1390/07.0TMPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A Lei nº 75/98, de 19.11 e o DL nº 164/99, de 12.05, atribuem ao Estado, através do FGADM, gerido pelo Instituto de Gestão Financeira, a obrigação de garantia do pagamento dos alimentos devidos ao menor, quando não possam ser cobrados nos termos previstos no art. 189º da OTM. Mas, do regime do FGADM não resulta a obrigatoriedade de fixação de alimentos, não afastando o critério da proporcionalidade consagrado no art. 2004, nº1 do CC, correlação entre as necessidades do alimentabndo e as possibilidades do obrigado.

II- Fixar pensão de alimentos a pagar pelo progenitor para que, posteriormente, possa ser condenado o FGADM no seu pagamento traduz subversão das regras do direito e pretensão de realização de política social que não cabe ao poder judicial. Mais grave violação das elementares regras do direito será fixar essa prestação em processo sem intervenção do FGADM, sem respeito pelo princípio do contraditório.

III- O vertido em I e II não viola norma de direito constitucional ou convencional consagrada, nomeadamente, o princípio da igualdade previsto no art. 13º, nº1 da CRP de 1976, dado que a situação de incumprimento da prestação original de alimentos motivadora da intervenção do FGADM é diferente da situação de não ter sido fixada a prestação alimentar (obrigação originária).

Processo nº 1390/07.0OTMPRT-A.P1 (apelação) 3ª Secção

Relator: Madeira Pinto (339)

Adjuntos: Amélia Ameixoeira

Carlos Portela

I- RELATÓRIO

Por apenso à acção de regulação de poder paternal respectiva, B………….. veio requerer, em 23.07.2008, a alteração da regulação do exercício do poder paternal, na vertente de alimentos, referente ao menor de requerente e requerido, C…………., alegando, para tanto, que o requerido, agora, recebe um subsídio social de inserção cujo montante concreto ignora, o agravar constante da situação económica da Requerente bem como a obrigatoriedade de se fixar o valor dos alimentos para se puder fazer intervir o FGADM, constituem circunstâncias supervenientes que justificam a ora requerida alteração.

Citado o requerido, nada veio alegar.

Designado dia para a conferência de progenitores, gorou-se acordo, por ausência do requerido.

Foi apenas ordenada a realização de inquérito ao requerido, que foi efectuado pelo ISS.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência da acção.

Seguiu-se sentença, que julgou improcedente o pedido de alteração da pensão de alimentos ao menor.

Inconformada com o assim decidido, a requerente interpôs recurso de apelação, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

1- Por sentença proferida a fls. foi julgada totalmente improcedente o pedido de Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, na versão de alimentos.

2- Não pode, no entanto, a ora Recorrente, conformar-se com a decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo.

3- A sentença posta em crise padece essencialmente de omissão de pronúncia devida, falta especificação dos fundamentos de facto e de direito, que justificam a decisão, e erro de julgamento.

4- A decisão ora posta em crise encontra-se ferida de nulidade nos termos das alíneas d) e b) do n.º 1 do artigo 688.º do Código de Processo Civil porque,

5- Em absoluto, foi omitida pronúncia, sobra as questões da necessidade extrema de se condenar o progenitor/recorrido a pagar uma prestação alimentícia ao filho menor e sobre a questão de se fazer intervir o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores.

6- O Meritíssimo Juiz deveria ter emitido um juízo apreciativo sobre tais questões, em homenagem ao princípio do dever de cognoscibilidade.

7- No âmbito dos processos de jurisdição voluntária, (artº. 150º. da OTM), domina o princípio da equidade sobre o da legalidade estrita, devendo encontrar-se soluções de conveniência e oportunidade, que salvaguardem o superior interesse da criança.

8- Consequentemente, deveria o Meritíssimo Juiz a quo ter fixado a pensão de alimentos ao menor C…………., condenando-se o Progenitor ao pagamento dos mesmos.

9- Tal condenação judicial, mostra-se indispensável para que o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos aos Menores possa intervir em substituição do progenitor.

10- Uma vez reconhecida a impossibilidade de o Progenitor/Recorrido cumprir com a obrigação de alimentos que lhe viesse a ser imposta, a favor do seu Filho menor, deveria o Meritíssimo Juiz a quo, na sentença, impor desde logo, ao FGADM, a obrigação de os prestar.

11- Assegurando, assim, o cumprimento do previsto na Constituição da República Portuguesa em matéria de direitos individuais, dignidade, desenvolvimento integral, protecção, direito a alimentos, como pressupostos do direito à vida, e acautelando os superiores interesses do menor C…………, em obediência ao estipulado na Convenção das Nações Unidas sobre direitos das crianças e na O.T.M.

12- Tendo-se conseguido apurar as condições económicas do Requerido/Progenitor deveria o Tribunal ter fixado alimentos.

13- A sentença recorrida deve ser considerada nula, revogada e substituída por outra, que fixe uma pensão alimentar em termos que o Tribunal considere equitativos após proceder a inquérito sobre as necessidades do menor, condenando-se o requerido/pai a pagá-la ao menor.

14- Deveria ter-se imposto ao Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos aos Menores a obrigação de prestar alimentos ao menor C………….., uma vez reconhecida a impossibilidade manifesta do Progenitor cumprir com a prestação alimentícia fixada, em obediência ao preceituado na Lei 75/98.

15- A sentença em crise não especifica os fundamentos de facto e de direito onde se fundamenta a decisão, na parte em que considera que, feita a correlação entre as necessidades do alimentado e possibilidades do alimentante, não se justifica a alteração peticionada.

16- Ficando a Recorrente sem saber porque razão o Tribunal perfilhou aquela decisão.

17- A Recorrente fica também na dúvida sobre se a decisão se baseou em fundamentos probatórios recolhidos para o processo cuja sentença, ora se coloca em crise, ou de outro processo idêntico.

18- Desconhece a recorrente se, a alusão feita à menor D……….., se trata a apenas de mero erro material, ou se, a prova analisada, respeitava afinal ao processo da aludida menor.

19- Deve, pois a decisão recorrida ser considerada nula, no que a essa parte diz respeito, por falta de especificação de fundamentação de facto e de direito.

20- A sentença de que se recorre padece, ainda, de erro de julgamento.

21- De facto, o Meritíssimo do Tribunal a quo fundamenta, ainda, a decisão de indeferimento, alegando que a situação do progenitor não se alterou substancialmente, pois passou da situação de desempregado para a situação de auferir € 187,00 a título de Rendimento de Inserção Social.

22- Mais uma vez, com o devido respeito, andou mal o Meritíssimo juiz a quo, pois na verdade existe uma alteração da situação do Progenitor, ainda que ligeira.

23- Estar desempregado e não ter qualquer espécie de rendimento e receber uma quantia, ainda que pequena, são realidades distintas.

24- Com o recebimento de tal quantia o Progenitor, não só paga as despesas, como ainda fica com uma pequena parcela.

25- Facto é, que se alteraram quer as condições económicas do alimentado, para menos (avolumando-se as dívidas da Requerente/Progenitora), e as do alimentante, para mais.

26- Deveria ter procedido a alteração substancial das condições económicas do Alimentado e do alimentante e considerar-se procedente o pedido de Alteração da Regulação do Poder Paternal, no que concerne a alimentos.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra que fixe alimentos ao menor C…………, após se proceder a inquérito sobre as necessidades do menor condenando-se, o progenitor ao seu pagamento e reconhecida que seja a impossibilidade em o progenitor prestar tais alimentos seja imposta essa obrigação, ao Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores em substituição do progenitor a eles obrigado.

Houve contra alegações do Ministério Público, no sentido da manutenção do julgado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

I.2- os Factos

Vêem provados na sentença recorrida os seguintes factos:

1. C…………., referindo, nascido em 22/11/2002 é filho de E………….. e de B……………;

2. No âmbito dos autos de regulação do exercício do poder paternal, não foi fixada qualquer prestação de alimentos a cargo do progenitor por o mesmo estar desempregado;

3. Actualmente o progenitor aufere o Rendimento de Inserção Social no valor de € 187,00 e tem despesas mensais de € 175,00.

O tribunal de primeira instância fundamentou esta decisão da matéria de facto com base nos documentos e relatório social apenas relativo ao requerido junto de fls. 44 ss, os quais não foram impugnados.

II- DO RECURSO:

Apreciemos a presente apelação tendo em conta que:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – artºs 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil;

Nos recursos apreciam-se questões e não razões;

O recurso está limitado pela questão e decisão recorrida;

A matéria de facto dada como provada na sentença recorrida não foi impugnada, nem se verificam quaisquer dos demais fundamentos previstos no artº 712º, CPC, pelo que se tem como assente.

Nulidade da sentença:

Começa a recorrente por invocar a nulidade da sentença recorrida “nos termos das alíneas d) e b) do n.º 1 do artigo 688.º do Código de Processo Civil porque, em absoluto, foi omitida pronúncia, sobra as questões da necessidade extrema de se condenar o progenitor/recorrido a pagar uma prestação alimentícia ao filho menor e sobre a questão de se fazer intervir o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores”.

Fê-lo por via deste recurso de apelação, como impõe o artº668º, nº 3, CPC, redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24.08 (lei temporalmente aplicável).

Diga-se que se verifica um manifesto lapso de escrita na norma processual a este respeito invocada. Será, certamente, o artº 668º, nº 1, al. d) e b) CPC aquele a que pretende aludir a apelante.

As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do alto 668° do CPC.

Nos termos daquele normativo, é nula a sentença quando: a) não contenha a assinatura do juiz; b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

“Os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença a provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia) … São, sempre, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada” - Abílio Neto, CPC Anotado, 18ª ed., 884. .

Alega a apelante que se verifica o vício de omissão de pronúncia na sentença recorrida quanto à fixação de um montante a título de prestação de alimentos para o seu filho menor a pagar pelo FGAM, em substituição do progenitor.

Caso se verifique tal nulidade esta Relação deve declará-la, conhecendo de seguida do objecto da apelação caso os autos contenham os devidos elementos, nos termos do disposto no artº 715º, CPC.

A omissão de pronúncia enquanto vício da sentença apenas ocorre quando o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões suscitadas pelas partes e não sobre os argumentos, opiniões ou doutrinas por esta expendidas nos articulados –neste sentido vide Ac. STJ de 11.01.2000, Revista STJ nº 1062/99, www.cidadevirtual.pt/stj/seciv.html e Ac. STJ de 06.01.77, BMJ 263, p.187, entre muitos outros e Alberto dos Reis, CPC anotado, V, p.143.

Como refere Lebre de Freitas, in CPC anotado, vol.2º, Coimbra Editora 2001,p.647, “…o juiz tem de resolver um litígio concreto e não deve perder de vista que o deve fazer com economia processual”.

Ocorrerá omissão de pronúncia se a sentença recorrida não der cabal cumprimento ao disposto no artº 660º, nº 2, CPC, que determina, como corolário do princípio dispositivo que informa o nosso processo civil, que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuando aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Ora, face aos pedidos formulados pela autora na petição inicial e à causa de pedir em que assentam e que define o thema decidendum, independentemente do seu mérito em termos de procedência /improcedência, na qual se funda esta acção, não há dúvida que a requerente para além do pedido de alteração da regulação do poder paternal (terminologia substituída para responsabilidades parentais pelo artº 3º da Lei nº 6/2008, de 31.10 (Novo regime do divórcio), que entrou em vigor em 30.11.2008), formulou pedido de fixação de prestação de alimentos ao menor seu filho pelo FGAM.

Certo é que o julgador a quo sobre tal questão nada diz na sentença, nem sequer a tendo introduzido no respectivo relatório, como questão a decidir. Há pois um manifesto vício de omissão de pronúncia na sentença do tribunal a quo, que não foi suprida pelo juiz a quo, de acordo com o disposto no artº 668º, nºs 3 e 4, CPC. Em sede deste recurso, cabe a esta Relação declarar a nulidade, conhecendo de seguida do objecto da apelação caso os autos contenham os devidos elementos, nos termos do disposto no artº 715º, CPC.

Faremos isso em devido tempo.

Quanto ao vício da falta de fundamentação da sentença.

Tal nulidade, consistente na falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que fundamentam a decisão, está prevista na alínea b) do nº 1 do artº 668º CPC.

Dispõe o artº 659º, nºs 1 a 3 CPC que a sentença se compõe de três partes: relatório, fundamentação e decisão.

Quanto à fundamentação, ela desdobra-se em fundamentação de facto, na qual se descriminam os factos provados e se faz a respectiva análise crítica da prova, seguindo-se a esta, a respectiva subsunção jurídica do direito aos factos, que deverá ser o suporte da parte decisória, da sentença, absolvendo da instância ou condenando total ou parcialmente no pedido. A dupla fundamentação da sentença em processo civil nos termos do artº 659º, nºs 1 a 3 CPC cumpre o imperativo constitucional do artº 205º, nº 1, Constituição da República Portuguesa de 1976.

Tal obrigação de fundamentação aplica-se ao tribunal de segunda instância, de acordo com o disposto nos artºs 713º, nº 2 e 716º, nº 1, CPC.

A lei só considera nulidade a falta absoluta de motivação, isto é, a ausência completa de fundamentação.

Analisada a sentença recorrida é de concluir que a sentença impugnada não enferma do vício previsto no art. 668º, nº 1, al. b), CPC.

Basta ler tal decisão para se concluir que se mostram cabalmente especificados os fundamentos de facto e de direito em que a mesma se alicerçou.

Com efeito, nela foram descritos os factos provados que interessam para a boa decisão da causa, de acordo com a selecção do tribunal a quo e, de seguida, foi aplicado o Direito, onde foram invocados, expressamente, os preceitos legais aplicáveis à situação em análise, como também foram apontados os princípios jurídicos conducentes à solução encontrada.

É evidente que a alusão feita à menor D……….., na parte final da fundamentação jurídica, se trata apenas de mero erro material, rectificável nos termos do artº 666º, nº 2, CPC.

A pretensa nulidade invocada pela apelante contempla um pretenso erro de julgamento quanto à questão que foi decidida, não uma falta de fundamentação da decisão que foi tomada pelo tribunal a quo. Tal contende com o seu mérito e não constitui nulidade daquela sentença.

Mérito da acção:

O pedido principal formulado pela requerente é de alteração da regulação das responsabilidades parentais, na vertente de alimentos.

Daí que importa conhecer do seu mérito, somente depois se pondo o problema da eventual fixação de prestação de alimentos pelo FGAM, pedido formulado subsidiariamente pela requerente.

Consignou-se na sentença recorrida que não ocorreu alteração da situação económica da requerente e do requerido, que permita a alteração da decisão judicial antes proferida onde não foi fixado qualquer montante de pensão de alimentos do requerido pai ao aludido menor.

Apreciemos o mérito desta decisão.

A progenitora do menor veio requerer essa alteração da regulação das responsabilidades parentais, através desta nova acção, alegando existirem circunstâncias supervenientes, nomeadamente o facto de o progenitor agora já auferir rendimento social de inserção, quando aquando da sentença que fixou a regulação das responsabilidade parentais no processo onde esta acção foi apensada, não auferia qualquer rendimento, abono ou subsídio, o que, no seu entender, torna necessário alterar aquele regime na vertente de alimentos, devendo o pai pagar pensão de alimentos a favor do menor, nos termos do artº 182º, nº 1, da OTM.

Decorre do preceituado no artº 182, nº 1, da OTM e ainda do facto de as acções de regulação do exercício de poder paternal se inserirem nos processos de jurisdição voluntária, por força do artº 150º da OTM e artº 1411, nº 1, do Código de Processo Civil que as decisões proferidas no âmbito de tais acções são modificáveis. Mas são-no apenas quando seja alegada e comprovada a superveniência de circunstâncias que, constituindo alteração da factualidade anteriormente existente, tornem necessário alterar o então estabelecido, ou quando se verifiquem situações de incumprimento que justifiquem e aconselhem essa alteração.

Vale isto por dizer que o processo de alteração da responsabilidade paternal não pode ser utilizado para tentar ver reapreciado o acerto e adequação da decisão que fixou os aspectos do poder paternal.

È verdade que os presente processo é de jurisdição voluntária, sendo-lhe aplicáveis as disposições próprias do artº 182º OTM, as disposições especiais dos artºs 1409.° a 1411º e 302.° a 304 CPC, ex vi artº 150º OTM e, ainda, subsidiariamente as disposições gerais e comuns do processo civil.

Mas, essa natureza de jurisdição voluntária não permite uma espécie de “vale tudo”.

Com efeito, todo o direito realiza-se através de um processo e este tem regras mínimas prevista pela lei processual, que são do conhecimento dos intervenientes processuais e devem ser respeitadas, não podendo o juiz a quo estabelecer no processo as regras que entender sem audição prévia das partes ou outros interessados, a pretexto da natureza de jurisdição voluntária do processo, em flagrante violação do princípio do contraditório, consagrado no artº 20º, nº4, CRP de 1976 e artº 3º, nºs 1 e 2, Código Processo Civil.

Apenas quanto às providências a tomar e não à forma processual o tribunal julga de acordo com a equidade - artº 1410º CPC. Mesmo aí, na questão de mérito, o poder aqui concedido ao juiz não é discricionário, antes vinculado, como qualquer outra decisão judicial, devendo a decisão ser fundamentada e obedecer à lei, que é geral e abstracta, não podendo a lei positiva ser afastada com o fundamento de o conteúdo do preceito legislativo ser imoral ou injusto - artºs 202º, nº 1, 203º e 205°, nº 1, CRP de 1976 e artº 8º Código Civil, 3º da LOFTJ (Lei nº 3/99, de 13.01).

Acresce que, prescreve o Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei nº 21/85, de 30.07) que:

Artigo 3°

(Composição da Magistratura Judicial)

1. É função da magistratura judicial administrar a justiça de acordo com as fontes a que, segundo a lei, deva recorrer e executar as suas decisões.

Artigo 4°

(Independência)

2. O dever de obediência à lei compreende o de respeitar os juízos de valor legais, mesmo quando se rate de resolver hipóteses não especialmente previstas.

Considerando o que vem de dizer-se, comprender-se-á que é falha de fundamento a pretensão da requerente em ver alterado o poder paternal.

Como é sabido, os pais encontram-se investidos na titularidade do poder paternal por mero efeito do estabelecimento da filiação, configurando-se essas responsabilidades parentais como um conjunto de poderes-deveres atribuídos legalmente aos pais no interesse dos filhos (art. 1878º, do CC).

Com efeito, não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas de um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com o direito, consubstanciadas no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral (Armando Leandro, em Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões da prática judiciária. Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto, pág. 119)

Estas responsabilidades destinadas a assegurar o desenvolvimento integral e harmonioso do menor compreendem vários poderes-deveres. Assim, de acordo com art. 1878º, compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.

Quer a titularidade destas responsabilidades parentais quer, em princípio, o seu exercício cabem a ambos os progenitores, em condições de plena igualdade.

Porém, em situações como é a do presente caso, apesar daquela titularidade permanecer intocável, o exercício dos diversos poderes-deveres que constituem o poder paternal é regulado e concedido judicialmente a um, a outro, ou a ambos os progenitores, consoante o interesse superior do menor o determine.

Nos termos dos arts. 1905º, CC, o destino dos filhos, os alimentos a estes devidos e forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação do tribunal, cabendo ao tribunal, na falta de acordo, decidir de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de maior proximidade com o progenitor a quem o menor não seja confiado, podendo a sua guarda caber a qualquer dos pais.

Dispõe ainda o art. 1906º, do CC, redacção da Lei nº 59/99 de 30.06 (aplicável à presente acção, instaurada em 23.07.2008), que as responsabilidades parentais são exercidas pelos progenitores, em comum, desde que obtido acordo destes e, na falta de acordo o tribunal deve determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado.

De salientar que o critério a ter em conta na decisão de atribuir ou repartir o exercício daquelas responsabilidades por ambos os progenitores será sempre o do superior interesse da criança (arts. 1905, nºs. 1 e 2, do cc, 180º, da OTM e 3º, nº 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, DR, 1ª S., de 12.09.90), e, ainda que subsidiariamente, o dos progenitores e familiares da mesma.

Trata-se de um conceito que, aplicado em concreto, pretende assegurar um desenvolvimento harmónico da criança, tendo em conta as suas necessidades bem como a capacidade dos pais para as satisfazer e ainda os valores dominantes no meio comunitário que os envolve.

Não estão em causa o destino do menor e regime de visitas estabelecido anteriormente, no processo a que estes autos estão apensos.

É apenas a questão dos alimentos devidos pelo progenitor ao seu filho menor que está em causa nesta alteração.

No que concerne à obrigação de alimentos, importa referir que o art. 36º, nº 3, da C.R.P. estabelece o princípio de igualdade de deveres de ambos os progenitores na manutenção dos filhos.

Com este princípio não pretende a lei que cada progenitor contribua com metade do necessário à manutenção dos filhos, antes se visa que sobre cada um deles impenda a responsabilidade de assegurar, na medida das suas possibilidades, o que for necessário ao sustento, habitação e vestuário (alimentos naturais), bem como à instrução e educação do menor (alimentos civís).

Como se vê, o conceito de sustento ultrapassa a simples necessidade de alimentação, abrangendo a satisfação de todas as necessidades vitais de quem carece de alimentos, nomeadamente as relacionadas com a saúde, os transportes, a segurança, a educação e instrução (art. 2003º do CC).

Por outro lado, a obrigação de sustento dos pais para com os menores é mais vasta do que a existente nos restantes casos de direito a alimentos definidos na lei (art. 2009º, do CC).

Com efeito, a obrigação de sustento dos pais não se afere pelo estritamente necessário à satisfação das necessidades básicas dos seus filhos, compreendendo o indispensável à promoção adequada do desenvolvimento físico, intelectual e moral dos mesmos, sem embargo de se ter em linha de conta as possibilidades dos pais para a satisfação daquelas necessidades, prescrevendo o art. 2004º, nº 1, do CC que os alimentos devem ser proporcionais aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidades daquele que houver de recebê-los (cfr. também os arts. 1874º, nº 2, 1885º, ambos do CC, e 27º, nº 3, da Convenção dos Direitos da Criança).

No caso em apreço, dos autos não resulta demostrada situação económica do pai do menor que lhe permita suportar essa obrigação legal, dado que este actualmente apenas aufere o subsídio de inserção no valor de 187,00€ e tem despesas mensais mais significativas de 175,00€ (vide relatório do ISS a fls 47). Tal prestação de RSI, tem carácter pecuniário, variável, transitório, sendo atribuída pelo ISS de acordo com um programa de inserção social do beneficiário e seu agregado familiar - vide Lei nº 13/2003, de 21.05, publicada com rectificação de 29.05.2003, DR, Iª Série e DL nº 283/2003, de 08.11, que a regulamenta.

Da factualidade provada, não se verifica alteração significativa da situação económica do progenitor do menor que permita, agora, fixar qualquer montante de pensão de alimentos a pagar por este a título de alimentos para o filho.

Alega a recorrente que deve ser fixada prestação de alimentos ao menor, assentando o seu raciocínio basicamente em dois fundamentos: Inaplicabilidade ao caso sub judice do critério de proporcionalidade a que alude o artigo 2004º do Código Civil; defesa do superior interesse da menor, o que sempre levaria a que se tivesse fixado uma pensão devida pelo progenitor, tanto mais que só com uma condenação judicial seria possível a intervenção do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos aos Menores, em substituição do progenitor.

No que concerne ao primeiro dos fundamentos, sempre se dirá que o mesmo não merece qualquer acolhimento, já que como expressamente se invoca na sentença recorrida, o critério da proporcionalidade que o Tribunal a quo teve em consideração decorre do artigo 2004º do Código Civil, norma aplicável à fixação de alimentos a menor.

Vejamos agora se procede a matéria argumentativa invocada em segundo lugar pelo apelante.

Não tem sido unívoco o entendimento jurisprudencial quanto à questão de saber se o legal dever parental de contribuir com alimentos para o sustento dos filhos menores deve sempre ser fixado pelo Tribunal, mesmo nas situações em que nada se haja apurado acerca da vida social e profissional do progenitor vinculado à prestação de alimentos.

Para uma corrente jurisprudencial, a fixação da pensão de alimentos não é obrigatória nas decisões que regulam o poder paternal, sempre que o obrigado não tiver quaisquer meios para cumprir esse dever de prestar alimentos. E, nestas circunstâncias, o Tribunal deverá abster-se de fixar qualquer pensão de alimentos, por forma a dar cumprimento ao critério da proporcionalidade plasmado no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil – v. neste sentido e a título meramente exemplificativo, Ac. R.Lx. de18.01.2007, acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt (Pº 10081/2007-2).

Para outra corrente jurisprudencial, o Tribunal deve sempre proceder à fixação de alimentos a favor do menor, ainda que desconheça a concreta situação da vida do obrigado a alimentos, visto que o interesse do menor sobreleva a questão da indeterminação ou do não conhecimento dos meios de subsistência do obrigado a alimentos, cabendo a este o ónus de prova da impossibilidade total ou parcial de prestação de alimentos – v. neste sentido, e entre muitos, Ac. R.Lx. de 26.06.2007, acessível no mesmo sitio da Internet (Pº 5797/2007-7).

A decisão recorrida seguiu a primeira das supra identificadas correntes jurisprudenciais, com a qual concordamos inteiramente. É que, a questão em apreciação reveste de acuidade porquanto, para fazer accionar a intervenção do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menor, necessário se torna, como justamente refere a apelante, a verificação de uma condenação judicial.

A Lei nº 75/98, de 19.11 e o Decº-Lei nº 164/99, de 12.05 atribuem ao Estado, através do aludido Fundo gerido pelo Instituto de Gestão Financeira, a obrigação de garantia do pagamento dos alimentos devidos ao menor sempre que os mesmos não possam ser cobrados nos termos previstos no artigo 189º da OTM. Mas, este argumento de natureza pragmática não pode ser invocado para se defender a obrigatoriedade de fixação de alimentos, já que tendo em consideração os requisitos cumulativos consagrados no artigo 1º da Lei nº 75/98, de 19/11, sempre se terá de entender que este regime não pretendeu afastar o critério da proporcionalidade consagrado no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil, pelo que apenas estão abrangidos por tal regime os casos em que é possível proceder à necessária e prévia correlação entre as necessidades do alimentando e as possibilidades do obrigado. E, no caso vertente, nem sequer é possível concluir, com a necessária segurança – como se entendeu no supra citado Ac. R. Lx. de 26.06.2007 - que o requerido está em condições de exercer uma profissão que, no mínimo, lhe garanta o salário mínimo nacional, sabendo-se apenas que este aufere uma prestação assistencial inferior a cerca de um terço do salário mínimo nacional.

Ora, caso o Tribunal optasse pela fixação de uma prestação de alimentos em quantia aleatória, como propugna a recorrente - sem qualquer suporte factual, sempre constituiria, como de resto se salientou no citado Ac. R. Lx. de 18.01.2007,

uma decisão violadora do disposto nos artigos 664º e 1410º do CPC, pois não obstante neste tipo de decisões o Tribunal não esteja sujeito a critérios de legalidade, mas antes de conveniência e oportunidade, isso não quer dizer que lhe seja permitido decidir sem factos e que ignore em absoluto as normas em vigor.

O Fundo de Garantia de Alimentos a Menores foi instituído pela Lei nº 75/98, de 19.11 e regulamentado pelo D.L.nº 164/99 de 13.05, apenas tendo entrado em vigor com a Lei do Orçamento do estado de 2000- vide artº 8º da Lei e artº 11º do referido decreto lei.

Para o efeito, o orçamento de Estado contempla um verba autónoma na rubrica da Segurança Social, sendo a prestação a pagar pelo FGAM substitutiva do progenitor-devedor originário e autónoma daquela, ficando o Estado subrogado legalmente contra o devedor originário até ao montante da pensão alimentar fixada judicialmente e que este não cumpriu voluntariamente, nem foi possível executar por via de execução especial de alimentos - artº 1118º ss CPC ou por via do incidente de incumprimento previsto no artº 189º OTM.

Os pressupostos desta prestação importam a prova da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) Existência de Sentença Judicial, que condene pessoa a prestar alimentos a menor, fixando o montante dessa prestação;

b) Que haja incumprimento (total ou parcial) dessa obrigação;

c) Que o menor tenha a sua residência no território nacional;

d) Que os rendimentos líquidos do Menor não sejam superiores ao salário mínimo nacional;

e) Que o menor não beneficie, na mesma quantidade, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontra.

Fixar pensão de alimentos a pagar pelo progenitor sem a prova de rendimentos deste que justifiquem tal fixação (pressuposto dessa obrigação judicialmente fixada) para que, posteriormente, possa ser lançada mão do incidente de incumprimento e fixação de alimentos a pagar pelo Fundo de Garanta de Alimentos Devidos a Menores, nos termos da Lei nº 75/98, de 19.11 e D.L.nº 164/99 de 13.05, é subverter as regras do direito e pretender realizar política social que cabe ao poder executivo definir e não ao poder judicial, ao qual cabe aplicar a lei existente- vide artºs 110º, 11º, nº 1, 112º, 161º, 182º, 198º e 202º, CRP de 1976.

Razões de generosidade não podem aqui ser chamadas para justificar atropelos à legalidade constitucional. Cabe aos órgãos constitucionais competentes (legislativo e executivo) a consagração de tutela protectora para a atribuição de prestações sociais a menores que não têm uma prestação de alimentos fixada judicialmente por carência ou desconhecimento das condições de vida do progenitor(a) obrigado(a) a tal.

Mais grave violação das elementares regras do direito, será fixar essa prestação em processo de alteração de regulação do poder paternal, sem intervenção do FGAM, que r pela subversão total das regras processuais dado que essa prestação deve ser fixada em incidente próprio, a correr nos próprios autos onde foi fixada a pensão alimentar e após o incidente de incumprimento ou execução especial por alimentos e sempre com o respeito pelo princípio do contraditório do FGAM. Como o relator deste acórdão escreveu em anotação ao artº 181º OTM, em Direito das Crianças e Jovens, 1ª edição, Livraria Petrony, 2010, “Entendemos que a prestação a pagar pelo FGAM apenas é devida enquanto perdurar a menoridade do menor, cessando nessa altura ope legis e que o FGAM, representado pelo Gabinete de Gestão Financeira da Segurança Social, deve ser citado/notificado para poder deduzir oposição no prazo de oito dias, ao abrigo do disposto nos art.ºs 3º n,”’ 1 a 3 e 303,°, nº2 CPC ex vi artº 161.° OTM”.

Neste sentido, veja-se o acórdão uniformizador de jurisprudência, nº 12/2009, DR Iª Série, nº 150, de 05.08.09, que fixou a seguinte jurisprudência recente obrigatória para os tribunais judiciais: “A obrigação de prestação de alimento a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor, nos termos previstos nos artigos 1º da lei nº 75/98, de 19 de Novembro e 2º e 4°, nº 5, do Decreto-Lei nº 164/99, de 13 de Maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores”.

Isto para dizer que o pagamento de prestação de alimentos a menores através do Estado quando o progenitor/a tenha situação económica que não lhe permite pagar qualquer prestação ou se ignore totalmente a situação económica daquele, deve ser assunto a merecer a devida atenção do legislador, cabendo a este definir a política social que entender adequada a esta situação no âmbito da sua competência exclusiva e de acordo com as prioridades definidas politicamente. A nós, enquanto julgador não nos cabe definir essa política social, nem subverter o sistema “ficcionando” uma situação económica do progenitor/a a quem cabe prestar alimentos e, dessa forma, fixar uma pensão alimentar que não é adequada à realidade provada, apenas com base num pretenso superior interesse do menor, sem quadro legal. Daí não podermos alinhar com o entendimento jurisprudencial de que é exemplo o Ac RC de 12.02.2008, (relator Isaías Pádua) in www.dgsi.pt, citado no requerimento inicial da apresente acção.

Este nosso entendimento, não viola nenhuma norma de direito constitucional ou convencional consagrada, nomeadamente o princípio da igualdade previsto no artº 13º, nº 1, CRP de 1976, dado que a situação de incumprimento da prestação original de alimentos motivadora da intervenção do FGAM, é diferente da situação de não ter sido fixada a prestação alimentar (obrigação originária).

Improcedem, pois, as conclusões de recurso da apelante.

Assim se mantém o decidido na sentença recorrida e se conhece das questões em ue ocorreu omissão de pronúncia daquela sentença.

III- DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

SUMÁRIO:

A acção de alteração das responsabilidades parentais, instaurada ao abrigo do artº 182º OTM, não pode servir para ver reapreciado o acerto e adequação da decisão anterior.

O processo é de jurisdição voluntária, sendo-lhe aplicáveis as disposições próprias do artº 182º OTM, as disposições especiais dos artºs 1409.° a 1411º e 302.° a 304 CPC, ex vi artº 150º OTM e, ainda, subsidiariamente as disposições gerais e comuns do processo civil. Mas, todo o direito realiza-se através de um processo e este tem regras mínimas prevista pela lei processual, que são do conhecimento dos intervenientes processuais e devem ser respeitadas, não podendo o juiz a quo estabelecer no processo as regras que entender sem audição prévia das partes ou outros interessados, a pretexto da natureza de jurisdição voluntária do processo, em flagrante violação do princípio do contraditório, consagrado no artº 20º, nº4, CRP de 1976 e artº 3º, nºs 1 e 2, Código Processo Civil.

Apenas quanto às providências a tomar e não à forma processual o tribunal julga de acordo com a equidade - artº 1410º CPC. Mesmo aí, o poder concedido ao juiz não é discricionário, devendo a decisão ser fundamentada e obedecer à lei, que é geral e abstracta, não podendo ser afastada com o fundamento de o seu conteúdo ser imoral ou injusto - artºs 202º, nº 1, 203º e 205°, nº 1, CRP de 1976 e artº 8º Código Civil, 3º da LOFTJ (Lei nº 3/99, de 13.01).

A Lei nº 75/98, de 19.11 e o Decº-Lei nº 164/99, de 12.05 atribuem ao Estado, através do aludido FGAM, gerido pelo Instituto de Gestão Financeira, a obrigação de garantia do pagamento dos alimentos devidos ao menor, quando não possam ser cobrados nos termos previstos no artigo 189º da OTM. Mas, do regime do FGAM não resulta a obrigatoriedade de fixação de alimentos, não afastando o critério da proporcionalidade consagrado no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil, correlação entre as necessidades do alimentando e as possibilidades do obrigado.

No caso, sabe-se, apenas, que o requerido aufere uma prestação de IRI inferior a cerca de um terço do salário mínimo nacional. Fixar pensão de alimentos a pagar pelo progenitor para que, posteriormente, possa ser condenado o FGAM no seu pagamento, traduz subversão das regras do direito e pretensão de realização de política social que não cabe ao poder judicial. Mais grave violação das elementares regras do direito, será fixar essa prestação em processo sem intervenção do FGAM, sem respeito pelo princípio do contraditório.

Este nosso entendimento, não viola norma de direito constitucional ou convencional consagrada, nomeadamente, o princípio da igualdade previsto no artº 13º, nº 1, CRP de 1976, dado que a situação de incumprimento da prestação original de alimentos motivadora da intervenção do FGAM, é diferente da situação de não ter sido fixada a prestação alimentar (obrigação originária).

Porto, 25/03/2010

Manuel Lopes Madeira Pinto

Maria Amélia Condeço Ameixoeira

Carlos Jorge Ferreira Portela