Quem foi o relator do acórdão 17/08.7TBARC-B.P1?

O relator foi Manuel Pinto dos Santos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 17/08.7TBARC-B.P1?

O acórdão foi proferido em 31 de março de 2009.

17/08.7TBARC-B.P1

Sumário

I- Em arresto deduzido ao abrigo do n° 2 do art. 407° do CPC (e do n° 2 do art. 619° do CCiv.), com referência ao art. 2067° n° 1 do CCiv. (no caso daquele ser possível como dependência da acção sub-rogatória «sui generis» prevista neste último, a simples alegação e prova do repúdio da herança de um progenitor, por parte do devedor, sem a indicação da inexistência de outros bens no património deste ou da sua insuficiência para garantir o pagamento do crédito, não é suficiente para preenchimento do requisito do «justificado receio de perda da garantia patrimonial» de que depende a procedência daquele procedimento cautelar especificado, previsto no n° 1 do art. 406° do CPC.

Texto

Proc. nº 17/08.7TBARC–B (apelação) __________________________ Relator: Pinto dos Santos Adjuntos: Dr. Cândido Lemos Dr. Marques de Castilho *** Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório: B……….., residente no Lugar ………., ……, em Arouca, instaurou o presente procedimento cautelar especificado de arresto contra C…………., residente no Lugar ………, ……, Arouca, alegando que instaurou uma acção executiva contra o irmão do requerido, de nome D………….., com base no incumprimento de um acordo homologado por sentença; que no decurso dessa execução, a mãe do executado faleceu e ele repudiou a herança; que (ele requerente), por ser titular de um direito de crédito sobre o referido executado, por o mesmo ter repudiado a herança da progenitora, por não ter deixado descendentes e por aquela reverter a favor do ora requerido, pretende aceitá-la em nome do executado; e para tal instaurou já acção sub-rogatória (à qual este procedimento cautelar está apenso). Concluiu requerendo o arresto de 14 prédios rústicos e de 3 prédios urbanos, situados nas freguesias de …… e de …….., do concelho e comarca de Arouca. Sem audição do requerido e sem produção de prova testemunhal, o procedimento cautelar foi deferido (julgado procedente) e foi determinado o arresto de todos os imóveis indicados no requerimento inicial. Inconformado com tal decisão, interpôs o requerido o presente recurso de apelação cuja motivação concluiu do seguinte modo: “1. O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade da existência do crédito do requerente e justo receio de perda da garantia patrimonial – art. 619.º, do C.Civ. e art. 406.º, n.º 1, do C.P.Civ.. 2. O justo receio da perda da garantia patrimonial pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de factos concretos que, de acordo com as regras da experiência, façam antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito invocado. 3. O justo receio não pode assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, em suma, em simples conjecturas. 4. No caso sub judice falecem os argumentos apresentados que sustentaram o decretamento do presente arresto, porquanto, não resulta com veracidade ou por meio de invocação de factos concretos que o Recorrente tenha encetado quaisquer diligências ou efectivado quaisquer actos que consubstanciem dissipação ou a ocultação do seu património, o que, aliás, não acontece. 5. Com efeito, todas as conjecturas tecidas pelo Recorrido a tal propósito são feitas por referência ao irmão (D………..) do aqui Recorrente, e não por referência ao Recorrente. 6. Pelo contrário, o que resulta da argumentação do Recorrido é que houve concentração na pessoa do Recorrente de todos os bens pertencentes à herança da sua mãe, o que, por si só, afasta a presunção de um qualquer receio de perda de património, já que, consubstancia aquisição de património e não dissipação ou ocultação do mesmo. 7. Até porque, não se mostram indiciariamente provados factos que suportem a intenção sequer do Recorrente ter, ou pretender onerar ou dissipar o seu património, facto que nem sequer é alegado pelo Recorrido. 8. Tanto mais que, não decorre que este tenha hipotecado ou constituído qualquer encargo sobre os seus bens, de molde a fazer perigar a sustentabilidade do seu património e o receio por parte do Recorrido de perda do mesmo. 9. O que leva a concluir que não existe real perigo de perda efectiva da garantia patrimonial, ou que se vislumbre dificuldade na satisfação do alegado crédito. 10. Mais que, existe uma desproporção entre o montante do crédito invocado e o valor dos bens patrimoniais arrestados, que são em grande número e de valor substancialmente superior ao alegado crédito reclamado. 11. Até porque, atenta a função meramente preventiva do arresto, é insuficiente basear-se tal medida cautelar no facto de ter(em) revertido para o Recorrente todos os bens pertencentes à herança da sua mãe, desligado de outros factores relacionados com a perda da garantia patrimonial, o que, pelo contrário, apenas se enquadra como um reforço na esfera jurídica do seu património. 12. Além disso, é completamente vaga, imprecisa e genérica a fundamentação exposta no douto despacho recorrido que decretou a providência, tanto mais que, não se vislumbra qualquer fundamentação fáctica que sustente, com a certeza que se impõe, o "periculum in mora". 13. Pois que, a tal propósito o douto despacho recorrido limita-se a pronunciar o seguinte: «Desde logo, resultou sumariamente apurado que o requerido, dado o repúdio da herança aberta por óbito da mãe por parte do seu irmão D……….. e a partilha e registo em sem nome de todos os bens dessa mesma herança.» 14. Donde, salvo melhor opinião e com todo o devido respeito, conclui-se que o Dign.º Tribunal não especificou devidamente os fundamentos de facto e de direito tendentes ao decretamento da providência, desde logo, não enunciou os factos integradores do pressuposto legal do "periculum in mora", em ordem à justificação do decretamento do arresto, limitando-se, tão-só a enunciar juízo(s) conclusivos. 15. Com efeito, o receio, para ser justificado, teria de assentar em factos concretos que o revelassem à luz de uma prudente apreciação, factos esses que, manifestamente, nem, sequer, foram alegados nos presentes autos pelo Recorrido (Cfr. Ac. STJ, de 3.3.1998; C], 1998, 1.º-116). 16. Aliás, no mesmo sentido pode ver-se o recente douto Acórdão da Relação do Porto, proferido nos autos de Proc.º n.º 4075/08 - 3.ª Secção - que apreciou questão semelhante ao caso sub judice até por referência ao aqui mesmo Recorrente, e que concluiu do seguinte modo: «... por ausência de factos concretos capazes de conduzir, à luz de uma prudente apreciação, ao preenchimento do receio justificado da perda da garantia patrimonial - do chamado "periculum in mora", as conclusões dos agravantes mostram-se verificadas e o agravo tem de ser provido.» 17. Pelo que, a douta decisão recorrida enferma de nulidade, nos termos do disposto no art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C.P.C.. 18. Assim, na ausência de melhor prova e faltando o requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial para satisfação do invocado crédito ao presente procedimento, não devia o arresto ter sido decretado. 19. Pelo exposto, a douta decisão sob recurso enferma de nulidade, nos termos do disposto no art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C.P.C. e violou o artigo 619.º, n.º 1 do CC … e os arts. 406.º, n.º 1, 407.º e 408.º estes do C.P.C.. Nestes termos, (…), deve ser concedido provimento ao presente recurso e, por via disso, revogar-se a decisão ora recorrida, substituindo-a por outra que indefira a providência cautelar de arresto decretada, por não verificação dos pressupostos legais, (…).” O requerente, aqui recorrido, nas contra-alegações que apresentou pugnou pelo não provimento do recurso e, outrossim, pela confirmação da decisão recorrida. Foi observado o estabelecido no nº 2 do art. 707º do actual CPC (aqui aplicável). *** II. Questões a decidir: Porque o «thema decidendum» nesta 2ª instância é delimitado pelas conclusões das doutas alegações do apelante, em atenção ao prescrito nos arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, o objecto deste recurso é constituído pelas seguintes questões: - Se a decisão recorrida sofre do vício de nulidade previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC; - E se ocorrem os fundamentos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto. *** III. Factos provados: Na decisão recorrida vêm considerados provados os seguintes factos, por remissão para o alegado no requerimento inicial: a) O requerente intentou uma acção executiva (proc. 178-B/1999), no Tribunal Judicial de Arouca, contra o irmão do (aqui) requerido – D……….. – com base no incumprimento do acordo homologado por sentença (atinente a crédito reconhecido ao primeiro), conforme docs. 1 e 3 juntos à acção sub-rogatória à margem referenciada (a que os autos de arresto estão apensos) [correspondente ao art. 1º do requerimento inicial]. b) No decurso da execução, a mãe do requerido faleceu [corresp. ao art. 2º do req. inic.]. c) O (referido) executado repudiou a herança (aberta por óbito de sua mãe) [corresp. ao art. 3º do req. inic.]. d) O referido irmão do requerido não tem descendentes [corresp. ao art. 7º do req. inic.]. Tudo o mais que estava relatado no requerimento inicial foi considerado como não provado “por serem factos conclusivos ou encerrarem em si matéria de direito”. *** IV. Apreciação jurídica: 1. Se a decisão recorrida sofre do vício de nulidade previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC. Embora a pretensão final (de revogação da decisão recorrida, “substituindo-a por outra que indefira a providência cautelar de arresto decretada”) das conclusões do recurso do apelante não se coadunem propriamente com o vício de sentença que o mesmo também ali invocou, começaremos, ainda assim, pela abordagem da eventual nulidade da decisão recorrida por violação do prescrito na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC (diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita). Segundo este preceito “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. Esta causa de nulidade – não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – é consequência directa do estrutural dever de fundamentação das decisões judiciais, estabelecido nos arts. 205º nº 1 da CRP e 158º nºs 1 e 2 do CPC (de acordo com o primeiro destes normativos só as decisões de mero expediente não carecem de fundamentação; e face ao proclamado no segundo a fundamentação/justificação “não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”), já que é pela fundamentação que o julgador convence (ou não) os destinatários (as partes, em primeira linha) da correcção e justeza da sua decisão, por ser nela que radica o poder argumentativo das razões (ou motivos) que o levaram a decidir (quer de facto, quer de direito) de uma determinada maneira (e não de outra) [neste sentido, Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. II, Coimbr. Ed., 1945, pg. 172, Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pg. 348 e Antunes Varela e outros, in “Manual de Processo Civil”, § 222]. Tão drástica consequência [a nulidade da decisão; ou anulabilidade para outros – cfr. Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, Coimbr. Ed., 2001, pg. 669] para o referido vício das decisões judiciais (sentenças e despachos que não sejam de mero expediente) não só não é de estranhar, na medida em que é a respectiva fundamentação/motivação que permite um efectivo controlo do exercício da função do julgador (pelas partes e pelos Tribunais Superiores em caso de recurso/reclamação) e que assegura a transparência das suas decisões [cfr. Ac. do Tribunal Constitucional nº 56/97, publicado no DR IIª Série, de 18/03/1997], como até se compreende pelo facto das nulidades previstas no citado art. 668º nº 1 deverem “ser encaradas à semelhança das nulidades insanáveis do petitório (art. 193º do CPC)”, por serem “de tal forma graves que tornam imprestável, imperceptível a peça a que se reportam”, como acontece com a petição que é omissa quanto à indicação da causa de pedir, vício que determina a respectiva nulidade por ineptidão [assim, Ac. desta Relação e Secção de 14/10/2008, proc. 0825336, in www.dgsi.pt/jtrp]. Relativamente à al. b) do nº 1 do art. 668º - que é a que está aqui em causa, como invocado pelo recorrente -, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmarem que só a falta absoluta de fundamentação de facto e/ou de direito determina a nulidade da decisão ou, dito de outro modo, só a não concretização dos factos que considera provados e/ou a não indicação das normas e fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso é que se enquadram na previsão da al. b) do nº 1 daquele normativo. Da sua previsão estão, pois, afastados os casos de fundamentação/motivação deficiente ou incompleta [cfr., i. a., Antunes Varela e outros, ob. e pg. cit., Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pgs. 669 e 670 e Acs. desta Relação de 14/10/2008, supra mencionado, de 02/03/2009, proc. 0857883, in www.dgsi.pt/jtrp e do STJ de 22/01/2004, in www.dgsi.pt/jstj]. Destes breves considerandos logo se antolha que no caso dos autos não poderemos estar perante a nulidade enunciada nos aludidos número e alínea do apontado preceito processual, uma vez que a decisão recorrida contém a enumeração dos factos que o Mmo. Julgador «a quo» teve em conta (embora de um modo merecedor de alguma censura por não estarem directamente descritos no texto daquela, já que aí se diz apenas que “o tribunal considera suficientemente indiciados os factos constantes dos artigos 1º, 2º, 3º e 7º da petição inicial”), bem como a respectiva fundamentação fáctica e jurídica, com explanação (no primeiro caso) dos meios de prova – documentos - que foram tidos em conta para fixação da factualidade provada (e não provada) e (no segundo) do raciocínio jurídico que foi seguido para a prolação da decisão recorrida. Se os factos em questão eram suficientes para o deferimento do procedimento cautelar e se a argumentação jurídica adoptada fez correcta e adequada interpretação das normas legais aplicáveis ao caso, é questão que não releva já para apreciação da invocada nulidade de “sentença”, mas sim para aferir de eventual erro de julgamento por parte do Sr. Juiz da 1ª instância. Como tal, podemos concluir este primeiro ponto do acórdão proclamando que a decisão recorrida não sofre do vício previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º, não padecendo a mesma da dita nulidade. * * 2. Se ocorrem os fundamentos de que depende o decretamento do arresto. Já se deixou dito no ponto I que o procedimento cautelar aqui em questão é o especificado de arresto, regulado nos arts. 406º e segs.. De acordo com o nº 1 do art. 406º, “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”. E em conformidade com o estabelecido no nº 1 do art. 407º, ao deduzir tal procedimento cautelar, o credor deve alegar “os factos que tornem provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, (…)”. Do primeiro destes preceitos decorre que o arresto depende da verificação cumulativa de dois requisitos (cuja factualidade, face ao segundo preceito e ao disposto no art. 342º nº 1 do CCiv., deve ser alegada pelo credor no requerimento inicial): 1º) Da probabilidade da existência do crédito 2º) E da existência de justo receio de perda da garantia patrimonial. Da leitura das conclusões das doutas alegações do recorrente facilmente se afere que só vem posta em causa a verificação do segundo requisito, aceitando aquele que o requerente-recorrido é credor do seu irmão, D…………, de importância que se desconhece por não vir indicada nos factos provados da decisão recorrida. Por isso, a indagação deste Tribunal incidirá apenas sobre o preenchimento ou não desse mesmo segundo requisito ou fundamento. O recorrente coloca-o, no entanto, numa dupla perspectiva: sustenta, não só, que não existem (não foram dados como provados) factos que comprovem aquele justo receio de perda da garantia patrimonial relativamente ao seu referido irmão, que é o devedor do requerente, como também não existem (e nem sequer foram alegados pelo requerente) quanto a ele próprio, requerido-recorrente. Para correcta apreciação do caso «sub judice», além da necessidade de concretização do conceito de “justo receio de perda da garantia patrimonial”, há que historiar a situação e enquadrá-la à luz do direito substantivo (material) para, depois, independentemente da adequação do procedimento cautelar à acção de que é dependência (questão que não está em causa, por não ter sido suscitada), se aferir da existência (ou não) de factos provados suficientes para preenchimento do apontado requisito/fundamento do arresto. Começando pelo conceito de “justo receio de perda da garantia patrimonial”, refere Abrantes Geraldes [in “Temas da Reforma do Processo Civil”, IV vol., 3ª Ed. Revista e Actualizada, Almedina, pgs. 191 e segs.] que “pressupõe a alegação e a prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito”. E acrescenta logo a seguir que “este receio é o que no arresto preenche o periculum in mora que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícia”. Mais adiante (pg. 193) diz, ainda, que “o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva"; e que (pg. 194) "a actual ou iminente superioridade do passivo relativamente ao activo constituirá certamente um dos elementos através dos quais se pode reconhecer uma situação de perigo justificativa do arresto, embora afastado o funcionamento automático desse factor. Correspondentemente, a situação inversa, em que o activo se mantém superior ao passivo, revelará, em princípio, a solvência do devedor, embora tais indícios possam ser anulados mediante a prova de que o mesmo mantém o propósito de ocultar ou de delapidar o património. Assim, a situação de insolvência ou de perigo de insolvência deverá derivar, não exclusivamente da confrontação entre o activo e o passivo, mas fundamentalmente da análise de outros factores de que resulte objectivamente uma situação de incapacidade actual ou iminente para suportar os compromissos assumidos, factores esses semelhantes aos que, nos termos do art. 20º do CIRE, são reveladores da situação de insolvência, ou seja: a) A falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante ou circunstâncias de incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações; b) O abandono da empresa ou do estabelecimento; c) A dissipação ou o extravio de bens, a constituição fictícia de créditos ou a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de incumprir”. Já a “simples recusa de cumprimento da obrigação, desligada de outros factores relacionados com a perda da garantia patrimonial” é insuficiente para integrar o requisito em apreço [idem, nota 354, constante da pg. 194; em sentido idêntico ao que fica exposto, v. tb Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pgs. 119 e 120, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª Ed., Almedina, 2001, pgs. 463 a 465 e nota 1 nesta última página e Meneses Leitão, in “Garantias das Obrigações”, 2ª Ed., Almedina, 2008, pg. 91]. A jurisprudência também é unânime no sentido de que o referido “justo receio” não pode bastar-se com o receio subjectivo do credor, baseado em meras conjecturas, antes tem de assentar em factos concretos que o revelem sumariamente [cfr., i. a., Acs. desta Relação de 07/10/2008, proc. 0823457 – desta secção, de 17/05/2004, proc. 0452207, ambos in www.dgsi.pt/jtrp, da Relação de Coimbra de 10/02/2009, proc. 390/08.7TBSRT.C1, in www.dgsi.pt/jtrc e da Relação de Lisboa de 28/10/2008, proc. 8156/2008-1 e de 15/03/2007, proc. 8563/2006-6, ambos in www.dgsi.pt/jtrl]. Quer isto significar que nos casos normais em que o arresto é deduzido pelo credor contra o devedor, cabe àquele alegar e provar factos demonstrativos não só da existência do seu crédito (1º requisito), como também do justificado receio de perda da garantia patrimonial (2º requisito), ou seja, de diminuição sensível do património do segundo, já que é este (o património do devedor) o garante do cumprimento das suas obrigações, de acordo com o disposto no art. 601º do CCiv.. Mas no caso «sub judice» o procedimento cautelar não foi instaurado contra o devedor do requerente, mas sim contra o irmão dele, ora recorrente (o devedor é D……….. e o requerido é C…………). O nº 2 do art. 407º, na sequência do estabelecido no nº 2 do art. 619º do CCiv., permite que o arresto seja deduzido “contra o adquirente de bens do devedor”, devendo, neste caso, o requerente demonstrar “ter sido judicialmente impugnada a aquisição” ou, se não for o caso, alegar “os factos que tornem provável a procedência da impugnação”. Foi ao abrigo destes normativos que o presente procedimento cautelar foi requerido e foi decidido. Não há dúvida que aqueles nº 2 dos arts. 407º do CPC e nº 2 do art. 619º do CCiv., tal como estão redigidos, estão pensados para os casos em que o arresto é deduzido como dependência de acção de impugnação pauliana (prevista nos arts. 610º a 618º do CCiv.) instaurada – ou a instaurar - pelo credor, embora se admita também que pode ter lugar como dependência de acção em que se pede a declaração de nulidade ou a anulação da transmissão de bens do devedor a terceiros [neste sentido, Antunes Varela, ob. e vol. cit., pgs. 465 e 466 – que refere que se admite “a título excepcional … que o arresto seja requerido contra o adquirente dos bens do devedor, sempre que a transmissão tenha sido previamente impugnada através da pauliana”, acrescentando em nota de rodapé, sob o nº 1, na pg. 466, que este “requisito da prévia impugnação judicial da transmissão tem especialmente em vista a impugnação pauliana”, “mas vale também para a hipótese de a transmissão ter sido impugnada através da declaração de nulidade”; Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pg. 125 – que entende que “a impugnação em causa tanto pode dirigir-se contra a validade do negócio, nos termos do art. 286 CC ou do art. 287 CC (acção de declaração de nulidade; acção de anulação), como consistir na sua impugnação pauliana, nos termos do art. 610º CC (acção pauliana); e Abrantes Geraldes, ob. e vol. cit., pgs. 212 e 213 – que na nota 407 refere que os aludidos arts. 619º nº 2 do CCiv. e 407º nº 2 do CPC estão pensados relativamente às acções de impugnação pauliana e de declaração de nulidade de actos praticados pelo devedor; na Jurisprudência os Acs. da Relação de Coimbra de 08/03/2006, proc. 3013/05 e de 29/11/2005, proc. 3214/05, ambos in www.dgsi.pt/jtrc, apreciaram casos em que o procedimento cautelar de arresto foi apresentado como dependência de acção de impugnação pauliana]. Os requisitos a preencher nesta espécie de arresto dependem, assim, do facto de estar ou não já pendente a acção de que são dependência (pauliana, de nulidade ou de anulação), pois: “se a acção já tiver sido instaurada, bastará a alegação e prova dos factos relativos à probabilidade do crédito e ao justo receio de perda da garantia, destinando-se o arresto dos bens a dar eficácia à decisão que eventualmente venha a ser proferida”; mas “se a acção ainda não tiver sido instaurada, exige-se complementarmente a alegação e prova sumária dos pressupostos da impugnação, como factor de credibilidade e de seriedade da pretensão, tanto mais que vai interferir na esfera jurídica de terceiros porventura alheios à relação creditícia de onde emerge o direito” [extracto retirado de Abrantes Geraldes, ob. e vol. cit., pgs. 213 e 214]. A acção subjacente ao caso dos autos não se reconduz, no entanto, a nenhuma destas (acção pauliana; acção de declaração de nulidade ou acção de anulação). A acção que o requerente, ora recorrido, instaurou – e da qual o presente procedimento é dependência – é antes uma acção sub-rogatória que assenta (não pelo que decorre dos factos provados, como devia acontecer - já que a única referência que nessa parte é feita a tal acção é a menção que agora consta da parte final da al. a) do ponto III deste acórdão, em que apenas se alude “à acção sub-rogatória à margem referenciada” -, mas pelo que se afere da fundamentação jurídica da decisão recorrida) no disposto no art. 2067º do CCiv. e, por referência, nos arts. 606º e segs. do mesmo corpo de normas. Na base dessa acção está o repúdio, por parte do devedor, da herança da progenitora falecida na pendência da acção executiva indicada na al. a) dos factos provados e o exercício, pelo requerente-recorrido, do direito sub-rogatório consagrado no primeiro dos dispositivos acabados de citar, segundo o qual “os credores do repudiante podem aceitar a herança em nome dele, nos termos dos arts. 606º e seguintes” (nº 1) [a propósito da razão de ser do regime previsto neste art. 2067º, escreve Carvalho Fernandes, in “Lições de Direito das Sucessões”, 3ª Ed. Rev. e Act., Quid Juris, 2008, pgs. 281 e 282, que “O repúdio da herança implica o afastamento de certos bens que, a ser aceite o convite envolvido na vocação, viriam a integrar o património do sucessível. Por isso mesmo, o repúdio pode implicar prejuízo para os credores do repudiante, que se vêem impedidos de, à custa dos bens da herança, uma vez perdida a qualidade de património autónomo que a caracteriza, realizar o seu crédito. Está aqui em causa a função externa do património, como garantia comum dos credores. Compreende-se, nesta base, a atribuição, aos credores, de meios de reacção contra o repúdio, uma vez que este consubstancia, ou pode consubstanciar, uma afectação da sua garantia”. Mais adiante (pgs. 287 e 288), acrescenta o mesmo Autor que “a faculdade atribuída pelo art. 2067º … configura-se como uma figura «a se», situada, …, a meio caminho da sub-rogação e da impugnação pauliana” – que são ambas acções de conservação da garantia patrimonial -, assemelhando-se à segunda porque “a aceitação dos credores só é admitida quando ocorra uma situação de deficit patrimonial do seu devedor e a herança repudiada possa contribuir para a realização do crédito do aceitante”; cfr. tb Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. VI, Coimb. Ed., 1998, pgs. 113 a 116]. Poderia questionar-se se a acção sub-rogatória em questão pode também estar abrangida na previsão do nº 2 do art. 619º do CCiv. e do nº 2 do art. 407º do CPC [até porque Antunes Varela, ob. e vol. cit., pg. 465, considera que aquele nº 2 do art. 619º é norma excepcional que, como se sabe, de acordo com o estabelecido no art. 11º do mesmo CCiv., não comporta aplicação analógica, embora admita a interpretação extensiva], admitindo como sua dependência o recurso ao arresto, já que na sua base não está nenhum acto de transmissão de bens que o credor pretende impugnar ou ver anulado ou declarado nulo, mas sim um acto de não aceitação da vocação sucessória por parte de um determinado herdeiro que é devedor de quem lança mão da acção, assim como a respectiva decisão não afecta a validade do acto de repúdio (o credor substitui-se ao herdeiro que repudiou a herança mas na exacta medida do seu crédito, continuando o repúdio daquele eficaz relativamente aos bens que excedem o débito, os quais aproveitam aos demais herdeiros imediatos mas não ao herdeiro repudiante), contrariamente ao que se passa na acção pauliana e nas ditas acções de anulação ou declaração de nulidade em que o acto por elas visado fica sem efeito - a decisão recorrida solucionou esta problemática de forma afirmativa, admitindo o arresto como procedimento também dependente da acção sub-rogatória. Mas porque tal questão não vem suscitada nas conclusões da apelação e não releva directamente para a apreciação da problemática que temos vindo a analisar (se está verificado o requisito do «justificado receio de perda da garantia patrimonial»), não perderemos tempo a abordá-la. Como decorre do art. 2067º nº 1, a acção sub-rogatória em questão assenta em dois pressupostos/fundamentos, a saber: que quem pretende aceitar a herança seja titular de um crédito sobre o herdeiro repudiante e que este tenha repudiado validamente essa mesma herança (ou seja, observando a forma exigida e sem que a sua vontade tenha sido determinada por dolo ou coacção de outrem – arts. 2063º e 2065º do CCiv.). Mas será que a simples alegação do repúdio da herança por parte do devedor do requerente, ora recorrido, é também suficiente para preenchimento do requisito do arresto traduzido no «justificado receio de perda da garantia patrimonial»? O requerente do presente procedimento cautelar limitou-se a invocar tal repúdio da herança por parte do irmão do ora requerido-recorrente. E foi com base nele que o Tribunal recorrido considerou verificado aquele fundamento da procedência deste procedimento cautelar, apesar de na pg. 5 da decisão recorrida (fls. 61 dos autos) se dizer que “tendo em conta a matéria factual dada como provada, temos como assente que o requerido D…………. repudiou a herança aberta por óbito de sua mãe, não tendo mais bens, considerando também que, na partilha por óbito do pai, não recebeu bens”. Se assim fosse, ou seja, se estivesse provado que o devedor (D…………) não tem bens e que não os recebeu também na partilha por óbito de seu pai, não teríamos dúvidas em afirmar a verificação do fundamento/requisito a que temos vindo a aludir. Mas a verdade é que não se mostra provada neste procedimento factualidade que permita aquelas conclusões, desconhecendo-se em absoluto de onde o Mmo. Juiz «a quo» as retirou, mas com toda a certeza não o foram dos cinco exíguos factos que vêm considerados provados (por remissão) na decisão recorrida. E no âmbito do presente recurso só podemos curar da factualidade que vem explicitamente dada como provada para aferirmos da correcção ou não do que foi “sentenciado” na decisão recorrida. Ora, desconhecendo-se, por um lado, por falta de prova nesse sentido, se o referido devedor é ou não possuidor/titular de bens suficientes para garantir o pagamento do crédito do requerente-apelado (cujo montante, aliás, se desconhece, por não constar também dos factos provados) e estando, por outro, apenas (alegado e) provado que ele repudiou, na pendência da acção executiva que aquele lhe moveu, a herança da progenitora entretanto falecida, não vemos como pode considerar-se verificado o fundamento do «justificado receio de perda da garantia patrimonial» exigido pelo art. 406º nº 1 e que é também exigido no arresto previsto no nº 2 do art. 407º, pelo menos relativamente ao devedor propriamente dito. Ou, dito de outro modo, não é pelo facto do dito D………… ter repudiado a herança da mãe que o requerente-apelado pode ver deferido o procedimento de arresto, pois para que tal possa acontecer e fique efectivamente demonstrado o indicado «justo receio» é necessário que aquele acto (repúdio) torne impossível a cobrança/pagamento do crédito ou diminua consideravelmente a possibilidade desse pagamento. Isto porque se o devedor possuir no seu património bens suficientes para garantir o crédito é indiferente para o credor que ele tenha repudiado a herança de algum progenitor, sendo manifesto que neste caso não pode requerer o procedimento cautelar de arresto. Temos, assim, como certo que não estão provados factos suficientes para que o arresto pudesse ter sido decretado, como o foi, já que o simples repúdio da herança da mãe por parte do devedor não permite, só por si, que se conclua pela verificação do «justificado receio de perda da garantia patrimonial». Impõe-se, por via disso, a procedência da apelação e a revogação da decisão recorrida, não havendo necessidade de apreciar as questões, também suscitadas pelo apelante nas conclusões das suas alegações, de saber se o requerente devia, igualmente, ter alegado e provado factos que integrassem o «justificado receio de perda da garantia patrimonial» relativamente ao irmão do seu devedor, aqui recorrente-requerido, e de saber se existe desproporcionalidade entre o valor do seu crédito e o dos prédios arrestados. * * Síntese conclusiva do que ficou exposto: • A nulidade de sentença prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC só ocorre nos casos de falta absoluta de fundamentação de facto e/ou de direito, ou seja, quando não sejam concretizados os factos provados e/ou as normas e fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso, não bastando as situações de fundamentação/motivação deficiente ou incompleta. • Em arresto deduzido ao abrigo do nº 2 do art. 407º do CPC (e do nº 2 do art. 619º do CCiv.), com referência ao art. 2067º nº 1 do CCiv. (no caso daquele ser possível como dependência da acção sub-rogatória «sui generis» prevista neste último – questão que não estava em causa neste recurso por não ter sido suscitada), a simples alegação e prova do repúdio da herança de um progenitor, por parte do devedor, sem a indicação da inexistência de outros bens no património deste ou da sua insuficiência para garantir o pagamento do crédito, não é suficiente para preenchimento do requisito do «justificado receio de perda da garantia patrimonial» de que depende a procedência daquele procedimento cautelar especificado, previsto no nº 1 do art. 406º do CPC. *** V. Decisão: Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em: 1) Julgar procedente a apelação e revogar a douta decisão recorrida, declarando-se, em sua substituição, a improcedência do arresto, com as demais consequências legais, incluindo o respectivo levantamento relativamente aos prédios sobre que recaiu. 2) Condenar o requerente do procedimento cautelar nas respectivas custas. *** Porto, 2009/03/31 Manuel Pinto dos Santos Cândido Pelágio Castro de Lemos Augusto José B. Marques de Castilho

Sumário

Texto Integral

Proc. nº 17/08.7TBARC–B

(apelação)

Relator: Pinto dos Santos

Adjuntos: Dr. Cândido Lemos

Dr. Marques de Castilho

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B……….., residente no Lugar ………., ……, em Arouca, instaurou o presente procedimento cautelar especificado de arresto contra C…………., residente no Lugar ………, ……, Arouca, alegando que instaurou uma acção executiva contra o irmão do requerido, de nome D………….., com base no incumprimento de um acordo homologado por sentença; que no decurso dessa execução, a mãe do executado faleceu e ele repudiou a herança; que (ele requerente), por ser titular de um direito de crédito sobre o referido executado, por o mesmo ter repudiado a herança da progenitora, por não ter deixado descendentes e por aquela reverter a favor do ora requerido, pretende aceitá-la em nome do executado; e para tal instaurou já acção sub-rogatória (à qual este procedimento cautelar está apenso).

Concluiu requerendo o arresto de 14 prédios rústicos e de 3 prédios urbanos, situados nas freguesias de …… e de …….., do concelho e comarca de Arouca.

Sem audição do requerido e sem produção de prova testemunhal, o procedimento cautelar foi deferido (julgado procedente) e foi determinado o arresto de todos os imóveis indicados no requerimento inicial.

Inconformado com tal decisão, interpôs o requerido o presente recurso de apelação cuja motivação concluiu do seguinte modo:

“1. O procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade da existência do crédito do requerente e justo receio de perda da garantia patrimonial – art. 619.º, do C.Civ. e art. 406.º, n.º 1, do C.P.Civ

2. O justo receio da perda da garantia patrimonial pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de factos concretos que, de acordo com as regras da experiência, façam antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito invocado.

3. O justo receio não pode assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, em suma, em simples conjecturas.

4. No caso sub judice falecem os argumentos apresentados que sustentaram o decretamento do presente arresto, porquanto, não resulta com veracidade ou por meio de invocação de factos concretos que o Recorrente tenha encetado quaisquer diligências ou efectivado quaisquer actos que consubstanciem dissipação ou a ocultação do seu património, o que, aliás, não acontece.

5. Com efeito, todas as conjecturas tecidas pelo Recorrido a tal propósito são feitas por referência ao irmão (D………..) do aqui Recorrente, e não por referência ao Recorrente.

6. Pelo contrário, o que resulta da argumentação do Recorrido é que houve concentração na pessoa do Recorrente de todos os bens pertencentes à herança da sua mãe, o que, por si só, afasta a presunção de um qualquer receio de perda de património, já que, consubstancia aquisição de património e não dissipação ou ocultação do mesmo.

7. Até porque, não se mostram indiciariamente provados factos que suportem a intenção sequer do Recorrente ter, ou pretender onerar ou dissipar o seu património, facto que nem sequer é alegado pelo Recorrido.

8. Tanto mais que, não decorre que este tenha hipotecado ou constituído qualquer encargo sobre os seus bens, de molde a fazer perigar a sustentabilidade do seu património e o receio por parte do Recorrido de perda do mesmo.

9. O que leva a concluir que não existe real perigo de perda efectiva da garantia patrimonial, ou que se vislumbre dificuldade na satisfação do alegado crédito.

10. Mais que, existe uma desproporção entre o montante do crédito invocado e o valor dos bens patrimoniais arrestados, que são em grande número e de valor substancialmente superior ao alegado crédito reclamado.

11. Até porque, atenta a função meramente preventiva do arresto, é insuficiente basear-se tal medida cautelar no facto de ter(em) revertido para o Recorrente todos os bens pertencentes à herança da sua mãe, desligado de outros factores relacionados com a perda da garantia patrimonial, o que, pelo contrário, apenas se enquadra como um reforço na esfera jurídica do seu património.

12. Além disso, é completamente vaga, imprecisa e genérica a fundamentação exposta no douto despacho recorrido que decretou a providência, tanto mais que, não se vislumbra qualquer fundamentação fáctica que sustente, com a certeza que se impõe, o "periculum in mora".

13. Pois que, a tal propósito o douto despacho recorrido limita-se a pronunciar o seguinte: «Desde logo, resultou sumariamente apurado que o requerido, dado o repúdio da herança aberta por óbito da mãe por parte do seu irmão D……….. e a partilha e registo em sem nome de todos os bens dessa mesma herança.»

14. Donde, salvo melhor opinião e com todo o devido respeito, conclui-se que o Dign.º Tribunal não especificou devidamente os fundamentos de facto e de direito tendentes ao decretamento da providência, desde logo, não enunciou os factos integradores do pressuposto legal do "periculum in mora", em ordem à justificação do decretamento do arresto, limitando-se, tão-só a enunciar juízo(s) conclusivos.

15. Com efeito, o receio, para ser justificado, teria de assentar em factos concretos que o revelassem à luz de uma prudente apreciação, factos esses que, manifestamente, nem, sequer, foram alegados nos presentes autos pelo Recorrido (Cfr. Ac. STJ, de 3.3.1998; C], 1998, 1.º-116).

16. Aliás, no mesmo sentido pode ver-se o recente douto Acórdão da Relação do Porto, proferido nos autos de Proc.º n.º 4075/08 - 3.ª Secção - que apreciou questão semelhante ao caso sub judice até por referência ao aqui mesmo Recorrente, e que concluiu do seguinte modo: «... por ausência de factos concretos capazes de conduzir, à luz de uma prudente apreciação, ao preenchimento do receio justificado da perda da garantia patrimonial - do chamado "periculum in mora", as conclusões dos agravantes mostram-se verificadas e o agravo tem de ser provido.»

17. Pelo que, a douta decisão recorrida enferma de nulidade, nos termos do disposto no art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C.P.C

18. Assim, na ausência de melhor prova e faltando o requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial para satisfação do invocado crédito ao presente procedimento, não devia o arresto ter sido decretado.

19. Pelo exposto, a douta decisão sob recurso enferma de nulidade, nos termos do disposto no art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C.P.C. e violou o artigo 619.º, n.º 1 do CC … e os arts. 406.º, n.º 1, 407.º e 408.º estes do C.P.C

Nestes termos, (…), deve ser concedido provimento ao presente recurso e, por via disso, revogar-se a decisão ora recorrida, substituindo-a por outra que indefira a providência cautelar de arresto decretada, por não verificação dos pressupostos legais, (…).”

O requerente, aqui recorrido, nas contra-alegações que apresentou pugnou pelo não provimento do recurso e, outrossim, pela confirmação da decisão recorrida.

Foi observado o estabelecido no nº 2 do art. 707º do actual CPC (aqui aplicável).

II. Questões a decidir:

Porque o «thema decidendum» nesta 2ª instância é delimitado pelas conclusões das doutas alegações do apelante, em atenção ao prescrito nos arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, o objecto deste recurso é constituído pelas seguintes questões:

- Se a decisão recorrida sofre do vício de nulidade previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC;

- E se ocorrem os fundamentos de que depende o decretamento da providência cautelar de arresto.

III. Factos provados:

Na decisão recorrida vêm considerados provados os seguintes factos, por remissão para o alegado no requerimento inicial:

a) O requerente intentou uma acção executiva (proc. 178-B/1999), no Tribunal Judicial de Arouca, contra o irmão do (aqui) requerido – D……….. – com base no incumprimento do acordo homologado por sentença (atinente a crédito reconhecido ao primeiro), conforme docs. 1 e 3 juntos à acção sub-rogatória à margem referenciada (a que os autos de arresto estão apensos) [correspondente ao art. 1º do requerimento inicial].

b) No decurso da execução, a mãe do requerido faleceu [corresp. ao art. 2º do req. inic.].

c) O (referido) executado repudiou a herança (aberta por óbito de sua mãe) [corresp. ao art. 3º do req. inic.].

d) O referido irmão do requerido não tem descendentes [corresp. ao art. 7º do req. inic.].

Tudo o mais que estava relatado no requerimento inicial foi considerado como não provado “por serem factos conclusivos ou encerrarem em si matéria de direito”.

IV. Apreciação jurídica:

1. Se a decisão recorrida sofre do vício de nulidade previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC.

Embora a pretensão final (de revogação da decisão recorrida, “substituindo-a por outra que indefira a providência cautelar de arresto decretada”) das conclusões do recurso do apelante não se coadunem propriamente com o vício de sentença que o mesmo também ali invocou, começaremos, ainda assim, pela abordagem da eventual nulidade da decisão recorrida por violação do prescrito na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC (diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita).

Segundo este preceito “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Esta causa de nulidade – não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – é consequência directa do estrutural dever de fundamentação das decisões judiciais, estabelecido nos arts. 205º nº 1 da CRP e 158º nºs 1 e 2 do CPC (de acordo com o primeiro destes normativos só as decisões de mero expediente não carecem de fundamentação; e face ao proclamado no segundo a fundamentação/justificação “não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”), já que é pela fundamentação que o julgador convence (ou não) os destinatários (as partes, em primeira linha) da correcção e justeza da sua decisão, por ser nela que radica o poder argumentativo das razões (ou motivos) que o levaram a decidir (quer de facto, quer de direito) de uma determinada maneira (e não de outra) [neste sentido, Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. II, Coimbr. Ed., 1945, pg. 172, Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pg. 348 e Antunes Varela e outros, in “Manual de Processo Civil”, § 222].

Tão drástica consequência [a nulidade da decisão; ou anulabilidade para outros – cfr. Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, Coimbr. Ed., 2001, pg. 669] para o referido vício das decisões judiciais (sentenças e despachos que não sejam de mero expediente) não só não é de estranhar, na medida em que é a respectiva fundamentação/motivação que permite um efectivo controlo do exercício da função do julgador (pelas partes e pelos Tribunais Superiores em caso de recurso/reclamação) e que assegura a transparência das suas decisões [cfr. Ac. do Tribunal Constitucional nº 56/97, publicado no DR IIª Série, de 18/03/1997], como até se compreende pelo facto das nulidades previstas no citado art. 668º nº 1 deverem “ser encaradas à semelhança das nulidades insanáveis do petitório (art. 193º do CPC)”, por serem “de tal forma graves que tornam imprestável, imperceptível a peça a que se reportam”, como acontece com a petição que é omissa quanto à indicação da causa de pedir, vício que determina a respectiva nulidade por ineptidão [assim, Ac. desta Relação e Secção de 14/10/2008, proc. 0825336, in www.dgsi.pt/jtrp].

Relativamente à al. b) do nº 1 do art. 668º - que é a que está aqui em causa, como invocado pelo recorrente -, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmarem que só a falta absoluta de fundamentação de facto e/ou de direito determina a nulidade da decisão ou, dito de outro modo, só a não concretização dos factos que considera provados e/ou a não indicação das normas e fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso é que se enquadram na previsão da al. b) do nº 1 daquele normativo. Da sua previsão estão, pois, afastados os casos de fundamentação/motivação deficiente ou incompleta [cfr., i. a., Antunes Varela e outros, ob. e pg. cit., Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pgs. 669 e 670 e Acs. desta Relação de 14/10/2008, supra mencionado, de 02/03/2009, proc. 0857883, in www.dgsi.pt/jtrp e do STJ de 22/01/2004, in www.dgsi.pt/jstj].

Destes breves considerandos logo se antolha que no caso dos autos não poderemos estar perante a nulidade enunciada nos aludidos número e alínea do apontado preceito processual, uma vez que a decisão recorrida contém a enumeração dos factos que o Mmo. Julgador «a quo» teve em conta (embora de um modo merecedor de alguma censura por não estarem directamente descritos no texto daquela, já que aí se diz apenas que “o tribunal considera suficientemente indiciados os factos constantes dos artigos 1º, 2º, 3º e 7º da petição inicial”), bem como a respectiva fundamentação fáctica e jurídica, com explanação (no primeiro caso) dos meios de prova – documentos - que foram tidos em conta para fixação da factualidade provada (e não provada) e (no segundo) do raciocínio jurídico que foi seguido para a prolação da decisão recorrida.

Se os factos em questão eram suficientes para o deferimento do procedimento cautelar e se a argumentação jurídica adoptada fez correcta e adequada interpretação das normas legais aplicáveis ao caso, é questão que não releva já para apreciação da invocada nulidade de “sentença”, mas sim para aferir de eventual erro de julgamento por parte do Sr. Juiz da 1ª instância.

Como tal, podemos concluir este primeiro ponto do acórdão proclamando que a decisão recorrida não sofre do vício previsto na al. b) do nº 1 do art. 668º, não padecendo a mesma da dita nulidade.

2. Se ocorrem os fundamentos de que depende o decretamento do arresto.

Já se deixou dito no ponto I que o procedimento cautelar aqui em questão é o especificado de arresto, regulado nos arts. 406º e segs

De acordo com o nº 1 do art. 406º, “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”. E em conformidade com o estabelecido no nº 1 do art. 407º, ao deduzir tal procedimento cautelar, o credor deve alegar “os factos que tornem provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, (…)”.

Do primeiro destes preceitos decorre que o arresto depende da verificação cumulativa de dois requisitos (cuja factualidade, face ao segundo preceito e ao disposto no art. 342º nº 1 do CCiv., deve ser alegada pelo credor no requerimento inicial):

1º Da probabilidade da existência do crédito

2º E da existência de justo receio de perda da garantia patrimonial.

Da leitura das conclusões das doutas alegações do recorrente facilmente se afere que só vem posta em causa a verificação do segundo requisito, aceitando aquele que o requerente-recorrido é credor do seu irmão, D…………, de importância que se desconhece por não vir indicada nos factos provados da decisão recorrida.

Por isso, a indagação deste Tribunal incidirá apenas sobre o preenchimento ou não desse mesmo segundo requisito ou fundamento.

O recorrente coloca-o, no entanto, numa dupla perspectiva: sustenta, não só, que não existem (não foram dados como provados) factos que comprovem aquele justo receio de perda da garantia patrimonial relativamente ao seu referido irmão, que é o devedor do requerente, como também não existem (e nem sequer foram alegados pelo requerente) quanto a ele próprio, requerido-recorrente.

Para correcta apreciação do caso «sub judice», além da necessidade de concretização do conceito de “justo receio de perda da garantia patrimonial”, há que historiar a situação e enquadrá-la à luz do direito substantivo (material) para, depois, independentemente da adequação do procedimento cautelar à acção de que é dependência (questão que não está em causa, por não ter sido suscitada), se aferir da existência (ou não) de factos provados suficientes para preenchimento do apontado requisito/fundamento do arresto.

Começando pelo conceito de “justo receio de perda da garantia patrimonial”, refere Abrantes Geraldes [in “Temas da Reforma do Processo Civil”, IV vol., 3ª Ed. Revista e Actualizada, Almedina, pgs. 191 e segs.] que “pressupõe a alegação e a prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito”. E acrescenta logo a seguir que “este receio é o que no arresto preenche o periculum in mora que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícia”.

Mais adiante (pg. 193) diz, ainda, que “o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva"; e que (pg. 194) "a actual ou iminente superioridade do passivo relativamente ao activo constituirá certamente um dos elementos através dos quais se pode reconhecer uma situação de perigo justificativa do arresto, embora afastado o funcionamento automático desse factor. Correspondentemente, a situação inversa, em que o activo se mantém superior ao passivo, revelará, em princípio, a solvência do devedor, embora tais indícios possam ser anulados mediante a prova de que o mesmo mantém o propósito de ocultar ou de delapidar o património.

Assim, a situação de insolvência ou de perigo de insolvência deverá derivar, não exclusivamente da confrontação entre o activo e o passivo, mas fundamentalmente da análise de outros factores de que resulte objectivamente uma situação de incapacidade actual ou iminente para suportar os compromissos assumidos, factores esses semelhantes aos que, nos termos do art. 20º do CIRE, são reveladores da situação de insolvência, ou seja:

a) A falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante ou circunstâncias de incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações;

b) O abandono da empresa ou do estabelecimento;

c) A dissipação ou o extravio de bens, a constituição fictícia de créditos ou a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de incumprir”.

Já a “simples recusa de cumprimento da obrigação, desligada de outros factores relacionados com a perda da garantia patrimonial” é insuficiente para integrar o requisito em apreço [idem, nota 354, constante da pg. 194; em sentido idêntico ao que fica exposto, v. tb Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pgs. 119 e 120, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª Ed., Almedina, 2001, pgs. 463 a 465 e nota 1 nesta última página e Meneses Leitão, in “Garantias das Obrigações”, 2ª Ed., Almedina, 2008, pg. 91].

A jurisprudência também é unânime no sentido de que o referido “justo receio” não pode bastar-se com o receio subjectivo do credor, baseado em meras conjecturas, antes tem de assentar em factos concretos que o revelem sumariamente [cfr., i. a., Acs. desta Relação de 07/10/2008, proc. 0823457 – desta secção, de 17/05/2004, proc. 0452207, ambos in www.dgsi.pt/jtrp, da Relação de Coimbra de 10/02/2009, proc. 390/08.7TBSRT.C1, in www.dgsi.pt/jtrc e da Relação de Lisboa de 28/10/2008, proc. 8156/2008-1 e de 15/03/2007, proc. 8563/2006-6, ambos in www.dgsi.pt/jtrl].

Quer isto significar que nos casos normais em que o arresto é deduzido pelo credor contra o devedor, cabe àquele alegar e provar factos demonstrativos não só da existência do seu crédito (1º requisito), como também do justificado receio de perda da garantia patrimonial (2º requisito), ou seja, de diminuição sensível do património do segundo, já que é este (o património do devedor) o garante do cumprimento das suas obrigações, de acordo com o disposto no art. 601º do CCiv

Mas no caso «sub judice» o procedimento cautelar não foi instaurado contra o devedor do requerente, mas sim contra o irmão dele, ora recorrente (o devedor é D……….. e o requerido é C…………).

O nº 2 do art. 407º, na sequência do estabelecido no nº 2 do art. 619º do CCiv., permite que o arresto seja deduzido “contra o adquirente de bens do devedor”, devendo, neste caso, o requerente demonstrar “ter sido judicialmente impugnada a aquisição” ou, se não for o caso, alegar “os factos que tornem provável a procedência da impugnação”.

Foi ao abrigo destes normativos que o presente procedimento cautelar foi requerido e foi decidido.

Não há dúvida que aqueles nº 2 dos arts. 407º do CPC e nº 2 do art. 619º do CCiv., tal como estão redigidos, estão pensados para os casos em que o arresto é deduzido como dependência de acção de impugnação pauliana (prevista nos arts. 610º a 618º do CCiv.) instaurada – ou a instaurar - pelo credor, embora se admita também que pode ter lugar como dependência de acção em que se pede a declaração de nulidade ou a anulação da transmissão de bens do devedor a terceiros [neste sentido, Antunes Varela, ob. e vol. cit., pgs. 465 e 466 – que refere que se admite “a título excepcional … que o arresto seja requerido contra o adquirente dos bens do devedor, sempre que a transmissão tenha sido previamente impugnada através da pauliana”, acrescentando em nota de rodapé, sob o nº 1, na pg. 466, que este “requisito da prévia impugnação judicial da transmissão tem especialmente em vista a impugnação pauliana”, “mas vale também para a hipótese de a transmissão ter sido impugnada através da declaração de nulidade”; Lebre de Freitas, ob. e vol. cit., pg. 125 – que entende que “a impugnação em causa tanto pode dirigir-se contra a validade do negócio, nos termos do art. 286 CC ou do art. 287 CC (acção de declaração de nulidade; acção de anulação), como consistir na sua impugnação pauliana, nos termos do art. 610º CC (acção pauliana); e Abrantes Geraldes, ob. e vol. cit., pgs. 212 e 213 – que na nota 407 refere que os aludidos arts. 619º nº 2 do CCiv. e 407º nº 2 do CPC estão pensados relativamente às acções de impugnação pauliana e de declaração de nulidade de actos praticados pelo devedor; na Jurisprudência os Acs. da Relação de Coimbra de 08/03/2006, proc. 3013/05 e de 29/11/2005, proc. 3214/05, ambos in www.dgsi.pt/jtrc, apreciaram casos em que o procedimento cautelar de arresto foi apresentado como dependência de acção de impugnação pauliana].

Os requisitos a preencher nesta espécie de arresto dependem, assim, do facto de estar ou não já pendente a acção de que são dependência (pauliana, de nulidade ou de anulação), pois: “se a acção já tiver sido instaurada, bastará a alegação e prova dos factos relativos à probabilidade do crédito e ao justo receio de perda da garantia, destinando-se o arresto dos bens a dar eficácia à decisão que eventualmente venha a ser proferida”; mas “se a acção ainda não tiver sido instaurada, exige-se complementarmente a alegação e prova sumária dos pressupostos da impugnação, como factor de credibilidade e de seriedade da pretensão, tanto mais que vai interferir na esfera jurídica de terceiros porventura alheios à relação creditícia de onde emerge o direito” [extracto retirado de Abrantes Geraldes, ob. e vol. cit., pgs. 213 e 214].

A acção subjacente ao caso dos autos não se reconduz, no entanto, a nenhuma destas (acção pauliana; acção de declaração de nulidade ou acção de anulação). A acção que o requerente, ora recorrido, instaurou – e da qual o presente procedimento é dependência – é antes uma acção sub-rogatória que assenta (não pelo que decorre dos factos provados, como devia acontecer - já que a única referência que nessa parte é feita a tal acção é a menção que agora consta da parte final da al. a) do ponto III deste acórdão, em que apenas se alude “à acção sub-rogatória à margem referenciada” -, mas pelo que se afere da fundamentação jurídica da decisão recorrida) no disposto no art. 2067º do CCiv. e, por referência, nos arts. 606º e segs. do mesmo corpo de normas. Na base dessa acção está o repúdio, por parte do devedor, da herança da progenitora falecida na pendência da acção executiva indicada na al. a) dos factos provados e o exercício, pelo requerente-recorrido, do direito sub-rogatório consagrado no primeiro dos dispositivos acabados de citar, segundo o qual “os credores do repudiante podem aceitar a herança em nome dele, nos termos dos arts. 606º e seguintes” (nº 1) [a propósito da razão de ser do regime previsto neste art. 2067º, escreve Carvalho Fernandes, in “Lições de Direito das Sucessões”, 3ª Ed. Rev. e Act., Quid Juris, 2008, pgs. 281 e 282, que “O repúdio da herança implica o afastamento de certos bens que, a ser aceite o convite envolvido na vocação, viriam a integrar o património do sucessível. Por isso mesmo, o repúdio pode implicar prejuízo para os credores do repudiante, que se vêem impedidos de, à custa dos bens da herança, uma vez perdida a qualidade de património autónomo que a caracteriza, realizar o seu crédito. Está aqui em causa a função externa do património, como garantia comum dos credores. Compreende-se, nesta base, a atribuição, aos credores, de meios de reacção contra o repúdio, uma vez que este consubstancia, ou pode consubstanciar, uma afectação da sua garantia”. Mais adiante (pgs. 287 e 288), acrescenta o mesmo Autor que “a faculdade atribuída pelo art. 2067º … configura-se como uma figura «a se», situada, …, a meio caminho da sub-rogação e da impugnação pauliana” – que são ambas acções de conservação da garantia patrimonial -, assemelhando-se à segunda porque “a aceitação dos credores só é admitida quando ocorra uma situação de deficit patrimonial do seu devedor e a herança repudiada possa contribuir para a realização do crédito do aceitante”; cfr. tb Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. VI, Coimb. Ed., 1998, pgs. 113 a 116].

Poderia questionar-se se a acção sub-rogatória em questão pode também estar abrangida na previsão do nº 2 do art. 619º do CCiv. e do nº 2 do art. 407º do CPC [até porque Antunes Varela, ob. e vol. cit., pg. 465, considera que aquele nº 2 do art. 619º é norma excepcional que, como se sabe, de acordo com o estabelecido no art. 11º do mesmo CCiv., não comporta aplicação analógica, embora admita a interpretação extensiva], admitindo como sua dependência o recurso ao arresto, já que na sua base não está nenhum acto de transmissão de bens que o credor pretende impugnar ou ver anulado ou declarado nulo, mas sim um acto de não aceitação da vocação sucessória por parte de um determinado herdeiro que é devedor de quem lança mão da acção, assim como a respectiva decisão não afecta a validade do acto de repúdio (o credor substitui-se ao herdeiro que repudiou a herança mas na exacta medida do seu crédito, continuando o repúdio daquele eficaz relativamente aos bens que excedem o débito, os quais aproveitam aos demais herdeiros imediatos mas não ao herdeiro repudiante), contrariamente ao que se passa na acção pauliana e nas ditas acções de anulação ou declaração de nulidade em que o acto por elas visado fica sem efeito - a decisão recorrida solucionou esta problemática de forma afirmativa, admitindo o arresto como procedimento também dependente da acção sub-rogatória. Mas porque tal questão não vem suscitada nas conclusões da apelação e não releva directamente para a apreciação da problemática que temos vindo a analisar (se está verificado o requisito do «justificado receio de perda da garantia patrimonial»), não perderemos tempo a abordá-la.

Como decorre do art. 2067º nº 1, a acção sub-rogatória em questão assenta em dois pressupostos/fundamentos, a saber: que quem pretende aceitar a herança seja titular de um crédito sobre o herdeiro repudiante e que este tenha repudiado validamente essa mesma herança (ou seja, observando a forma exigida e sem que a sua vontade tenha sido determinada por dolo ou coacção de outrem – arts. 2063º e 2065º do CCiv.).

Mas será que a simples alegação do repúdio da herança por parte do devedor do requerente, ora recorrido, é também suficiente para preenchimento do requisito do arresto traduzido no «justificado receio de perda da garantia patrimonial»?

O requerente do presente procedimento cautelar limitou-se a invocar tal repúdio da herança por parte do irmão do ora requerido-recorrente.

E foi com base nele que o Tribunal recorrido considerou verificado aquele fundamento da procedência deste procedimento cautelar, apesar de na pg. 5 da decisão recorrida (fls. 61 dos autos) se dizer que “tendo em conta a matéria factual dada como provada, temos como assente que o requerido D…………. repudiou a herança aberta por óbito de sua mãe, não tendo mais bens, considerando também que, na partilha por óbito do pai, não recebeu bens”. Se assim fosse, ou seja, se estivesse provado que o devedor (D…………) não tem bens e que não os recebeu também na partilha por óbito de seu pai, não teríamos dúvidas em afirmar a verificação do fundamento/requisito a que temos vindo a aludir. Mas a verdade é que não se mostra provada neste procedimento factualidade que permita aquelas conclusões, desconhecendo-se em absoluto de onde o Mmo. Juiz «a quo» as retirou, mas com toda a certeza não o foram dos cinco exíguos factos que vêm considerados provados (por remissão) na decisão recorrida. E no âmbito do presente recurso só podemos curar da factualidade que vem explicitamente dada como provada para aferirmos da correcção ou não do que foi “sentenciado” na decisão recorrida.

Ora, desconhecendo-se, por um lado, por falta de prova nesse sentido, se o referido devedor é ou não possuidor/titular de bens suficientes para garantir o pagamento do crédito do requerente-apelado (cujo montante, aliás, se desconhece, por não constar também dos factos provados) e estando, por outro, apenas (alegado e) provado que ele repudiou, na pendência da acção executiva que aquele lhe moveu, a herança da progenitora entretanto falecida, não vemos como pode considerar-se verificado o fundamento do «justificado receio de perda da garantia patrimonial» exigido pelo art. 406º nº 1 e que é também exigido no arresto previsto no nº 2 do art. 407º, pelo menos relativamente ao devedor propriamente dito. Ou, dito de outro modo, não é pelo facto do dito D………… ter repudiado a herança da mãe que o requerente-apelado pode ver deferido o procedimento de arresto, pois para que tal possa acontecer e fique efectivamente demonstrado o indicado «justo receio» é necessário que aquele acto (repúdio) torne impossível a cobrança/pagamento do crédito ou diminua consideravelmente a possibilidade desse pagamento. Isto porque se o devedor possuir no seu património bens suficientes para garantir o crédito é indiferente para o credor que ele tenha repudiado a herança de algum progenitor, sendo manifesto que neste caso não pode requerer o procedimento cautelar de arresto.

Temos, assim, como certo que não estão provados factos suficientes para que o arresto pudesse ter sido decretado, como o foi, já que o simples repúdio da herança da mãe por parte do devedor não permite, só por si, que se conclua pela verificação do «justificado receio de perda da garantia patrimonial».

Impõe-se, por via disso, a procedência da apelação e a revogação da decisão recorrida, não havendo necessidade de apreciar as questões, também suscitadas pelo apelante nas conclusões das suas alegações, de saber se o requerente devia, igualmente, ter alegado e provado factos que integrassem o «justificado receio de perda da garantia patrimonial» relativamente ao irmão do seu devedor, aqui recorrente-requerido, e de saber se existe desproporcionalidade entre o valor do seu crédito e o dos prédios arrestados.

Síntese conclusiva do que ficou exposto:

• A nulidade de sentença prevista na al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC só ocorre nos casos de falta absoluta de fundamentação de facto e/ou de direito, ou seja, quando não sejam concretizados os factos provados e/ou as normas e fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso, não bastando as situações de fundamentação/motivação deficiente ou incompleta.

• Em arresto deduzido ao abrigo do nº 2 do art. 407º do CPC (e do nº 2 do art. 619º do CCiv.), com referência ao art. 2067º nº 1 do CCiv. (no caso daquele ser possível como dependência da acção sub-rogatória «sui generis» prevista neste último – questão que não estava em causa neste recurso por não ter sido suscitada), a simples alegação e prova do repúdio da herança de um progenitor, por parte do devedor, sem a indicação da inexistência de outros bens no património deste ou da sua insuficiência para garantir o pagamento do crédito, não é suficiente para preenchimento do requisito do «justificado receio de perda da garantia patrimonial» de que depende a procedência daquele procedimento cautelar especificado, previsto no nº 1 do art. 406º do CPC.

V. Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:

1) Julgar procedente a apelação e revogar a douta decisão recorrida, declarando-se, em sua substituição, a improcedência do arresto, com as demais consequências legais, incluindo o respectivo levantamento relativamente aos prédios sobre que recaiu.

2) Condenar o requerente do procedimento cautelar nas respectivas custas.

Porto, 2009/03/31

Manuel Pinto dos Santos

Cândido Pelágio Castro de Lemos

Augusto José B. Marques de Castilho

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