05P2537 - Supremo Tribunal de Justiça

1ª O crime de homicídio privilegiado, previsto no artigo 133° do Código Penal, supõe a verificação de circunstâncias que se traduzem numa cláusula de inexigibilidade diminuída de um comportamento diferente, de um estado de afecto que condiciona de forma determinante a atitude do agente perante o facto.

2ª O desespero, como o elemento que privilegia o crime, significa ausência total de esperança, e sentimento de absoluta incapacidade de superação das contingências exteriores que afectem negativamente o indivíduo, a falência irremediável das elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa.

3ª O desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo.

4ª Para privilegiar o crime, o estado de desespero tem de dominar o agente, projectando-o para situações que podem revelar uma perturbação no afecto que revela um drama interior de tal dimensão subjectiva que permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento.

5ª O crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132° do Código Penal, constitui uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n° l da disposição, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n° 2 do artigo 132°.

6ª A qualificação do homicídio do artigo 132° do Código Penal supõe a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas.

7ª A verificação da circunstância prevista na alínea a) do n° 2 do artigo 132° do Código Penal, referida a relação de parentesco próxima (relação de filiação) do agente com a vítima, supõe que se revele no facto uma especial censurabilidade do agente, indiciada por este não ter vencido o especial dever de respeitar os laços de parentesco tão próximos, e que não preexista um quadro relacional anterior de afrontamento ou desinteresse da vítima ou relacionamento de matriz conflitual em que o facto se integre, não revelando, por isso, qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum n° 706/04.5GDLLE do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, foi julgado A pela prática de um crime de homicídio qualificado, sob a forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131°, 132°, n° l e n° 2, alíneas a) e d), 22°, 23°. 72° e 73° do Código Penal e condenado na pena de quatro anos de prisão.

O arguido recorreu para o tribunal da Relação, que, todavia, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

2. Não se conformando, recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos da motivação que apresentou e que faz terminar com a formulação das seguintes conclusões:

1ª O tribunal de 1ª Instância, na apreciação final da prova, nomeadamente no ponto d), pagina 10 do acórdão, defende que "As palavras porém, atribuídas ao arguido, dizendo que ia deitar-se ao mar, denotam profunda mortificação, explicativa do seu desesperado acto, praticado na pessoa do seu pai."

2ª Mais adiante, no ponto 5.a. dos "factores a ponderar", o acórdão, refere que "Relativamente, pois, aos sentimentos manifestados na prática do ilícito, pode concluir-se com segurança que o arguido foi movido pelo desespero";

3ª E no ponto 6 que "Numa palavra, não houve motivo fútil ou prazer em matar. Houve um acto tresloucado, seguido, minutos depois, daquilo que o artigo 72°, n°2, alínea c), do Código Penal designa por "actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente."

4ª Tal como referido na apreciação da prova, o acórdão recorrido entendeu que "As palavras, porém, atribuídas ao arguido, dizendo que ia deitar-se ao mar, denotam profunda mortificação, explicativa do seu desesperado acto, praticado na pessoa do seu pai.";

5ª Ou seja, o tribunal de 1ª instância ficou convencido que se tratou de um "acto desesperado", que denota "profunda mortificação".

6ª Dispõe o artigo 133° do Código Penal que "Quem matar outra pessoa dominado por (...) desespero ou (...), que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de l a 5 anos".

7ª "Desespero é o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia; quem se encontra nesse estado não é inteiramente livre e responsável, já que age sob o domínio do circunstancialismo angustiante em que se acha envolvido." - Ac. do STJ, de 28/10/1992, proc. n° 30/92.

8ª Se atentarmos na análise da prova levada a cabo pelo tribunal a quo, mostra-se patente que os factos praticados pelo arguido foram determinados pelo desespero e por um estado de profunda mortificação.

Pelo que,

9ª Com todo o respeito por melhor opinião, entendemos que a sua conduta se enquadra no tipo p. e p. pelo supra citado artigo 133° do Código Penal e não no tipo p. e p. pelos artigos 131° e 132° deste mesmo compêndio legal.

10ª O tribunal recorrido decidiu manter, mal a nosso ver, a condenação do arguido como autor de um crime doloso tentado de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131°, 132°, n° l e 2, alínea a), do Código Penal.

11ª Ou seja, o tribunal entendeu haver lugar à qualificação do tipo unicamente com base no facto da vítima ser pai do agente, contrariando frontalmente, quer a doutrina quer a jurisprudência que defende que.

12ª "(...) a definição do tipo (homicídio qualificado) se concentre no n° l, não sendo o n° 2 mais do que uma mera lista de exemplos ou indícios que poderão eventualmente realizar esse mesmo tipo, sem excluir, portanto, a possibilidade de vir a ser completada por outras mais situações que revelem especial censurabilidade ou perversidade caracterizada no tipo." Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, em anotação ao artigo 132°, in Código Penal Anotado, 3ª Edição, 2° Volume, Parte Especial,

13ª Donde se diga, com MARGARIDA DA SILVA PEREIRA, que "quem preenche uma das alíneas do artigo 132°, não entra automaticamente no âmbito da norma", só o entrando quando, sujeito ao "crivo normativo" do n° l, se ajuize que "há mesmo uma culpa especial" (Direito penal II - Os homicídios, 40 e 41)."-Idem ob. cit;

14ª Os exemplos constantes do n° 2 do artigo 132°, "são sintomaticamente susceptíveis de preencher esse mesmo tipo (exemplos possíveis) e que constituem meros indicadores ou referenciais, não levando, só por si, à qualificação do facto, obrigando, pois, ao apuramento, no caso concreto, sobre se o índice em causa tem virtualidade de revelar força que justifique a tal qualificação (repare-se que a lei fala em "é susceptível"). Idem ob. cit;

15ª "E as (palavras) de FERNANDA PALMA (O homicídio no Novo Código Penal Português, Ver. Min. Público, 4°, n° 15, 54): "a verificação por si das circunstâncias não preenche necessariamente o tipo, porque nem sempre elas transportam aquele valor negativo que o legislador considerou susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade. Assim, é sempre conceptível um parricídio praticado por motivos de relevante valor social ou moral ou por quem esteja dominado por compreensível emoção violenta (art° 133°) (...), isto é, em circunstâncias que justifiquem a atenuação e não a agravação da responsabilidade." - idem ob. cit

Ora,

16ª Da matéria dada como provada pelo tribunal a quo não resultaram provados quaisquer factos indiciadores ou susceptíveis de revelar a "especial censurabilidade ou perversidade" exigida pelo n° l do artigo 132°, e que constitui condição sine qua non para a qualificação do tipo.

Pelo que,

17ª Entendemos que a conduta do arguido não pode, nem deve ser qualificada por aplicação directa da alínea a) do n° 2 do artigo 132° do C.P., sem se mostrar provado os requisitos exigidos pelo n° l do mesmo preceito.

Logo,

18ª O acórdão recorrido sofre de vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada.

19ª Ao arguido foi aplicada a pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática em autoria de um crime tentado de homicídio qualificado, numa moldura penal abstracta que varia entre os 2 anos, 4 meses e 24 dias até aos 16 anos e 8 meses.

20ª Ou seja, o tribunal a quo entendeu não dever aproximar a pena do seu mínimo legal, que seriam os 2 anos, 4 meses e 24 dias, justificando que "o intuito é advertir o arguido de modo veemente, levá-lo a reflectir e impor-lhe um modo de expiação que lhe permita alcançar a plena medida da censurabilidade do seu acto - e isto levando em conta que nem se ponderou o parecer em seu abono, ocioso." - pág. 14 do acórdão.

21ª Entende o Recorrente que, face à matéria dada como provada, sobretudo no que respeita à sua conduta anterior - sempre foi um bom filho - após os factos em apreço nestes autos - o seu estado de aflição que o levou a pedir ajuda para o seu pai - à sua personalidade, que revela tratar-se de um homem de natureza sensível, com formação musical de nível superior;

22ª Bem como face ao facto de na apreciação da prova o tribunal recorrido ter ficado convencido de que o Recorrente foi movido pelo desespero,

23ª o tribunal recorrido deveria ter aplicado a pena mínima (2 anos, 4 meses e 24 dias), suspendendo-a na sua execução ao abrigo do disposto no artigo 50° do C. Penal, por se revelar a mais adequada e ajustada atendendo às circunstâncias supra descritas;

24ª Pela errada interpretação e aplicação que deles fez, o acórdão recorrido violou, entre outras, as disposições legais contidas nos artigos 14°, 22°, 24°, 40°, 50°, 70°, 71°, 72°, 131°, 132° e 133°, todos do Código Penal e artigos 369° e 410°, n° 2, alínea a), do C.P.P.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, e a substituição por outro que «altere o enquadramento jurídico-penal para o crime de homicídio privilegiado, com as legais consequências daí advindas, ou, caso assim se não entenda [...], que aplique ao arguido a pena coincidente com o mínimo legal».

O magistrado do Ministério Público respondeu á motivação, considerando que o recurso é manifestamente improcedente, devendo ser rejeitado.

3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

1p. No dia 24 de Maio de 2004, cerca das 21.00 horas, o arguido encontrava-se no interior da sua residência, na Rua Mártires da Pátria, n° ...., em Quarteira, quando foi visitado por seu pai B que ali se deslocou para falar com o arguido a propósito da sua falta ao trabalho no dia anterior, e de ter tido necessidade de justificá-lo junto da entidade patronal.

2p. Nessa ocasião, encontrava-se também no interior da residência C, que ali se tinha deslocado para falar com o arguido e seu pai, que são seus familiares.

3p. Após terem conversado, o arguido, que se encontrava deitado na cama com seu pai junto a esta, ergueu o tronco e baixou-se para atar as sapatilhas que trazia calçadas, ao mesmo tempo que dizia que se ia atirar ao mar.

4p. De forma súbita o arguido empunhou, então, uma faca de cozinha com cabo de madeira, de cor castanha, que se encontrava em local não concretamente apurado, levantou-se da cama e com ela desferiu um golpe na zona lombar, lado esquerdo, de B, seu pai.

5p. Nesse momento, B sentiu-se desfalecer e chamou por C, ao mesmo tempo que lhe dizia "tira-lhe a faca".

6p. C, que entretanto se dirigia para a saída da residência, voltou junto do arguido e de B, que se encontravam de pé junto à cama, retirou então a faca cheia de sangue das mãos do arguido e levou-a para o exterior, depositando-a na rua próximo de um estabelecimento comercial, e chamou a GNR.

7p. Por efeito necessário e directo do golpe desferido pelo arguido, B sofreu ferida torácica perfurada, com hemitórax à esquerda com cerca de dois centímetros e derrame pleural hemático esquerdo, demandando um período de 30 dias de doença, dos quais os primeiros 20 dias afectaram gravemente a capacidade para o trabalho.

8p. Pouco depois, entraram na residência elementos da GNR de Quarteira, e bem assim os bombeiros e também médicos do INEM, que prontamente socorreram B e providenciaram pelo seu transporte ao Hospital Distrital de Faro, onde foi assistido nos serviços de urgência.

9p. Ao agir como descrito, designadamente fazendo uso de uma faca e visando com o seu golpe uma zona particularmente sensível do corpo de B, o arguido fê-lo com o propósito de lhe tirar a vida, o que não aconteceu devido ao o provado em 6p e em 8p.

10p. O arguido é filho de B, relação de parentesco que não desconhecia.

11p. O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, querendo cravar a faca no corpo de seu pai, com conhecimento de que tal facto constitui crime punido pela lei.

12p. O arguido sabe nadar.

13p. O arguido é um filho carinhoso, que estima e respeita seu pai e sua mãe.

14p. O arguido jamais cometera contra seu pai ou sua mãe qualquer acto semelhante ao que provado em 4p.

15p. O relacionamento do arguido com seu pai pautou-se sempre pelo respeito e afecto mútuo.

16p. O arguido, após o provado em 4p, 5p e 6p, entrou em estado de aflição e chamou outras pessoas que se encontravam na mesma residência, pedindo ajuda.

17p. O arguido é isento de antecedentes criminais e, tendo atingido o nível universitário na Roménia, lá se dedicou à música em moldes profissionais, após o que veio para Portugal, onde ao tempo dos factos trabalhava como padeiro.

18p. C apareceu junto do arguido e da vítima só algum tempo depois de estes últimos estarem a conversar.

As instâncias consideraram não provado:

Que o arguido agisse motivado pelo facto de a vítima B lhe ter chamado a atenção para a falta ao trabalho provada em 1p.

Que o arguido e a vítima discutissem sobre a vontade do arguido de regressar à Roménia.

Que fosse habitual C passar por casa do arguido ao fim do dia, com o pretexto de aí escutar música romena, e que tentasse C por diversas ocasiões assediar a companheira do arguido, convidando-a para ir jantar com ele ou tomar um copo na sua companhia.

Que C ingerisse habitualmente grandes quantidades de bebidas alcoólicas.

Que C estivesse embriagado quando do provado em Ip. 2p, 3p, 4p, 5p e 6p.

Que a lesão sofrida pela vítima se deva a mero acidente.

Que antes de vir para Portugal o arguido tenha vivido na Roménia, durante três anos, apenas com sua mãe, coincidindo com a altura em que seu pai veio para Portugal.

Que a faca provada em 4p estivesse em cima de uma mesa encostada à parede do quarto à direita de quem entra, ou seja, do lado contrário àquele onde se encontrava a cama que estava colocada à esquerda quem entra no quarto.

4. O recorrente reedita no recurso para o Supremo Tribunal os motivos e a fundamentação do recurso para o tribunal da Relação, que este tribunal já ponderou detalhadamente, e que se condensam na questão da qualificação jurídica dos factos, e subsidiariamente, na medida da pena.

5. Partindo de uma leitura fortemente subjectiva dos factos provados, o recorrente repõe a questão da qualificação no âmbito do tipo privilegiado de homicídio do artigo 133º do Código Penal.

Como o tribunal da Relação decidiu, os factos provados não permitem integrar alguma das circunstâncias que, diminuindo acentuadamente a culpa do agente, privilegiem o crime.

O artigo 133º do Código Penal supõe a verificação de circunstâncias que se traduzem numa cláusula de inexigibilidade diminuída de um comportamento diferente, de um estado de afecto que condiciona de forma determinante a atitude do agente perante o facto.

Entre os elementos que privilegiam o crime, a lei aponta o desespero.

Em acepção de acolhimento geral, desespero significa ausência total de esperança, sentimento de absoluta incapacidade de superação das contingências exteriores que afectem negativamente o indivíduo, a falência irremediável das elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa. Neste sentido, não constitui desespero tanto a situação objectiva de impossibilidade de realização de uma finalidade, como de consecução de um objectivo pessoal; desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo (cfr. "Comentário Conimbricense do Código Penal", vol. I, pág. 52).

O desespero apodera-se, assim, de um indivíduo e projecta-o para situações que podem revelar um estado de afecto que traduz um drama interior de tal dimensão subjectiva que permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento.

A dimensão global do facto nas suas circunstâncias antecedentes e consequentes há-de servir de referência para a consideração da menor exigibilidade.

Perante o enquadramento normativamente relevante, vê-se que nos factos provados não se encontra qualquer circunstância que permita reverter à noção de desespero (que é a expressamente referida pelo recorrente), nem a qualquer outro dos elementos do artigo 133º do Código Penal.

Bem diversamente, os factos nada contêm de antecedentes, de motivações subjectivas ou sobre o estado de afecto (angústia, depressão, revolta interior por contingências não domináveis) que pudessem condicionar o comportamento do requerente em termos de não exigibilidade. Apenas no ponto 4 da matéria de facto se refere que o recorrente dizia, antes de desferir o golpe com instrumento cortante, que «se ia atirar ao mar». Esta circunstância, se revela um estado de espírito a evidenciar alguma perturbação interior (não será excessivo intuir aí um sentimento de frustração pela distância entre a formação académica, as expectativas, e as condições da emigração), não permite, apenas por si, e sem a concorrência de outros elementos, integrar a situação de desespero com a densidade de sentido que é suposta como critério e medida da não exigibilidade.

Nesta perspectiva de enquadramento, e tal como o acórdão recorrido assume, os termos usados na decisão da 1ª instância («as palavras proferidas ["que se ia deitar ao mar"] denotam profunda mortificação explicativa do seu desesperado acto») compreendem-se na dimensão semântica da argumentação sobre os critérios da medida da pena, não podendo superar e suprir a não existência de factos e circunstâncias que revelem o estado de afecto e de profundo conflito interior susceptível de integrar a noção de desespero relevante para o artigo 133º do Código Penal.

6. O recorrente argumenta também com a insuficiência da matéria de facto para a qualificação do crime de homicídio por que foi condenado e que as instâncias acolheram, uma vez que da matéria de facto não constam quaisquer factos indiciadores ou susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade.

Vistos, porém, os termos da motivação e as correspondentes conclusões (10ª a 15ª), o fundamento está mais na divergência sobre a qualificação do que na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

O recorrente vem condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado pela especial censurabilidade revelada na circunstância enunciada no artigo 132º, nº 2, alínea a), do Código Penal - no caso, a circunstância de a vítima ser pai do recorrente.

O crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132º do Código Penal, é uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no nº 1 da disposição, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do nº 2 do artigo 132º.

O critério generalizador está traduzido na cláusula geral com a utilização de conceitos indeterminados - a especial censurabilidade ou perversidade do agente; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.

Sendo elementos constitutivos do tipo de culpa, a verificação de alguma das circunstâncias que definem os exemplos-padrão não significa, por imediata consequência, a realização do tipo especial de culpa e a directa qualificação do crime, como, também por isso mesmo, a não verificação de qualquer dos modelos definidos do tipo de culpa não impede que existam outros elementos e situações que devam ser considerados no mesmo plano de valoração que está pressuposto no crime qualificado e na densificação dos conceitos bem marcados que a lei utiliza.

Mas, seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos-padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que traduz e que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado.

A qualificação do homicídio do artigo 132º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas» (cfr. FIGUEIREDO DIAS, "Comentário Conimbricense do Código Penal", vol. I, págs. 27-28).

O modelo de construção do tipo qualificado - qualificado pelo especial tipo de culpa - através da enunciação do critério geral, moldado pela densificação através dos exemplos-padrão, não permitirá, por seu lado, salvo afectação do princípio da legalidade, «fazer um apelo directo à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto [...] ou de uma situação valorativamente análoga» (cfr. idem, pág. 28).

A decisão sobre a integração do crime qualificado exige que se proceda à definição da imagem global do facto, de modo a logo aí detectar a particular forma de culpa que justifica a qualificação do homicídio, sem esquecer, na dimensão da integração diferencial, a circunstância de que o tipo geral de homicídio constitui já, por si mesmo, um crime de acentuada gravidade que protege o bem vida como valor essencial inerente à pessoa humana.

A qualificação do homicídio releva essencialmente do especial juízo de censura que deve ser feito ao agente, sendo as cláusulas-padrão modos ou meios, exemplificativos, de avaliar e surpreender o especial juízo de censura, que, todavia, se não esgota nem se confunde com estas cláusulas (cf., v. acórdão deste Supremo, de 30/Out/03, cit.).

A verificação da circunstância prevista na alínea a) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, referida a relação de parentesco próxima (relação de filiação) do agente com a vítima, supõe também que se revele no facto uma especial censurabilidade do agente, indiciada por este não ter vencido o especial dever de respeitar os laços de parentesco tão próximos, conjuntamente com outras circunstâncias, nomeadamente a ausência de um quadro relacional anterior de afrontamento ou desinteresse da vítima ou relacionamento de matriz conflitual em que o facto se integrasse e não revele, por isso, qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente.

No caso, não ficou provada nenhuma circunstância que possa afastar a especial censurabilidade que se manifesta no facto de o recorrente ter agredido o seu pai com o propósito de lhe tirar a vida, num quadro de respeito e afecto mútuo (ponto 15 da matéria de facto provada), e sem que tenha ficado provado um qualquer contexto de desentendimento e discussão entre o recorrente e o seu pai (pontos 1 e 2 dos factos não provados).

A qualificação acolhida pelas instâncias é, pois, a adequada.

7. O recorrente, por fim e subsidiariamente, discute a medida da pena.

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 227 e segs.).

A medida de prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

No caso, o facto ilícito é grave, mas as consequências não atingem o grau e a extensão que poderiam resultar da utilização do instrumento de agressão nas concretas circunstâncias e possíveis ou ainda enquadráveis na mesma qualificação.

O dolo é directo.

As exigências de prevenção geral são salientes, uma vez que a vida e o respeito nas relações de muito próximas relações de parentesco constituem valores fundamentais, cuja afectação é fortemente sentida na comunidade, que espera a reposição sancionatória para confirmação das expectativas na validade das normas que protegem tais valores.

Favorecem o recorrente, no entanto, circunstâncias relevantes, nomeadamente o seu passado e o arrependimento expressivamente revelado pelo comportamento imediatamente posterior ao facto e referido no ponto 16 da matéria de facto.

Nestes termos, e tendo em particular relevâncias estas circunstâncias, considera-se adequada a pena de três anos de prisão.

8. Nestes termos, concedendo parcial provimento ao recurso, condena-se o recorrente, pela prática do crime p. e p. nos artigos 131º e 132º, nº 1 e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de três anos de prisão.

Taxa de justiça: 3 UCs.

Lisboa, 28 de Setembro de 2005

Henriques Gaspar,

Políbio Flor,

Soreto de Barros,

Armindo Monteiro.