo que apenas por meras questões de logística e de melhor organização de serviço, apenas as questões de maior complexidade justificam a remessa à Instância Central de Instrução Criminal de

31.ª No entanto, voltamos a sublinhar que o requerimento de fls. 621-623 tinha como objectivo requerer a consulta do processo na sequência do agendamento da tomada de declarações para memória futura, diligência essa que teria – e teve – lugar na Secção de Instrução Criminal de ..., tendo sido presidida pelo juiz de instrução criminal daquele tribunal.

32.ª Deste modo, quem tinha competência – aceitando-se a tese da competência partilhada – para proferir o despacho relativamente aquele requerimento só poderia ser o tribunal no qual tal diligência teria lugar, e não o tribunal da

33.ª De facto, é o próprio tribunal recorrido que refere no despacho ora em crise que “apenas as questões mais complexas de intervenção do juiz em fase de inquérito (como é o caso da tomada de declarações para memória futura) são os processos remetidos a esta Instância Central de Instrução Criminal (…)”.

34.ª Ora, se era o tribunal recorrido competente para realizar a referida diligência, também seria o competente para decidir sobre se deveria ou não autorizar-se a consulta dos autos na sequência do agendamento da mesma.

35.ª Pelo que entende o Recorrente que, essas mesmas razões de ordem logística e de organização de serviço, sempre impunham que o tribunal competente para apreciar o requerimento de fls. 621-623 fosse o tribunal no qual se iria realizar a diligência, ou seja, Sintra.

36.ª De acordo com o art. 119.º, al. e) do CPP, constitui nulidade insanável, a qual deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a violação das regras de competência do tribunal.

37.ª Por sua vez, determina o art. 122.º, n.º 1 do CPP que: “As nulidades tornam inválido o acto e que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.”

38.ª Ora, tendo o Recorrente requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP naquela diligência,

39.ª Ao ter visto negado tal direito por despacho proferido por um tribunal que não era o competente para o efeito, e tendo, ainda assim, tal diligência tido lugar no passado dia 15/10/2015, sem que tivesse sido dado o acesso aos autos conforme havia sido requerido pelo arguido,

40.ª Verifica-se que a nulidade que ora expressamente se invoca, afectou de modo incontornável a dita diligência, a qual é também ela, igualmente nula, nos termos do art. 122.º, n.º 1 do CPP.

45.ª Razão pela qual, deve o despacho ora em crise ser revogado e, consequentemente, ser substituído por outro que declare nulo, por violação das regras de competência territorial, o despacho proferido sobre o requerimento apresentado a fls. 621-623 dos autos e, cumulativamente ser ainda declarada nula a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, tudo nos termos do art. 119.º, al. e) e 122.º, n.º 1 do CPP.

46.ª Sem conceder, e subsidiariamente, no requerimento apresentado pelo Recorrente de fls. 621-623, requer este ainda, sem conceder e subsidiariamente, a nulidade dos despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e da diligência de tomada de declarações para memória futura, por violação do direito de defesa e do contraditório, previstos no art. 32.º da CRP e no art. 6.º do CEDH.

47.ª Tal nulidade não chegou sequer a ser apreciada pelo tribunal recorrido, porquanto entendeu este que tal arguição foi extemporânea, na medida em que devia ter sido arguida no decorrer da diligência.

48.ª A nulidade aqui em causa constitui uma nulidade atípica, que não se encontra prevista no elenco do art. 120.º do CPP, pelo que é-lhe inaplicável qualquer um dos prazos previstos no art. 120.º, n.º 3 para a sua arguição.

49.ª Na falta de disposição especial nesse sentido, terá que ser aplicada ao caso o prazo supletivo previsto no art. 105.º do CPP, que é de 10 dias.

50.ª Assim, tendo o despacho cuja nulidade se invoca, sido proferido a 08/10/2015, e tendo o arguido apresentado o seu requerimento a 16/10/2015, foi a sua arguição tempestiva, pelo que deveria o tribunal recorrido ter apreciado a mesma.

51.ª Sem conceder, e subsidiariamente, ainda que se entenda que a referida nulidade deveria ter sido suscitada no decorrer da diligência de tomada de declarações para memória futura, no que não se concede, sempre teria a mesma sido arguida tempestivamente.

52.ª É que esqueceu-se o tribunal recorrido de referir no despacho que ora se impugna, que a defesa do Recorrente, requereu sob direito de protesto, a consulta dos elementos dos autos, em particular os autos de declarações das vítimas cujas declarações iriam ser tomadas, nessa mesma diligência, conforme ficou consignado em acta.

53.ª Ora, de acordo com o art. 80.º, n.º 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, o protesto não pode deixar de constar da acta e é havido para todos os efeitos como arguição de nulidade, nos termos da lei.

54.ª Assim, foi a referida nulidade arguida em tempo, em cumprimento do disposto no art. 120.º, n.º 3, al. a) do CPP, razão pela qual deveria o tribunal recorrido ter apreciado a mesma.

55.ª Sendo tempestiva, conforme se esclareceu, a arguição da nulidade do despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e, consequentemente, da tomada das declarações para memória futura, cumpre de seguida expor os fundamentos concretos da referida nulidade.

56.ª Ora, as declarações para memória futura, ainda que obrigatórias nos termos do n.º 2 do art. 271.º do CPP, constituem uma excepção ao princípio da imediação previsto no art. 355.º do CPP.

57.ª A antecipação da realização desta diligência processual tem impacto, sobretudo, ao nível do direito de defesa e da garantia processual do contraditório que são constitucionalmente reconhecidos ao arguido.

58.ª Na verdade, o princípio da imediação conduz a que a prova testemunhal seja produzida em sede de audiência e julgamento, ou seja, em momento processual no qual o arguido já tem conhecimento de todos os elementos constantes do processo, por força do art. 86.º e ss. do CPP.

59.ª Deste modo, sendo tomadas as declarações das alegadas vítimas para memória futura na fase de Inquérito, e não sendo previsível que venham as mesmas a ser ouvidas em sede de Audiência e Julgamento, verificamos que o único momento em que o arguido dispõe para as contraditar é, precisamente, no decurso de tal diligência.

60.ª O princípio do contraditório – com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP – impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte.

61.ª Mas a densificação do princípio do contraditório fica igualmente a dever-se ao relevante contributo da jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6.º, § 1.º da CEDH.

62.ª Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado, tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

63.ª No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial.

64.ª As excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6.º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr. entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002).

65.ª Nesta perspectiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência.

66.ª De todo o exposto resulta que, de modo a poder contraditar as declarações das vítimas, tornava-se absolutamente necessário ao arguido ter tido acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos com os quais as referidas testemunhas pudessem ser confrontadas.

67.ª Ao não ter autorizada a consulta de tais elementos ao arguido antes da realização da diligência, verificamos que a tomada de declarações para memória futura e a prova dela resultante foi produzida em violação pelo princípio do contraditório e do procedimento adversarial que o mesmo exige.

68.ª Por outro lado, e de acordo com Rodrigo Santiago, in “Sobre o artigo 4.º do Código de Processo Penal...”, p. 136: “configuram ainda nulidades insanáveis, para além das situações referidas no art. 119.º do CPP, todos os actos e omissões que corporizem a violação de um preceito constitucional directamente aplicável (...).”

69.ª O que nos leva a um conceito material da lei processual penal, de modo a ser abrangida na figura da nulidade a violação de preceitos constitucionais, mormente direitos, liberdades e garantias, como é o caso do art. 32.º da CRP.

70.ª É que na verdade, o princípio da tipicidade consagrado no art. 118.º, n.º1 do CPP, de acordo com José da Costa Pimenta, Código de Processo Penal Anotado, 2ª ed., Rei dos Livros, 1991, p. 377: “apenas compreende a violação das disposições da lei processual em sentido estrito, ficando de fora os preceitos constitucionais que num sentido amplo – derivado do seu carácter fundamental – ainda podem ser incluídos no conceito «material» de lei processual penal.”

71.ª Determina o art. 122.º, n.º 1 do CPP que: “As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.”

72.ª Ora, tendo o arguido requerido a consulta dos autos previamente à realização da diligência de tomada de declarações para memória futura, com o propósito de poder exercer cabalmente o seu direito de defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados nos termos do art. 32.º da CRP e no art. 6.º da CEDH,

73.ª Ao não lhe ter sido autorizada a consulta em momento anterior à realização da dita diligência, o Recorrente viu ser-lhe negado tais direitos, razão pela qual se requer que seja revogado o despacho em crise, substituindo-se por outro que, conhecendo da nulidade, por tempestiva, declare nulo despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623, bem como a diligência de tomada de declarações para memória futura que teve lugar no dia 15/10/2015, por violação do art. 32.º da CRP e do art. 6.º da CEDH, pois só assim se fará a já acostumada JUSTIÇA!

Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V. Ex.ª que se digne a julgar o presente recurso procedente e, em consequência revogar o despacho ora em crise, substituindo-o por outro que declare nulo o despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621-623 e ainda a diligência de tomada de declarações para memória futura realizada a 15/10/2015, nos termos do disposto no art. 122.º, n.º 1 do CPP.

I- 2.)Na sua resposta, a Digna magistrada do Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, sustentou a não procedência do recurso.

II- Subidos os autos a esta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da manutenção do decidido.

Notificado para responder, nos termos do art. 417.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado por parte do arguido.

Procedeu-se a nova distribuição do processo em razão de impedimento suscitado pelo Relator a quem os autos foram inicialmente distribuídos, com os fundamentos melhor constantes do douto despacho de fls. 48.

Foi ainda solicitada certidão de peças processuais que deveriam ter acompanhado a instrução do presente translado e que não se mostravam juntas.

Seguiram-se os visto legais.

Tendo lugar a conferência.

Cumpre apreciar e decidir:

III- 1.)Tal como decorre das conclusões acima deixadas transcritas, as quais, consabidamente definem o respectivo objecto, com o recurso interposto, tem em vista o arguido Cláudio C... reagir à decisão melhor constante de fls. 2 a 4 em duas dimensões principais: a nulidade do despacho que incidiu sobre o requerimento de fls. 621/623 (em bom rigor, um despacho anterior ao supra mencionado), e a nulidade da diligência de tomada de declarações para memória futura.

III- 2.)Importará conhecer primeiro o respectivo teor na parte que aqui releva:

Requerimento de fls. 660 e seguintes:

Vem a defesa apresentar "Requerimento de Arguição de Nulidades, nos termos dos art°s 119° e 120°. do CPP".

Logo no início desse requerimento declara "não ser perceptível qual o tribunal competente para tramitar os presentes autos".

A posição que toma a tal respeito não é igualmente inteiramente perceptível, embora pareça acabar por concluir que o competente será a Instância Central de Instrução Criminal, citando o disposto no art. 119.º, n.º 1, da Lei 62/2013.

A arguição de uma nulidade pressupõe uma tomada de posição bem definida e a respectiva argumentação, o que em concreto não se verifica.

No entanto, numa certa perspectiva bem se compreende a indefinição da defesa do arguido requerente.

Com efeito, a competência para a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em fase de inquérito é paralela com aquela que é atribuída ao Juiz da Instância Local.

Assim o diz, para além do dispositivo legal citado pelo requerente, o art. 130.°, n.º 1, al. c), do mesmo diploma legal ao estabelecer que fora dos municípios onde estejam instaladas secções de instrução criminal, compete à secção genérica local (neste caso desdobrada em secção penal – n.°s 2 e 3), exercer as funções jurisdicionais relativas aos inquéritos penais, ainda que a respetiva área territorial se mostre abrangida por essa secção especializada, isto é de instrução criminal.

Nesta Comarca da Grande Lisboa Sintra estão agrupados os Municípios da Amadora, Sintra, Mafra e Cascais. No Município de Sintra está sedeada a I.ª secção da Instância Central de Instrução Criminal, existindo uma secção criminal da Instância Local.

Não existe, assim, qualquer vício de incompetência em razão do território mas sim a concorrência de competências, sendo que por meras questões logísticas e de melhor organização de serviço, apenas as questões mais complexas de intervenção do juiz em fase de inquérito (como é o caso da tomada de declarações para memória futura) são os processos remetidos a esta Instância Central de Instrução Criminal, sendo as intervenções residuais apreciadas pelo juiz da Instância Local.

O conceito de comarca introduzido com a nova organização judiciária, abrangendo diversos municípios, assim o impõe.

Pelo exposto, julgo improcedente a arguida nulidade.

Custas a cargo do arguido, com taxa de justiça que fixe em três unidades de conta.

Quanto à nulidade da tomada de declarações para memória futura:

A ilustre subscritora do presente requerimento esteve presente na diligência em causa, nela participando activamente.

Na ocasião, foi-lhe concedida a palavra, tendo exposto e requerido o que na acta ficou registado e decidido.

Não suscitou a questão que agora invoca pelo que é extemporânea a arguição - art° 120.º, n.º 3, al. a), do CPP.

Pelo exposto, não conheço da arguida nulidade.

Custas a cargo do arguido com taxa de justiça que fixo pelo mínimo legal.

Notifique.

Devolva os autos aos Serviços do Ministério Público (no Município da Amadora) onde serão efectuadas cópias de todos os elementos de prova mencionados na apresentação do arguido a primeiro interrogatório judicial, a depositar na secretaria, para consulta da defesa, nos termos do disposto no art. 89.º, n.º 3, do CPP.

Notifique.

III- 3.1.)Dada a antecedência de outros actos processuais (decisões e requerimentos), em relação ao despacho que se mostra efectivamente recorrido, não será despiciendo, em função dos elementos agora juntos (entretanto complementados a fls. 71), procurar reconstruir a respectiva sucessão cronológica no sentido de se alcançar um quadro mais esclarecedor sobre o sentido das questões que acima foram enunciadas.

Assim, por requerimento apresentado em data que não se alcança, mas que corresponde ao referido como sendo o “de fls. 621 a 623”, o arguido Cláudio C..., face ao conhecimento de data designada para tomada de declarações para memória futura de determinadas testemunhas no respectivo inquérito, solicitou ao Sr. Juiz de Instrução do Tribunal Judicial de Sintra da Comarca de Lisboa Oeste, “nos termos do art. 89.º, n.º1, do CPP, do art. 32.º, n.º1, da CRP e 6.º da CEDH, que se dignasse a autorizar o arguido a consulta dos autos antes da tomada de declarações” objecto da referida diligência de prova.

Perante o mesmo, o Digno magistrado do Ministério Público junto da ....ª Secção do DIAP, Amadora, pronuncia-se pela forma seguinte:

Fls. 621 e seguintes: Visto.

Remeta os autos à Mm.ª Juiz da Secção Criminal Local para apreciação do requerimento apresentado e em que mais uma vez é solicitada a consulta dos autos pelo arguido, entendendo o Ministério Público que é de negar tal pretensão, pois que o Tribunal já anteriormente se pronunciou quanto a essa questão, não tendo entretanto surgido qualquer circunstância que determine o levantamento do segredo de justiça.

Sendo que o Mm.º Juiz do “Tribunal Judicial da ... da Comarca de Lisboa ... – Instância Local – Secção Criminal – J...”, na mesma data, 08/10/2015, profere o despacho que ora se transcreve:

Fls. 621-623

O Tribunal pronunciou-se quanto à consulta dos autos pelo arguido em 27-08-2015, como se alcança de fls. 275-277, sendo certo que desde tal data até ao presente momento, mantêm-se os fundamentos então expendidos para o indeferimento de tal pretensão, como bem refere a Digna Magistrada do Ministério Público a fls. 629, quais sejam: a circunstância de os autos se encontrarem em segredo de justiça (fls. 24), os gravosos crimes que os autos fortemente indiciam, a sua natureza sexual e a tenra idade das vítimas.

Assim sendo, indefiro a consulta dos autos pelo arguido, ao abrigo do previsto no art. 89º, nº 2, do CPP.

Notifique.

Mais se alcança de fls. 63 a 66, que no dia 15/10/2015 teve efectivamente lugar a tomada de declarações para memória futura de três testemunhas.

Depois de terem sido colhidas, o respectivo auto passa a consignar o seguinte:

“Neste momento pela ilustre mandatária do arguido foi pedida a palavra e no seu uso requereu ditar um requerimento para acta, que o Mmº Juiz indeferiu.

Seguidamente a requerente, nos termos do disposto no art. 80° do novo de estatuto da ordem dos advogados, disse querer exercer o seu direito de protesto nos seguintes termos:

O Arguido pretendia o seguinte "Como é consabido, a regra do nosso processo penal é a de que a prova, para poder ser levada em conta pelo tribunal na formação da sua convicção, tem de ser produzida ou examinada em audiência, de acordo com o disposto no art. 355° do CPP. Deste modo, as declarações para memória futura, ainda que obrigatórias nos termos do n.º 2 do art. 271.° do CPP, constituem uma excepção ao princípio da imediação supramencionado. A antecipação da realização desta diligência processual tem impacto, sobretudo, ao nível do direito de defesa e da garantia processual do contraditório que são constitucionalmente reconhecidos ao arguido no art. 32°. A tutela efectiva e não meramente aparente da posição dos sujeitos processuais, maxime do arguido, bem como a igualdade de armas dos vários sujeitos processuais implica, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário ao Código do Processo Penal "a obrigação do MP pôr à disposição do arguido os anteriores depoimentos prestados nos autos pela pessoa ou pessoas que vão prestar declarações para memória futura", pois "só assim se assegura de modo eficaz a possibilidade de os sujeitos processuais procederem a uma diligência com contraditório pleno". Nestes termos, ao abrigo do art. 32.° da CRP, requere-se a V. Ex.ª que se digne a autorizar ao arguido a consulta das declarações das ofendidas".

Com este requerimento pretende-se requerer a consulta das declarações de memória futura, para poder exercer cabalmente o direito defesa e patrocínio do arguido o que não foi permitido.

Dada a palavra ao Digno Procurador da República, pelo mesmo foi dito:

Toda a argumentação da ilustre mandatária do arguido e salvo a devido respeito, salvo a melhor opinião, assenta num erro ao remeter para o art. 355° do CPP prevista para a fase de julgamento.

Ora, na medida em que na presente diligência processual estamos em fase de inquérito, estando o processo em segredo de justiça, não se aplica o disposto do art. 355° do CPP.

Acresce que o requerimento que se pretendia formular já tinha sido objecto de despacho, tendo já o Ministério Público se pronunciado sobre o teor do mesmo, nada tendo a acrescentar.

Neste momento pelo Mm.º Juiz foi proferido o seguinte:

DESPACHO:

Tal como notado pelo Digno Procurador do Ministério Público, o facto de se proceder neste momento à tomada de declarações para memória futura, não faz com que o processo passe a desenrolar-se numa outra fase processual que ainda não está em curso.

Aliás, a lei processual penal ao prever a tomada as declarações para memória futura, também é expressa ao salvaguardar que, em caso de necessidade, poder haver nova tomada de declarações nomeadamente em sede julgamento.

Assim, quanto a esta questão, sempre se dirá que o contraditório quanto ao conteúdo das declarações para memória futura ocorrerá ao longo de todas as fases posteriores e não só no exacto momento em que tais declarações são tomadas.

Por outro lado, a verdadeira questão agora suscitada pela ilustre mandatária do arguido, tem fundamentos diversos da simples questão do contraditório das ditas declarações.

Trata-se sobretudo de saber se a defesa deve ter acesso aos concretos meios de prova que só agora suscitou.

As declarações das ofendidas foram indicadas como indícios relevantes com os quais a defesa foi confrontada no primeiro interrogatório judicial.

Não tendo esse interrogatório sido realizado pelo signatário, tanto quanto podemos averiguar é que da acta da referida diligência consta, que essa mesma questão foi já suscitada tendo merecido a decisão constante de fls. 215 e 216 onde se diz que os elementos de prova seriam consultados em diligência pela ilustre mandatária do arguido na estrita medida necessária para assegurar a defesa do arguido.

Os referidos elementos de prova sempre estiveram ao alcance da defesa assim como também o estão neste preciso momento, ao abrigo e nos termos do disposto do art. 89° do CPP.

Questão bem distinta é a do momento que a defesa elege para proceder a consulta do processo e leitura dos respectivos termos e autos.

Na verdade a presente diligência já se encontra agendada, com a devida antecedência, e não seria no momento da tomada das declarações a três crianças com 6 e 7 anos de idade, que no edifício do tribunal aguardavam para serem ouvidas, que tal diligência haveria de ser interrompida, porque essa foi a cadência que a defesa decidiu imprimir à dita diligência.

Ao Juiz cabe decidir sobre a oportunidade e pertinência da prática dos actos no decurso das diligências.

Como se referiu, o momento da tomada de declarações de menores com tenra idade, sujeitas a uma natural carga de ansiedade (o que aliás foi patente no decurso da diligência), não é seguramente o momento de proceder a interrupções intempestivas para que a defesa possa ler declarações constantes no processo. Tal preparação da defesa é algo prévio, que a si diz respeito, mas que não pode sobrepor-se ao normal curso das diligências.

Assim sendo, a defesa ao pedir, a palavra para interromper a diligência, não viu coarctado o direito de requerer o que bem entendesse, mas simplesmente colocado no momento oportuno esse mesmo direito. Se não exerceu, no momento mais oportuno, o direito de ler os termos do processo é porque para tal não diligenciou.

Como se referiu, no que se reporta ao direito de consulta de todos os elementos de prova indicados no primeiro interrogatório do arguido, eles estão à disposição da defesa nos termos do disposto no art. 89° do CPP.

Finda a diligência e regressado o arguido à sala de audiência, foi o mesmo resumidamente instruído pelo Sr. Juiz do que passou na sua ausência artigo 332.º n.º 7 do C.P.P.

Após foi a presente diligência encerrada pelas 13:05 horas,

(…)”

III- 3.2.)Conforme decorre do antecedentemente consignado, no que concerne à primeira questão suscitada, haverá que chamar à atenção de duas circunstâncias que na sua envolvência se nos afiguram ser relevantes.

Por um lado, a temática da consulta dos autos pelo arguido já havia sido objecto de uma decisão judicial anterior, pelo que não se apresentava como “nova”.

Por outro, a denegação desse acesso, operada pelo despacho de 08/10/2015, foi justificada, em termos jurídicos, com base no art. 89.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.

Ora independentemente do nosso posicionamento em relação à questão subjacente da eventual “concorrência de competências” entre a Instância Central de Instrução Criminal de Sintra e a Secção Criminal da respectiva Instância Local, não vemos que o despacho depois sobre ele proferido, o aqui constante de fls. 2 a 4, nessa parte, seja recorrível.

Como julgamos ter ficado claro, o pedido de acesso (a todo) o processo (cfr. fls. 61) foi efectuado com base no n.º1, daquele art. 89.º, do CPP, relativo à “consulta de auto e obtenção de certidão e informação por sujeitos processuais”, o qual dispõe:

“Durante o inquérito, o arguido, o assistente, o ofendido, o lesado e o responsável civil podem consultar, mediante requerimento, o processo ou elementos dele constantes, bem como obter os correspondentes extractos, cópias ou certidões, salvo quando, tratando-se de processo que se encontre em segredo de justiça, o Ministério Público a isso se opuser por considerar, fundamentadamente, que pode prejudicar a investigação ou os direitos dos participantes processuais ou das vítimas.”

Ainda que a oposição não tenha seguido os cânones estritos de fundamentação referidos, certo é que, como acima já se deixou transcrito, a decisão judicial subsequente convocou-os, e justificou a denegação daquela consulta com base no art. 89.º, n.º2.

Ora assim sendo, tal preceito é perfeitamente claro quando na sua parte final enuncia que o despacho proferido nessas circunstâncias é irrecorrível.

Quanto muito, pode-se admitir que o agora objecto de dissídio, ao apreciar a nulidade invocada, se possa erigir como uma “reclamação” atípica do anterior.

Digamos, mais uma via “extra” para o seu controlo.

Só que aquela irrecorribilidade, para nós, é-o quer na sua vertente substancial quer formal (v.g. resposta às nulidades e/ou irregularidades que tenham sido invocadas em relação ao anterior), pelo que se estende forçosamente também a este.

Com efeito, traduziria uma defraudação dos propósitos do Legislador que pretendendo o mesmo, expressamente, que não houvesse recurso de um determinado despacho, essa vontade fosse contornada através da invocação da nulidade de um outro subsequente, para se abrir a porta ao questionar do primeiro.

Diferenças à parte, é basicamente uma situação paralela à que antes vigorou para o despacho que pronunciava o arguido pelos factos constantes de acusação pública, e o autonomizado recurso sobre questões prévias ou incidentais, que agora ficou claro inexistir.

III- 3.3.)Cumpre também referir, que não vemos qualquer violência legal ou desproporção para os direitos da defesa nesta solução.

Como já tivemos a oportunidade de defender em outro local, e aqui se aplica mutatis mutandis:

“Sabe-se que o preceito em causa não mereceu o beneplácito de uma parte da Doutrina. Seja porque a publicidade interna seria incompatível com um processo de estrutura acusatória (que pressuporia uma fase de investigação secreta), seja porque converte o JIC em “verdadeiro senhor do inquérito” (esvaziando os poderes de direcção do MP) (neste sentido cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.º Ed., pág.ªs 248 e segt.s), circunstâncias tidas por não conformes à Lei Fundamental.

Em todo o caso, e para a perspectiva do problema que aqui importa solucionar, sempre se dirá seguinte:

Na economia do pensamento que subjaz à defesa daquela primeira inconstitucionalidade, o mais que um interessado contrariado na sua intenção de aceder aos autos poderia almejar seria a reclamação hierárquica.

Nunca um recurso em sentido estrito!

Logo, na perspectiva da sindicabilidade da própria decisão, poder-se-á sempre contrapor que a solução agora contemplada acrescenta algo de mais em termos de transparência e garantia.

Depois, não estamos perante caso em que o JIC “oficiosamente” tenha decidido “contra a vontade do Ministério Público”, donde também não caber o segundo dos reparos acima apontados.

De modo relevante importa também que se consigne que, no caso dos autos, não se pode dizer que no despacho recorrido não exista uma “justificação para aquela denegação”.

(…)

Ora ainda que de harmonia com o preceituado no art. 399.º do Código de Proc. Penal, e bem assim no art. 32.º, n.º1, da CRP, exista entre nós um princípio geral de recorribilidade, tal não significa como o anota o Professor acima mencionado, em lugar distinto da obra supra-referida (cfr. pág.ª 1007), que exista um “direito irrestrito ao recurso de todos os despachos e sentenças do tribunal que afectem os interesses e direitos dos sujeitos processuais”.

Como se afirma no acórdão do TC n.º 31/87, aí citado (no caso estava em causa norma paralela ao actual art. 313.º, n.º 4 – não recurso do despacho que designa dia para julgamento), “a verdade é que se há-de admitir que essa faculdade de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo e que, relativamente a certos actos do juiz, possa mesmo não existir, desde que, dessa forma, se não atinja o conteúdo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido.

Ora, a salvaguarda desse direito de defesa impõe seguramente que se consagre a faculdade de recorrer da sentença condenatória, como se determina, aliás, de forma expressa no n.º 5 do artigo 14.° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho: «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei»; como imporá, também, que a lei preveja o recurso dos actos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido.”

Não é essa a situação que vimos tratando, que não encontra semelhança em nenhuma dessas hipóteses.

Logo, não se impor por aí qualquer obrigatoriedade de existência de recurso.”

É para nós claro que a fundamentação do despacho de 08/10/2015 adere perfeitamente aos fundamentos previstos no sobredito art. 89.º, n.º 1.

Com efeito, o estarem os autos em segredo de justiça, o prejudicar de uma investigação de crimes gravosos fortemente indiciados, o tratar-se de crimes sexuais e as vítimas serem de tenra idade, são motivos típicos e suficientemente valiosos para justificarem materialmente, pela simplicidade do problema colocado - um acesso aos autos contrário à sua não publicidade interna já decretada - a inexistência de recurso.

Ora não estando nós perante nenhum daqueles domínios exemplificativos postulados pelo referido acórdão do Tribunal Constitucional como traduzindo a “indispensabilidade da existência de uma via de apelo para a defesa de direitos fundamentais essenciais”, por esta forma preventiva se afastam eventuais dúvidas com que o Recorrente se possa confrontar.

Em resumo, entendemos não existir recurso do despacho de fls. 2 a 4 na parte em que aprecia a eventual nulidade daquele outro datado de 08/10/2015, sendo nessa parte de rejeitar, nos termos do art. 420.º, n.º1, al. b), em conjugação com o preceituado no art. 414.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.

III- 3.4.)Também a nulidade apontada à diligência de tomada de declarações para memória futura não assume um circunstancialismo processual muito linear.

Não se põe em causa que de harmonia com o preceituado no art. 80.º, n.º1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015 de 9 de Setembro), “No decorrer de audiência ou de qualquer outro ato ou diligência em que intervenha, o advogado deve ser admitido a requerer oralmente ou por escrito, no momento que considerar oportuno, o que julgar conveniente ao dever do patrocínio, sem necessidade de prévia indicação ou explicitação do respetivo conteúdo”.

Sendo que, “o protesto não pode deixar de constar da ata e é havido para todos os efeitos como arguição de nulidade, nos termos da lei”.

Esta equivalência ainda que queira significar que a mesma se teve por suscitada, não pode deixar de significar também que o foi perante o próprio Juiz que estava a presidir à diligência.

E ao contrariamente ao sustentando na conclusão 47.ª, não vemos que aquele não tivesse apreciado a “situação” com que foi confrontado.

Tal protesto podia ser entendido como se desdobrando em dois planos: Por um lado, um reparo em relação ao sentido de oportunidade da concessão da palavra para efectuar o próprio requerimento.

Está respondido na parte final do sobredito despacho.

Por outro, a formulação de uma pretensão concreta em termos de acesso aos autos, de forma prévia à própria diligência.

Aquela, porém, tinha um sentido muito particular, que aliás não se identifica completamente com a que agora é formulada.

Como se relembra no despacho em causa, tinha como objectivo “a obrigação do MP pôr à disposição do arguido os anteriores depoimentos prestados nos autos pela pessoa ou pessoas que vão prestar declarações para memória futura", pois "só assim se assegura de modo eficaz a possibilidade de os sujeitos processuais procederem a uma diligência com contraditório pleno”.

Mas isso, quanto a nós está também respondido:

“As declarações das ofendidas foram indicadas como indícios relevantes com os quais a defesa foi confrontada no primeiro interrogatório judicial.

Os referidos elementos de prova sempre estiveram ao alcance da defesa assim como também o estão neste preciso momento, ao abrigo e nos termos do disposto do art. 89.º do CPP.”

Naturalmente que se está a falar daquelas que acompanharão a fundamentação do despacho determinativo da eventual medida de coacção aplicada e não de outros. Embora, pelo que se afirma, os pretendidos estarão ali incluídos.

Ora ainda que o despacho citado não termine formalmente declarando “inexistir qualquer nulidade”, o sentido material do que se deixou consignado a isso forçosamente equivale.

Invocação de nulidade é aquela e não outra, o que quer significar que na nossa perspectiva, não se justifica existir um outro despacho para decidir da mesma questão.

Logo, o prazo para a interposição do correspondente recurso, uma vez que a Ilustre Mandatária do arguido esteve presente (aliás como este), ter-se-ia de contar a partir da própria diligência, ocorrida em 15/10/2015, terminando a 16 de Novembro do mesmo ano, sem pagamento de multa e a 19 desse mês, caso entendesse lançar mão de tal possibilidade.

A sua interposição a 23/11/2015, seria pois intempestiva.

Donde uma vez mais, o recurso, nessa parte, não se nos afigurar admissível.

Mas se a questão não era exactamente essa mas outra, a do arguido “ter acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos” (o que nos reconduz à temática anterior e aos sucessivos despachos de denegação), razão tem o Mm.º Juiz recorrido quando refere que, nessa dimensão, a questão não havia sido convocada (maxime no referido protesto).

O que vem de significar, que devendo a mesma ser suscitada naquele acto (art. 120.º, n.º2, al. a), do Cód. Proc. Penal), a sua invocação posterior se situar já fora do respectivo tempo próprio, assim abonando o mérito da decisão proferida.

III- 3.5.)Porém, mesmo que não se conceda em qualquer das duas anteriores premissas, ainda assim não vemos razões substanciais para a procedência do referido pedido.

Como é sabido, “a recolha de declarações para memória futura constitui uma excepção ao princípio da imediação das provas”, pois que estas “recolhidas sob a égide do juiz de instrução podem ser tomadas em conta a julgamento. Trata-se, de alguma forma, de uma antecipação parcial do julgamento. E daí o carácter contraditório que é conferido à diligência, em que é obrigatória a presença do Ministério Público e do defensor.

Inicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova, suscitável de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha de declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova mas para protecção das vítimas, especialmente das menores “ Código de Processo Penal, Comentado, dos Mm.ºs Conselheiros António Henriques Gaspar e Outros, Almedina, pág.ª 963.

Sendo que no caso em presença, aquela diligência é de realização imperativa, nos termos do art. 271.º, n.º 2, daquele Diploma.

Ora não deixando de traduzir uma excepção à regra da imediação contida no art. 355.º, não foi por isso que a Lei ainda assim não deixou de a impor.

Sinal de que, por forma tida por adequada, aquela contrariedade não se posterga.

Como vimos, está reconhecida na obrigatoriedade da presença de Defensor e do Ministério Público; Mas também na possibilidade dos mesmos (tal como aliás os advogados do assistente e das partes civis), poderem formular perguntas adicionais.

E assim se garante o carácter contraditório da diligência.

Aspecto não menos relevante, é que segundo o estatuído no n.º 8 do referido art. 271.º, o facto de se as tomar nos termos dos números anteriores, não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ele for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que o deva prestar.

Logo, não é totalmente correcta a crítica em como existe uma limitação desproporcionada dos direitos da defesa ou que se está a potenciar uma condenação baseada unicamente nas declarações de uma ou mais pessoas, que não se teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar.

Sendo menores, mesmo a julgamento, permaneceria sempre o condicionalismo do art. 349.º

Ora tanto quanto alcançámos, o nosso Código de Código de Processo Penal não tem nenhuma norma idêntica à do art. 398.º, n.º 3, do homólogo Código Italiano, em sede de “incidente probatório”, aliás muito assente na iniciativa e actuação procedimental e formal do Ministério Público: “La persona sottoposta alle indagini e i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell’articolo 393, comma 2 bis”.

Art.393 (Richiesta)

(1) -1.La richiesta è presentata entro i termini per la conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini e indica:

a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale;

b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova;

c) le circostanze che, a norma dell’art. 392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento.

2. La richiesta proposta dal pubblico ministero indica anche i difensori delle persone interessate a norma del comma 1 lett. b), la persona offesa e il suo difensore.

2 bis. Con la richiesta di incidente probatorio di cui all’articolo 392, comma 1 bis, il pubblico ministero deposita tutti gli atti di indagine compiuti.

3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si osservano a pena di inammissibilità.

4. Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere la proroga del termine delle indagini preliminari ai fini dell’esecuzione dell’incidente probatorio. Il giudice provvede con decreto motivato, concedendo la proroga per il tempo indispensabile all’assunzione della prova quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente. Nello stesso modo il giudice provvede se il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’incidente probatorio. Del provvedimento è data in ogni caso comunicazione al procur generale presso la corte di appello.

Da mesma forma que, no caso em presença, temos uma limitação objectiva muito clara: A que decorre do segredo de justiça decretada na fase em que a diligência se insere.

Mas mesmo que se conceda na referida glosa e possibilidade inserta no Comentário do Prof. Paulo de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, 3.ª Ed., pág.ª 704, nem por essa via se asseguraria a pretensão do Recorrente.

Desde logo porque não se reporta a toda a prova constante do autos, mas apenas aos depoimentos anteriores das pessoas a inquirir, aliás, em conformidade com os termos do protesto.

Depois, sem prejuízo das limitações decorrentes de eventuais decisões anteriores sobre a matéria e do segredo de justiça que vigora nos autos, em relação àquelas declarações, como resulta do despacho proferido na própria diligência, não está evidenciada qualquer impossibilidade legal de as obter.

Aliás, embora haja uma insistência na canalização da tal possibilidade de consulta através do aludido art. 89.º, certo é que, não estando nós seguramente perante situação em que tenha ocorrido a aplicação de simples TIR, nessas condições, sempre aquele acesso seria alcançável nos termos preconizados no art. 194.º, n.º 7, do Cód. Proc. Penal, se é que efectivamente não se alcançou.

Logo, não existe fundamento para a nulidade invocada.

Desta forma:

IV- Decisão:

Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se pois em rejeitar o recurso interposto pelo arguido Claúdio C... na parte em que o despacho recorrido incide sobre aquele outro datado de 08/10/2015, e no mais, julgar aquele primeiro improcedente, na parte restante.

Em razão do seu decaimento, pagará o mesmo 4 (quatro) UCs, ex vi dos art.ºs 513.º e 514.º do Cód. Proc. Penal, e respectivo Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa,19-04-2016

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.

Luís Gominho

João Carrola

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IV- Decisão: