276/04.4IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Embora o arguido AA tenha apresentado uma justificação centrada na sua juventude e inexperiência, o conjunto vasto de irregularidades (falta de documentação, falta de capacidade declarada de mão de obra e a aceitação da comissão), sustentado em prova indiciária e nas regras da experiência, exclui qualquer outra explicação lógica e plausível que não a intenção criminosa.

II- A versão de AA no confronto com a demais prova mostra-se pouco convincente e uma justificação insuficiente para ilibá-lo do dolo.

III- Por ser a lei em concreto mais favorável ao arguido, deverá aplicar-se ao caso sub judice a lei nova, ou seja, a lei atualmente em vigor quanto ao regime de substituição pela multa.

IV- O arguido AA colaborou ativamente ao emitir faturas falsas que o outro arguido BB usou para diminuir custos e por consequência pagar menos imposto e nessa medida é corresponsável pelo prejuízo criado ao Estado.

V- Em face do exposto, deve pagar solidariamente ao Estado o valor de €58.973,18, vantagem patrimonial indevidamente obtida em sede de IRS por parte de BB. A pena de multa de 270 dias aplicada em substituição da pena de prisão não está perdoada.

VI- Não se pode descontar ou perdoar parte de uma multa superior a 120 dias porque o legislador estabeleceu um limite de elegibilidade e não uma quota de abate para este tipo de pena. A expressão "até 120 dias" significa que o perdão apenas abrange as penas que se fixem dentro desse limite, porquanto na medida da pena (o número de dias de multa) reflete a gravidade do crime e a culpa do agente. Assim, se uma multa é superior a 120 dias, o legislador considerou que a gravidade da infração desaconselha a concessão de uma medida de clemência.

Proc. 276/04.4IDPRT.P1

Relator Paulo Costa

Adjuntos Madalena Caldeira

Castela Rio

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

Por sentença proferida foi decidido:

“Por todo o exposto, o Tribunal decide absolver o arguido AA do crime de fraude fiscal pelo qual vinha acusado.

Não há lugar a custas criminais- cfr. os artigos 513.º e 514.º, a contrario, ambos do Código de Processo Penal.

Declaro extinto o TIR a que o arguido se encontra sujeito nestes autos (cfr. o artigo 376.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).

Notifique e deposite a presente sentença, nos termos do disposto nos artigos 113.º, n.º 10, 333.º, n.º 5, 372.º, n.ºs 4 e 5 e, artigo 373.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal.”

O M. P. interpôs recurso da decisão, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):

“IV. - CONCLUSÕES:

1. O Ministério Publico deduziu acusação, em processo comum com a intervenção do Tribunal Singular contra BB e AA imputando a prática aos arguidos, em coautoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo disposto nos artigos 14.º, 26.º e 30.º do Código Penal e 103º, n.º 1 alínea a) e 104º, n.º 2, alínea a) do RGIT.

2. Após realização do julgamento, foi proferida a sentença a quo nos presentes autos, pela qual se decidiu absolver o arguido AA do crime de fraude fiscal pelo qual vinha acusado

3. As três testemunhas, inspectores tributários e técnicos superiores da AT, ouvidas em audiência esclareceram uma realidade que o Tribunal a quo desconsiderou, e que quanto muito colocou apenas em segundo plano face às declarações do arguido, com a justificação de não se terem provado os elementos essenciais relativos à actividade e prestação de serviços por parte do Arguido AA, referentes ao ano 2000 e a intenção deste de aderir ao plano delineado por BB.

4. Quanto ao facto não provado a): apesar da existência de tal documento, o contrato de subempreitada, certo é que do mesmo não se pode retirar qualquer conclusão concreta da relação comercial estabelecida entre os arguidos AA e BB, sobretudo porque desacompanhada dos demais elementos que estariam na base de tal relação comercial e de indícios da efectivação da mesma (alem das facturas, claro).

5. Quanto ao facto não provado b): apesar de ser feita referência a cheques, e até constarem alguns (a maioria que não referem AA) nos autos, certo é que nenhum meio de pagamento de que exista comprovativo nos autos pode ser associado a uma qualquer factura, ou então associado muito menos a um qualquer serviço prestado pelo Arguido AA ao Arguido BB.

6. Os únicos pagamentos efectivamente comprovados nos autos, no valor de 1.745,80€ de BB a AA corresponderão às “comissões” devidas pela emissão de facturas fictícias pelo Arguido AA a mando/pedido do BB 7. Quanto ao facto não provado c): o arguido AA não teve, durante o ano 2000, capacidade de prestar 181.553,59€ de serviços apenas ao arguido BB, já que não há comprovativos de recebimento de tais quantias, não há trabalhadores declarados nem declarados eventuais custos com os mesmos para a realização dos “serviços prestados” ao arguido BB, não há comprovativos de pagamento de salários ou contribuições fiscais relativas a qualquer trabalhador, não foram comprovados activos (máquinas, veículos, sedes ou instalações, escritórios, material) do arguido ou da sociedade do arguido, não há despesas de serviço ou materiais declarados, as facturas mostram-se desacompanhadas, todas elas, dos elementos

básicos que atestam os serviços e os valores nelas descritos.

8. Quanto aos factos não provados d) a j): duvida-se que apenas as facturas n.º 151, 157, 169 e 170 tenham sido emitidas sem que tivessem qualquer relação com serviços prestados, e duvida-se, fundamentadamente, que o Arguido AA não tenha tido noção do que com a sua actuação defraudava e induzia em erro a Administração Tributária, face ao grande lapso temporal em que a situação se verificou – pelo menos durante o ano 2000, já que a sua auto-proclamada inexperiência não é nem pode ser justificação para o volume de facturação de 181.553,59€, valor este não comprovável nem por documentação do Sr. AA nem pelo Sr. BB, apesar de existirem apenas as facturas que o arguido AA foi-se permitindo emitir e acumular, a pedido e contra o pagamento esporádico da já muito falada “comissão”.

9. Ou seja, o Tribunal a quo afastou todos os elementos constantes dos autos – documentais, testemunhais – e decidiu conceder um injustificado benefício da dúvida ao Arguido AA, quando se impunha, precisamente que se concluísse em sentido contrário, ainda que os factos a considerar provados, assentassem na sua maioria na chamada prova indirecta.

10. A motivação do arguido AA em aderir ao plano de BB foi sempre o dinheiro que recebia por cada uma das facturas que lhe foram “encomendadas” pelo BB, ainda que, como classificou o tribunal, tivesse um “valor irrisório”.

11. Todos os indícios constantes dos autos, sustentados em factos que apesar de serem antigos são convergentes na demonstração da prática do crime de fraude fiscal face às regras da experiência comum, e o tribunal a quo devia ter atendido aos mesmos concluindo-se que o arguido AA não tinha no ano de 2000 capacidade de prestar 181.553,59€ de serviços, descritos nas facturas que emitiu, nem recebeu qualquer pagamento relativo as mesmas.

12. Ao contrário do disposto na decisão ora recorrida, entendemos que além dos elementos objectivos do crime de fraude fiscal, também o elemento subjectivo do crime está provado indirectamente com base nas regras da experiência comum e de um raciocínio lógico sustentado na prova produzida e analisada em julgamento; não é o mero facto de o arguido AA dizer que era novo e não tinha experiencia no meio que automaticamente afasta toda e qualquer intenção - de que não se duvida-, de obter proveitos económicos da emissão de “facturas fictícias por encomenda”, desde logo ao arguido BB.

13. É assim, entender do Ministério Publico, que face à prova produzida e apresentada em julgamento, deveriam ter sido considerados como provados todos os factos considerados não provados pela d. sentença a quo e referentes ao arguido AA, e assim sendo, a condenação do arguido AA apresentar-se-ia como inevitável, o que, no fundo e afinal, se pretende com o presente recurso.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente, revogar-se a sentença recorrida nos termos acima expostos.

V. Exªs, no entanto, decidirão como for de JUSTIÇA.”

Resposta do arguido

Não houve

Parecer do Ministério Público

Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, mas pela via da impugnação ampla.

Resposta ao parecer

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.

I.5. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Objeto do recurso

Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt).

Da análise das conclusões do recorrente extraímos as seguintes questões que importam apreciar e decidir:

Os fundamentos e a motivação do recurso centram-se essencialmente na matéria de facto, alegando que o Tribunal a quo cometeu um erro notório na apreciação da prova.

Pontos Específicos da Impugnação

A impugnação do MP baseia-se na crítica à valoração da prova feita pelo Tribunal de primeira instância, que levou a que fossem dados como não provados os factos essenciais para a condenação.

Os principais objetivos do recurso são:

1. Comprovar o Elemento Subjetivo (Dolo): O Tribunal a quo absolveu AA por não ter ficado provado o animus doloso (intenção criminosa) que presidiu aos seus comportamentos. O MP insurge-se contra esta conclusão, argumentando que o elemento subjetivo do crime está provado indiretamente através da prova indiciária e das regras da experiência comum, e que a alegação de "inexperiência" do arguido não é suficiente para afastar o dolo.

2. Reverter os Factos Não Provados: O recurso pretende que todos os factos considerados como não provados na sentença — mormente aqueles que descrevem a adesão de AA ao plano de BB com o propósito de diminuir as receitas fiscais e o seu conhecimento de que as faturas eram fictícias — sejam dados como provados.

Conheceremos os fundamentos do recurso pela sua ordem lógica das consequências da sua eventual procedência e influência preclusiva.

Sentença recorrida (que se transcreve parcialmente nas partes relevantes)

“Da discussão da causa e com interesse para a decisão, resultaram provados os seguintes factos:

1. BB entre 03/05/1999 e 31/03/2001 esteve registado para o exercício da atividade de construção e engenharia civil (CAE 45212), encontrando-se enquadrado em sede de IVA no regime normal de periodicidade trimestral e em sede de IRS na Cat. C à data (atual cat. B).

2. No ano de 2000 BB apresentou os seguintes montantes de serviços contratados a terceiros, os custos com o pessoal, incluindo a remuneração do empresário, o número de funcionários ao serviço e a faturação emitida:

a. A atividade exercida apoiava-se sobretudo em trabalhos contratados a terceiros que representavam 70% do volume de negócios no referido ano;

b. O número de funcionários inscritos foi diminuindo ao longo do ano embora a faturação tenha aumentado.

3. BB tinha registado na sua contabilidade 16 faturas emitidas pelo arguido AA referentes ao ano de 2000, nomeadamente:

a. Em todas as faturas, houve lugar à liquidação de IVA à taxa normal em vigor;

b. Constata-se um salto de 51 faturas emitidas no espaço de mês e meio.

MAIS SE PROVOU QUE:

4. As faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170 não titularam serviços efetivamente prestados pelo arguido AA a BB.

5. Sobre a emissão das referidas faturas, o arguido AA obteve uma percentagem de 6%

6. O arguido AA encontra-se desempregado e aufere quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 2.000,00 a título de subsidio de desemprego suíço.

7. É divorciado e tem duas filhas, com 10 e 17 anos de idade, despendendo a título de pensão de alimentos quantia não concretamente apurada, mas não inferior ao valor global de € 789,00.

8. Reside em casa do pai, ajudando nas despesas correntes com quantia não concretamente apurada, mas não inferior a € 150,00 mensais.

9. Tem o 6.º ano de escolaridade completo.

10. Ao arguido AA são desconhecidos quaisquer antecedentes criminais, contando do respetivo Certificado de Registo Criminal que os não tem.

II.2- MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Com interesse para a decisão da causa, ficaram por provar os seguintes factos:

a) Não foi apresentado nenhum contrato de subempreitada celebrado entre BB e AA.

b) Não foram obtidos quaisquer comprovativos de pagamento das quantias tituladas pelas faturas.

c) O arguido AA não tinha capacidade para prestar os serviços titulados pelas referidas faturas nem demonstrou atividade nesse período que o permitisse.

d) AA aderiu ao plano de BB, no sentido de aumentar os custos com a atividade por este exercida, que se situaram no montante de € 155.174,01, emitindo faturas que titulavam relações comerciais inexistentes, o que bem sabia.

e) Agiu deste modo para conseguir diminuir o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado por parte de BB, o que se traduziu numa vantagem patrimonial indevidamente obtida por este em sede de IRS de € 58.973,18.

f) AA estava bem ciente de que as mencionadas faturas enunciavam serviços/bens não prestados/transmitidos a BB, mas ficcionados, e de que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária, sem o que o custo registado em sede de IRS não seria aceite fiscalmente na mesma grandeza.

g) Quis AA, de comum acordo, em comunhão de esforços, intentos e vontades com BB, nos períodos em referência, e perante a mesma determinação já formulada, que fossem emitidas e utilizadas tais faturas, como foram, para dessa forma beneficiar BB, diminuindo assim o seu rendimento tributável, e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português.

h) Como quis, de acordo com BB, que tais faturas fossem contabilizadas como custos, diminuindo o rendimento tributável e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português por BB, cujo prejuízo representou e quis.

i) Acresce ter AA procurado com a emissão das mencionadas faturas fazer crer perante terceiros que os elementos delas constantes eram verdadeiros, colocando desta forma em causa a veracidade e a credibilidade que as mesmas revestem no giro comercial, com prejuízo do Estado Português, e benefício dele e de BB.

j) Agiu AA livre, deliberada e conscientemente, ciente de incorrer em responsabilidade penal, já que a sua conduta era punida e proibida por lei penal.

Consigna-se que não foram considerados os factos negativos (dos factos provados), os factos meramente conclusivos e os factos desprovidos de interesse e/ou relevância para a decisão da causa.

II. 3 MOTIVAÇÃO DE FACTO

O Tribunal estribou a sua convicção acerca dos factos provados e não provados em todos os meios de prova carreados para a audiência de julgamento, à luz do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, e valorados na sua globalidade.

Desde logo merece especial relevância, atenta a natureza dos factos em apreciação, a prova documental junta aos autos, e descrita na acusação, designadamente o auto de notícia de fls. 775 a 780, os documentos de fls. 781 a 796, 800, 801 a 812, 817 a 818, 822 a 826, 851 a 852, 854 a 862, 953 a 958, 961 a 970 e 1148 a 1151, o relatório de inspeção tributária de fls. 829 a 840 e as certidões de 1132 a 1142 e 1145 a 1146.

Desta prova documental acima mencionada resultou demonstrada a factualidade relativa a BB (pontos 1 e 2) – nomeadamente que entre 03/05/1999 e 31/03/2001 esteve registado para o exercício da atividade de construção e engenharia civil (CAE 45212), encontrando-se enquadrado em sede de IVA no regime normal de periodicidade trimestral e em sede de IRS na Cat. C à data (atual cat. B) e que no ano de 2000 apresentou os montantes de serviços contratados a terceiros, os custos com o pessoal, incluindo a remuneração do empresário, o número de funcionários ao serviço e a faturação emitida constantes do quadro descrito no ponto 2 da matéria assente. Se é certo que da análise do quadro supra referido constatamos que a atividade exercida apoiava-se sobretudo em trabalhos contratados a terceiros que representavam 70% do volume de negócios no referido ano e que o número de funcionários inscritos foi diminuindo ao longo do ano embora a faturação tenha aumentado (com exceção do mês de dezembro), tal não nos permite assentar, como descrito no relatório de inspeção tributária de fls. 829 a 840 que a faturação alcançada não o pudesse ser com tal n.º de funcionários, uma vez que BB pode ter-se socorrido da subcontratação de mão de obra para realizar as obras em carteira, sendo tal consideração uma conclusão e não um facto a levar em conta na matéria de facto provada.

Da análise da mesma prova, ficou demostrado que BB tinha registado na sua contabilidade 16 faturas emitidas pelo arguido AA referentes ao ano de 2000, nomeadamente as descritas no ponto 3 dos factos provados.

Da análise da documentação junta aos autos constatamos que:

- em todas as faturas houve lugar à liquidação de IVA à taxa normal em vigor,

- constatou-se um salto de 51 faturas emitidas no espaço de mês e meio (faturas essas que não tinham necessariamente de ser emitidas para BB).

A documentação junta aos autos foi, ademais, coligida com as declarações do arguido AA e com os depoimentos testemunhais prestados em sede de audiência de julgamento.

AA declarou que efetuou trabalhos para BB como subempreiteiro e que o preço estabelecido era ao m2, esclarecendo que efetuava muros, lajes, escadas, sapatas de edifícios, com um n.º variável de trabalhadores que ia tendo na sua empresa. Pese embora não soubesse precisar o mês e o ano, referiu que a dada altura solicitou trabalho a BB, pois este tinha muitas obras em carteira, e que BB lhe pediu que começasse a trabalhar numa obra, faturando antecipadamente a realização dos trabalhos, com a contrapartida de um adiantamento entre 6 a 8%, prometendo-lhe que o iria integrar em diversas obras grandes (para as quais não chegou a trabalhar), e que quando se fizessem os autos de medição das obras os valores seriam acertados.

Não soube precisar, face ao lapso temporal decorrido, se recebeu efetivamente algum valor, mas admitiu como possível ter recebido um montante diminuto.

Referiu que como era jovem, com 21 anos à data, e sem experiência na área, como acreditava que ia efetuar os trabalhos para as obras em causa aceitou emitir antecipadamente tais faturas.

Disse, ademais, que emitiu antecipadamente cerca de 3 a 5 faturas, tendo as restantes sido emitidas relativamente a trabalhos efetivamente efetuados a BB.

Que após ter emitido as faturas antecipadas, falou com a contabilidade que o informou que não poderia faturar serviços que não haviam sido prestados, pelo que, após ter conhecimento de tal informação, ligou a BB a solicitar que devolvesse e anulasse as faturas e que aquele nunca as devolveu, tendo-lhe, entretanto, perdido o rasto.

Referiu, ainda, que os pagamentos eram efetuados através de dinheiro e de cheque e que era normal existirem pagamentos adiantados.

Confrontado com as declarações que prestou a fls. 797, referiu que alguns dos serviços titulados pelas faturas antecipadas não foram prestados – pese embora acreditasse que iria realizar as obras –, tendo como contrapartida uma percentagem de 6% sobre o valor global das faturas.

Da análise do auto de declarações de fls. 797, constamos que o arguido declarou que as faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170 foram emitidas antecipadamente.

Coligidas as declarações do arguido prestadas em sede de audiência de julgamento com as vertidas no auto de declarações de fls. 797 – declarações, diga-se, desde já, convergentes – assentamos os pontos 4 e 5 como provados.

CC, inspetor tributário à data dos factos, na Direção de Finanças ..., referiu que efetuou uma inspeção tributária, juntamente com a sua colega DD, a BB (sendo que à data a empresa já não se encontrava a laborar), na sequência de uma informação proveniente da Direção de Finanças ... da qual constava um auto de declarações de AA a dar conta que determinadas faturas emitidas não correspondiam a serviços efetivamente prestados.

Confrontado com o auto de notícia de fls. 775 e ss. confirmou a sua autoria, explicando que levou a cabo uma ação inspetiva, tendo concluído que haviam indícios que as faturas em causa não correspondiam a serviços prestados, nomeadamente:

- não havia meios de pagamento quer através de cheques, quer através de transferência,

- não existiam comprovativos financeiros que atestassem pagamentos,

- existia um contrato de subempreitada muito genérico que não defendia claramente os preços e as obras que não lhe mereceu credibilidade,

- as faturas eram genéricas, não indicavam o pessoal nem as horas prestadas,

- o valor era mais elevado no final do trimestre, que é quando os sujeitos passivos têm de entregar o IVA.

Pese embora tenha referido que o beneficiário em sede de IVA e em sede de IRS se tratasse de BB, não tendo AA quaisquer vantagens fiscais com a emissão das faturas, referiu que segundo as declarações que prestou em ... aquele receberia uma comissão pela sua emissão.

Mais disse que as obras efetivamente existiram, mas que duvidaram que tenha sido AA a efetuá-las em regime de subempreitada pois não tinha capacidade de mão de obra (não foram identificados os funcionários) nem existiam autos de medição (ou pelo menos não lhe foram fornecidos) a suportar as faturas.

DD- inspetora tributária à data dos factos na Direção de Finanças ... – confirmou também ter elaborado o auto de notícia de fls. 775 e ss., que surgiu na sequência de um procedimento aberto a AA. Disse que apenas contactou com BB que sempre lhe disse que os trabalhos tinham sido efetuados e que lhe exibiu alguns cheques como meios de prova, sendo que apenas 2 foram levantados por AA, não tendo conseguido demonstrar quem eram os trabalhadores que efetuaram as obras. Referiu, ainda, que a data de emissão dos cheques e dos pagamentos em outubro/novembro a AA não se coadunava com a regras da normalidade, pois os pagamentos de mão de obra devem ser efetuados mensalmente.

Deu nota de faltarem autos de medição a suportar a emissão das faturas e que das cópias dos cheques de fls. 801 e ss. apenas dois constavam à ordem de AA, sendo que os demais não estavam à ordem de ninguém.

Questionada se visitou o local das obras e se apurou da realização dos trabalhos, respondeu negativamente.

EE- técnica superior jurista da divisão de processo criminais fiscais desde 2009 – limitou-se a informar que apenas assinou a informação de fls. 1148 e ss. após as decisões administrativas, não tendo analisado o processo, apenas tendo tido acesso ao relatório que a colega anterior redigiu e remeteu ao Tribunal.

FF- ferrageiro – apenas deu nota de ter trabalhado para BB, cerca de 1 ano, posteriormente ao ano de 2001 (ano que regressou do estrangeiro), tendo dúvidas sobre se conhecia ou não o arguido AA, esclarecendo que trabalhou com inúmeros subempreiteiros e admitindo como possível terem trabalhado na mesma obra.

Confrontado com as declarações que prestou à AT de fls. 900 a 901, confirmou o seu teor, nomeadamente que efetuou trabalhos em Paredes (obras em que o arguido referiu ter prestados trabalhos) esclarecendo que sabia que BB tinha subempreiteiros, desconhecendo as suas identidades e em que termos os contratos eram efetuados.

Aqui chegados, e face às declarações prestadas pelo arguido AA, somos em crer que não se fez prova cabal do vertido nos pontos a) a j) da matéria de facto não assente.

O arguido admitiu ter faturado antecipadamente determinados trabalhos, invocando desconhecimento, devido à sua tenra idade e inexperiência, de que tal não lhe era permitido. Admitiu, ainda, não ter prestado efetivamente determinados serviços faturados antecipadamente, pois, entretanto, e após ter solicitado a devolução das faturas indevidamente emitidas, não ter conseguido contactar BB.

Tal justificação, à luz das regras da experiência comum, parece-nos plausível, ou pelo menos, suscita-nos a dúvida se efetivamente AA pretendeu emitir as faturas em causa sabendo de antemão que tais serviços não iriam ser efetivamente prestados ou se efetivamente acreditou que poderia faturar antecipadamente trabalhos que contava efetuar. O arguido manteve a sua versão, quer nas declarações que prestou à AT em 2003, quer nas declarações que prestou em sede de audiência de julgamento.

A reforçar a nossa dúvida, compulsados os autos, constatamos que efetivamente o paradeiro de BB foi incerto durante muito tempo, o que credibiliza a versão sustentada pelo arguido no sentido de não mais ter conseguido entrar em contacto com aquele.

S. m.o. os indícios apurados para sustentar as conclusões extraídas pela AT quanto à inexistência da totalidade dos trabalhos titulados pelas faturas emitidas por AA a BB assentam, em nosso ver, em argumentos frágeis.

É certo que os trabalhos descritos nas faturas 151, 157, 169 e 170 não foram efetuados, como admitiu AA que, sublinhe-se, mostrou-se colaborante com a AT e cujas declarações despoletaram as averiguações efetuadas a BB. Quanto aos demais, não foi feita prova suficiente da sua não realização.

Em primeiro lugar, ao contrário do que consta da acusação, foi junto aos autos um contrato de subempreitada, ainda que genérico, celebrado entre BB e AA (cfr. fls. 800) – o que nos levou a dar como não provado o ponto a).

Em segundo lugar, foram juntas cópias de cheques (cfr. fls. 801 a 812) que, pese embora, a sua maioria, não indique à ordem de quem foram emitidos, nada nos permite concluir que não possam ter sido entregues a AA – daí não assentarmos o ponto b) como provado. Ademais, como o arguido referiu, os trabalhos também eram pagos em numerário.

Referiu a testemunha CC que a obras em causa foram efetivamente realizadas, duvidando, contudo, que tenha sido AA a efetuá-las em regime de subempreitada pois não tinha capacidade de mão de obra, nem existiam autos de medição a suportar as faturas. Todavia, não especificou quais as obras em causa, nem nada foi referido relativamente à possibilidade de subcontratação de mão de obra por parte de AA para a realização de tais obras, pelo que, não podemos concluir, sem mais, que o arguido não tinha capacidade para prestar os serviços titulados pelas referidas faturas (com exceção, diga-se, das que o arguido admitiu terem sido emitidas antecipadamente).

O arguido explicou que os trabalhadores que se encontravam ao seu serviço iam e vinham, não sendo certo o seu n.º, arranjando homens para trabalhar consoante as necessidades do momento.

Pelo que, face ao antedito, catalogamos o ponto c) como não provado.

Não escamoteando os diversos indícios de variadas irregularidades, a prova em audiência de julgamento terá que ir bem além desse momento indiciário, suportando-se em elementos concretos que permitam sustentar, desde logo, a inexistência dos serviços titulados nas faturas emitidas (à exceção das que o arguido admitiu ter emitido antecipadamente) e a sua emissão com os objetivos descritos.

Tal prova não existiu, de forma sustentada.

Desde logo, porquanto as obras em causa foram, de facto, realizadas, existindo, não conseguindo afirmar-se com a segurança exigida, com exceção das faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170, que as demais faturas não se reportam a trabalhos efetivamente prestados (o que impacta desde logo nos valores dos custos referidos no ponto d) e da vantagem obtida em sede de IRS vertida no ponto e)).

Das declarações do arguido – que não foram infirmadas pela demais prova produzida – as faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170 foram emitidas antecipadamente acreditando aquele que iria realizar tais trabalhos, recebendo pelas mesmas um adiantamento que, após a realização das obras e a elaboração dos autos de medição, seria levado em conta no valor total a pagar pelos trabalhos. Pelo que, não cremos, ou pelo menos ficamos com sérias dúvidas, que o arguido AA, devido à sua inexperiência e jovialidade, tenha aderido a qualquer plano de BB no sentido de aumentar os custos com a atividade por este exercida, agindo, ao emitir tais faturas, com o propósito de conseguir diminuir o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado por parte de BB, prejuízo que representou e quis.

Não ficamos seguros, também, que AA estivesse bem ciente de que as faturas enunciavam serviços não prestados a BB, mas ficcionados, e de que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária, e que agiu livre, deliberada e conscientemente, ciente de incorrer em responsabilidade penal, já que a sua conduta era punida e proibida por lei penal.

O arguido afirmou ter acreditado que efetivamente iria realizar as obras prometidas, não se vislumbrando que vantagens significativas poderia ter ao ficcionar serviços que não contava prestar (pois os 6% antecipados do valor das faturas emitidas pouco representam em termos monetários). Que ao perceber, por informação da sua contabilidade, que não poderia emitir as faturas naqueles moldes, diligenciou no sentido de as anular, não o logrando fazer devido ao desconhecimento do paradeiro de BB.

Pelo que, e permanecendo o Tribunal em dúvida quanto à intencionalidade da emissão das referidas faturas, e em obediência ao principio in dubio pro reo, princípio que preside à apreciação da prova, catalogamos os pontos d) a j) como não provados.

Quanto às condições económicas e pessoais do arguido (pontos 6 a 9), o Tribunal atendeu às declarações do mesmo, que, na ausência de outros meios de prova, se revelaram dignas de crédito.

No que diz respeito aos antecedentes criminais do arguido (ponto 10) foi valorado o teor do Certificado de Registo Criminal, junto aos autos a fls. 1310v.

II.3- MOTIVAÇÃO DE DIREITO

A) ENQUADRAMENTO (…)”

Apreciação do recurso

Os fundamentos e a motivação do recurso centram-se essencialmente na matéria de facto, alegando que o Tribunal a quo cometeu um erro notório na apreciação da prova.

Pontos Específicos da Impugnação

A impugnação do MP baseia-se na crítica à valoração da prova feita pelo Tribunal de primeira instância, que levou a que fossem dados como não provados os factos essenciais para a condenação.

Os principais objetivos do recurso são:

1. Comprovar o Elemento Subjetivo (Dolo): O Tribunal a quo absolveu AA por não ter ficado provado o animus doloso (intenção criminosa) que presidiu aos seus comportamentos. O MP insurge-se contra esta conclusão, argumentando que o elemento subjetivo do crime está provado indiretamente através da prova indiciária e das regras da experiência comum, e que a alegação de "inexperiência" do arguido não é suficiente para afastar o dolo.

2. Reverter os Factos Não Provados: O recurso pretende que todos os factos considerados como não provados na sentença — mormente aqueles que descrevem a adesão de AA ao plano de BB com o propósito de diminuir as receitas fiscais e o seu conhecimento de que as faturas eram fictícias — sejam dados como provados.

3. Reforçar a Prova Indiciária: O MP defende que os múltiplos indícios — como o volume significativo de faturação irregular (€ 181.553,59) no ano 2000, a falta de capacidade declarada (ausência de trabalhadores ou custos comprovados) para prestar os serviços, a ausência de comprovativos de pagamento das faturas, e o recebimento de uma "comissão" pela emissão de documentos fictícios — são convergentes e, à luz da lógica e da experiência, excluem qualquer outra explicação lógica e plausível que não a intenção criminosa, devendo ter levado à condenação.

Em suma, o recurso visa demonstrar ao Tribunal da Relação do Porto que o Tribunal a quo errou ao aplicar o princípio in dubio pro reo (benefício da dúvida) e que a prova produzida impunha a condenação de AA pelo crime de fraude fiscal.

Como é consabido, a decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada por duas vias alternativas: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º/2 do Cód. de Processo Penal, ou através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º/3/4/6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estabelece o aludido art. 410º/2 do Cód. de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ;

b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ;

c) o erro notório na apreciação da prova.

Em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível apelar a elementos estranhos àquela para o fundamentar – como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, em ‘Código de Processo Penal Anotado’, 10ª ed., pág. 729 ; Germano Marques da Silva, em ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª ed., pág. 339 ; ou ainda Simas Santos e Leal Henriques, em ‘Recursos em Processo Penal’, 6.ª ed., pág. 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.

Serão falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detetáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente percetíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.

Do erro notório.

Vício do erro notório na apreciação da prova, o qual encontra previsão legal no art. 410.º, n.º 2, als. c), do CPPenal, respetivamente.

É jurisprudência pacífica a que considera que os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPPenal são defeitos que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, sem apoio em quaisquer elementos externos à mesma, salvo a sua interpretação à luz das regras da experiência comum. São falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detetáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente percetíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.

E quanto ao vício do erro notório da apreciação da prova, sintetiza-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-06-2018[1], que:

«O vício da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP – erro notório na apreciação da prova – tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Mas tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.»

No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-03-2016 [2], em cujo sumário se firmou a posição de que:

«VIII- O vício de erro notório na apreciação da prova, tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem se usar elementos externos à própria decisão – mormente confrontar fotografias, documentos particulares ou declarações de arguido e testemunhas que constem do processo - a não ser factos contraditados por documentos que façam prova plena – documentos autênticos (art. 169.º, do CPP e art. 363.º, n.º 2, do CC).

IX- A versão dos factos acolhida pelo Tribunal da Relação mostra-se compatível com as regras da experiência comum, pois não se vislumbra que a dinâmica do acidente retratada pelo acórdão recorrido não corresponda a algo que, de facto, não possa ter ocorrido ou, dito por outras palavras, que, na perspectiva do padrão do denominado homem comum ou homem médio, surja como um evento inacreditável, inverosímil, completamente desconforme com a realidade da vida.»

Ora, a motivação da decisão explica a livre apreciação da prova e a valoração de documentos e depoimentos, nomeadamente as declarações de AA, que admitiu ter emitido faturas antecipadamente sob a crença de que realizaria os trabalhos. O tribunal aplica o princípio in dubio pro reo para justificar a não comprovação de intenção criminosa e a consequente consideração de vários pontos como não provados, devido a dúvidas sobre a má-fé do arguido.

O vício de erro notório na apreciação da prova está legalmente previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea c), do CPPenal. A jurisprudência estabelece que este vício deve resultar do próprio texto da decisão recorrida (sem apoio em elementos externos à mesma, salvo a interpretação à luz das regras da experiência comum),.

Para que se configure um erro notório, este deve ser uma falha detetável pelo cidadão médio, sendo patente, evidente e imediatamente percetível na leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios,.

O erro notório na apreciação da prova não se configura quando o entendimento adotado pela decisão "possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida". Para a sua verificação, não se deve recorrer a elementos externos à decisão, como confrontar fotografias, documentos particulares ou declarações, exceto se os factos estiverem contraditados por documentos que façam prova plena (documentos autênticos).

Relativamente à versão dos factos acolhida, a mesma se mostra compatível com as regras da experiência comum. Não se vislumbra que a dinâmica retratada pela decisão recorrida "não corresponda a algo que, de facto, não possa ter ocorrido" ou que, na perspetiva do "homem comum ou homem médio", surja como um evento inacreditável, inverosímil, ou completamente desconforme com a realidade da vida.

Portanto, a versão fáctica aceite está, sustentada apenas no texto da decisão, em consonância com as regras da experiência comum, o que contraria a identificação de um erro notório, uma vez que o erro tem de ser patente e evidente para o cidadão médio.

O tribunal, na sua motivação de facto, baseou a sua convicção no princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do Código de Processo Penal), valorando a prova documental e as declarações do arguido e testemunhas. No que respeita aos factos não provados (pontos d) a j)), o tribunal invocou a dúvida e a aplicação do princípio in dubio pro reo devido à falta de segurança quanto à intencionalidade do arguido AA. A justificação do arguido, ligada à sua inexperiência e jovialidade e à dificuldade em contactar a outra parte (BB), foi considerada plausível ou, pelo menos, suscitou dúvidas.

Improcede nesta parte o alegado erro notório.

Não obstante, tal como observa o parecer do SR PGA as motivações de recurso podem permitir a análise por outro prisma, a do erro de julgamento.

Ora, como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in “Forum Iustitiae”, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância”.

Ou seja, com a apreciação do recurso da matéria de facto não se pretende efetuar um segundo julgamento, mas sim corrigir os erros in judicando ou procedendo do primeiro julgamento, sob pena de se adotar um sistema de duplo julgamento.

Em caso de impugnação da matéria de facto com base em erro de julgamento os recorrentes têm de especificar, nos termos do disposto no art. 412.º, n.º. 3 do Código de Processo Penal:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.

Trata-se de um ónus reportado a cada um dos factos.

A cada facto têm de ser indicadas as concretas provas que impõem decisão diversa e o sentido da decisão.

Neste caso, os poderes de cognição do tribunal de recurso estendem-se à matéria de facto impugnada, que poderá ser modificada nos termos do art. 431.º, al. b) do Código de Processo Penal.

Tal imposição restringe os poderes de cognição do tribunal “ad quem” à prova impugnada, em observância dos princípios da imediação e da oralidade que presidiram à produção da prova na primeira instância.

Na verdade, o tribunal de recurso apenas pode alterar a decisão sobre a matéria de facto se as provas indicadas pelos recorrentes impuserem decisão diversa da recorrida (art.ºs 412.º, n.º 3 e 431.º, al. b), do Código de Processo Penal).

O tribunal de recurso tem de proceder a uma reponderação dos critérios de valoração da prova, aferindo se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação, e avaliando e comparando os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meios de prova indicados pelo recorrente.

Em resumo, como se diz no douto Acórdão da Relação do Porto, de 2/6/2010, proferido no processo nº. 1167/06.0GAVCD.P1 in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf:

“Antes de entrarmos no conhecimento dos fundamentos do recurso e uma vez que a questão é comum a ambos, vejamos os termos em que pode ser sindicada a forma como o tribunal recorrido decidiu a matéria de facto, primeiro fora e depois dentro do quadro dos vícios decisórios que hão-de ser aferidos circunscritamente perante o texto da decisão em reapreciação.

De acordo com a regra geral contida no art. 127º do C.P.P., “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

Assim, na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos.

De facto, a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

A livre apreciação da prova de prova por outro lado tem de ser compatibilizada com as garantias de defesa com consagração constitucional pelo que impõe a lei (cfr. nº 2 do art. 374º do C.P.P.) um especial dever de fundamentação, exigindo que o julgador desvende o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção (indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correção pelas instâncias de recurso.

A regra da livre apreciação da prova, para além de estar vinculada às regras da experiência comum, comporta, ainda, algumas exceções (cfr. arts. 84º, 169º, 163º e 344º do C.P.P.), integradas no princípio da prova legal ou tarifada, e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32º nº 8 da C.R.P., 125º e 126º do C.P.P.) e ao princípio “in dúbio pro reo”, que é um dos princípios estruturantes do processo penal e que se traduz na máxima de que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (…)”.

Esta presunção de inocência identifica-se com o princípio in dúbio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido.

Ou seja, se a final da produção de prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o ato externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória.

O princípio in dúbio pro reo é, pois, uma emanação do princípio da presunção de inocência e surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição do acusado quando a produção de prova não permita resolver a dúvida inicial que está na base do processo.

Para que haja violação deste princípio é necessário que o tribunal tenha tido, ou devesse ter tido, dúvidas – não uma qualquer dúvida subjetiva, mas sim uma dúvida razoável e insanável, que seja objetivamente percetível no contexto da decisão proferida, de modo a que seja racionalmente sindicável – acerca da culpabilidade do recorrente ou do modo como os factos ocorreram e, não obstante, tenha decidido contra ele.

Dentro dos limites apontados, o juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade.

É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova. Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.

No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.

Subsequentemente, a impugnação eficiente da decisão proferida sobre a matéria de facto depende, para além da observância dos demais requisitos formais indicados nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P., da especificação das concretas provas que (no entender do recorrente) impõem decisão diversa da recorrida. “A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.”

É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.

Como já dissemos a reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a atividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.”

Em conclusão: os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tendo suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. estará a coberto de qualquer censura.

Ora, o M. P elenca na sua motivação os factos que considera terem sido mal apreciados - todos os não provados – indica os meios de prova que, na sua perspetiva, impunham decisão diversa, citando e transcrevendo as concretas passagens dos depoimentos onde funda a sua impugnação e demonstrando as razões pelas quais a decisão deveria ter sido outra.

Em pormenor.

A divergência central entre o Ministério Público e o Tribunal a quo reside na apreciação do elemento subjetivo (o dolo) do crime de fraude fiscal imputado ao arguido AA.

O Tribunal a quo decidiu absolver o arguido AA do crime de fraude fiscal por considerar que o elemento subjetivo do crime (animus doloso) não se mostrava verificado, aplicando o princípio in dubio pro reo.

O Juiz fundamentou a sua dúvida da seguinte maneira:

1. O arguido AA, devido à sua inexperiência e jovialidade (tenra idade e inexperiência, tinha 21 anos à data dos factos), convenceu-se de que iria realizar os trabalhos prometidos, faturando antecipadamente, e não se vislumbrava que vantagens significativas poderia ter ao ficcionar serviços que não contava prestar (visto que os 6% adiantados do valor das faturas representam pouco em termos monetários).

2. O Tribunal não ficou seguro de que AA estivesse bem ciente de que as faturas enunciavam serviços ficcionados e de que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária.

3. As declarações do arguido (que manteve a sua versão desde 2003) no sentido de ter emitido antecipadamente as faturas, acreditando que iria realizar as obras, e de ter diligenciado pela anulação das mesmas quando a contabilista o alertou, mas não o conseguindo fazer por ter perdido o rasto de BB, afiguraram-se plausíveis ou, pelo menos, suscitaram dúvidas.

4. O Tribunal considerou os indícios apurados pela Autoridade Tributária (AT) como frágeis para sustentar a inexistência da totalidade dos trabalhos (com exceção das 4 faturas admitidas).

Por sai vez, o Ministério Público (MP) discorda da absolvição e sustenta que o tribunal a quo afastou todos os elementos constantes dos autos – documentais e testemunhais – ao conceder um injustificado benefício da dúvida.

Os argumentos do MP baseiam-se na prova indireta e nas regras da experiência comum tais como.

AA não tinha capacidade para prestar 181.553,59€ de serviços, pois não havia trabalhadores declarados, nem comprovativos de pagamento de salários ou contribuições fiscais, nem ativos (máquinas, veículos). A inexperiência autoproclamada não pode justificar tal volume de faturação irregular.

As faturas não estavam acompanhadas dos elementos básicos essenciais que as suportam (autos de medição, lista de trabalhadores, preço hora).

Não houve comprovativos de pagamento que pudessem ser associados a qualquer fatura ou serviço. Os únicos dois cheques comprovados (totalizando 1.745,80€) correspondem, segundo a convicção dos inspetores tributários, às "comissões" pela emissão de faturas fictícias.

O elemento subjetivo (dolo) pode ser provado indiretamente. O MP argumenta que a totalidade dos indícios convergentes (a enorme faturação, a falta de capacidade, os pagamentos por comissão de algumas das faturas) levam de forma lógica e natural à inferência da intenção criminosa (animus doloso) de obter proveitos económicos e defraudar a Administração Tributária, devendo-se excluir qualquer outra explicação lógica e plausível.

Conclusão da Controvérsia

À partida o MP parece ter razão nos seus fundamentos ao invocar dado que a análise da prova indireta, aponta de forma maciça para a inexistência de uma relação comercial real na magnitude faturada, tornando questionável a conclusão do juiz baseada apenas na "jovialidade" do arguido.

De facto, o arguido AA tinha registado na contabilidade de BB 16 faturas referentes ao ano de 2000.

Destas, quatro faturas (n.ºs 151, 157, 169 e 170) foram dadas como provadas que não titularam serviços efetivamente prestados por AA a BB.

AA faturou 181.553,59€ em serviços apenas ao arguido BB durante o ano 2000, valor que o MP considera irregular e não comprovável.

Pela emissão das faturas (fictícias), AA obteve uma percentagem de 6%.

Os únicos pagamentos comprovados nos autos de BB a AA totalizam 1.745,80€ (correspondentes a dois cheques datados de 16-10-2000 e 16-11-2000), os quais os inspetores tributários concluíram corresponderem às “comissões”.

A questão de saber se o tribunal deveria ter decidido como pretende o MP (condenação) resume-se à valoração da prova indiciária e à determinação do elemento subjetivo.

O crime de fraude fiscal é essencialmente doloso. No entanto, é um crime de resultado cortado, ou seja, consuma-se mesmo que o dano ou enriquecimento indevido não ocorra efetivamente, bastando que a conduta seja preordenada a causar a diminuição das receitas tributárias.

O MP argumenta que o Tribunal a quo deveria ter condenado o arguido, pois a prova produzida em audiência, mesmo sendo maioritariamente indireta, era suficiente para comprovar o crime. Os indícios eram plurais, concordantes e convergentes na demonstração da prática do crime. O MP considera que, perante a falta de capacidade, a ausência de documentação de suporte essencial e os pagamentos por comissão (factos provados ou inferíveis), o raciocínio lógico e as regras da experiência comum apontavam para a existência do dolo (elemento subjetivo), afastando a versão do arguido.

Assim, o tribunal deveria ter decidido como pretendia o MP, porque os factos indiciários provados (emissão das faturas, comissão de 6% dada como provada relativamente a algumas das faturas, falta de capacidade para prestar os serviços faturados, falta de comprovativos de pagamento) deveriam ter sido considerados suficientes, à luz das regras da lógica e da experiência, para formar a convicção de que AA agiu com dolo (consciência e vontade de emitir faturas fictícias para beneficiar BB e lesar o Estado), independentemente de se provar a inexperiência do arguido.

O facto de o Juiz ter valorado a inexperiência e jovialidade do arguido para justificar a dúvida foi visto pelo MP como uma apreciação ilógica e arbitrária da prova, que levou à absolvição.

Efetivamente ouvida a prova e analisada a documentação tributária, pode concluir-se que a questão de saber se o arguido AA deveria ter sido condenado resume-se à avaliação do elemento subjetivo (o dolo) do crime de fraude fiscal e à força da prova indiciária apresentada pelo Ministério Público (MP), em confronto com o princípio do in dubio pro reo invocado pelo Tribunal a quo.

O crime de fraude fiscal é essencialmente doloso. Para que o crime se consume, basta que a conduta seja preordenada à obtenção de vantagens patrimoniais que sejam suscetíveis de causar diminuição das receitas tributárias (sendo classificado como um crime de resultado cortado.

A prova produzida, embora maioritariamente indireta, impõe a condenação, uma vez que a ilação da intenção criminosa (dolo) era lógica, natural e razoável com base nas regras da experiência comum.

AA não tinha capacidade (mão de obra, ativos, despesas declaradas) para prestar 181.553,59€ de serviços apenas a BB no ano 2000. O inspetor tributário referiu que esta falta de capacidade declarada tornava questionável que ele tivesse executado os serviços.

As 16 faturas registadas na contabilidade de BB, estavam desacompanhadas de elementos essenciais que as suportassem (contratos concretos, autos de medição, lista de trabalhadores, comprovativos de pagamento).

O arguido AA obteve uma percentagem de 6% pela emissão de algumas destas faturas, facto que, na convicção dos inspetores tributários, correspondia à "comissão" pela emissão de faturas fictícias.

O volume de faturação (181.553,59€) e a cobrança da comissão tornam ilógica a explicação de inexperiência, sendo a intenção dolosa de obter proveitos económicos e de lesar a Administração Tributária a única explicação lógica e plausível.

O Juiz a quo decidiu absolver o arguido porque não resultou provado o animus doloso (elemento subjetivo) que presidiu aos seus comportamentos.

O Tribunal aplicou o princípio in dubio pro reo, e justificou a sua dúvida com base nos seguintes pontos:

O arguido (que tinha 22/23 anos à data dos factos) invocou inexperiência e acreditou que iria realizar as obras prometidas, tendo faturado antecipadamente.

O Tribunal não vislumbrou que vantagens significativas o arguido poderia ter ao ficcionar serviços, pois os 6% adiantados do valor das faturas representavam pouco em termos monetários.

O arguido manteve a sua versão de que tentou anular as faturas quando alertado pela contabilista, mas perdeu o rasto de BB,, o que lhe pareceu plausível.

O Tribunal considerou os indícios apurados pela Autoridade Tributária (AT) para sustentar a inexistência da totalidade dos trabalhos (além das 4 faturas admitidas) como argumentos frágeis, e que a prova em audiência não foi além do momento indiciário.

Contudo, existe prova indiciária forte (falta de capacidade do arguido para faturar 181.553,59€, recebimento de comissão de 6%, ausência de documentos de suporte) sugerindo que a inferência do dolo era o resultado mais lógico e natural.

O arguido AA exercia a atividade de construção e engenharia civil, sendo que BB (o coarguido, cuja responsabilidade criminal prescreveu) também estava registado para o exercício desta atividade (CAE 45212).

Os serviços em causa eram prestados por AA na qualidade de subempreiteiro de BB.

Em audiência de julgamento, AA esclareceu que efetuava trabalhos como subempreiteiro, sendo que o preço estabelecido era ao m2. Ele referiu que efetuava muros, lajes, escadas e sapatas de edifícios.

Contudo, apesar de ter ficado demonstrado que AA emitiu faturas que mencionavam "Serviços Prestados", os inspetores tributários questionaram a sua efetiva capacidade para prestar os serviços faturados. Além disso, as faturas emitidas por AA estavam desacompanhadas dos elementos essenciais que comprovavam os serviços e os valores descritos (como autos de medição, lista dos trabalhadores e preço hora da mão-de-obra).

É importante notar que:

• As faturas em questão, registadas na contabilidade de BB, ascendiam a 16.

• Provou-se que quatro dessas faturas (n.ºs 151, 157, 169 e 170) não titularam serviços efetivamente prestados pelo arguido AA a BB.

• O volume total de faturação irregular que M.P. anotou referente a serviços prestados apenas a BB durante o ano 2000, ascendia a 181.553,59€.

O arguido AA não trabalhava sozinho, embora a prova produzida tenha revelado grandes irregularidades no que respeita ao registo e capacidade da sua atividade.

Segundo o Arguido exercia a atividade de subempreiteiro na área de construção e engenharia civil, declarou que trabalhava com um "número variável de trabalhadores" na sua empresa, e que arranjava "homens para trabalhar consoante as necessidades do momento".

Referiu que recebia pagamentos de BB para "pagar aos empregados" pelos trabalhos executados. O Tribunal a quo considerou esta explicação (que os trabalhadores "iam e vinham").

Por sua vez, os inspetores tributários questionaram seriamente a capacidade de AA para prestar o elevado volume de serviços faturados (€ 181.553,59 no ano 2000).

Não havia trabalhadores declarados nem comprovativos de pagamento de salários ou contribuições fiscais relativas a qualquer trabalhador, o que pode ser plausível, aceitando a versão do arguido de que recorria a homens para trabalhar consoante as necessidades de momento, situação muito habitual nos pequenos construtores civis, trolhas, serventes que funcionam sobretudo em economia paralela. Só que esta plausibilidade é abalada pela restante prova convergente em sustento da tese da acusação.

O inspetor tributário CC referiu que AA "não tinha capacidade de mão de obra, nem existiam autos de medição a suportar as faturas". O inspetor esclareceu que se o arguido tivesse capacidade declarada, "teria de ter os seus funcionários, teria de pagar as contribuições à Segurança Social".

A inspetora DD confirmou que, durante o procedimento de inspeção, BB "não conseguiu demonstrar-nos quem é que eram os trabalhadores", e que "não nos foi identificado, nessa altura, nenhum trabalhador". Ela também testemunhou que não era o Sr. AA quem prestava todos os serviços sozinho.

Em resumo, embora o arguido AA afirmasse ter trabalhadores variáveis para a execução dos seus serviços, o que foi aceite pelo tribunal a quo, a Autoridade Tributária não identificou trabalhadores declarados nem comprovativos de pagamento de salários ou contribuições fiscais associados à sua atividade durante o período em causa.

O montante de 181.553,59€ não é um facto provado como sendo o valor total dos serviços inexistentes (o Tribunal a quo não provou o montante total dos custos emitidos em faturas fictícias,), mas é o valor que o Ministério Público (MP) alega que o arguido AA faturou irregularmente apenas ao coarguido BB durante o ano 2000, com base na documentação da inspeção tributária e nas necessidades contabilísticas de BB.

A prova de que este montante foi faturado baseia-se nas 16 faturas que BB tinha registadas na sua contabilidade emitidas pelo arguido AA referentes ao ano de 2000.

A atividade de BB apoiava-se sobretudo em trabalhos contratados a terceiros, que representavam 70% do volume de negócios no ano 2000, e o volume de negócios total era tal que resultava no questionamento de custos de 155.174,01€ (valor que era o que visava o aumento de custos,) e numa vantagem patrimonial indevida de 58.973,18€ em sede de IRS.

Apesar de o montante total de € 181.553,59 ser referido como faturação que o arguido AA não teve capacidade de prestar, mas já vimos poderia não ser bem assim, o que sustenta a não veracidade deste montante de faturação (e, portanto, a sua inclusão na acusação) é a demais prova indiciária reunida que aponta para a ficção da maioria dos serviços:

AA não tinha capacidade, ou pelo menos capacidade declarada, para prestar um volume de serviços de 181.553,59€, dado que não havia trabalhadores declarados, nem comprovativos de pagamento de salários ou contribuições fiscais, nem ativos (máquinas, veículos).

Ficando, todavia, alguma uma dúvida instalada sobre essa real capacidade, atendendo à forma como o arguido refere quanto ao modo de angariação e pagamento dos trabalhadores que contratava para os serviços, a demais prova rebate essa dúvida, pois as faturas (que o arguido BB mantinha arquivadas) estavam desacompanhadas dos elementos básicos essenciais que comprovassem os serviços e os valores nelas descritos, como autos de medição, lista dos trabalhadores e preço hora da mão-de-obra.

E isto é um ponto importante.

Outro ponto importante suportado nas declarações dos inspetores tributários baseia-se no facto de AA ter obtido uma percentagem de 6% sobre a emissão das faturas e os únicos pagamentos comprovados (dois cheques totalizando 1.745,80€) corresponderem às “comissões” devidas pela emissão de faturas fictícias.

A acrescer o "contrato de subempreitada" apresentado era "muito genérico" e não merece credibilidade por não definir preços ou obras específicas, o que não é habitual.

Portanto, a prova que sustenta o valor de € 181.553,59 é o registo contabilístico das faturas em nome de BB, e a prova que sustenta a ficção ou irregularidade desse valor total é a forte prova indiciária (não tanto a capacidade mas a falta de documentos de suporte e recebimento de comissão) que, exclui qualquer outra explicação lógica e plausível.

Há que considerar que o valor da comissão recebida pelo arguido AA foi apurado através da prova documental (cheques) e da convicção formada pelos inspetores tributários com base nas declarações do próprio arguido e nas incongruências da documentação apresentada.

O apuramento baseou-se nos seguintes pontos:

Foi dado como provado que, pela emissão de algumas das faturas em causa, o arguido AA obteve uma percentagem de 6% sobre o valor das faturas. O próprio arguido admitiu ter recebido a que chamou um adiantamento entre 6% a 8% como contrapartida por faturar antecipadamente a realização dos trabalhos. O Tribunal a quo chegou a mencionar que os "6% antecipados do valor das faturas emitidas pouco representam em termos monetários".

Contudo, podemos dizer que tudo dependia do volume de faturas que o arguido emitisse.

A comissão foi associada aos únicos pagamentos que puderam ser efetivamente comprovados nos autos de BB a AA,.

◦ Estes pagamentos correspondiam a dois cheques.

◦ Os cheques tinham o valor total de 1.745,80€,.

◦ Os cheques estavam datados de 16-10-2000 (valor de 847,96€) e 16-11-2000 (valor de 897,84€).

Os inspetores concluíram que estes dois cheques, que totalizavam 1.745,80€, correspondiam às "comissões" devidas pela emissão das faturas fictícias. Esta convicção alinhava-se com o facto de o arguido AA, em declarações prestadas à Divisão de Finanças ..., ter admitido que cobraria uma comissão pela emissão dos documentos.

Em suma, embora o valor da comissão fosse de 6% sobre o valor das faturas, a prova concreta que a sustentava foi a correlação feita pelos inspetores tributários entre os pagamentos comprovados de 1.745,80€ e a natureza da operação (emissão de faturas sem serviços de suporte). Os inspetores realçaram que este montante era "significativo face ao volume de faturação que estava ali envolvido" e que os pagamentos estavam concentrados numa altura específica, o que não se coadunava com a normalidade do pagamento mensal de mão de obra, o que se pode comprovar da análise da documentação.

Embora, o arguido AA não tenha admitido em julgamento o recebimento da comissão diretamente como sendo um pagamento por faturas fictícias, mas sim como um adiantamento sobre trabalhos que ele acreditava que iria realizar, no entanto, o Tribunal a quo considerou provado que, sobre a emissão de algumas das faturas em causa, AA obteve uma percentagem de 6%.

AA declarou que, a pedido de BB (que lhe prometeu diversas obras), aceitou faturar antecipadamente a realização dos trabalhos com a contrapartida de um adiantamento entre 6% a 8%.

Afirmou que este adiantamento seria levado em conta no valor total a pagar pelos trabalhos, após a realização das obras e a elaboração dos autos de medição.

Embora não soubesse precisar o mês e o ano, admitiu como possível ter recebido um montante diminuto.

Confrontado com declarações anteriores que prestou à Autoridade Tributária (AT), o arguido admitiu que as faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170 (aquelas que se provaram não titular serviços) foram emitidas antecipadamente, tendo como contrapartida uma percentagem de 6% sobre o valor global das faturas.

Esta percentagem de 6% (que o arguido admitiu ter recebido ou que foi provada) só pode ser interpretada como sendo a "comissão" pela emissão de faturas fictícias.

A testemunha DD (inspetora tributária) afirmou que os únicos dois cheques levantados por AA foram associados a estes pagamentos de comissão, e que isto "vai de encontro daquilo que eram as declarações dele, de que ele cobraria uma comissão pela emissão dos documentos".

Portanto, o arguido admitiu o recebimento da percentagem (6% a 8%), mas justificou-o como um adiantamento por trabalhos a realizar, e não como uma comissão por ficcionar serviços. No entanto, a prova dos autos (em especial as declarações prestadas à Divisão de Finanças ... e a correlação feita com os cheques) levou os inspetores a concluir que se tratava, de facto, da comissão pela emissão dos documentos, com o qual concordamos.

E cremos esta foi a motivação do arguido AA para aderir ao plano de BB.

A questão da inexperiência do arguido AA à data dos factos é central na decisão de absolvição pelo Tribunal a quo e é veementemente contestada pelo Ministério Público (MP) no seu recurso, que a considera uma justificação insuficiente para ilibar o arguido do dolo (intenção criminosa).

O Tribunal a quo aceitou a inexperiência do arguido como um fator decisivo para justificar a dúvida sobre o seu elemento subjetivo (animus doloso), aplicando o princípio in dubio pro reo.

Os pontos que fundamentam a inexperiência, segundo o Tribunal a quo e as declarações do arguido, são:

O arguido referiu ter 21 anos à data dos factos (ano 2000) e não ter experiência na área.

AA invocou desconhecimento, devido à sua tenra idade e inexperiência, de que não lhe era permitido faturar antecipadamente.

Afirmou ter acreditado que efetivamente iria realizar as obras prometidas por BB,,.

O Tribunal não vislumbrou que vantagens significativas o arguido poderia ter ao ficcionar serviços, pois os 6% antecipados do valor das faturas emitidas pouco representavam em termos monetários.

O arguido referiu que, ao ser alertado pela contabilista de que não podia faturar serviços não prestados, diligenciou no sentido de anular as faturas.

A Srª Juíza concluiu que, devido à sua inexperiência e jovialidade, o arguido AA não aderiu a um plano criminoso para diminuir as receitas fiscais e não ficou seguro de que ele estivesse bem ciente de que as faturas eram ficcionadas e que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária.

Contudo, pode verificar-se que a inexperiência não pode ser justificação para o volume de faturação de 181.553,59€, de forma no mínimo irregular, sem qualquer comprovação associada e duvida-se que o arguido não tivesse tido noção do seu comportamento, face ao lapso temporal em que a situação se verificou (pelo menos durante o ano 2000).E repare-se o arguido não tinha 21 anos, mas sim 22 completando 23 anos em dezembro dado que nasceu em ../../1977.

A motivação do arguido AA em aderir ao plano de BB foi sempre o dinheiro da comissão (6% a 8%) que recebia por cada uma das faturas "encomendadas", dinheiro que seria irrecusável para alguém novo no meio e alegadamente sem experiência e com contas para pagar. O argumento do valor irrisório também não pode ser aceite.

Em julgamento, o arguido, ao ser confrontado com condenações anteriores por fraude fiscal (extintas em 2019, mas mencionadas pela Juíza), referiu que o último processo (ocorrido em 2014) também correu mal porque "não tive uma boa experiencia, era uma pessoa nova, não tinha experiencia disso, não tinha ninguém que me ajudasse e fiz, supostamente… o que devia ter feito era ter alguém que me ajudasse na parte burocrática da empresa". Embora o arguido utilize a inexperiência como justificação para os seus problemas na construção civil, não pode bastar o arguido negar o dolo para anular toda a restante prova dos autos. Aliás um dos processos reporta-se a factos praticados em junho de 2009 e nessa altura já o arguido tinha mais de 30 anos.

O arguido AA nasceu a ../../1977.

Dado que os factos em questão (emissão das faturas) ocorreram no ano de 2000, AA tinha 22 anos durante a maior parte desse ano (completando 23 anos em dezembro de 2000).

O Tribunal a quo referiu-se à sua tenra idade e inexperiência para justificar a dúvida sobre a sua intenção criminosa, notando que ele tinha 21 anos à data quando aceitou faturar antecipadamente.

O arguido AA trabalhava como subempreiteiro em nome individual na área da construção civil, as suas declarações centraram-se na admissão da emissão antecipada de algumas faturas, mas negando ter tido a intenção (dolo) de cometer fraude fiscal, justificando a sua conduta com a inexperiência e a crença de que os serviços seriam posteriormente prestados.

AA confirmou que trabalhou para BB como subempreiteiro, executando serviços de construção, como muros, lajes, escadas e sapatas de edifícios.

Disse que trabalhava com um número variável de trabalhadores, que "iam e vinham" conforme as necessidades, e que recebia de BB para "pagar aos empregados",.

AA alegou que, numa altura em que precisava de mais trabalho, BB lhe prometeu diversas obras e lhe pediu para faturar antecipadamente a realização dos trabalhos.

O arguido referiu que, à data dos factos (ano 2000), tinha cerca de 20 ou 21 anos, era uma pessoa sem experiência no ramo e não percebia "praticamente nada do artigo", pelo que aceitou o pedido.

Afirmou que acreditou que efetivamente iria realizar as obras prometidas por BB, e que os valores seriam acertados posteriormente, quando fossem feitos os autos de medição.

O arguido disse ter emitido antecipadamente cerca de três a cinco faturas, tendo as restantes faturas sido emitidas por trabalhos efetivamente realizados.

AA referiu que a contrapartida pela faturação antecipada era um adiantamento entre 6% a 8% do valor global das faturas.

Embora não soubesse precisar se recebeu algum dinheiro (quase nada) referente a esse adiantamento na primeira vez, admitiu que poderia ter recebido. No entanto, confrontado com declarações anteriores prestadas à Autoridade Tributária, admitiu que as faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170 (que se provaram ser inexistentes) foram emitidas antecipadamente, tendo como contrapartida uma percentagem de 6% sobre o valor global.

Disse que só teve conhecimento de que não era legal faturar serviços não prestados quando entregou as faturas na contabilidade e a senhora lá o alertou ("Ó AA, você não pode pura e simplesmente fazer isto").

Após ser alertado, ligou a BB a solicitar que lhe devolvesse as faturas para que ele as pudesse anular ou agrafar no livro. No entanto, afirmou que BB nunca as devolveu e que acabou por perder o rasto do homem.

AA utilizou a justificação de ser "uma pessoa nova" e de "não ter experiência disso" para justificar tanto os factos do ano 2000 quanto os problemas de fraude fiscal posteriores (condenação em 2014).

Posto isto a favor da plausibilidade das suas declarações (Apoiados pelo Tribunal a quo) temos o facto de o arguido ter invocado a sua tenra idade (21 anos) e inexperiência na área da construção civil, alegando que "não percebia praticamente nada do artigo". O Tribunal considerou que, devido à sua "inexperiência e jovialidade", o arguido não aderiu a um plano criminoso e não ficou seguro de que ele estivesse "bem ciente" de que as faturas eram ficcionadas e tinham relevância tributária.

AA afirmou que emitiu faturas antecipadamente a pedido de BB, mas que acreditava que iria efetivamente realizar as obras prometidas, sendo os valores acertados posteriormente mediante autos de medição.

O Tribunal não vislumbrou vantagens significativas para o arguido ao ficcionar serviços, pois a comissão de 6% antecipada sobre o valor das faturas "pouco representam em termos monetários".

O arguido declarou que, ao ser alertado pela sua contabilista (ou funcionária da contabilidade, Dona GG) de que não podia faturar serviços não prestados, diligenciou no sentido de anular as faturas.

As declarações de AA sobre o que aconteceu após ser alertado pela contabilidade são inconsistentes. Disse ter-se encontrado com BB "uma vez ou outra" para fazer ajustes, mas "depois nunca mais o vi" e perdeu-lhe o rasto. Questiona-se porque é que, se foi alertado e se arrependeu, não diligenciou para anular ou dar sem efeito tais faturas, como a emissão de notas de crédito.

A "autoproclamada inexperiência" não pode ser justificação para o volume de faturação de € 181.553,59 de forma totalmente irregular, nem para o lapso temporal em que a situação se verificou (pelo menos durante o ano 2000).

O argumento do valor irrisório não pode ser aceite, uma vez que a motivação de AA em aderir ao esquema foi sempre o dinheiro da comissão (6% a 8%), o que seria "irrecusável" para alguém novo no meio e com contas para pagar.

Os inspetores tributários confirmaram que AA não tinha capacidade, ou pelo menos capacidade declarada, para prestar o volume de serviços faturado, uma vez que não havia trabalhadores declarados, comprovativos de pagamento de salários, ou ativos.

O próprio AA, em auto de declarações anterior, havia dito que algumas faturas não correspondiam a serviços prestados.

O arguido demonstrou conhecimento técnico da atividade, descrevendo o trabalho (muros, lajes, escadas, sapatas), a forma de pagamento (metro quadrado, cheque e dinheiro) e a dinâmica dos pagamentos na construção civil (adiantamentos para pagar empregados).

Em suma, embora o arguido AA tenha apresentado uma justificação centrada na sua juventude e inexperiência, o conjunto vasto de irregularidades (falta de documentação, falta de capacidade declarada de mão de obra e a aceitação da comissão), sustentado em prova indiciária e nas regras da experiência, exclui qualquer outra explicação lógica e plausível que não a intenção criminosa.

A versão de AA no confronto com a demais prova mostra-se pouco convincente e uma justificação insuficiente para ilibá-lo do dolo.

Desde logo pela inconsistência da narrativa: a falta de credibilidade da narrativa de AA sobre o que aconteceu após o alerta da contabilidade. Inicialmente, o arguido disse que se encontrou com BB "uma vez ou outra" para ajustes e que depois perdeu o rasto. Contudo, logo depois, o arguido mudou o discurso, dizendo que "nunca mais também tive contacto com ele" e que "nem consegui depois receber as faturas que lhe tinha dado em mão". Estas declarações eram inconsistentemente contraditórias.

Contradição com prova documental: Embora o arguido tenha justificado a sua atuação pela inexperiência, quando foi confrontado com um auto de declarações anterior (de 2003) onde admitiu expressamente que as faturas (n.ºs 151, 157, 169 e 170) foram emitidas tendo unicamente como contrapartida uma percentagem de 6% sobre o valor global das faturas, o que foi entendido pelos inspetores tributários como sendo a comissão pela emissão de documentos fictícios.

Em conclusão, sustentando-se somente nas declarações do arguido, elas apresentaram elementos que continham inconsistências (nomeadamente sobre o seguimento dado ao alerta da contabilista) e por não se coadunarem com as regras da experiência e com a prova indiciária (como o volume de faturação e as declarações anteriores à Autoridade Tributária).

O arguido AA foi confrontado em julgamento com o auto de declarações que prestou em 2003.

Este auto de declarações, que se encontra junto aos autos, foi efetuado na Divisão de Finanças ... e foi o que despoletou as averiguações efetuadas ao coarguido BB.

O confronto ocorreu nos seguintes termos:

O auto de declarações, que estava manuscrito, foi lido em voz alta em audiência, uma vez que o arguido afirmou não conseguir ler o documento.

O auto de declarações de 2003 (fls. 797) continha o registo de que o arguido AA havia declarado que algumas faturas (nomeadamente as faturas n.ºs 151, 157, 169 e 170) não corresponderam a serviços efetivamente prestados (ou seja, foram emitidas "de favor"), mas sim que foram emitidas tendo unicamente como contrapartida uma percentagem de 6% sobre o valor global das faturas.

O arguido confirmou a sua assinatura e o teor das declarações, embora tenha tentado justificar em julgamento que não via o número das faturas na altura em que as declarações foram tomadas pelo inspetor, e que apenas se lembrava das quatro ou cinco faturas que emitiu a pedido de BB, mas que os outros trabalhos foram sempre feitos.

O Tribunal a quo considerou que as declarações prestadas pelo arguido em julgamento eram convergentes com o auto de declarações de 2003.

Os inspetores tributários (AT) consideraram o auto de declarações de AA um elemento crucial de prova, já que era um ato em que o próprio emitente da fatura dizia que o conteúdo não era verdadeiro, o que, para eles, não era uma presunção, mas sim um facto. A testemunha DD, inspetora tributária, sublinhou que os dois cheques comprovados iam "de encontro daquilo que eram as declarações dele, de que ele cobraria uma comissão pela emissão dos documentos".

Assim, em jeito de conclusão e relativamente ao facto a): Não foi apresentado nenhum contrato de subempreitada celebrado entre BB e AA.

Prova concreta (MP):

◦ Apesar de o Tribunal a quo ter considerado provado um contrato genérico (fls. 800), a testemunha Inspetor Tributário CC foi perentória ao afirmar que este documento "não nos mereceu qualquer credibilidade".

◦ O contrato era "muito genérico" e "poderia dar para tudo e para nada", pois não definia preços nem esclarecia quais as obras abrangidas. Um documento tão desacompanhado de outros elementos essenciais não pode retirar qualquer conclusão concreta sobre a relação comercial.

Quanto ao facto b): Não foram obtidos quaisquer comprovativos de pagamento das quantias tituladas pelas faturas.

Prova concreta (MP):

O Inspetor CC confirmou que "não havia meios de pagamento através de cheques bancários ou transferências bancárias" que demonstrassem a prestação dos serviços.

A Inspetora Tributária DD confirmou que, dos cheques exibidos, "só dois" estavam levantados efetivamente por AA.

Estes dois únicos pagamentos comprovados, totalizando € 1.745,80, vão de encontro daquilo que eram as declarações do arguido, de que cobraria uma comissão pela emissão dos documentos.

Além disso, a data de emissão destes dois cheques (outubro e novembro) não se coaduna com as regras da normalidade do pagamento mensal de mão de obra.

Facto c): O arguido AA não tinha capacidade para prestar os serviços titulados pelas referidas faturas nem demonstrou atividade nesse período que o permitisse.

Prova concreta (MP):

O arguido não teve capacidade para prestar € 181.553,59 de serviços (o volume de faturação em causa) apenas a BB durante o ano 2000.

O Inspetor CC afirmou que AA "não tinha capacidade, ou pelo menos declarada" para realizar esses serviços, pois se o fizesse, "teria de ter os seus funcionários, teria de pagar as contribuições à Segurança Social, tinha de ter todo esse tipo de situação a que está obrigado", o que não foi comprovado.

A Inspetora DD confirmou que "não nos foi identificado, nessa altura, nenhum trabalhador",nem em audiência de julgamento que tivesse sido utilizado para a prestação dos serviços a BB.

Todos os indícios corroboram essa incapacidade, como a ausência de autos de medição, de folhas de horas, e de identificação dos empregados para suportar as faturas.

Factos d) a j): Relativos ao Elemento Subjetivo (Dolo) do Crime.

A prova indireta (indiciária) acumulada e as regras da experiência comum demonstram o dolo (intenção criminosa), contrariando a tese de inexperiência do arguido.

Dolo e Conhecimento da Falsidade (Factos d, f, g, h, i, j):

A "autoproclamada inexperiência" não pode ser justificação para o volume de faturação irregular de € 181.553,59 durante um "grande lapso temporal" (ano 2000).

Questionada a credibilidade das declarações do arguido sobre ter sido alertado pela contabilista, pois as suas narrativas sobre a tentativa de anular as faturas e o subsequente contacto com BB são "inconsistentemente contraditórias". Ele não realizou as diligências mínimas para anular ou dar sem efeito as faturas (como emitir notas de crédito).

A motivação do arguido para aderir ao plano foi sempre o dinheiro da comissão (6% a 8%) que recebia pela emissão das faturas. A comissão surgiu irrisório", classificando-a como "irrecusável" para alguém novo no meio e com contas para pagar.

A faturação irregular cair "no final do trimestre", quando o IVA é entregue, é um indício que, pela experiência da Autoridade Tributária, aponta para a intenção de aumentar custos para dedução fiscal por parte de BB.

O conjunto vasto de irregularidades (falta de capacidade declarada, falta de documentos de suporte das faturas, recebimento de comissão, e inconsistências nas declarações) é "convergente na demonstração da prática do crime" e permite, por prova indireta e pelas regras da experiência, "excluir qualquer outra explicação lógica e plausível" que não o dolo.

Facto e): Agiu deste modo para conseguir diminuir o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado.

Prova concreta:

O dolo estava provado de forma indireta. Uma vez provados os factos de adesão ao esquema (d), o arguido AA sabia que estava a colaborar para que BB tivesse uma vantagem fiscal, obtendo um "benefício indevido" em sede de IRS pela inclusão de "custos significativos".

De facto, só pela análise da documentação não é possível fazer a correspondência entre pagamentos e faturas emitidas pelo arguido. Os valores pagos, 1.745,80, estão significativamente abaixo dos montantes faturados, €181,553,59 e concentram-se no último trimestre quando as faturas foram emitidas mensalmente ao logo de todo ao ano de 2000.

E não foi apresentada outra prova, documentos, testemunhas ou outra, que comprovasse a realização nos trabalhos faturados por BB.

Em face do exposto devem tais factos ser dados como provados, alterando-se a matéria fáctica dada por não provada, passando a constar dos factos provados:

11) Não foi apresentado contrato de subempreitada que especificasse os serviços a prestar celebrado entre BB e AA.

12) Não foram obtidos quaisquer comprovativos de pagamento das quantias tituladas pelas faturas.

13) O arguido AA não tinha capacidade para prestar os serviços titulados pelas referidas faturas nem demonstrou atividade nesse período que o permitisse.

14) AA aderiu ao plano de BB, no sentido de aumentar os custos com a atividade por este exercida, que se situaram no montante de € 155.174,01, emitindo faturas que titulavam relações comerciais inexistentes, o que bem sabia.

15) Agiu deste modo para conseguir diminuir o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado por parte de BB, o que se traduziu numa vantagem patrimonial indevidamente obtida por este em sede de IRS de € 58.973,18.

16) AA estava bem ciente de que as mencionadas faturas enunciavam serviços/bens não prestados/transmitidos a BB, mas ficcionados, e de que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária, sem o que o custo registado em sede de IRS não seria aceite fiscalmente na mesma grandeza.

17) Quis AA, de comum acordo, em comunhão de esforços, intentos e vontades com BB, nos períodos em referência, e perante a mesma determinação já formulada, que fossem emitidas e utilizadas tais faturas, como foram, para dessa forma beneficiar BB, diminuindo assim o seu rendimento tributável, e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português.

18) Como quis, de acordo com BB, que tais faturas fossem contabilizadas como custos, diminuindo o rendimento tributável e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português por BB, cujo prejuízo representou e quis.

19) Acresce ter AA procurado com a emissão das mencionadas faturas fazer crer perante terceiros que os elementos delas constantes eram verdadeiros, colocando desta forma em causa a veracidade e a credibilidade que as mesmas revestem no giro comercial, com prejuízo do Estado Português, e benefício dele e de BB.

20) Agiu AA livre, deliberada e conscientemente, ciente de incorrer em responsabilidade penal, já que a sua conduta era punida e proibida por lei penal.

Do enquadramento jurídico-penal dos factos

Da verificação da condição objetiva de punibilidade

Revertendo ao caso dos autos, de acordo com os factos ora dados como provados nos autos acima transcritos dúvidas não restam que o arguido ao utilizar as faturas falsas descritas na acusação e supra transcritas, de comum acordo e em conjugação de esforços com o arguido BB, as quais pretendiam documentar operações comerciais inexistentes, visando defraudar a liquidação tributária em sede de IVA e IRS, bem sabendo que elas não correspondiam a serviços efetivamente prestados/produtos fornecidos, obteve para BB uma vantagem patrimonial no montante de € 58.973,18 a título de IRS que deixou de pagar atinente ao ano de 2000, causando, pois, ao Estado – Administração Fiscal prejuízos de montante superior a € 15.000 no período tributário em causa, tendo os arguidos agido de forma livre, voluntária e consciente, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível das suas condutas e, mesmo assim, não se coibiram de o fazer.

Mais.

Acresce que, estamos perante uma situação de coautoria que abrange todos os coarguidos: ambos conheciam e aceitaram o plano gizado pelo arguido BB descrito nos factos provados, atuando conjuntamente e em comunhão de esforços na execução do propósito formulado por este arguido, pelo que, a punibilidade da conduta dos emitentes das faturas será nos precisos moldes que o seu utilizador.

Como tal, verifica-se a condição objetiva de punibilidade prevista no n.º 2 do artigo 103º do RGIT.

Ainda a este respeito importa, desde logo, não esquecer que os factos reportam-se ao ano de 2000.

Ora, em 2000 não estava ainda em vigor o RGIT, mas sim o RJIFNA, previsto no Decreto-Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro, sendo que a situação factual descrita nos autos se enquadraria no seu art. 23º que estipulava:

“Artigo 23.°

Fraude fiscal

1- Constituem fraude fiscal as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias.

2- A fraude fiscal pode ter lugar por: a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável; b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração fiscal; c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.

3- Para efeitos do número anterior considera-se que tem lugar a ocultação ou alteração de factos ou valores quando se verifique qualquer das seguintes circunstâncias: a) A vantagem patrimonial ilegítima pretendida for superior a 1000 contos para as pessoas singulares e 2000 contos para as pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados; b) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária; c) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções; d) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções; e) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei fiscal; f) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiros.

4- A pena aplicável à fraude fiscal é de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial pretendida, nem superior ao dobro, sem que esta possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, salvo se, tratando-se de pessoas singulares, na ocultação ou alteração dos factos ou valores ou na simulação se verificar a acumulação de mais de uma das circunstâncias referidas nas alíneas c) a f) do número anterior, caso em que é exclusivamente aplicável a pena de prisão de um até cinco anos.

5- Se a vantagem patrimonial pretendida não for superior a 100000$00, a pena será de multa até 60 dias.”

Donde decorre que a condição de punibilidade para que se considerasse crime era mais baixa no regime anterior, situação que não tem relevo jurídico para efeitos de aplicação da lei no tempo, porquanto tanto num caso como no outro e tendo presente as vantagens económicas verificadas no presente processo, as condutas sempre seriam puníveis ao abrigo de um ou outro regime.

Do preenchimento dos elementos constitutivos do tipo legal

O arguido vem acusado do seguinte:

- em co-autoria material, sob a forma consumada e continuada, pela prática de um crime de fraude fiscal qualificado p. e p. pelo disposto nos arts. 103.°, n° 1, al. a) e 104.°, n.º 1 e n.º 2, al. a) da Lei n° 15/2001 de 05 de Junho.

1. A qualificação jurídica dos factos:

Estatui o atual art. 103° do R.G.I.T, sob a epígrafe "Fraude" o seguinte, (já com as sucessivas redações que lhe foram conferidas pelas Lei n° 60-A/2005, de 30.12 e Lei n° 53- A/2006, de 29.12 e Lei n° 64-A/2008):

"1- Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais, susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;

b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração fiscal;

c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.

2- Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000,00.

3- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária."

Por sua vez, o artigo 104° do R.G.I.T., sob a epígrafe "Fraude Qualificada", estatui o seguinte:

"1- Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:

a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária;

b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções;

c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções;

d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária;

e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro;

f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável;

g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.

2- A mesma pena é aplicável quando:

a) A fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente; ou

b) A vantagem patrimonial for de valor superior a (euro) 50 000.

3- Se a vantagem patrimonial for de valor superior a (euro) 200 000, a pena é a de prisão de 2 a 8 anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.

4- Os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do presente preceito com o fim definido no n.º 1 do artigo 103.º não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber."

Diz a Constituição da República Portuguesa, no seu art. 103°, n° 1, que o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza.

Ou seja, os impostos visam, em primeira análise, a cobrança de receitas para o Estado. Mas estas receitas não são um fim em si mesmo. Com elas o Estado propõem-se fazer uma distribuição equitativa dos rendimentos. De forma que a todos possa ser assegurado um mínimo de condições materiais para poder desenvolver livremente a sua personalidade. Tarefa senão impossível, no mínimo muito difícil para aqueles que de parcos recursos financeiros dispõem. Assim, os impostos têm como objetivo primordial a realização de um ideal de solidariedade social.

É verdade que a todo o tempo é questionado se os impostos não são utilizados antes para o engordamento da própria máquina estadual, ao invés de o serem para a distribuição da riqueza. Mas se nalgum momento semelhante ideia pode espelhar mais fielmente a realidade, então caberá a todos exigir as correções que se imponham. Pois não é uma distorção conjuntural que renega a legitimidade dos fins procurados com a intervenção fiscal.

Serve isto para dizer que a todos incumbe o dever de cumprir com as imposições fiscais. Trata-se de uma obrigação com sentido ético por procurar satisfazer, como se referiu, um dever de solidariedade social. Daí a legitimidade da intervenção penal perante situações de lesões de maior gravidade dos deveres fiscais. Repete-se, em causa não está tão simplesmente deixar de dar algum dinheiro, ou tirá-lo, a uma entidade que possui milhões. Mas eximir-se ao dever de solidariedade social que a todos, ou pelo àqueles que dela usufruem e que são a esmagadora maioria, incumbe.

Esta tarefa de cobrança dos impostos, tal como se encontra organizada, exige uma colaboração dos contribuintes com a administração fiscal sob diversos planos. O mais evidente é o do próprio pagamento dos impostos. Mas há também momentos anteriores em que tal se verifica. Relevo aqui para as obrigações declarativas dos contribuintes. A partir das quais a administração fiscal pode determinar qual o volume de receitas que pode arrecadar a cada contribuinte por cada tributo. Exige-se neste ponto, ao contribuinte, que colabore com lealdade declarando com verdade os factos com repercussão fiscal. Temos, pois, deveres de colaboração e de verdade declarativa essenciais para assegurar a arrecadação dos impostos.

Ora, é nesta violação dos deveres de colaboração e de verdade que assenta o crime de fraude fiscal previsto na norma acima transcrita, reunidos que estejam os demais requisitos legais. Daí que não se exija para o preenchimento do tipo legal que a conduta do agente provoque qualquer dano patrimonial. Isto é, que diminua as receitas dos impostos. Este resultado não está englobado na previsão típica. Basta a mera omissão de colaboração ou falta à verdade. Não é um crime material, antes um formal ou de perigo concreto.

O bem jurídico aqui tutelado relaciona-se com a defesa da verdade e transparência fiscal e, reflexamente, a tutela do património fiscal ou do Estado.

Assim, tem o sujeito passivo ou contribuinte um dever de verdade nas suas declarações fiscais, pois serão estas que servirão de base ao controle pela administração fiscal dos rendimentos tributáveis -como decorre do disposto nos art. 57.° e 66.° do CIRS, 16.°, 70, 96.°, 97.° do CIRC, 28. n.º 1, al. c), 40.°, n.º 1 e 82.° do CIVA.

São elementos deste crime:

a) Objetivos, entre outros: ocultação de factos ou valores fiscalmente relevantes ou celebração de negócio jurídico simulado.

b) A fraude tiver lugar mediante a utilização de faturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.

A ocultação compreende aqui o encobrir, esconder ou não revelar pelo contribuinte de informações ou dados com vista a dificultar ou impedir a sua determinação ou controle pela administração fiscal, nas correspondentes declarações de impostos.

Cabe então referir que a referida ocultação ou alteração de factos ou valores através da falsificação ou viciação de livros e outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei fiscal é frequentemente realizada com recurso ao mecanismo das já vulgarmente chamadas "faturas falsas".

A este propósito, refere o Prof. Nuno Sá Gomes (in "os crimes essencialmente fiscais como crimes sui generis privilegiados, Ciência e Técnica Fiscal., n.º 376, pág. 49) que "os agentes das infracções utilizam, frequentemente, facturas falsas dolosamente emitidas, quer com o fim de majorarem os custos das respectivas actividades económicas com a consequente diminuição fictícia dos lucros empresariais (comerciais, industriais e agrícolas ou dos rendimentos de profissionais independentes sujeitos a tributação), quer ainda dirigidos à obtenção fraudulenta de reembolsos tributários indevidos".

Assim, serão falsas as faturas, se surgirem como dizendo respeito a uma operação económica, total ou parcialmente inexistente.

Em suma, o documento é falso quando não corresponde à realidade, o que tanto pode ocorrer através de uma falsificação material, quando o documento é total ou parcialmente forjado ou quando exista alteração de elementos de documentos verdadeiros, bem como, através de falsificação intelectual ou ideológica quando o documento não reproduz com verdade o que se destina a comprovar, ou seja, trata-se de uma falsificação do conteúdo do documento (neste sentido, Maia Gonçalves,Cód. Penal Português, 8.a ed., 1995, p. 820).

Deste modo e no caso de se tratar de uma fatura, se esta surgir como que dizendo respeito a uma operação económica, total ou parcialmente inexistente, a mesma deverá ser considerada como um documento falso. E, no caso de se tratar de uma falsidade material poderá surgir a viciação das respectivas datas, texto ou assinaturas, enquanto a falsidade intelectual advirá da adulteração do conteúdo substancial desse mesmo documento, declarando factos ou operações inverídicas.

b) quanto ao elemento subjetivo, exige-se que o agente atue com intenção de obter vantagem patrimonial indevida, através de duas ações típicas descritas na norma legal em análise (ocultação ou alteração de factos ou valores ou celebração do negócio simulado), dirigidas a diminuição das receitas fiscais ou à obtenção de um benefício fiscal injustificado (neste sentido, Alfredo de Sousa, in "Infracções Fiscais não Aduaneiras, 3.a ed., p. 87).

O dolo, ainda que eventual, é elemento essencial deste crime e há de consistir na intenção de praticar "a ocultação ou alteração de factos ou valores" ou de celebrar negócio simulado", com intenção de obtenção de vantagem patrimonial ilegítima —não pagamento de imposto, pagamento de menos imposto do que o devido realmente ou reembolso do imposto-, com a consequente diminuição das receitas tributárias.

No entanto, e segundo o mesmo autor (p. 88), não é necessário que o dolo tenha de abarcar o montante certo do imposto defraudado.

A intenção específica é sempre uma intenção de enriquecimento, que no caso será indevida uma vez que o agente sabe que não tem direito à mesma e esta é realizada à custa do património fiscal.

Além disso, torna-se necessária a existência de uma conexão entre o referido enriquecimento e esta diminuição económica.

Ora, da expressão referida no n.º 1, do art. 103° do R.G.I.T. ("susceptíveis de causarem ... "), poder-se-ia deduzir que estamos perante um crime de perigo concreto em que para a sua consumação não é necessário a verificação efetiva daquelas vantagens patrimoniais e a diminuição das receitas fiscais, bastando antes o reconhecimento de que aquelas condutas comportam uma possibilidade séria de verificação de tais consequências, surgindo, por isso, o património fiscal do Estado numa situação de insegurança (neste sentido, Alfredo de Sousa, ob. cit., p. 92; Nuno Sá Gomes, ob. cit., p. 234).

A vantagem patrimonial indevida ou ilegítima corresponde ao montante do imposto que o sujeito passivo pretendeu deixar de pagar ou então o valor com que se locupletou, em consequência da declaração defraudada ou da omissão da respetiva declaração tributária.

Por outro lado, o crime consuma-se - consoante o processo de tributação que é próprio de cada imposto-, no momento da realização da correspondente liquidação quer seja a operada pela administração fiscal, quer nos casos de autoliquidação, como sucede com o IVA, o IRS e o IRC, mas aqui quando o contribuinte entrega a sua declaração na Repartição de Finanças ou para aí a envia.

A conduta sofre uma agravação do artigo 104º, n º 2, al.a) quando se utilizam faturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diferentes das da operação subjacente. Passando a pena a ser de prisão de 1 a 5 anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para pessoas coletivas.

Como estamos perante factos ocorridos em 2000 praticados quando ainda estava em vigor o RJIFNA, importa verificar ainda o que dispunha o art.23º. nº 1, 2 als. a) e b), 3, als. a) e 4, porquanto estamos perante uma situação de sucessão de leis no tempo, havendo que apurar o regime concretamente mais favorável como o impõe o art.º2º e 8º do Código Penal

Assim tendo em conta o estipulado no Art. 23º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) Decreto-Lei n.º 20-A/90 e supra mencionado, no caso dos autos, resultou provado que BB tinha registado na sua contabilidade 16 faturas emitidas pelo arguido AA referentes ao ano de 2000, que totalizavam €181.553,59.

Em todas as faturas, houve lugar à liquidação de IVA à taxa normal em vigor;

Constata-se um salto de 51 faturas emitidas no espaço de mês e meio.

MAIS SE PROVOU QUE:

As faturas não titularam serviços efetivamente prestados pelo arguido AA a BB.

Sobre a emissão das faturas, o arguido AA obteve uma percentagem de 6%.

E ainda que não foi apresentado contrato de subempreitada que especificasse os serviços a prestar celebrado entre BB e AA.

Não foram obtidos quaisquer comprovativos de pagamento das quantias tituladas pelas faturas.

O arguido AA não tinha capacidade para prestar os serviços titulados pelas referidas faturas nem demonstrou atividade nesse período que o permitisse.

AA aderiu ao plano de BB, no sentido de aumentar os custos com a atividade por este exercida, que se situaram no montante de € 155.174,01, emitindo faturas que titulavam relações comerciais inexistentes, o que bem sabia.

Agiu deste modo para conseguir diminuir o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado por parte de BB, o que se traduziu numa vantagem patrimonial indevidamente obtida por este em sede de IRS de € 58.973,18.

AA estava bem ciente de que as mencionadas faturas enunciavam serviços/bens não prestados/transmitidos a BB, mas ficcionados, e de que a sua utilização contabilística tinha relevância tributária, sem o que o custo registado em sede de IRS não seria aceite fiscalmente na mesma grandeza.

Quis AA, de comum acordo, em comunhão de esforços, intentos e vontades com BB, nos períodos em referência, e perante a mesma determinação já formulada, que fossem emitidas e utilizadas tais faturas, como foram, para dessa forma beneficiar BB, diminuindo assim o seu rendimento tributável, e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português.

Como quis, de acordo com BB, que tais faturas fossem contabilizadas como custos, diminuindo o rendimento tributável e os consequentes impostos a pagar ao Estado Português por BB, cujo prejuízo representou e quis.

Acresce ter AA procurado com a emissão das mencionadas faturas fazer crer perante terceiros que os elementos delas constantes eram verdadeiros, colocando desta forma em causa a veracidade e a credibilidade que as mesmas revestem no giro comercial, com prejuízo do Estado Português, e benefício dele e de BB.

Agiu AA livre, deliberada e conscientemente, ciente de incorrer em responsabilidade penal, já que a sua conduta era punida e proibida por lei penal.

Assim, e em conclusão, e dos vários itens dos factos dados como provados e considerações a propósito dos elementos objetivos e subjetivos acima referidos e bem jurídico em causa, resultaram preenchidos, por parte do arguido, quer os elementos objetivos, quer os elementos subjetivos do tipo de ilícito que lhe vinha imputado na acusação- fraude qualificada, artigos 103.º, nºs 1, al. a) e 104.º, nºs 1 e 2, al. a) do RGIT, bem como Fraude Fiscal previsto no art. 23º, n º 1, 2, als. a) e b) e n º 3, al.a) do RJIFNA.

A qualificação jurídica dos factos é a mesma- fraude fiscal-, embora agora desagravada por aplicação da lei mais favorável RJIFNA que não agravava o uso de faturas falsas.

As molduras penais abstratas são distintas, sendo mais favorável a do RJIFNA, em vigor à data da prática dos factos, a qual prevê pena de prisão ou multa e a do RGIT só prevê pena de prisão, sendo, ainda, que a pena de prisão é mais baixa no RJIFNA.

Tendo presente a matéria fáctica provada entendemos, ainda, que a atuação do arguido resulta de uma única resolução criminosa que se estendeu ao longo do ano de 2000, tendo praticado apenas um crime e não vários.

Mais se entende que, não resultou provada qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Medida da pena concreta.

Deverá, em tal concretização, ter-se em conta que a pena visa "a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade", sendo que, "em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa" (cfr. artigo 40º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal).

Estão aqui espelhadas as finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, que se deverão ter em conta na escolha da pena.

Ora, há que ter em linha de conta, antes de mais, o comando normativo do artigo 70º do Código Penal, que fixa o critério de escolha da pena, já que a moldura penal abstrata acima referida comporta uma alternativa entre pena de prisão ou de multa no caso do art. 23º do RJIFNA (Regra Geral: Prisão até 3 anos OU multa (mínimo valor da vantagem, máximo o dobro).Agravamento para Pessoas Singulares: Se houver acumulação de mais de uma circunstância (als. c) a f)), a pena é exclusivamente prisão, de 1 a 5 anos. Infração Menor (100.000$00): Se a vantagem for inferior a 100.000$00 (escudos), a pena é multa até 60 dias)e somente de prisão de 1 a 5 anos no caso do art. 104º do RGIT.

Logo no caso do RGIT a pena é de prisão e no caso do RJIFNA a pena pode ser de prisão ou de multa.

Deve aplicar-se preferencialmente a pena de multa em detrimento da pena de prisão sempre que aquela for adequada ao caso concreto, garantindo a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (cfr. ainda o artigo 40° nº 1 do Código Penal).

No caso sub judice, são muito relevantes as exigências de prevenção geral sendo certo que este tipo de crimes relacionados com a evasão fiscal é frequente, sendo, assim, de grande importância reforçar a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas jurídico-penais que tutelam o bem jurídico supra mencionado.

É necessário ainda considerar que, no caso em apreço, as exigências de prevenção especial não assumem especial relevância, não obstante a situação perdurou por um ano e os valores falsos declarados ascenderam a € 181.553,59 e agindo em concluio com BB, permitiu que este diminuísse o valor das receitas fiscais a entregar ao Estado, o que se traduziu numa vantagem patrimonial indevidamente obtida por este de € 58.973,18 em sede de IRS, o que demonstra um grande desrespeito por parte do arguido relativamente aos bens jurídicos em causa.

Importa ainda considerar que, durante o período de tempo acima aludido, o arguido tinha apenas 22/23 anos de idade e os factos ocorreram há mais de 24 anos.

Deverá igualmente ter-se em consideração que o arguido é divorciado, encontra-se desempregado, auferindo um subsídio de desemprego da ordem dos € 2.000,00 e tem duas filhas menores de idade, despendendo a título de alimentos a quantia mensal de € 789,00.

A opção por uma pena de multa e atendendo ao disposto no art. 11º do RJIFNA, lei em vigor à data da prática dos factos, implicaria que a cada dia se fixasse uma quantia entre os 10,00€ e os € 500,00, sendo que a multa não poderia ser inferior ao valor da vantagem patrimonial, cerca de € 58.000,00 nem superior ao seu dobro, com limite máximo estabelecido no art. 11º, nº 3, ou seja, €180.000,00, o que poderia ser particularmente oneroso para o arguido.

Por fim, importa considerar que o arguido é primário.

Ora, ponderadas todas as aludidas circunstâncias, pese embora os princípios proporcionalidade, necessidade e subsidiariedade, previstos no aludido artigo 70°, entende-se que a aplicação de uma pena de multa não acautelaria de forma suficiente e adequada as finalidades da punição, sendo certo que de acordo com o regime atualmente em vigor tal opção não seria possível.

Outra não poderá ser a decisão que não a da opção pela aplicação de uma pena de prisão ao arguido.

B) Determinação concreta da medida da pena:

Entendendo o tribunal que a pena a aplicar ao arguido deve ser de prisão, cumpre determinar a medida concreta desta, sendo certo que o artigo 104º, n º 1 do R.G.I.T. prevê uma moldura abstrata, para a pena de prisão de um a cinco anos e o art. 23º, nº 4 do RJIFNA a pena de prisão até 03 anos.

Na determinação da medida concreta da pena, observar-se-á o disposto nos artigos 40º, 70º, 71º, todos do Código Penal, e 13º do RGIT.

Dispõe o artigo 71º, n º 1 do Código Penal, que "A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção."

Nessa determinação, o limite máximo fixar-se-á em função da medida da culpa, medida esta que delimitará a pena por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir (em salvaguarda da dignidade humana do agente). O limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realiza eficazmente a proteção dos bens jurídicos. Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social do agente, sendo certo que, para o efeito, o tribunal deverá atender "a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele" (cfr. artigo 71º,nº2 do Código Penal).

Nos termos do disposto no artigo 13º do RGIT, "Na determinação da medida concreta da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.".

Nestes termos e atento o conteúdo dos citados preceitos legais, são de considerar, relativamente ao arguido, os seguintes fatores:

- A ilicitude da conduta do arguido é elevada sendo que o seu modo de execução e as suas consequências - o montante de imposto não entregue ao Estado foi elevado - devem ser classificados como medianamente graves;

- O dolo é direto;

- O arguido não tem antecedentes criminais.

- o arguido é divorciado, está desempregado, auferindo o subsídio de desemprego da ordem dos € 2000,00, tem dois filhos menores, pagando cerca de 800,00 a titulo de pensão de alimentos.

À data dos factos o arguido tinha 22/23 anos de idade, pelo que não haverá que ponderar da aplicação do regime especial para jovens delinquentes.

Ponderadas todas estas considerações, decide o tribunal condenar o arguido na pena de 13 meses de prisão segundo o RGIT e de 09 meses de prisão segundo o RJIFNA.

Fixada a pena de prisão a aplicar ao arguido, importará, de seguida, aferir da possibilidade de substituir tal pena por multa ou outra pena substitutiva ou de suspender a sua execução.

Assim sendo, importará aferir de qual o regime concretamente mais favorável ao arguido.

No âmbito da sucessão de leis penais no tempo, nos termos do disposto nos artigos 29º, n.º 4 da C.R.P. e 2º, n.º 4 do C.P., vigora o principio da aplicação da lei penal favorável, com a consequente proibição da retroatividade da lei penal desfavorável e a imposição da retroatividade da lei penal favorável.

Importará, pois, aplicar em concreto cada um dos regimes por forma a determinar qual o mais favorável ao arguido.

De referir que a possibilidade de substituição da pena de prisão por multa, na atual lei vigente prevista no código Penal, é possível pois a pena de prisão aplicada ao arguido com base do RJIFNA é inferior a um ano, sendo que no regime em vigor à data da prática dos facto o art. 44º, n º 1 do C.P só o permitia até aos 6 meses de prisão, pelo que o tribunal ao abrigo daquela lei só poderia equacionar o regime da suspensão.

Nos termos do disposto no artigo 14º, n.º 1, do RGIT, "A suspensão da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.".

Prevê o artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal que "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição." Sendo que nos termos do n.º 5 do mesmo preceito legal, o período de suspensão terá uma duração entre 1 a 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão

Perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a cinco anos, o tribunal terá sempre de fundamentar especificamente a concessão ou denegação da suspensão de execução da pena, pois que esse instituto é um verdadeiro "poder-dever" (Figueiredo Dias, ob. cit., pág 341), que deve ser aplicado sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos.

A suspensão da execução da pena depende da verificação cumulativa de dois pressupostos: um formal e outro material. O primeiro dos pressupostos exige que a pena de prisão aplicada não exceda 05 anos. O pressuposto material consiste num juízo de prognose, segundo o qual o tribunal, atendendo à personalidade do agente e ás circunstâncias do facto, conclui que a simples censura do facto e a ameaça de prisão bastarão para afastar o delinquente de criminalidade, salvaguardando as exigências mínimas da prevenção geral.

Encontrando-se o aludido pressuposto formal preenchido (na medida em que a pena de prisão não excede in casu os 05 anos), há que analisar a verificação do pressuposto material.

Ora, as circunstâncias do caso sub judice são, como já foi referido, medianamente graves, tendo-se o incumprimento do arguido prolongado por 1 ano e ascendendo a quantia apropriada a um elevado montante.

Porém, o arguido não tem antecedentes criminais mas haverá ainda que atentar na aludida situação socioeconómica apresentada pelo arguido e o fato dos factos terem ocorrido há mais de 24 anos.

Estas circunstâncias parecem ser, por si só, suficientes para formular um juízo de prognose favorável ao arguido, no que diz respeito á não prática de novos crimes e à sua inserção na sociedade. De facto, o arguido parece estar normalmente inserido na sociedade, não tendo quaisquer antecedentes criminais e não existindo nos autos quaisquer elementos que nos permitam concluir com a necessária segurança que o mesmo, no futuro, reincidirá na prática de crimes.

Motivo pelo qual, se suspenderia por um período de 1 ano a execução da pena de prisão aplicada ao arguido.

Suspensão essa que, nos termos do disposto no artigo 14º, n.º 1, do RGIT, ficará condicionada ao pagamento da quantia ainda em divida(58.973,18), no prazo de 1 ano subsequentes ao trânsito em julgado da presente sentença.

Considere-se ainda que pela lei atualmente vigente:

Dispõe o artigo 45º, n.º 1, do CP, que "A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47°.".

Estipula o artigo 47º, n.º 1, do CP, que "A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71°, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360.".

Por sua vez, o n.º 2 deste preceito legal dispõe que "Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5,00 e € 500,00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.".

Sucede, porém, que o R.G.I.T., estipulando que a pena de multa tem como limites mínimo e máximo, respetivamente, 10 a 360 dias, estabelece a razão diária de € 10,00 a € 500,00 (cfr. artigos 12º, nº1 e 3, 15º, n.º 1).

Assim sendo, e no que aos aludidos quantitativos respeita, sendo o RGIT lei especial relativamente ao CP, deverá aplicar-se, ao caso concreto, o disposto naquele diploma legal em detrimento do disposto no CP.

De referir que o quantitativo diário da pena de multa deverá ser graduado atendendo a um princípio de igualdade de ónus e sacrifícios, isto é, "a finalidade da lei é eliminar ou pelo menos esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os réus possuidores de diferentes meios de a solver" (cfr. Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 16.ª edição, Coimbra, 2004, pág. 195).

Posto isto, refira-se que, no presente caso, tendo a pena de prisão aplicada ao arguido sido em medida não superior a um ano (09 meses), e não existindo nos autos elementos que nos permitam concluir pela existência de necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes por parte do arguido, deverá a pena de prisão aplicada ao mesmo ser substituída por pena de multa, nos termos do disposto no artigo 45º, nº 1, do CP.

Assim sendo, atendendo à medida da pena de prisão fixada (09 meses) e ás descritas condições socioeconómicas do arguido, decide-se condenar o mesmo na pena de 270 dias de multa, à taxa diária de € 10.00.

Temos assim que, pela aplicação da lei antiga, o arguido seria condenado na pena de 09 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com a condição de, no prazo de 1 ano subsequente ao trânsito em julgado desta decisão, efetuar o pagamento da quantia em divida ao Estado de €58.973,18.

Pela aplicação da lei nova, para efeitos de substituição, o arguido seria condenado na pena de 09 meses de prisão, substituída, nos termos do disposto no artigo 45º, n.º 1, do CP, pela pena de 270 dias de multa à taxa diária de € 10,00.

Com a aplicação do regime estabelecido no art. 104º, n º 1 do RGIT numa pena de prisão de 13 meses, a qual, como vimos não pode ser substituída por multa, podendo esta pena, todavia, ser suspensa nos termos suprarreferidos ao abrigo do art.14º do RGIT, que prescreve algumas especialidades em relação ao regime geral do art.50º do C.Penal. Ora, tal suspensão é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, o que como vimos supra seria incomportável para o arguido atendendo ao valor em causa e sua situação atual de desempregado.

Por sua vez, tendo presente a pena concreta fixada ao abrigo da moldura penal prevista para o crime de fraude fiscal qualificado previsto no RGIT, concluindo-se que não poderia ser substituída por multa por ultrapassar um ano, nem ser suspensa, poderia eventualmente aplicar-se o regime de permanência na habitação do art. 43º do Código Penal ou de prestação de trabalho a favor na comunidade do art. 58º do código Penal por a pena de prisão não ser superior a dois anos.

Atendendo a que, como já se referiu, a pena de prisão e a de permanência na habitação são penas privativas da liberdade, portanto a ultima ratio, e que o trabalho a favor da comunidade não satisfaz adequadamente as finalidades da punição porquanto o arguido faturou falsamente uma quantia considerável e tal não se coaduna com as exigências de prevenção geral associadas à prática deste tipo de crimes, como acima referido, dada a gravidade do ilícito, o elevado grau de culpa ou as fortes exigências de prevenção geral, entende-se que a prestação de trabalho seria desvalorizadora da tutela do bem jurídico em questão, o arguido teria de cumpri pena de prisão efetiva, pelo que parece não existir dúvidas de que a aplicação da lei nova no que diz respeito à pena de substituição multa se mostra mais favorável ao arguido.

Assim sendo, por ser a lei em concreto mais favorável ao arguido, deverá aplicar-se ao caso sub judice a lei nova, ou seja, a lei atualmente em vigor quanto ao regime de substituição pela multa.

O arguido deve ser condenado na pena de 09 meses de prisão, substituída, nos termos do disposto no artigo 45º, n.º 1, do CP, pela pena de 270 dias de multa à taxa diária de € 10,00.

Chegados aqui importa ainda considerar que em 1 de Setembro de 2023, entrou em vigor a Lei n.º 38-A/2023, de 02.08 que estabeleceu um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude. A Lei é aplicável aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de Junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, desde que não excluídos pelo catálogo previsto no artigo 7.º do referido diploma.

Nos presentes autos, o Arguido, pessoa singular, à data da prática dos factos tinha entre 22 e 23 anos de idade.

A Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, teve origem na Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª, cuja exposição de motivos é a seguinte:

“[…]

A Jornada Mundial da Juventude (JMJ) é um evento marcante a nível mundial, instituído pelo Papa João Paulo II, em 20 de dezembro de 1985, que congrega católicos de todo o mundo. Com enfoque na vertente cultural, na presença e na unidade entre inúmeras nações e culturas diferentes, a JMJ tem como principais protagonistas os jovens.

Considerando a realização em Portugal da JMJ em agosto de 2023, que conta com a presença de Sua Santidade o Papa Francisco, cujo testemunho de vida e de pontificado está fortemente marcado pela exortação da reinserção social das pessoas em conflito com a lei penal, tomando a experiência pretérita de concessão de perdão e amnistia aquando da visita a Portugal do representante máximo da Igreja Católica Apostólica Romana justifica-se adotar medidas de clemência focadas na faixa etária dos destinatários centrais do evento.

Uma vez que a JMJ abarca jovens até aos 30 anos, propõe-se um regime de perdão de penas e de amnistia que tenha como principais protagonistas os jovens. Especificamente, jovens a partir da maioridade penal, e até perfazerem 30 anos, idade limite das JMJ. Assim, tal como em leis anteriores de perdão e amnistia em que os jovens foram destinatários de especiais benefícios, e porque o âmbito da JMJ é circunscrito, justifica-se moldar as medidas de clemência a adotar à realidade humana a que a mesma se destina.

Nestes termos, a presente lei estabelece um perdão de um ano de prisão a todas as penas de prisão até oito anos, excluindo a criminalidade muito grave do seu âmbito de aplicação.

Adicionalmente, é fixado um regime de amnistia, que compreende as contraordenações cujo limite máximo de coima aplicável não exceda € 1.000, exceto as que forem praticadas sob influência de álcool ou de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo, as infrações disciplinares e os ilícitos disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados pela presente lei e cuja sanção aplicável não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar e as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a um ano de prisão ou a 120 dias de multa.

[…]”.

Analisando o teor da Lei do perdão em vigor desde o dia 1 de setembro de 2023, resulta que se aplica aos jovens que tenham entre 16 e 30 anos à data da prática dos factos.

Aplica-se a crimes, contraordenações, infrações disciplinares e infrações militares praticados até 19 de junho de 2023.

É perdoado 1 ano de prisão nas penas de prisão até 8 anos.

São ainda perdoadas:

As penas de multa até 120 dias, aplicadas a título principal ou em substituição de penas de prisão;

A prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa;

A pena de prisão por não cumprimento da pena de multa de substituição;

As demais penas de substituição, exceto a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de deveres ou de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova.

Ficam excluídos, todavia excluídos:

Crimes de homicídio e infanticídio;

Crimes de violência doméstica e de maus-tratos;

Crimes de ofensa à integridade física grave, de mutilação genital feminina, de tráfico de órgãos humanos e de ofensa à integridade física qualificada;

Crimes de coação, perseguição, casamento forçado, sequestro, escravidão, tráfico de pessoas, rapto e tomada de reféns;

Crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual;

Crimes de abuso de confiança ou burla dos arts. 205º, 217º e 218º do C.P., quando cometidos através de falsificação de documentos;

Crimes de extorsão;

Crimes de discriminação e incitamento ao ódio e à violência e de tortura e outros tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos, incluindo na forma grave;

Crimes de incêndios, explosões e outras condutas especialmente perigosas, de incêndio florestal, danos contra a natureza e de poluição;

Crimes de condução perigosa de veículo rodoviário e de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas;

Crimes de associação criminosa;

Crimes contra a soberania nacional e contra a realização do Estado de direito, incluindo o crime de tráfico de influência;

Crimes de evasão e de motim de presos;

Crimes de branqueamento;

Crimes de corrupção;

Crimes de peculato e de participação económica em negócio;

Crimes de terrorismo;

Crimes suscetíveis de afetar a verdade, a lealdade e a correção da competição e do seu resultado na atividade desportiva;

Crimes de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, de desvio de subvenção, subsídio ou crédito bonificado e de fraude na obtenção de crédito;

Crimes de corrupção previstos no Código de Justiça Militar;

Crime de tráfico e mediação de armas;

Crimes previstos na Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro);

Crime de auxílio à imigração ilegal;

Crimes de tráfico de estupefacientes;

Crimes relacionados com racismo, xenofobia e intolerância nos espetáculos desportivos;

Crimes contra crianças, jovens e vítimas especialmente vulneráveis;

Crimes praticados enquanto titular de cargo político ou de alto cargo público, magistrado judicial ou do Ministério Público, no exercício de funções ou por causa delas.

Não podem ser beneficiários:

Os condenados em pena relativamente indeterminada;

Os reincidentes;

Os membros das forças policiais e de segurança, das forças armadas e funcionários relativamente à prática, no exercício das suas funções, de infrações que constituam violação de direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos, independentemente da pena;

Os autores das contraordenações praticadas sob influência de álcool ou de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.

É concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infração dolosa no ano subsequente à sua entrada em vigor e de pagar a indemnização em que tenha sido condenado no prazo de 90 dias.

Os instrumentos utilizados para a prática da infração amnistiada e aos produtos e vantagens derivados da mesma são perdidos a favor do Estado.

Donde, aplicando ao caso em concreto, resulta que o arguido tinha menos de 30 anos à data da prática dos factos, o crime pelo qual vai condenado não está excluído da aplicação do perdão, porquanto não faz parte do catálogo dos crimes não amnistiáveis ou não perdoáveis, podendo vir a beneficiar do perdão relativamente à pena de prisão a que foi condenado, por ser inferior a um ano se, por ventura, a multa não for paga conforme:

Artigo3.º

Perdão de penas

1- Sem prejuízo do disposto no artigo 4.º, é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos.

Quanto à pena de multa reza ainda:

2- São ainda perdoadas:

a) As penas de multa até 120 dias a título principal ou em substituição de penas de prisão;

b) A prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa;

c) A pena de prisão por não cumprimento da pena de multa de substituição; e

d) As demais penas de substituição, exceto a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de deveres ou de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova.

3- O perdão previsto no n.º 1 pode ter lugar sendo revogada a suspensão da execução da pena.

4- Em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única.

5- O disposto no n.º 1 abrange a execução da pena em regime de permanência na habitação.

6- O perdão previsto no presente artigo é materialmente adicionável a perdões anteriores.

Contudo, tal perdão não é extensível à pena de multa resultante da conversão da pena de prisão, porquanto a mesma é superior ao limite de 120 dias previsto no nº 3 al. a) do citado artigo 3º.

Nesse sentido, recente ac. do Trib. Const. N º 969/25 de 23.10.25 e ainda Acs. Da R.Guimarães de 09.01.24, cujo sumário se transcreve “I- Relativamente à causa de suspensão da prescrição prevista no artigo 120.º, n.º1, alínea d) do Código Penal - “A sentença não puder ser notificada ao arguido julgado na ausência”- a lei não estabelece qualquer limite máximo de tempo durante o qual a suspensão vigore ou se mantenha.

II- O artigo 3.º n.º 2 alínea a) da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, não diz que são perdoados 120 dias de multa a todas as penas de multa, mas sim que são perdoadas as penas de multa até 120 dias, o que são realidades bem distintas, inconfundíveis entre si.” e 06.02.24 “I- O perdão de penas previsto no artigo 3.º n.º 2 al. a) da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, apenas é aplicável às penas de multa até 120 dias a título principal ou em substituição de penas de prisão, pelo que estão excluídas da aplicação do perdão as penas de multa aplicadas em medida superior a 120 dias de multa a título principal ou em substituição de penas de prisão.

Até 120 dias a medida de graça vigora; acima desse número, o legislador entendeu que a gravidade denunciada pela medida concreta da pena não autoriza a medida de clemência.

No caso de ter sido fixada uma multa por um período superior a 120 dias não pode, por conseguinte, aplicar-se o perdão e efetuar-se o pertinente desconto.

II- Esta interpretação da norma do artigo 3.º n.º 2 al. a) da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto não enferma de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP).

De facto, não se pode descontar ou perdoar parte de uma multa superior a 120 dias porque o legislador estabeleceu um limite de elegibilidade e não uma quota de abate para este tipo de pena. A expressão "até 120 dias" significa que o perdão apenas abrange as penas que se fixem dentro desse limite, porquanto na medida da pena (o número de dias de multa) reflete a gravidade do crime e a culpa do agente. Assim, se uma multa é superior a 120 dias, o legislador considerou que a gravidade da infração desaconselha a concessão de uma medida de clemência.

Ao contrário das penas de prisão — onde o legislador optou por perdoar 1 ano a todas as penas até 8 anos (um "desconto") — nas penas de multa o critério foi de exclusão. Se a multa ultrapassar o teto de 120 dias, a sanção deve ser cumprida na totalidade por decisão política do legislador.

O limite de 120 dias não é arbitrário; corresponde ao limite superior do primeiro terço da moldura penal máxima prevista para a pena de multa no Código Penal (artigo 47.º, n.º 1).

O Tribunal Constitucional sublinha que o legislador tem uma "larga margem de discricionariedade" para definir quem beneficia de perdões. Desde que o critério seja geral e abstrato (aplicável a todos da mesma forma), não viola o princípio da igualdade.

A lei coloca todos os condenados em pena de multa na mesma posição: se a multa for igual ou inferior a 120 dias, há perdão integral; se for superior, não há qualquer perdão. Este critério é objetivo e racional, não sendo permitida uma "mistura" de regimes que aplicasse um desconto parcial onde a lei não o previu.

Em termos práticos, se o tribunal decidisse "descontar" 120 dias numa multa de 140, estaria a substituir-se ao legislador e a alterar a natureza da medida de graça, que foi desenhada para beneficiar apenas crimes menos graves (punidos com multas curtas).

Em face do exposto não se declara o perdão da pena de multa fixada ao arguido recorrente.

Importa ainda considerar a perda de vantagens obtida pelo arguido AA.

Efetivamente o arguido agiu em coautoria com BB que não foi julgado por se ter declarado prescrito o procedimento criminal cfr. despacho de fls. 1334.

Deu-se como provado que os arguidos obtiveram com o seu comportamento uma vantagem patrimonial de €58.973,18, equivalente ao montante de imposto que não foi entregue ao Estado a titulo de IRS, concretizando-se deste modo a vantagem relevante para efeitos de confisco.

O artigo 110.º do Código Penal regula uma consequência jurídica autónoma da prática de facto ilícito típico: a perda, a favor do Estado, dos produtos e das vantagens obtidas com esse facto, para garantir que “o crime não compensa”. Trata-se de um efeito patrimonial da notificação, com natureza predominantemente preventiva, distinto da pena e da indemnização civil.​

Os requisitos legais centrais são: (i) a prática de um fato ilícito típico e (ii) a existência de uma verdadeira vantagem económica, direta ou indireta, para o agente ou para terceiro, resultante desse facto. Uma vez verificadas estas suposições, o tribunal tem o dever de declarar a perda, sem prejuízo dos direitos do ofendido.

Basta a verificação de um fato ilícito típico (crime em sentido material), não sendo necessária uma especificação penal, por exemplo em caso de extinção do procedimento por razões processuais. O fundamento reside na necessidade de retirar a tutela jurídica dos incrementos patrimoniais obtidos em violação da ordem jurídico‑penal, impedindo que o crime compense.

É exigido um acréscimo patrimonial eficaz, sob a forma de coisas, direitos ou vantagens com valor económico, derivado causalmente do facto ilícito, seja como “fruto” do crime, seja como preço ou recompensa pela sua prática. A vantagem pode beneficiar o próprio agente ou outrem, e pode ser direta ou indireta, incluindo lucros, economias de custos ou bens adquiridos com reinvestimento das vantagens iniciais.

Tem de existir nexo de causalidade entre o facto ilícito típico e a vantagem, exigindo-se que este resultado seja desse facto, ainda que mediatamente, sendo insuficiente uma mera possibilidade ou expectativa de ganho. A vantagem deve ser determinada ou determinável em termos económico‑patrimoniais, podendo, se não for possível apreendê‑la em espécie, ser convertida em obrigações de pagamento do valor correspondente, nos termos do n.º 4 do artigo 110.º.

Uma vez verificados os pressupostos, a perda tem natureza vinculada: o tribunal não pode deixar de decretar, mesmo que exista pedido de indemnização civil ou outros meios de tutela do locado, dada a autonomia do instituto. Esta declaração, porém, não pode prejudicar os direitos do ofendido ou de terceiro de boa‑fé, devendo articular‑se com o regime do artigo 130.º do Código Penal e com a segurança de terceiros prevista no artigo 111.

A perda de produtos e vantagens visa retirar ao agente (ou a terceiros) tudo o que resultou economicamente da prática do facto ilícito típico, impedindo que se conserve qualquer benefício patrimonial do crime. É considerada na doutrina como um instituto autónomo face ao pedido de indemnização civil, ainda que se possa articular com este, nomeadamente através do artigo 130.º do Código Penal.

“Produtos” são todos os objetos que foram produzidos pela prática do fato ilícito típico, isto é, aquilo que o crime “gera” diretamente (por exemplo, as notas falsificadas ou uma droga produzida). Estes produtos são declarados perdidos a favor do Estado sempre que preencham os pressupostos do artigo 110.º, independentemente da sua perigosidade em concreto, pois o fundamento é a ilicitude da origem.

“Vantagens” abrangem todas as coisas, direitos ou vantagens que constituem vantagem econômica, direta ou indiretamente resultante do fato ilícito típico, para o agente ou para outrem. Inclui‑se, designadamente, o lucro obtido, as economias realizadas, a recompensa prometida ou paga e qualquer acréscimo patrimonial que tenha causalidade mediata ou imediata no crime.

A perda de produtos e vantagens é obrigatória para o juiz, uma vez selecionados os pressupostos legais, e não depende de pedido da vítima, embora o Ministério Público possa exigir em qualquer momento que assegure o contraditório. Contudo, o artigo 110.º, n.º 6, estabelece que a perda de vantagens não prejudica os direitos do ofendido, sendo possível respeitar ao lesado, ao abrigo do artigo 130.º, os bens ou valores declarados perdidos até ao limite do dano.

Quando os produtos ou vantagens não possam ser protegidos em espécie (por terem sido consumidos, dissipados ou não localizados), a lei admite a substituição da perda pelo pagamento ao Estado do valor financeiro, mantendo-se a lógica de privar o agente do benefício econômico do crime. A disciplina articula‑se ainda com o regime de bens pertencentes a terceiros (artigo 111.º), permitindo a perda quando o terceiro concorre censuravelmente para o facto ou adquire bens os conhecendo a sua proveniência ilícita, sempre com salvaguarda do terceiro de boa‑fé.

Embora haja alguma divergência, a posição hoje dominante admite plenamente a perda mesmo quando a vantagem só beneficia terceiros. O foco tem vindo a deslocar do autor material do facto para a necessidade de neutralizar qualquer enriquecimento injustificado derivado do crime, ainda que em património alheio.

A divergência surge principalmente quanto ao grau de ligação subjetiva exigível ao terceiro: alguns entendem bastar a origem ilícita objetiva da vantagem, outros defendem que é necessário que o terceiro não seja de boa fé (conhecimento ou pelo menos grave indiferença quanto à proveniência ilícita). Essa discussão cruza‑se com o regime do artigo 111.º (bens de terceiro) e com a tutela do terceiro de boa‑fé, sendo aqui que se concentram as reservas de parte da doutrina à perda quando o benefício é apenas de terceiro.

O texto do artigo 110.º abrange expressamente vantagens “para o agente ou para outrem”, o que, em termos literais, inclui o caso em que o agente não obtenha qualquer benefício direto. A doutrina recente e várias decisões de Relação e do STJ sublinham esse elemento como fundamento para decretar a perda no património do título, desde que se comprove o nexo de causalidade entre o facto ilícito e a vantagem.

A Jurisprudência favorável à perda de terceiro mais recente confirma que a perda de vantagens tem uma função de política criminal que vai “além do agente”, devendo atingir também quem, mesmo não sendo autor ou participante, recebe e conserva o produto económico do crime. Nessa linha, vários acórdãos admitem a perda de vantagens apenas localizadas no património de sociedades, familiares ou pessoas interpostas, desde que se demonstre que a vantagem resulta do facto ilícito típico.​

A divergência surge principalmente quanto ao grau de ligação subjetiva exigível ao terceiro: alguns entendem bastar a origem ilícita objetiva da vantagem, outros defendem que é necessário que o terceiro não seja de boa fé (conhecimento ou pelo menos grave indiferença quanto à proveniência ilícita). Essa discussão cruza‑se com o regime do artigo 111.º (bens de terceiro) e com a tutela do terceiro de boa‑fé, sendo aqui que se concentram as reservas de parte da doutrina à perda quando o benefício é apenas de terceiro.

No caso dos autos o arguido AA colaborou ativamente ao emitir faturas falsas que o outro arguido BB usou para diminuir custos e por consequência pagar menos imposto e nessa medida é corresponsável pelo prejuízo criado ao Estado.

Em face do exposto deve pagar solidariamente ao Estado o valor de €58.973,18, vantagem patrimonial indevidamente obtida em sede de IRS por parte de BB

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se julgar procedente o recurso interposto e em consequência revogar a decisão da primeira instância e, consequentemente:

-Altera-se a matéria fáctica não provada para provada nos termos expressos a fls. 31 e 32 deste acórdão.

-Condena-se o arguido AA, como autor material de um crime de fraude fiscal previsto e punido nos termos das disposições combinadas do artigo 23º, n.ºs 1, 2, 3 e 4 do RJIFNA, na pena de 09 (nove) meses de prisão, substituída, nos termos do disposto no artigo 45° n.º 1, do CP, por 270 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, o que perfaz o montante total de € 2.700,00 (dois mil e setecentos euros);

-Condena-se o arguido AA a pagar solidariamente ao Estado o valor de €58.973,18 correspondente À vantagem da atividade criminosa desenvolvida nos termos do art. 110º, n º 1, al.b) e 4 do Código Penal, sem prejuízo da satisfação dos direitos patrimoniais do Estado por outra via.

-Condena-se o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4Ucs.

O M. P está isento de custas.

Boletins à D.S.I.C.

Notifique.

Comunique-se à administração tributária.

Sumário da responsabilidade do relator.

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Porto, 16.01.26

Paulo Costa(Relator)

Madalena Caldeira (1ª Adjunta)

Castela Rio (2º Adjunto)

[1] Proc. n.º 687/13.4GBVLN.P1.S1 - 5.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[2] Proc. n.º 81/12.4GCBNV.L1.S1 - 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).