43/99.5TBMTA.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Quando o legislador alarga os casos em que a pena acessória de expulsão deixa de poder ser aplicada, a lei nova apresenta-se como parcialmente despenalizadora, pelo que deve ser admitida a possibilidade de ser requerida a realização de audiência, por iniciativa do condenado, nos termos do artigo 371.º-A, do C.P.P., com vista à obtenção do efeito “despenalizador”.

II. A nova audiência requerida ao abrigo do artigo 371.º-A não visa reabrir a questão da culpabilidade, mas pode comportar a produção de prova destinada, exclusiva e cirurgicamente, a apurar ou complementar a factualidade que releva para a ponderação concernente à aplicabilidade do regime mais favorável instituído pela lei nova.

III. A aplicação do mecanismo processual do artigo 371.º-A, nos casos de sucessão de leis sobre os limites legais da pena acessória de expulsão, admite a produção de prova quanto a factos relevantes à luz da lei nova mais favorável, mesmo que posteriores à condenação.

IV. Admitindo-se a produção de prova e a fixação de novos factos provados é de admitir a possibilidade de sindicar o novo acórdão em sede de decisão de facto, na parte em que tenha aditado novos factos, seja no plano dos vícios do artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., seja na forma de impugnação ampla, com reapreciação da prova gravada, desde que o recurso interposto satisfaça as legais exigências de especificação.

I- Relatório

1. No processo comum colectivo n.º 43/99.5TBMTA, o condenado M…, melhor identificado nos autos, requereu a reabertura da audiência, nos termos do disposto no artigo 371.º-A, do Código de Processo Penal, alegando, no essencial, que após a condenação entrou em vigor lei penal mais favorável, no que concerne à pena acessória de expulsão, pedindo que lhe seja aplicada a nova lei de forma a evitar a execução da expulsão.

Procedeu-se à reabertura da audiência de julgamento, com produção de prova – junção de um documento, declarações do condenado e inquirição de testemunhas -, finda a qual foi proferido acórdão que decidiu “manter a pena única e a sanção de expulsão por 10 anos, já transitada em julgado, nos precisos termos, não aplicando o regime em vigor neste momento por não o considerar mais favorável ao arguido”.

2. O condenado recorreu deste acórdão, finalizando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

A) Foi dado como provado que “Actualmente o arguido reside com a companheira, vive com uma filha comum e dois filhos da companheira. Tem outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda;”

B) Este ponto da matéria de facto foi incorretamente julgado, impondo decisão diversa da recorrida a certidão de nascimento da menor junta aos autos na sessão da audiência que teve lugar em 17/11/2016, conforme consta da respetiva ata, bem como, o depoimento da testemunha S…, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, com início pelas 15:24 horas e termo pelas 15:29 horas, nos segmentos em que refere que a menor está a cargo do Recorrente.

C) Reapreciada a prova, deve ser dado como provado que “Actualmente o arguido reside com a companheira, vive com uma filha comum, menor de 6 anos, nascida em 10/01/2010, sobre a qual exerce, conjuntamente com a respetiva mãe, as responsabilidades parentais e assegurando o seu sustento e educação e dois filhos da companheira. Tem outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda;”

D) O Tribunal a quo entende que, para a apreciação da aplicação do regime mais favorável, apenas os factos contemporâneos da condenação devem ser tidos em conta, e não outros.

E) Resulta da Lei e constitui entendimento pacífico na jurisprudência que, com a previsão do art.º 371.º-A, do CPP pretendeu o legislador que fosse admitida a possibilidade de produção de prova relativa à personalidade do requerente, ao seu comportamento anterior e posterior aos factos - que a sentença condenatória não tenha considerado – às suas atuais condições de vida e às condições possíveis no futuro.

F) Na decisão a proferir terão se se atender aos novos factos resultantes da audiência reaberta e, consequentemente, não se pode confinar aos factos descritos e apurados na decisão transitada.

G) Assim, para apreciação da pretendida revogação da pena acessória de expulsão do território nacional, impõe-se a consideração de todos os factos posteriores à condenação, designadamente, os respeitantes à evolução da personalidade do Recorrente, das suas condições atuais e de vida e possibilidades de futuro.

H) O Tribunal a quo, ao considerar na sua decisão, apenas, os factos inicialmente provados e não os factos atuais, violou, por erro de interpretação o disposto no art.º 371.º-A, do CPP

I) O Tribunal a quo fez uma interpretação inconstitucional do art.º 371.º-A, do CPP, ao interpretar este preceito no sentido de que, na reabertura da audiência para aplicação de lei mais favorável, apenas podem ser considerados os factos provados à data da condenação e não factos posteriores e contemporâneos da audiência reaberta, por tal interpretação violar o art.º 32.º, n.º 1, da CRP, ou seja, porque, ao não considerar toda a factualidade superveniente demonstrada, comprimiu, de forma intolerável os direitos de defesa do Recorrente.

J) Resulta do acórdão recorrido e dos autos que:

- o Recorrente, antes de recolher ao estabelecimento prisional em 15/06/2016, estava a residir com a companheira, com uma filha comum, menor de 6 anos, nascida em 10/01/2010, sobre a qual exerce, conjuntamente com a respetiva mãe, as responsabilidades parentais e assegurando o seu sustento e educação e com dois filhos da companheira, tendo outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda;

- é cozinheiro e ganhava cerca de 980,00 euros, a companheira ganha 500,00 euros, e pagam de renda de casa 275,00 euros;

- não tem familiares diretos em Cabo Verde;

- durante o período de ausência ilegítima de estabelecimento prisional não há conhecimento que o arguido tenha cometido outros ilícitos, nem durante o período em que esteve em reclusão, num total de 24 anos;

- que o mesmo constituiu família e mostra-se integrado,

K) Em face do exposto, forçoso é concluir que o Recorrente não só reúne condições para aplicação do regime mais favorável da Lei 23/2007, como esse regime lhe deve ser aplicado.

L) O Recorrente constituiu família, está integrado e a trabalhar e está há mais de duas décadas afastado da prática de qualquer ilícito criminal, pelo que se conclui que não existe qualquer propensão para a reincidência, é considerável o seu grau de inserção na sociedade, são basicamente inexistentes as exigências de prevenção especial e, independentemente das circunstâncias, reside em Portugal há quase 30 anos.

M) Não obstante a gravidade dos crimes pelos quais o Recorrente foi condenado, o tempo decorrido sobre a sua prática e a conduta posterior adotada são suficientes para que seja possível fazer um juízo de prognose favorável à sua permanência em território nacional.

N) O Tribunal a quo, ao não aplicar a lei mais favorável, violou, por erro de interpretação o disposto nos artigos 135.º, al. b) e 151.º, n.ºs 1 e 2, da Lei 23/2007.

O) Estão reunidas as condições para a aplicação da lei mais favorável, face à factualidade agora dada como provada, nos termos do disposto nos artigos 135.º, al. b) e 151.º, n.º 1 e 2, da Lei 23/2007, pelo que deve a decisão recorrida ser substituída por outra que determine a aplicação desta Lei e revogue a pena acessória de expulsão de território nacional imposta ao Recorrente.

NESTES TERMOS

e nos mais e melhores de direito, que V. Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, consequentemente, deve a decisão recorrida ser substituída por outra que determine a aplicação da lei mais favorável e revogue a pena acessória de expulsão de território nacional imposta ao Recorrente.

3. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, suscitando uma questão prévia e pronunciando-se no sentido de que, caso a questão prévia não seja acolhida, o recurso não merece provimento, concluindo (transcrição das conclusões):

- Afigura-se-nos precludente da apreciação de mérito, que o Recurso suscita, a circunstância de, recentemente, por decisão transitada, após confirmação pela RLx, o TEP ter determinado a imediata execução da pena acessória de expulsão, brigando a nova intervenção do Tribunal Superior com a segurança jurídica que enforma a figura do "caso julgado" (arts 580º,2, e 625º,1, CPC, e 4º, CPP), melhor nos parecendo que se deva (devesse) considerar a questão (da pena acessória) definitivamente resolvida.

- Ainda que assim não seja entendido, a pretensão do arguido/condenado/recorrente esbarra no poder discricionário que assiste ao Tribunal, aquando da aplicação concreta do regime do L 23/07, 4.07.

- Na verdade, estando em causa a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (art 2º,4, CP) - atendendo que o (congénere) regime do DL 264/-B/81, 3.09, aplicável à data do cometimento das infracções, por ser de accionamento automático, é, clara e abstractamente, menos vantajoso -, importa saber se a nova disciplina (L 23/07), de "aplicação casuística", pode subsumir a situação concreta "sub judice", invertendo a decisão de expulsão.

- O Tribunal "a quo" manteve os "factos provados" das condenações iniciais (quer de 1992, quer a cumulatória de 1999), apenas convocando produção de prova para factos ali não relevados, obviamente por se desconhecer a lei superveniente, mas agora de ponderação/apuramento obrigatórios, assim permitindo-se a inquirição de 3 testemunhas, arroladas pelo recorrente, e a tomada de declarações deste, que versaram sobre as condições pessoais do agente.

- Dessa sorte, as necessidades de prevenção especial não resultaram atenuadas (o arguido mantém-se sem licença de residência no país e violou, em duas ocasiões, as ausências que lhe foram concedidas, mantendo-se, só na segunda licença de curta duração, 16 anos e 8 meses fora da acção da justiça, só voltando à reclusão, de modo compulsivo, por execução de mandados de detenção oportunamente emitidos!), sendo que praticou factos muito graves (roubos, furtos qualificados e violação), logo nos primeiros 3 anos de permanência em Portugal, a que se seguiu a reclusão a que se viria a eximir, até 15.06.16.

- A sua imediata inserção na sociedade portuguesa, "ignorando" a pena acessória, que se revogaria, arrastaria riscos para a ordem e tranquilidade públicas, em função da impreparação para se conduzir de forma responsável, nunca cuidando, sequer, de regularizar a sua permanência em território nacional!

- Razão por que se deverá manter o Deliberado, em 29.11.16, sem embargo de, preferencialmente, se lhe sobrepor a (anterior e transitada) ordem de execução da expulsão, determinada pelo TEP, reiterada pelo Tribunal da Relação, como sugerimos.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), apôs o seu visto.

5. Procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II- Fundamentação

1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).

Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões que se suscitam são as seguintes:

- reapreciação da prova produzida na audiência de julgamento realizada ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C.P.P., por alegado erro de julgamento;

- aplicação, in casu, do artigo 371.º-A, do C.P.P. e aplicação da lei penal mais favorável ao condenado, relativa à pena acessória de expulsão, questionando-se a constitucionalidade da interpretação que o tribunal a quo fez daquela norma quanto à não consideração dos factos posteriores e contemporâneos da audiência reaberta.

O Ministério Público, na sua resposta, coloca uma “questão prévia”: o relevo, nos presentes autos, do trânsito em julgado da decisão do Tribunal de Execução das Penas quanto à execução da pena acessória de expulsão.

2. Do acórdão recorrido

2.1. O tribunal a quo considerou a seguinte matéria provada (transcrição):

Nos presentes autos, o arguido foi condenado, por acórdão de 01/02/1995, que transitou em julgado em 15/02/1995, na pena de 18 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 296.º e 297.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal de 1982, por factos de 2/04/1991.

Resultou assente que o arguido se dirigiu a uma casa de um colega de trabalho e com a chave que lhe tinha retirado dos bolsos, aí entrou e fez seus 42.000$00 em dinheiro, uma pulseira em ouro e uma pistola de calibre 6,35 mm.

Por acórdão de 29/03/1995, neste mesmo processo, foi proferido acórdão de cúmulo jurídico, que englobou as penas aqui aplicadas e ainda as aplicadas nos processos 201/92, 258/91 e 274/91, tendo-lhe sido declarado perdoado um ano de prisão, no que respeita à pena aplicada no processo 1097/92, e aplicar a pena única de 13 anos e 6 meses de prisão, sobre o qual impendeu novo perdão de 1 ano, 8 meses e 8 dias, nos termos do disposto no DL 15/94, com a condição resolutiva de não praticar novos ilícitos até 11/05/1997. E manter a condenação da pena acessória de expulsão do território português (artigo 79.º, n.º 2, do Código Penal).

No processo 201/92, o arguido foi condenado, em 12/11/1992, pela prática em 27/06/1991, de:

a) um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1 e 3, alíneas a) e b), e 5 por referência ao artigo 297.º, n.º 2, alíneas a), e d), do Código Penal de 1982, na pena de 4 anos de prisão;

b) um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 260.º do Código Penal de 1982, na pena de 1 ano de prisão;

No processo 258/91, o arguido foi condenado, em 3/02/1992, pela prática em

26/06/1991, de:

a) um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1 e 3, alínea a), e 5 por referência ao artigo 297.º, n.º 2, alínea c), do Código Penal de 1982, na pena de 6 anos de prisão;

b) um crime de violação, p. e p. pelo artigo 201.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;

c) um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 260.º do Código Penal de 1982, na pena de 1 anos de prisão;

E em 5/09/1991, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1 e 3, alínea a), e 5 por referência ao artigo 297.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal de 1982, na pena de 6 anos de prisão;

Mais foi o arguido condenado na pena acessória de expulsão de Portugal.

O arguido dirigiu-se, em 26/06/1991, a uma casa onde tinha decidido fazer seus os objectos que aí encontrasse, e levando consigo uma arma de fogo adaptada conseguiu entrar na habitação e coagiu a proprietária a entregar-lhe vários objectos em ouro e algum dinheiro, e ainda violou a senhora, por duas vezes. No dia 5/09/1991º arguido voltou à mesma casa e voltou a apontar uma pistola a quem se encontrava na casa e voltou a fazer seus bens que aí se encontravam e que se encontravam na posse das pessoas que lá estavam.

No processo 274/91, o arguido foi condenado, em 3/06/1993, pela prática em 6/09/1991, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 296.º e 297.º, n.º 1, alínea e), e 2, alíneas c) e d), do Código Penal de 1982, na pena de 20 meses de prisão.

Neste processo 274/91 foi realizado um cúmulo jurídico com as penas aplicadas nos processos 201/92 e 258/91, tendo sido aplicado ao arguido a pena única de 13 anos e 3 meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional.

Nos presentes autos, e por acórdão de 15/06/1999 foi declarado resolvido o perdão de pena de um ano, oito meses e 8 dias, anteriormente aplicado em virtude da Lei 15/94, realizando-se novo cúmulo jurídico das mesmas penas, com aplicação de novo perdão de pena de 18 meses, sendo aplicada uma pena única de 12 anos de prisão e manter a pena de expulsão do território nacional pelo prazo de 10 anos.

No processo 258/91, resultou assente, quanto à situação pessoal do arguido:

a) o arguido é cidadão cabo-verdiano, residindo em Portugal sem a necessária licença, desde Outubro de 1988;

b) O arguido confessou os factos;

c) Mostra-se arrependido;

d) Trabalha como carpinteiro da construção civil, no que aufere cerca de 60.000$00 mensais;

e) É solteiro e vive só.

No decurso do cumprimento da pena única aqui aplicada o arguido evadiu-se em 08/10/1999, tendo sido recapturado em 15/06/2016;

Actualmente o arguido reside com a companheira, vive com uma filha comum e dois filhos da companheira. Tem outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda;

É cozinheiro e ganhava cerca de 980,00 euros, a companheira ganha 500,00 euros, e pagam de renda de casa 275,00 euros;

Não tem familiares directos em Cabo Verde.

Resultam os factos, no que respeita às condenações ao teor dos acórdãos que constam dos autos e quanto à sua situação pessoal actual no teor das suas declarações que foram corroboradas pelo depoimento das testemunhas C…, sua sobrinha, S…, sua companheira, e MG…, sua irmã.

2.2. O acórdão recorrido fundamenta a sua decisão nos seguintes termos:

«A reabertura da audiência, nos termos do disposto no artigo 371.º-A, do Código de Processo Penal, visa a aplicação do regime mais favorável ao arguido, que tenha entrado em vigor após o trânsito em julgado da decisão.

No caso, o arguido pretende que não lhe seja aplicada a sanção acessória de expulsão, alegando que a mesma era de aplicação automática o que já não ocorre nos dias de hoje, pelo que se terá de apurar a sua situação actual e não se lhe aplicar tal sanção.

A sanção de expulsão foi aplicada inicialmente no processo 258/91, no âmbito do qual o arguido foi condenado, em 3/02/1992, pela prática em 26/06/1991, de:

a) um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1 e 3, alínea a), e 5 por referência ao artigo 297.º, n.º 2, alínea c), do Código Penal de 1982, na pena de 6 anos de prisão;

b) um crime de violação, p. e p. pelo artigo 201.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;

c) um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 260.º do Código Penal de 1982, na pena de 1 anos de prisão;

E em 5/09/1991, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1 e 3, alínea a), e 5 por referência ao artigo 297.º, n.º 2, alínea d), do Código Penal de 1982, na pena de 6 anos de prisão;

Posteriormente, em sede de cúmulo jurídico, já nestes autos e já no ano de 1999 foi mantida a pena de expulsão do território nacional pelo prazo de 10 anos.

Na condenação inicial, em 1992 foi chamado à colação o artigo 43.º, alínea b), do DL 264-B/81, de 03/09, que enunciava que ao estrangeiro residente no País há menos de 5 anos, condenado por crime doloso, em pena superior a 1 ano de prisão seria de aplicar a expulsão do território nacional.

A Lei 23/2007, de 04/07, que define as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros no território português, bem como o estatuto de longa duração faz depender a pena acessória de expulsão – artigo 151.º - aos cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal. Mesmo nesses casos apenas pode ser aplicada tal sanção a cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

Ora, como supra foi mencionado, em sede de condenação inicial na pena de expulsão resultou provado que o arguido:

a) É cidadão cabo-verdiano, residindo em Portugal sem a necessária licença, desde Outubro de 1998;

b) O arguido confessou os factos;

c) Mostra-se arrependido;

d) Trabalha como carpinteiro da construção civil, no que aufere cerca de 60.000$00 mensais;

e) É solteiro e vive só.

O arguido não tem autorização de residência permanente.

Terão de ser estes os factos a ter em atenção na decisão de aplicabilidade do regime mais favorável.

O que se pretende com o disposto no artigo 371.º A não é realizar qualquer revisão da condenação anterior, mas apenas permitir que ao arguido seja aplicado o regime jurídico que lhe for mais favorável. Ir-se-á fazer uma nova subsunção dos factos que então se provaram às novas normas jurídicas que entraram em vigor, como se há data do julgamento as mesmas já estivessem em vigor.

Ora, tal impõe muitas vezes que se tenham de apurar factos que não tinham sido sequer equacionados e por isso não constavam da decisão original, como por exemplo a questão da situação pessoal do arguido numa situação em que a suspensão da pena não era sequer equacionável, mas passou a sê-lo atenta a entrada em vigor de nova lei.

No caso, os factores que permitiam a aplicabilidade da sanção de expulsão do território nacional alteraram-se um pouco, tendo actualmente de se ter em consideração não apenas o tempo de residência do arguido, e a pena aplicada ao arguido, mas igualmente a gravidade dos factos, sendo que os mesmos consideram de uma gravidade acima da média, tendo o arguido condenação por crimes de roubo, de furto qualificado e de violação, bem como de detenção de arma proibida, e à data o mesmo não estava integrado na voda social, já que residia só, embora trabalhasse. Atento o curto período de tempo entre o momento em que o arguido entrou no País – 1988 – e o momento em que fica preso – 1992 – o arguido comete um número elevado de ilícitos, e todos eles graves, pelo que as necessidades de prevenção especial eram elevadas. Desde 1988 decorreram 28 anos, mas destes o arguido esteve cerca de 8 em reclusão e os últimos 16 evadido do estabelecimento prisional.

Efectivamente durante o período de evasão não há conhecimento que o arguido tenha cometido outros ilícitos, e o mesmo constituiu família e mostra-se integrado, e não tem familiares directos em Cabo Verde. No entanto, teremos de ter igualmente em atenção que o arguido não está no início de vida pelo que o facto de não ter familiares directos em Cabo Verde em nada impede a sua reinserção, até porque a esmagadora maioria da sua família está espalhada por vários países, nomeadamente os seus filhos.

No entanto, e o essencial é que tendo existido à data da condenação o cuidado de apurar factos referentes ao tempo de residência do arguido, o seu comportamento, o seu grau de inserção na vida social e decorrendo do teor dos factos provados quer a sua gravidade quer a personalidade por ele revelada, e as necessidades de prevenção especial, deverão ser estes os factos a ter em conta.

Atentos os factos supra mencionados, e que resultaram inicialmente provados, entendemos que mesmo se estivesse em vigor o regime da Lei 23/2007, de 04/07, aquando da sua condenação seria de aplicar a sanção acessória de expulsão pelo período de 10 anos

Pelo supra exposto, o tribunal colectivo decide manter a pena única e a sanção de expulsão por 10 anos, já transitada em julgado, nos precisos termos, não aplicando o regime em vigor neste momento por não o considerar mais favorável ao arguido.»

3. Apreciando

3.1. A análise do presente recurso implica, a nosso ver, um iter lógico que deverá percorrer, sucessivamente, diversas questões, em que a resposta dada a cada uma condicionará a resposta à questão subsequente.

Tal percurso passa pelas seguintes “paragens”:

A) Saber se a existência de uma decisão do Tribunal de Execução das Penas, datada de 4 de Outubro de 2016, transitada em julgado, que ordenou a execução da pena acessória de expulsão, constitui obstáculo, por força do caso julgado, ao conhecimento do recurso ora em apreço;

B) Apreciar se a sucessão de leis no tempo, quanto aos pressupostos e limites da pena acessória de expulsão, se inscreve nos fundamentos por que se pode requerer a reabertura da audiência, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C.P.P.;

C) Saber se os factos a considerar na nova decisão são apenas os dados como provados na decisão já transitada em julgado, ou estes factos e os dados como provados na sequência da audiência “reaberta” a requerimento do condenado, num juízo actualizado e reportado ao momento da nova decisão;

D) Saber se a nova decisão, na parte em que aditou nova matéria de facto, pode ser impugnada nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do C.P.P.;

E) Finalmente, haverá que apreciar e decidir o recurso em apreço, à luz das respostas que forem dadas às questões enunciadas.

Vejamos.

3.1.1. Compulsados os autos, verificamos que o Tribunal de Execução das Penas de Lisboa, no Proc. N.º 1378/16.0TXLSB-A, Juiz 3, proferiu despacho, em 4 de Outubro de 2016, ordenando a execução da pena acessória de expulsão do território nacional imposta ao condenado/ora recorrente, com a consequente interdição de entrada pelo período de 10 anos (cfr. fls. 494-495).

O referido despacho foi notificado ao recluso em 7 de Outubro de 2016.

Por despacho de 17 de Outubro de 2016, o Mm.º Juiz do Tribunal de Execução das Penas anulou, com base na existência de um vício da vontade, uma declaração onde constava que o condenado prescindia do prazo de recurso. Em consequência, considerou o Mm.º Juiz que o prazo de 30 dias para recorrer do despacho que ordenou a execução da pena acessória se contava a partir da referida notificação de 7 de Outubro.

Em 11 de Outubro de 2016, o condenado dirigiu um requerimento aos presentes autos - Proc. N.º 43/99.5TBMTA -, requerendo, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C.P.P., a reabertura da audiência, para aplicação do regime mais favorável, invocando, em síntese, que após o trânsito em julgado do acórdão que o condenou entrou em vigor a Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que constitui, na sua perspectiva, lei penal mais favorável no que concerne aos pressupostos e limites da decisão de expulsão do território nacional (cfr. fls. 480-482).

No seu requerimento, o condenado indicou testemunhas, protestando juntar, posteriormente, documentos.

Em 25 de Outubro de 2016 foi proferido despacho a designar para a realização da audiência de julgamento, o dia 17 de Novembro de 2016, pelas 14.30 horas.

Nesse despacho ficou assinalado o seguinte:

«Consigna-se que a pena de expulsão foi aplicada no processo 274/91, sendo que se apurará se, segundo a matéria que aí ficou provada, será de manter, ou não tal decisão, sempre se esclarecendo que não será tida em atenção a situação actual do arguido mas aquela que existia à data da aplicação da pena em questão.»

No dia 17 de Novembro de 2016 teve lugar a audiência, com produção de prova pessoal, a saber: declarações do condenado e inquirição das testemunhas C…, S… e MG.

Foi, igualmente, junto um documento.

No dia 29 de Novembro de 2016 foi proferido o acórdão recorrido, de que foi interposto recurso pelo condenado, admitido por despacho de13 de Fevereiro de 2017.

Por sua vez, o condenado interpôs recurso para a Relação de Lisboa, do supra mencionado despacho de 4 de Outubro de 2016, do Mm.º Juiz do Tribunal de Execução das Penas de Lisboa, sendo que tal recurso foi julgado não provido por acórdão da Relação, de 17 de Janeiro de 2017.

Na sequência, o Mm.º Juiz do Tribunal de Execução das Penas proferiu despacho em 20 de Fevereiro de 2017, com o seguinte teor, no que importa:

«A decisão de execução da pena acessória de expulsão transitou em julgado conforme decisão proferida pelo Tribunal da Relação.

Informe este facto ao processo n.º 43/99.5TBMTA e solicite que nos seja informado com urgência da existência de algum óbice à execução da pena de expulsão, mormente se a vossa decisão de 29/11/2016 (na sequência de reabertura de audiência) transitou em julgado.

(…).»

Nos presentes autos foi, então, proferido despacho, em 24 de Fevereiro de 2017, dizendo:

«Fls. 580: Informe que foi requerida a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável referente à aplicabilidade da pena de expulsão, nos termos do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, e que da decisão proferida foi interposto recurso, com efeito suspensivo.

Assim, e desde que o arguido mantenha interesse no recurso entendo que, por ora, não poderá ser, desde já, executada a pena de expulsão pois a sua aplicação nos presentes autos está a ser colocada em crise.

Assim, aguardem os autos o decurso do prazo de apresentação das contra-alegações, sendo que o recurso anteriormente apresentado da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa [será um lapso de escrita e pretendia-se dizer “do Tribunal de Execução das Penas] se reportava à execução imediata da pena aplicada inicialmente, e o recurso apresentado nos presentes autos se reporta à aplicabilidade de tal pena, sendo matéria distintas e não sendo a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa preclusiva do recurso aqui apresentado.

Notifique.»

O Ministério Público, na sua resposta ao recurso, coloca como “questão prévia” a do relevo, nos presentes autos, do trânsito em julgado da decisão do Tribunal de Execução das Penas quanto à execução da pena acessória de expulsão.

Lê-se na dita resposta:

«Nos termos dos arts 188.º-A, B e C, do CEPMPL (L 115/09,12.10), o TEP decidiu a execução da pena de expulsão, em 4.10.16, o que viria a ser confirmado pela RLx, conforme informação e despachos de fls 494/580/581 do TEP.

Ora, como sustentámos nos autos (fls 582), em 23.02.17, há uma decisão da RLx que determina a execução da pena acessória, formando "caso julgado", o que, a nosso ver, se incompagina com a possibilidade de ser "letra morta", perante uma outra decisão que imponha o seu contrário (como, no fundo, pretende o recorrente), ou de ter necessidade de "ratificação" (na hipótese de vir a ser negado provimento ao presente Recurso).

Donde que, sempre com absoluto respeito por perspectiva diversa, se pugne pela insusceptibilidade de ser "revista" uma situação já definitivamente apreciada (cfr arts 625º,1, CPC, e 4º, CPP), precludindo-se a análise de mérito, por se sobrepor "questão prévia", inibidora desse conhecimento de fundo.»

A nosso ver, o Ministério Público não tem razão.

O C.P.P. não fornece a noção de trânsito em julgado, pelo que, sendo omisso e não havendo modo de, por analogia, com recurso a outras normas do próprio código, se determinar o conceito, devem ser observadas as normas do processo civil (artigo 4.º do C.P.P.), pelo que a decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário, ou de reclamação [artigo 628.º (artigo 677.º C.P.C. 1961)].

Os limites do caso julgado remetem-nos para a questão da identidade de limites subjectivos e objectivos.

No despacho do Tribunal de Execução das Penas, de 4 de Outubro de 2016, estava apenas em causa a execução da pena de expulsão do território nacional que tinha sido inicialmente imposta ao condenado, sem qualquer consideração de questões de sucessão de leis no tempo, limitando-se o tribunal a ponderar que estavam em vias de se atingir (cinco dias depois) os 2/3 do somatório das penas.

Ora, antes do referido despacho transitar, o condenado requereu nos presentes autos, como já se disse, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C.P.P., a reabertura da audiência para aplicação do regime mais favorável, invocando a entrada em vigor, após o trânsito em julgado do acórdão que o condenou, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que no seu entendimento constitui lei penal mais favorável no que concerne aos pressupostos e limites da decisão de expulsão do território nacional, tendo indicado testemunhas e protestado juntar, posteriormente, documentos.

A audiência foi aberta no dia 17 de Novembro de 2016, com produção de prova, tendo sido, na sequência, proferido o acórdão ora recorrido, em 29 de Novembro de 2016, muito antes, por conseguinte, do acórdão da Relação que decidiu o recurso do despacho do Tribunal de Execução das Penas – acórdão que, como é evidente, não cuidou de qualquer questão de aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, que não havia sido apreciada e decidida pelo despacho recorrido e, por conseguinte, também não integrava o objecto do recurso.

Ora, como será sempre em função do teor da decisão que se mede a extensão objectiva do caso julgado que forma, temos que o despacho do Tribunal de Execução das Penas e o acórdão que sobre o mesmo incidiu se reportaram à execução imediata da pena de expulsão aplicada inicialmente, enquanto o presente se reporta à aplicabilidade de tal pena face à invocada sucessão de leis penais do tempo e à reabertura da audiência, realizada ao abrigo do artigo 371.º-A, do C.P.P., o que se traduz em matérias e questões novas e distintas.

Entende-se, por isso, não ser a mencionada decisão do Tribunal da Relação de Lisboa preclusiva do recurso aqui apresentado.

3.1.2. O artigo 2.º, n.º4, do Código Penal, na versão originária, estabelecia um limite à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, ao prescrever que era sempre aplicado o regime que concretamente se mostrasse mais favorável ao agente, salvo se este já tivesse sido condenado por sentença transitada em julgado.

Alguma doutrina questionou a constitucionalidade da ressalva constante da parte final do mencionado n.º4, sendo de assinalar que o Tribunal Constitucional, quando teve de se pronunciar sobre a norma em questão, não a julgou inconstitucional, a não ser em determinadas interpretações normativas (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 644/9, n.º 169/2002 e n.º 572/2003).

Com a nova redacção do artigo 2.º, n.º4, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código Penal de 1982, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável passa a determinar que, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessem a execução e os efeitos penais quando o agente já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior. A cessação da execução e dos efeitos penais aí referida ocorre oficiosamente, não estando dependente de qualquer iniciativa do condenado.

Por sua vez, o já referido artigo 371.º-A, do C.P.P., revisto pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, veio estabelecer:

«Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.»

Quer isto dizer que, para além do mecanismo de aplicação oficiosa previsto no artigo 2.º, n.º4, do Código Penal, existe outro meio - com diferente âmbito de aplicação -, a desencadear por iniciativa do condenado, para aplicação retroactiva da lei posterior mais favorável, em detrimento do caso julgado.

A nosso ver, a sucessão de leis no tempo, no que concerne à definição dos pressupostos e limites de uma pena acessória, pode fundamentar o requerimento de reabertura da audiência (em rigor, trata-se de uma “abertura” e não de uma “reabertura”, mas continuaremos a usar a terminologia da lei) para aplicação da lei posterior mais favorável, pelo que se a lei posterior rege sobre os pressupostos e limites da pena acessória de expulsão, estará aberto o caminho para o condenado apresentar requerimento nos termos do artigo 371.º-A, desde que aquela pena ainda não tenha sido executada.

São várias as hipóteses que podemos equacionar, relativamente a situações em que houve aplicação judicial da pena acessória de expulsão do território nacional.

Existem casos em que, sem ocorrer qualquer alteração legislativa, a situação do condenado se altera após a condenação e antes da execução da referida pena acessória.

É o que acontece, por exemplo, na situação em que, tendo o condenado nacionalidade estrangeira aquando da condenação, veio posteriormente a adquirir a nacionalidade portuguesa, ou nos casos de nascimento de um filho, posteriormente à condenação, mas antes da execução da pena de expulsão.

O Supremo Tribunal de Justiça, em múltiplos arestos, reconheceu a relevância da aquisição superveniente da nacionalidade portuguesa ou a superveniência de filhos menores a residir em Portugal, como fundamentos para justificarem a não execução da pena acessória de expulsão, divergindo, porém, quanto à fórmula processual a utilizar para que o tribunal, face à ocorrência superveniente de um facto impeditivo da execução da pena acessória, julgue verificado esse facto e dele retire as devidas consequências.

Em alguns casos, o Supremo Tribunal de Justiça tem admitido a possibilidade da utilização do recurso extraordinário de revisão de sentença condenatória em pena acessória de expulsão com fundamento em factos posteriormente ocorridos, considerando, em geral, que sendo embora a sentença justa à data em que foi proferida, passa, devido a factos posteriores, a ser injusta no momento em que deve ser executada, pelo que, inexistindo outro meio processual a que o interessado possa lançar mão para evitar a execução da pena acessória de expulsão, é de admitir a revisão da sentença tendo em vista a sua consequente revogação.

Neste sentido, indicam-se, a título exemplificativo, os acórdãos de 11/02/1999, processo 98P1361 (relativo a um caso de aquisição da nacionalidade portuguesa após a condenação, que teve como relator o Conselheiro Dias Girão, in www.dgsi, como todos os que sejam citados sem outra indicação); de 11/06/2003, processo n.º 03P1680 (também relativo a um caso de aquisição da nacionalidade portuguesa após a condenação, de que foi relator o Conselheiro Henriques Gaspar); de 17/04/2008, processo n.º 07P4840 (relativo a um caso de superveniência do nascimento de um filho, de nacionalidade portuguesa, de que foi relator o Conselheiro Maia Costa).

Porém, o Supremo Tribunal de Justiça produziu acórdãos em sentido contrário sobre esta questão, pronunciando-se contra a admissibilidade de recurso de revisão com fundamento em factos ulteriores, sublinhando que esse recurso tem natureza excepcional, só sendo admitido nos casos taxativamente consignados na lei, devendo os factos novos ser anteriores à data da decisão cuja revisão se pretende, ou, pelo menos, contemporâneos da mesma.

Foi esse o entendimento – inadmissibilidade da revisão - dos acórdãos de 14/11/2002, proferido no processo n.º 02P3182 (relatado pelo Conselheiro Dinis Alves); de 09/07/2010, proferido no processo n.º 2681/97.1PULSB-A.S1 (relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa); de 17/02/2011, proferido no processo n.º 66/06.0PJAMD-A.S1 (relatado pelo Conselheiro Souto de Moura).

Este último reporta-se a um caso em que o pedido de revisão de sentença, no que respeita à condenação na pena acessória de expulsão, com afastamento do território nacional, se fundava na invocação de um facto novo [al. d) do n.º 1 do artigo 449.º do C.P.P.], que consistiu no nascimento de um filho que teve lugar depois da sentença condenatória que se queria ver revista.

A posição que fez vencimento no Supremo foi a de que faltava o condicionalismo de que a lei faz depender a admissibilidade do recurso de revisão, já que a previsão do artigo 449.º, n.º 1, al. d), do C.P.P., não admite que se dê relevância a factos supervenientes à decisão a rever. Porém, segundo o dito acórdão, de acordo com o artigo 138.º, n.º 4, al. d) [hoje seria a alínea e)], do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, deveria o tribunal de execução das penas, na altura de determinar a execução da pena acessória de expulsão, verificar a existência de um impedimento à execução dessa pena, decorrente de facto superveniente à decisão condenatória, não determinando essa execução, por impossibilidade legal, sendo caso disso (no mesmo sentido, o acórdão de 27/10/2011, processo n.º131/07.6PJAMD-C.S1, relatado pelo Conselheiro Manuel Braz).

Este acórdão de 17/02/2011 tem declaração de voto de vencido do Conselheiro Arménio Sottomayor, que ilustra a posição contrária, em defesa da admissibilidade da revisão, sustentando que, diversamente da posição que obteve vencimento, ao juiz de execução das penas falta competência para tomar qualquer decisão acerca da verificação da existência de [novas, por subsequentes à decisão condenatória] limitações à pena de expulsão.

Destas situações podemos distinguir aquelas em que, depois da condenação em pena acessória de expulsão, mas antes da sua execução, ocorreu uma sucessão de leis sobre os pressupostos e limites legais daquela pena.

Entre estas situações podemos abrir uma subdistinção, conforme a factualidade integradora desses novos limites fosse anterior à condenação, ou só se tenha verificado após a aplicação da pena de expulsão, mas antes da sua execução.

A nosso ver, quando o legislador vem alargar os casos em que a pena acessória de expulsão deixa de poder ser aplicada, a lei nova apresenta-se como parcialmente despenalizadora, pelo que deve ser admitida a possibilidade de aplicação do previsto no artigo 371.ºA, do C.P.P., ou seja, de, a pedido do condenado, ser requerida a realização de audiência com vista à obtenção do efeito “despenalizador”.

Foi esse o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 8 de 8/10/2008, relatado pelo Conselheiro Fernando Fróis, proferido no processo n.º 2893/08, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos de S.T.J., Ano XVI, Tomo III/2008, pp. 198 e seguintes.

Nesse aresto, negou-se a revisão de sentença num caso em que, após a condenação, ocorreu o nascimento de uma menor que o condenado perfilhou, tendo, outrossim, ocorrido uma alteração legislativa a impor um limite à expulsão do território nacional, susceptível de ser integrado por aquele facto novo.

O Supremo, recusando a revisão, entendeu que “o meio processual adequado à pretensão do requerente deve ser o previsto no supra citado artigo 371.º-A do Cód. Proc. Penal: pedido de reabertura da audiência e, mediante produção de prova que se mostre necessária (…) decidir pela aplicação ou não do novo regime legal”.

Este entendimento foi perfilhado na declaração de voto de Paulo José Rodrigues Antunes, no Parecer n.º2/2011, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 71, de 11 de Abril de 2011 (a maioria, em sentido diverso, concluiu que, nas mencionadas situações, o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, deverá conhecer a factualidade integradora dos limites à expulsão, com realização das diligências que se mostrarem indispensáveis, sendo o meio idóneo para dela conhecer o previsto nas disposições conjugadas dos artigos 470.º, n.º1, 474.º, n.º1, e 475.º, do C.P.P.).

Na mesma linha de pensamento, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/09/2012, processo 5052/94.8TDLSB-A.S1 (relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor), e de 09/07/2015, processo 434/02.6GAABF-C.S1 (relatado pelo Conselheiro João Silva Miguel, contendo a citação de outros arestos do mesmo Tribunal, no mesmo sentido), relativamente a casos em que ocorreu uma sucessão de leis e também um facto superveniente, com relevância no âmbito dos limites à pena de expulsão: foi negada a revisão, mas com expressa ressalva da possibilidade de se lançar mão do mecanismo do artigo 371.º-A do C.P.P.

No acórdão de 12/09/2012, chega-se a sustentar o seguinte:

“(…) com a publicação da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, foram fixados à expulsão do território nacional, tornando mais favorável a lei penal quanto à aplicação destas penas acessórias.

Ora, com a reforma do processo penal de 2007, foi introduzido o art. 371.º- A, norma segundo a qual, a publicação de lei penal mais favorável após o trânsito em julgado da condenação, mas antes de ter cessado a execução da pena, permite ao condenado requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.

Assim, não obstante o requerimento do condenado AA ter sido entendido pelo juiz do processo como um pedido de recurso extraordinário de revisão e uma vez que esta não é possível por para tal não existir fundamento, deve o referido requerimento ser considerado como formulando pedido de reabertura de audiência para aplicação do regime da Lei nº 23/2007, pedido a processar na 1ª instância.”

Este é, também, como já se disse, o nosso entendimento.

Repare-se que não importa que os factos relevantes à luz da lei nova mais favorável sejam anteriores, contemporâneos ou supervenientes em relação à condenação transitada em julgado, o que antecipa a resposta à questão que se segue: saber se os factos a considerar na nova decisão são apenas os dados como provados na decisão já transitada em julgado, ou estes factos e os dados como provados na sequência da audiência “reaberta” a requerimento do condenado, num juízo actualizado e reportado ao momento da nova decisão.

3.1.3. Consideramos evidente que, no caso de reabertura da audiência ao abrigo do artigo 371.º-A – que, em rigor, não é uma continuação da audiência, mas antes outra audiência -, não pode estar em causa a produção de prova que contrarie a matéria de facto enunciada na sentença condenatória, ou seja, que reaprecie os factos relativos ao crime, à culpa, etc., pois que esses factos são intocáveis por força do caso julgado formado com a primeira decisão.

Não se trata, assim, de propiciar nova discussão sobre a questão da culpabilidade, mas tal não significa, porém, que o tribunal deva basear-se somente nos factos constantes da sentença transitada em julgado e que na nova audiência não haja lugar à eventual produção de prova.

Não estando em causa um irrestrito novo julgamento, mas apenas um julgamento parcelar da questão, a prova a produzir será a estritamente necessária à eventual aplicação de uma medida penal mais favorável, no confronto de leis em sucessão.

Como se diz no acórdão da Relação do Porto, de 23/01/2008, processo n.º 0747167 (relatado pela Desembargadora Olga Maurício), os factos a considerar na decisão proferida na sequência do disposto no artigo 371º-A, do C.P.P., serão “os descritos na decisão transitada mais os que resultarem desta audiência”.

Argumenta, com razão, o dito acórdão, que o entendimento de que os factos a considerar são apenas os apurados e descritos na sentença transitada em julgado “parece-nos contrariar a norma à luz da qual a audiência foi reaberta. Se o art. 371º-A do C.P.P. estabelece que, em caso de sucessão de leis e havendo trânsito em julgado da decisão, o condenado pode requerer a reabertura da audiência (para que lhe seja aplicado o novo regime) é porque entende que pelo menos o condenado pode produzir prova tendente à demonstração de factos favoráveis aos seus objectivos. E se pode produzir prova então os factos daí resultantes terão que ser considerados na decisão a proferir: esta terá que atender aos novos factos resultantes da audiência reaberta e, consequentemente, não se pode confinar aos factos descritos e apurados na decisão transitada (neste sentido vide acórdãos do TRL de 16-10-2007, processo 5585/07-5).

Se os factos a atender com vista à aplicação do novo regime fossem, apenas e tão só, os fixados na decisão anterior à entrada em vigor da nova lei, para quê realizar diligências, reabrir a audiência, se tudo o que dela resultasse fosse irrelevante? Qual a razoabilidade de reabertura da audiência se os factos desta resultantes não pudessem ser considerados?”

Taipa de Carvalho, de iure constituto, isto é, analisando o artigo 371.º-A, reconhece ter razão o citado aresto: se é reaberta a audiência para se decidir se deve ser aplicado o novo regime mais favorável, “parece razoável que se tenham de ter em consideração as circunstâncias eventualmente novas que se verifiquem no momento de decidir com base na nova lei” (Sucessão de Leis Penais, 3.ª edição, 2008, p. 334), o que corresponderá ao “juízo actualizado” referido por Maria João Antunes (que não deixa de expressar algumas dúvidas, in “Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal”, RPCC – A reforma do direito processual penal português em perspectiva teórico-prática, p. 344/345).

Temos, assim, que a nova audiência não visa reabrir a questão da culpabilidade, mas pode comportar a produção de prova destinada, exclusiva e cirurgicamente, a apurar ou complementar a factualidade que releva para a ponderação concernente à aplicabilidade do regime mais favorável instituído pela lei nova, de modo a que, nas palavras do acórdão da Relação do Porto, de 16/01/2013, processo 1552/04.1PBMTS-A.P1 (relatado pela Desembargadora Maria Leonor Esteves), o juízo a fazer não assente “nem numa ficção, nem numa meia-realidade cuja incompletude redundaria na viciação dos dados que devem ser objecto de tal ponderação, devendo, para além disso, ser um juízo actual, reportado ao circunstancialismo existente no momento em que é formulado (…) ”.

Regressando ao tema que mais directamente nos importa, relembramos que os diversos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que admitem o recurso ao mecanismo processual do artigo 371.º-A nos casos de sucessão de leis sobre os pressupostos e limites legais da pena acessória de expulsão, não fazem distinção conforme os factos relevantes à luz da lei nova mais favorável sejam anteriores, contemporâneos os supervenientes em relação à condenação transitada em julgado (nos casos a que se reportam os acórdãos citados, os factos foram sempre supervenientes).

Tal significa, necessariamente, a admissão de que na nova audiência pode ser produzida prova da factualidade ocorrida após a condenação que seja relevante para obter o feito parcialmente despenalizador quanto à expulsão do território nacional.

3.1.4. Finalmente, admitindo-se a produção de prova e a fixação de novos factos provados, com o referido alcance muito restrito, teremos de admitir a possibilidade de sindicar o novo acórdão em sede de decisão de facto, na parte em que tenha aditado novos factos, seja no plano dos vícios do artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., seja na forma de impugnação ampla, com reapreciação da prova gravada, desde que o recurso interposto satisfaça as legais exigências de especificação.

3.2. Analisemos o recurso à luz das respostas que foram dadas às questões enunciadas.

3.2.1. O recorrente, encontrando-se em cumprimento de pena de prisão e tendo sido condenado, igualmente, em pena acessória de expulsão, requereu no tribunal da condenação a realização de audiência, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C.P.P., alegando que, após a condenação, entrou em vigor lei penal mais favorável quanto à pena de expulsão – a Lei n.º 23/2007.

Sustentou a sua pretensão na circunstância de ter a seu cargo uma filha menor de 6 anos de idade, L…, nascida em 10/01/2010, “que sempre viveu consigo, exercendo sobre ela, conjuntamente com a respectiva mãe, as responsabilidades parentais, assegurando o seu sustento e educação”.

Indicou testemunhas e protestou juntar prova documental.

Desde já adiantamos que, efectivamente, após a condenação do recorrente, o quadro legal relativo à pena de expulsão sofreu alterações significativas.

A posição do tribunal recorrido face ao requerimento apresentado mostra-se contraditória.

Começa por assinalar, logo no despacho de designação de dia para a audiência, “que não será tida em atenção a situação actual do arguido mas aquela que existia à data da aplicação da pena em questão”.

Porém, na audiência foi admitida a junção de prova documental, tomaram-se declarações ao condenado e foram inquiridas três testemunhas, o que não se compreende perante a prévia advertência de que não iria importar, afinal, o que se viesse a provar na sequência dessa audiência.

O acórdão recorrido acolheu novos factos provados, resultantes da audiência realizada nos termos do artigo 371.º-A, dizendo que os factos relativos à situação “pessoal actual” do condenado resultaram do “teor das suas declarações que foram corroboradas pelo depoimento das testemunhas C…, sua sobrinha, S…, sua companheira, e MG, sua irmã”.

Os novos factos provados são:

«No decurso do cumprimento da pena única aqui aplicada o arguido evadiu-se em 08/10/1999, tendo sido recapturado em 15/06/2016;

Actualmente o arguido reside com a companheira, vive com uma filha comum e dois filhos da companheira. Tem outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda;

É cozinheiro e ganhava cerca de 980,00 euros, a companheira ganha 500,00 euros, e pagam de renda de casa 275,00 euros;

Não tem familiares directos em Cabo Verde.»

Ocorre perguntar: se a decisão a tomar só deveria ter em conta a situação existente à data da condenação, não interessando a situação actual do condenado, que utilidade poderia ter a produção de prova e o aditamento aos factos provados de factualidade atinente à actualidade?

Lê-se no acórdão recorrido:

«Efectivamente durante o período de evasão não há conhecimento que o arguido tenha cometido outros ilícitos, e o mesmo constituiu família e mostra-se integrado, e não tem familiares directos em Cabo Verde. No entanto, teremos de ter igualmente em atenção que o arguido não está no início de vida pelo que o facto de não ter familiares directos em Cabo Verde em nada impede a sua reinserção, até porque a esmagadora maioria da sua família está espalhada por vários países, nomeadamente os seus filhos.

No entanto, e o essencial é que tendo existido à data da condenação o cuidado de apurar factos referentes ao tempo de residência do arguido, o seu comportamento, o seu grau de inserção na vida social e decorrendo do teor dos factos provados quer a sua gravidade quer a personalidade por ele revelada, e as necessidades de prevenção especial, deverão ser estes os factos a ter em conta.

Atentos os factos supra mencionados, e que resultaram inicialmente provados, entendemos que mesmo se estivesse em vigor o regime da Lei 23/2007, de 04/07, aquando da sua condenação seria de aplicar a sanção acessória de expulsão pelo período de 10 anos.»

Como já dissemos, a aplicação do mecanismo processual do artigo 371.º-A, nos casos de sucessão de leis sobre os limites legais da pena acessória de expulsão, admite a produção de prova quanto a factos relevantes à luz da lei nova mais favorável, mesmo que posteriores à condenação.

O acórdão recorrido, como que hesitando quanto ao relevo a conferir aos novos factos que deu como provados, não pondera, devidamente, as razões deduzidas no requerimento do condenado, além de que, na fixação dos factos provados, fica aquém do que lhe era exigível apurar, face ao que foi concretamente alegado naquele requerimento, acabando por se estribar, apenas, nos factos originariamente dados como provados.

Assim, perante a alegação de que o condenado tem uma filha menor de 6 anos de idade, “que sempre viveu consigo, exercendo sobre ela, conjuntamente com a respectiva mãe, as responsabilidades parentais, assegurando o seu sustento e educação”, o acórdão recorrido limita-se a dar como provado que o condenado “vive com uma filha comum”, como se fosse irrelevante a invocada circunstância de se tratar de uma filha menor e de se saber se o condenado exerce ou não sobre a mesma as responsabilidades parentais e assegura o seu sustento e educação.

A decisão de facto, a nosso ver, enferma, manifestamente, do vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, previsto no artigo 410.º, n.º1, al. a), do C.P.P., porquanto a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito: o tribunal não deu como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão, foram alegados.

Porém, tendo o recorrente deduzido impugnação ampla da decisão de facto, com satisfação das legais exigências de especificação dos «concretos pontos de facto» que se consideram incorrectamente julgados e das «concretas provas» que impõem decisão diversa da recorrida, não esquecendo a indicação das passagens relevantes da prova gravada, entendemos que, por via do conhecimento da impugnação ampla, será possível integrar a matéria de facto e suprir o referido vício.

Está provado documentalmente – certidão do registo do assento de nascimento da menor - que o recorrente é pai de L…, nascida no dia 10 de Janeiro de 2010, natural da freguesia de …, concelho de …, filha também de S

Procedeu-se nesta Relação não só à audição do depoimento da testemunha S…, mas também das declarações prestadas pelo condenado e dos depoimentos das testemunhas C… e MG…, como nos habilita o disposto no artigo 412.º, n.º6, do C.P.P.

Ora, as declarações e depoimentos são concordantes entre si, em termos que não suscitam dúvidas acerca da sua credibilidade, quanto ao facto de o recorrente, durante o longo período de evasão, ter constituído família com S…, com quem passou a viver como casal, e bem assim que dessa relação nasceu a referida menor, encarregando-se ambos de prover tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário e educação da mesma.

Por conseguinte, importa alterar o segmento da decisão de facto (supra transcrito) referente aos novos factos provados, completando-o, que passará a ter o seguinte teor:

«No decurso do cumprimento da pena única aqui aplicada o arguido evadiu-se em 08/10/1999, tendo sido recapturado em 15/06/2016;

Actualmente o arguido reside com a sua companheira e com uma filha comum do casal, nascida em Portugal, em 10 de Janeiro de 2010, assegurando ambos, conjuntamente, tudo o que é indispensável à satisfação das necessidades da menor, designadamente do seu sustento, habitação, vestuário e educação.

Com eles vivem dois filhos da companheira, tendo o condenado outros dois filhos que residem com a mãe na Holanda-

É cozinheiro e ganhava cerca de 980,00 euros, a companheira ganha 500,00 euros, e pagam de renda de casa 275,00 euros;

Não tem familiares directos em Cabo Verde.»

3.2.2. Nos termos do artigo 15.º da Constituição da República Portuguesa, «os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos do cidadão português» (n.º 1), «exceptuando-se os direitos políticos, o exercício de funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses» (n.º 2).

Nos termos do artigo 36.º todos «têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade» (n.º 1), os pais «têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos» (n.º 5), não podendo os filhos «ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial» (n.º 6), porquanto «[a]família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1).

Aquando da condenação do recorrente na pena acessória de expulsão, estava em vigor o regime do Decreto-Lei n.º 264-B/81, de 3 de Setembro, ao abrigo do qual essa pena foi imposta.

Na legislação que antecedeu a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, não existia uma previsão de limites à expulsão de estrangeiros com fundamento na existência de filhos menores residentes em Portugal.

Assim, o Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março (diploma que revogou o mencionado Decreto-Lei n.º 264-B/81), que regulava nos artigos 67.º a 92.º a expulsão de estrangeiros do território nacional, quer a título de pena acessória, quer nas modalidades de expulsão determinada por autoridade judicial como medida autónoma ou de expulsão determinada por autoridade administrativa, não previa qualquer limite à respectiva aplicação ou execução, uma vez verificados os pressupostos genéricos respectivos.

O mesmo acontecia com o Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto – regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros -, na sua versão originária.

Entretanto, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 181/97, de 5 de Março de 1997 (Diário da República, 2.ª Série, de 22 de Abril de 1997), julgara inconstitucional a norma constante do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tivessem filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição da República.

O mesmo Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 470/99, de 14 de Julho de 1999 (Diário da República, II Série, de 14 de Março de 2000), julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 90.º do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março, enquanto aplicável a estrangeiros que tivessem filhos menores de nacionalidade portuguesa, com eles residentes em território nacional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição da República.

Finalmente, o Acórdão n.º 232/2004, de 31 de Março de 2004 (Diário da República, I Série, de 25 de Maio de 2004), declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º n.º 6, da Constituição, das normas do artigo 101.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), e 2, do artigo 125.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tivessem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional.

O mencionado Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, procurando dar resposta aos problemas de constitucionalidade que tinham sido detectados, alterou a redacção do artigo 101.º do Decreto-Lei n.º 244/98, que passou a ser a seguinte:

«Artigo 101.º

Pena acessória de expulsão

1- A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.

2- A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.

3- Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

4- Não será aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos:

a) Nascidos em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena;

c) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

5- Sendo decretada a pena acessória de expulsão, a mesma será executada cumpridos que sejam dois terços da pena de prisão ou, cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional, em substituição destas medidas.»

A alteração introduzida esqueceu os casos em que a expulsão era decidida judicialmente como medida autónoma ou em que era objecto de decisão administrativa, e bem assim as situações em que a factualidade respectiva viesse a ocorrer posteriormente, embora antes do cumprimento da pena.

A Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, revogou o Decreto-Lei n.º 244/98.

O novo regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional passou a estabelecer, no artigo 135.º, alíneas b) e c), limites à expulsão de estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores nas condições ali mencionadas, estendendo esses limites a todos os casos de expulsão, judicial (como pena acessória ou como medida autónoma) ou administrativa.

Como se assinala no Parecer n.º2/2011, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (supra citado e que descreve as alterações), relativamente aos casos de expulsão como pena acessória, o preceito deixou de restringir o limite à fase de aplicação da mesma, pelo que, pela nova redacção, «a proibição de expulsão, sendo genérica, comporta uma interpretação susceptível de salvaguardar, em qualquer situação, os direitos dos menores tutelados pelos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição, quer a factualidade integradora do limite legal à expulsão ocorra antes, quer após a prolação da sentença condenatória» (itálico nosso).

Vejamos, mais detidamente, o que resulta do regime introduzido pela Lei n.º 23/2007.

Os pressupostos de aplicação da pena acessória de expulsão relacionados com a pena principal, constantes do artigo 101.º, n.º 1 a 3, do Decreto-Lei n.º 244/98 (na redacção da Lei n.º 4/2001), mantiveram-se no artigo 151.º, n.º 1 a 3, da Lei n.º 23/2007.

Já quanto aos pressupostos impeditivos da aplicação dessa pena acessória, são notórias as alterações.

Face à lei antiga [artigo 101.º, n.º4, al. b), do Decreto-Lei n.º 244/98, na transcrita redacção, já que a lei vigente à data da condenação nem sequer previa limites em função de filhos], os pressupostos relacionados com a existência de filhos menores eram, cumulativamente:

i) Ter o estrangeiro a qualidade de residente em território nacional;

ii) Ter filhos menores residentes no território nacional;

iii) Exercer efectivamente o poder paternal sobre esses filhos à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena;

iv) Assegurar o sustento e a educação aos mesmos;

v) Que a menoridade dos filhos se mantivesse no momento previsível de execução da pena.

O novo regime, no artigo 135.º, veio estabelecer:

«Artigo 135.º

Limites à expulsão

Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam;

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;

d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.»

Estabeleceu-se uma distinção entre filhos com nacionalidade portuguesa e filhos com nacionalidade estrangeira, exigindo-se, quanto a estes, terem os filhos menores residência em Portugal, estarem a cargo do cidadão estrangeiro e o exercício actual do poder paternal sobre os menores (sem se impor que tal exercício já se verificasse à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena e sem se exigir que o cidadão estrangeiro tivesse a qualidade de residente no País).

Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto, o artigo 135.º ganhou nova redacção, a saber:

«Artigo 135.º

Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão

Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.»

Se o regime da Lei n.º 23/2007, na versão originária, estabelecia uma distinção entre filhos com nacionalidade portuguesa e filhos com nacionalidade estrangeira, tal distinção foi abandonada com a nova formulação dada pela Lei n.º 29/2012, passando a constituir limite à expulsão, apenas, quanto à situação concreta, ter o estrangeiro a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerça efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação.

Cotejando o regime jurídico vigente à data da condenação e o actual, decorre, com clareza, face à sucessão de leis, que tendo sidos alterados os limites à aplicação da pena de expulsão, que ainda não foi executada, deverá funcionar o princípio da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável, nos termos dos artigos 29.º, n.º 4, da Constituição da República e 2.º, n.º 2 e 4, do Código Penal.

A lei nova, ao alargar significativamente os casos em que a pena de expulsão deixa de poder ser aplicada, constitui uma lei parcialmente despenalizadora.

Como reconhece o acórdão recorrido, o recorrente esteve longo tempo evadido do estabelecimento prisional, constituiu, entretanto, família, não havendo conhecimento de que tenha cometido outros ilícitos, mostrando-se integrado e não tendo familiares directos em Cabo Verde.

Mas, sobretudo, o recorrente tem uma filha nascida em 2010, que reside em Portugal (País onde a menor nasceu), não havendo quaisquer dúvidas de que está preenchido o supra citado artigo 135.º, alínea b), pois o recorrente exerce sobre a menor, efectivamente, “as responsabilidades parentais”, assegurando-lhe “o sustento e a educação” (reportando este juízo à actualidade, ou melhor, ao momento em que o condenado voltou a ser preso, após longos anos de ausência da prisão).

Em consequência do exposto, há que reconhecer que, por via da factualidade provada, integradora dos limites à expulsão da lei nova – lei penal de conteúdo mais favorável -, a pena acessória imposta não poderá subsistir, devendo ser declarada extinta, ficando prejudicado o conhecimento da questão de constitucionalidade suscitada.

O recurso merece, por conseguinte, provimento.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam, em audiência, os Juízes da Secção Criminal desta Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso interposto por M… e, em consequência:

A) Altera-se a factualidade provada nos termos sobreditos (em 3.2.1.);

B) Revoga-se a acórdão recorrido na parte em que decidiu manter a pena de expulsão por dez anos imposta ao recorrente, pena essa que se declara extinta.

Notifique e comunique ao registe criminal.

Remeta-se de imediato, pela via mais rápida, cópia deste acórdão ao T.E.P. de Lisboa, processo referido a fls. 630, informando que será comunicado o respectivo trânsito, logo que se verifique.

Sem tributação.

Lisboa, 31 de Maio de 2017

(o presente acórdão, integrado por trinta e uma páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)

Jorge Gonçalves

Maria José Machado

Filomena Gil