[1] A…, residente em Faro, intentou contra R…, LIMITADA, com sede…, Faro, a presente acção declarativa de simples apreciação, constitutiva e de condenação com processo ordinário pedindo, a condenação desta, “na imediata revogação das deliberações sociais sub judice por si tomadas contra vontade expressa do Autor na sua Assembleia Geral Extraordinária ocorrida em 29 de Dezembro de 2008 e conforme constantes da Acta que da mesma assembleia foi lavrada (e que constitui o documento nº, 2 junto à providência cautelar que precedeu esta acção), desse modo:
a) Considerando justificada e comprovada a qualidade de sócio do Autor e os seus direitos aqui reclamados;
b) Declarando, de acordo com o exposto nesta p.i, e onde aplicável, a ilegalidade, a ilicitude, a inexistência, a nulidade e/ou a anulabilidade das deliberações ali tomadas e, ainda, também do novo pacto social da Ré resultante da transformação societária ilegalmente deliberada, revogando-os, pois todas são e/ou foram contrárias à lei e aos Estatutos vigentes, ou seja, declarando todos os vícios atinentes e as invalidades respectivas por:
- Falta de Mandato de Representação da Sócia R…, S.A. e a ilusão do seu Presidente do Conselho de Administração (também sócio) quanto à respectiva detenção de poderes e legitimidade para tanto e da consequente nulidade do exercício do direito de voto;
- Inexistência de Deliberação Social prévia da Sócia R…, S.A. tendente à subscrição/aquisição sub judice de Quotas/Acções Próprias representativas do Capital Social da Ré pela mesma Sócia;
- Impossibilidade Legal de Voto e Suspensão de Direito de Voto da Sócia R…, S.A., do Sócio A… por virtude da Relação de Domínio e de Dependência Societária entre a Sócia R…, S.A e a Ré;
- Aplicação in casu do Regime Jurídico relativo à Subscrição e Aquisição de Acções Próprias e da Proibição e da Nulidade da aquisição de Acções de sociedades coligadas em relação de domínio;
- Ilegalidade e proibição de exercício do cargo de secretário da sociedade quanto à pessoa designada pela Ré na AGE de 29.12.2008, nulidade esta decorrente da violação do artº, 56°, n°.1, al. d) CSC;
- Nulidade e Anulabilidade do Novo Pacto Social (NPS) resultante da deliberação de transformação societária ora impugnada, por falta de fixação do concreto conteúdo das obrigações acessórias previstas e estatuídas no seu artigo 9° (nono);
- Nulidade da criação contratual de obrigação acessória quanto ao valor previsto e estatuído no artigo nono do NPS;
- Adicional anulabilidade do artigo nono do NPS por ser apropriado à satisfação por um dos sócios, em regime de autoparticipação, de conseguir através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios, ou simplesmente de prejudicar aquela ou estes, nos termos do art°. 58°, nº.1, als. a) e b), do CSC;
- Nulidade do NPS decorrente do estatuído no nº. 2 do seu artigo 5°;
- Nulidade por violação do princípio da intangibilidade do capital social da Ré e pela não constituição da reserva indisponível de lei de montante igual àquele por que deviam estar obrigatoriamente contabilizadas as acções próprias, conforme constantes do disposto nos artes. 317º, nº. 4 e 324°, n°.2 e dos 486° e 487° (com remissão ao art°. 483°, nº2), todos do C.S.C.., ex vi o art°. 56°., n°.1, al. d), do mesmo C.S.C.. e art°s. 286° e 289°, estes do C.C.;
- Violação pela Ré a exigência de publicidade no relatório anual do movimento de quotas ou de acções próprias (ou como tais consideradas) ex vi os art°s. 220° e 324° do C.S.C.., este último aplicável às sociedades por quotas por remissão do nº. 4 do referido artº. 220º;
- Simulação pela Ré da regra da constituição efectiva do capital social, violação da regra da manutenção do capital social e da afectação do valor de garantia que o capital social representa para os credores sociais, pela violação das normas que obrigavam a Ré à divisão de competências legais entre administradores e sócios e, ainda, pelo exercício indirecto, ilegal e ilícito do direito de voto com vista ao domínio das assembleias-gerais, e, ainda;
- Anulabilidade da deliberação respectiva, nos termos do disposto no artº. 58°., nº.1, al. a), ex vi o artº. 56°. nº.1, al. d), in fine, ambos do mesmo C.S.C.. quanto ao direito de voto exercido pela nova accionista Maria Otília Bárbara Domingos Parreira Afonso no ponto 4. b) das deliberações constantes da Acta da AGE de 29.01.2009, por violação do disposto no art°. 8°., nº.2, do C.S.C..;
c) Condenando a Ré e ordenando, nos termos e de acordo com as exigências esta acção, à revogação de todas as deliberações ora impugnadas, independentemente da natureza do acto ou da natureza jurídica e/ou forma dos mesmos ou do órgão social da Ré que o tenha eventualmente praticado e/ou ordenado, pratique e/ou ordene, e/ou venha a praticar e/ou a ordenar, quer a sua execução seja ou tenha sido anterior, contemporânea ou posterior à citação da Ré para esta lide, sem prejuízo, no mais, do disposto no artº. 397º, nº. 3, do C.P.C. referente à providência cautelar que precedeu esta acção;
d) Condenando a Ré e ordenando-lhe a revogação, com efeitos retroactivos à data de todas as deliberações da Assembleia Geral Extraordinária de 29.12.2008 sem prejuízo da responsabilidade eventual da nova administração nomeada por actos ou omissões suas decorrentes do período em que tenha exercido (ou venha a exercer) tais funções e cargo, desde 29 de Dezembro de 2008 até à data em que seja decidida, por trânsito em julgado, esta acção principal - pelo exercício de funções e de todos os cargos pelos novos órgãos sociais designados e deliberados e aprovados na dita Assembleia com as necessárias e inerentes consequências quanto, nomeadamente, ao percebimento de remunerações correspondentes e/ou, em especial, sem limite, a outros direitos inerentes ou consequentes ou a quaisquer regalias ou privilégios decorrentes, deste modo declarando a ilegalidade e a ilicitude dos actos deliberativos respectivos e ordenando a Ré a conformar-se com tal revogação;
e) Condenando a Ré, e ordenando perante quem de direito, o cancelamento na Conservatória do Registo Comercial competente, de quaisquer inscrições e/ou averbamentos levados ao registo comercial da Ré quanto a todas as deliberações ora impugnadas e de todas aquelas que se mostrem ou possam mostrar-se incompatíveis com o registo comercial que foi efectuado da acção ordinária proposta pelo mesmo Autor contra a Ré que corre termos no 1º Juízo Cível deste Tribunal Judicial de Faro, sob o nº, 2.276/08.6TBFAR ou com os decorrentes da providência cautelar nº. 94/09.3TBFAR, que corre termos no 2º Juízo Cível deste Tribunal Judicial de Faro, esta última cuja apensação aos presentes autos expressamente o Autor aqui requer, contendo a providência acautelar os documentos a que se faz referência nesta lide, para todos os devidos e legais efeitos.”
Como fundamento, alegou que é sócio da ré desde a sua constituição, sendo seu gerente até 14 de Agosto de 2008, data em que foi destituído por deliberação de assembleia geral, tendo a sua destituição sido promovida por A… com base em factos que não constituem causa de destituição;
- O autor e A… são sócios na sociedade ré e noutras sociedades;
- No dia 29 de Dezembro de 2008 realizou-se uma assembleia geral da ré, tendo o autor votado contra todas as deliberações ali tomadas;
- R…, S.A., sócia da ré, não estava representada na assembleia geral, tendo, todavia, A… (seu presidente do conselho de administração) votado em sua representação, sendo certo que junto à ata não foi junto qualquer instrumento de representação nem atestador da qualidade de presidente do conselho de administração, o que gera a nulidade da votação prevista no artigo 56º, nº 1, alínea d) e 249º do Código das Sociedades Comerciais;
- A representação sem poderes de A… é ineficaz em relação à sua representada (artigo 268º do Código Civil);
Por a sociedade ré ser dominada pela sua sócia R…, S.A., esta acabou por adquirir, por via das deliberações tomadas agora impugnadas, acções próprias, o que foi feito em violação do preceituado nos artigos 319º, nº 1 e 325º-B, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais, já que não houve deliberação prévia da R…, S.A. autorizando a subscrição e aquisição de tais acções. Tal determina a nulidade das deliberações tomadas pelos sócios na dita assembleia geral por força do disposto no artigo 56º, nº 1, alínea d) do Código das Sociedades Comerciais;
- O voto da R…, S.A. nas deliberações tomadas na assembleia geral foi exercido contra lei (artigo 324º do Código das Sociedades Comerciais);
- A aquisição de acções por parte da R…, S.A. não o foi a título gratuito, por adjudicação em acção executiva, em partilha de sociedade de que seja sócia ou em bolsa;
- A pessoa nomeada para exercer as funções de secretária da mesa da assembleia geral não tem curso superior adequado ao desempenho das funções nem é solicitador, o que determina a nulidade da deliberação e a consequente nulidade do novo pacto social;
- O artigo 9º do novo pacto social não fixou o concreto conteúdo da obrigação acessória que o mesmo determina no que se refere ao montante máximo da prestação (que pode variar entre os cem mil euros e os cem mil milhões de euros) e aos seus elementos essenciais, o que gera a nulidade da deliberação atinente ao novo pacto social (com fundamento nos artigos 287º e 56º, nº 1, alínea d) do Código das Sociedades Comerciais e 280º, nº 1, 401º e 334º do Código Civil) e do próprio novo pacto social;
- O artigo 9º do novo pacto social (e da deliberação que aprovou tal pacto) padece de anulabilidade por serem apropriadas á satisfação por um dos sócios, em regime de comparticipação, de conseguir através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios, ou simplesmente de prejudicar aquela ou estes, nos termos do artigo 58º, nº 1, alíneas a) e b) do Código das Sociedades Comerciais;
- O artigo 5º, nº 2 do novo pacto social viola o disposto no artigo 85º do Código das Sociedades Comerciais na medida em que determina que o conselho de administração fica autorizado a aumentar o capital social, por uma ou mais vezes, até ao montante de € 10.000.000,00 sem necessidade de deliberação da assembleia geral, o que gera a nulidade da aprovação do novo pacto social (artigos 85º, nº 1 e 411º, nº 1, alínea c) e nº 2 do Código das Sociedades Comerciais);
- A ré violou o principio da intangibilidade do respectivo capital social ao ter adquirido acções próprias sem nunca as mesmas terem sido contabilizadas nem ter constituído a reserva indisponível legalmente exigível de montante igual àquele por que deviam estar contabilizadas, o que gera nulidade por violação do disposto nos artigos 317º, nº 4, 324º, nº 2, 483º, nº 2, 486º, 487º e 56º, nº 1, alínea d), todos do Código das Sociedades Comerciais;
Todos os direitos inerentes às acções próprias da R…, S.A. e de A… ficaram suspensos por força do que se determina no artigo 324º, nº 1, alínea a) do Código das Sociedades Comerciais;
- Maria Afonso, casada com A… no regime da comunhão de bens adquiridos, não poderia exercer direito de voto, posto que é o sócio A… que tem maior proximidade com a sociedade ré (por ter sido ele o cônjuge que outorgou o contrato social constitutivo da ré ou quem celebrou o contrato de sociedade). Neste particular, de direito, o autor socorre-se do preceituado no artigo 8º, nº 2 do Código das Sociedades Comerciais. Nesta sequência, é anulável a deliberação tomada com o voto da referida Maria Afonso;
Citada, a ré contestou pugnando pela improcedência da acção. Para além de impugnar os factos alegados pelo autor, sustenta ainda que vários preceitos legais por ele invocados não têm aplicação ao caso dos autos. Argumenta ainda quanto às vantagens das deliberações sociais tomadas e aos benefícios que a ré delas pode retirar.
Saneado o processo, seleccionados os factos assentes e organizada a base instrutória, procedeu-se a julgamento e foi proferida sentença na qual se decidiu:
“a) Julgar o autor, A… sócio da ré;
b) Declarar nula a deliberação social tomada na assembleia geral da ré em 29 de Dezembro de 2008 apenas na parte em que se refere à aprovação do artigo nono (prestações acessórias) do novo pacto social aprovado, mantendo-se no mais;
c) Absolver a ré dos restantes pedidos contra ela deduzidos.”
Inconformado, interpôs o A. o presente recurso de apelação impetrando a procedência da apelação, “revogando-se todas as decisões a quo proferidas e ora apeladas”.
A Ré contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Formulou o apelante, nas alegações de recurso, as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o seu objecto [2] e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:
“1. O recorrente recorre da sentença de fls.... que indeferiu (com excepção da procedência da nulidade do art. 9º do novo pacto social) a acção de impugnação de deliberações sociais da recorrida tomadas na AGE desta de 29.12.2008, com o voto contrário do recorrente;
2. A decisão agora recorrida contém graves erros de julgamento, por violação de diversas disposições legais, como referidas in fine nestas conclusões;
3. O tribunal recorrido fez errada apreciação da prova produzida em juízo, valorou-a indevidamente, excedeu os seus poderes de cognição e simultaneamente ficou aquém do que a lei lhe exigia quanto à consideração dos documentos perante si apresentados;
4. Constitui erro de julgamento o decidido a quo quanto às matérias de facto constantes dos quesitos 1º a 5º da Base Instrutória (factos assente 19º e 20º da sentença recorrida), como da respectiva decisão de improcedência de nulidade das deliberações por falta de representação da sócia R…, S.A.;
5. Nenhum outro documento foi apresentado / mencionado na AGE em causa e rubricado e assinado pelo autor para fazer parte da Acta e das deliberações tomadas, nem de nenhum outro documento foi inscrita na própria Acta a menção da sua eventual existência, pelo que, a declaração de representação não se encontrava junto com os restantes documentos.
6. Aliás, como consta da fundamentação do Tribunal a quo, não há qualquer menção a identificação concreta de quaisquer outros documentos que fizessem parte da Acta que não fosse os alegados pelo Recorrente, estivessem ou não rubricados.
7. Diante do acima exposto, não poderia ter sido outra decisão do que ser dado como provado os quesitos 1 º a 3º, e como não provado os quesitos 4º e 5º da Base Instrutória, o que aqui se invoca, devendo a sentença quanta a essa matéria de facto ser revogada e substituída por outra que considere provado a falta de carta de representação da sócia R…, S.A
8. Não obstante o acima exposto, deverá ser declarada a nulidade das deliberações em causa, dado que o Mmº. Juiz nesta sede veio dar como provado, note-se, por apoio em testemunhas (que a referida carta mandadeira se encontrava arquivada em pasta da Recorrida e à sua disposição), o que consubstancia facto contrário a lei,
9. dado que a prova testemunhal não pode sobrepor-se à prova documental, pois, de acordo com a lei, como refere o art. 37º do C. Comercial, deve fazer parte da acta tudo o que possa servir para fazer conhecer e fundamentar esta, como é o caso da carta mandadeira, nos termos do disposto no artº. 249º, nº. 4 e 248º, n.º l, ambos do Código das Sociedades Comerciais (CSC),
10. pois apesar de o artº. 249º do CSC não obrigar ao arquivo de carta mandadeira nas sociedades por quotas, o artº. 248º, nº.1 do CSC estipula que para as assembleias gerais dessas mesmas sociedades se aplica o disposto sobre as assembleias gerais atinente às sociedades anónimas;
11. Ademais, o artº. 37º do Código Comercial determina a obrigatoriedade de que conste em acta expressamente tudo o que possa servir para fazer conhecer e fundamentar estas, o que a quo não relevado;
12. Assim, a apresentação do Doc. nº.2 da Oposição cautelar apensa aos presentes autos, não tem qualquer valor ou força probatória, muito menos o tem através do depoimento de testemunhas contra o que não se encontra ou foi vertido na acta da AGE de 29.12.2008.
13. A decisão recorrida quanto a esta matéria viola o princípio da exclusividade da acta e dos factos e dos documentos nela referidos para efeitos de eventual impugnação posterior das suas deliberações, nos termos da lei de processo, por nela introduzir factos e documentos novos que a AGE em causa não relevou, não apresentou e sobre os quais até ao fecho da mesma e assinatura da acta, não fez relevar erro, omissão ou lapso, como é de lei e lhe competia ter logo feito (vd, artº, 39º, nº.2, do C. Comercial);
14. Pelo que a fundamentação da decisão da matéria de facto, afirmando expressamente que “(…) o autor é também sócio da Ré, pelo que bem sabe quem é o presidente do seu concelho de administração", não pode ter qualquer sustentabilidade factual ou de direito perante as formalidades exigidas em lei.
15. A decisão recorrida é ilegal quanto a este tópico por violação do disposto nos arts. 37º, n.º2 e 39º do Código Comercial, por violação dos arts, 248º, n,º1. 249º, 63º, n.º2, al. a) e por violação aos princípios gerais de direito e das leis de processo, consagrados, entre outros, no arts. 664º do C.P.C.;
16. A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que decida pela procedência da nulidade invocada pelo Recorrente quanto à falta de representação da sócia R…, S.A. na referida AGE e, consequentemente, à falta de poderes do sócio A… na representação dessa mesma sócia;
17. Cometeu erro de julgamento o Tribunal a quo quando decidiu que a matéria de facto constante do quesito 9º era conclusiva e simplesmente não se pronunciou quanto aos factos que o Recorrente quis provar.
18. Considerando o facto como conclusivo e estando o Tribunal na posse das habilitações literárias e profissionais da Sra. C…, é incompreensível que o Tribunal a quo não respondesse ao quesito (tendo em atenção ao direito invocado ao referido facto) como provado a não existência de curso superior daquela, e remetendo a análise e apreciação da qualificação para o cargo de secretário da sociedade para a decisão de mérito.
19. E isso porque, aquando da junção dos referidos documentos comprovativos das habilitações literárias e profissionais da Sra. C…, já constava tal facto como quesitado, não podendo o Recorrente antever que após a audiência de julgamento o mesmo não seria apreciado por ser conclusivo.
20. pelo que, se impõe, sob pena de violação das expectativas e segurança jurídica, a revogação da decisão quanto a esse facto, e ser substituída por outra que considere provado que a Sra. C… não possui qualquer curso superior.
21. Errou no seu julgamento o tribunal recorrido, ainda, por entender que a nomeação de pessoa como secretária da sociedade sem curso superior não se aplica ao caso concreto, dado que, no seu entender a obrigatoriedade de curso superior para tanto é apenas para quem exerça funções em sociedades anónimas cotadas e bolsas de valores.
22. O que viola claramente a lei e o seu espírito, já que essa exigência legal é resultante do carácter técnico que essas mesmas funções impõem e deriva das atribuições que comportam as funções de secretário da sociedade;
23. O Mmº Juiz a quo interpretou mal a lei na matéria das conclusões 20 a 22 anteriores, pelo que a sua decisão ser revogada por violação do disposto nos arts. 446º, n.º3 e 446º-D, n.º1, ambos do C.S.C. e substituída por outra que julgue procedente a violação dessas mesmas normas e, em consequência, que declare nula a designação/nomeação da Sra. D. C… como secretária da sociedade Recorrida.
24. Cometeu grave erro de julgamento o Tribunal a quo quanto à decisão da matéria de facto constante dos quesitos 10º e 11º da Base Instrutória (factos assentes 21º e 22º da Sentença recorrida), dado que não houve nenhum impedimento ou tentativa de impedimento de transformação da sociedade Recorrida em meados de 2008, nem da fusão pretendida em meados de 2007.
25. Não concordar (nos termos em que foi apresentada e não aos actos societários em si) é completamente diferente de tentar impedir.
26. O projecto de fusão apenas não passou de um projecto de fusão, nunca foi convocado qualquer Assembleia cujo objecto de trabalho fosse a deliberação de uma eventual fusão no ano de 2007, nem poderia fundar a sua resposta ao quesito 11º da Base Instrutória (art. 22º da sentença recorrida) apenas no facto de estar registado um projecto de fusão e não uma fusão.
27. Para se impedir uma fusão societária é necessário socorrer-se judicialmente a um dos três tipos de acções para o efeito: Acção de Impugnação de Deliberações Sociais, Providência Cautelar de Suspensão de Deliberações Sociais (sendo que nestas duas era impossível, dado não ter havido convocatória com a ordem de trabalhos que fosse a aprovação de uma fusão, nem muito menos deliberação de aprovação de fusão), ou Oposição à Fusão, o que também não foi intentado.
28. Assim, é manifestamente contrário à lei e completamente inadmissível o Tribunal recorrido decidir como provado o facto de que a fusão não ocorreu por impedimento do recorrente baseado no facto de ter sido registado apenas um projecto de fusão e não uma fusão!
29. Após o registo do projecto de fusão, é realizada assembleia de sócios para deliberar a fusão nos termos do projecto registado (cfr. arts. 98º e 100º do CSC, o que nunca aconteceu quanto ao projecto em causa.
30. Pelo exposto, a não concordância, note-se, nos termos em que foi apresentado o projecto de fusão e a o projecto de transformação da Recorrida e não a fusão ou a transformação em si mesma, não pode ser interpretada como tentativa de impedimento ou mesmo impedimento, pelo que, deverá ser revogada as decisões da matéria de facto constante dos quesitos 10º e 11º da Base Instrutória e os respectivos factos assentes 21 e 22 da sentença recorrida.
31. Cometeu o Tribunal recorrido grave erro de julgamento da decisão quanto à Relação de domínio existente entre a Recorrida e a sua sócia R…, S.A. e A… e sua esposa Maria…, dado que compulsado as disposições constantes dos arts. 483, nº. 2, do CSC, 486º, nºs.1 e 2, do CSC, não se pode retirar outra conclusão do que a sociedade sócia da Recorrida, R…, S.A., se encontra em relação de domínio com a Ré/Recorrida, sua dependente,
32. pois exerce sobre a Recorrida uma influência dominante, directamente através da participação que detém no seu capital social e, indirectamente (por equiparação legal) através da que nele detêm os seus co-sócios A… e sua mulher Maria…,
33. Como a influência dominante encontra-se, muito mais do que simplesmente presumida, constatada e expressa no facto de a sócia da Recorrida, R…, SA, deter no capital social da Recorrida participação directa maioritária, de aí deter mais de metade dos votos e de ter aí a possibilidade inegável (aliás constatada) de designar, não mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização, mas a sua totalidade;.
34. A influência dominante da sócia da Recorrida, R…, S.A. sobre a própria Recorrida, é também, em concreto, inegável, a participação os co-sócios A… e sua mulher Maria… no capital social da primeira, equipara-se, nos termos da lei (vd. artº. 483º, nº.2, ex vi artº. 486, nº1, ambos do CSC) à titularidade directa de acções da dominante sobre a dependente Recorrida, equiparação que significa que a primeira participa indirectamente no capital social da segunda.
35. Sucede que, o Tribunal a quo entendeu não existir qualquer relação de domínio, com o todo o devido respeito, não podemos concordar com tal raciocínio e interpretação da lei.
36. É incontroverso a possibilidade de que a um domínio directo venha juntar-se um domínio indirecto (se B domina C, mas é por sua vez dominada por A), pois a admissibilidade de um domínio indirecto é expressamente contemplada pelo art. 486º, n.º 1, e art. 483º, n.º 2, ambos dos C.S.C
37. É evidente o domínio realizado pela sociedade R…, S.A., e por interposta pessoa, o seu 2º maior accionista, A…, ou seja, essa relação de domínio existe, desde logo, ao nível da possibilidade de o domínio competir a diversas entidades, ou ser exercido por uma intermédia pessoa.
38. O sócio da Ré, A… é accionista maioritário da sociedade R…, S.A. (com 80,833% nessa empresa) e presidente do seu Conselho de Administração, empresa essa sócia da Recorrida, os dois em conjunto, possuem quase 75% dos votos da recorrida.
39. É certo, que os 2 sócios sozinhos comandam a sociedade Recorrida, e é certo também que, A…, comanda sozinho a sociedade R…, S.A., pelo que, a sociedade R…, S.A. juntamente com A…, decidem os destinos da Recorrida, estando esta numa clara relação de dependência com a sociedade R…, SA,. e do seu sócio maioritário.
40. Pelo que, deve ser revogada a sentença ora recorrida, e substituída por outra que decida pela Relação de domínio da sócia sociedade R…, S.A., directa e indirectamente através de interposta pessoa, A…, sobre a Recorrida.
41. O tribunal recorrido não podia ter decidido não declarar nulo o n.º 2, do artigo 5º, do Novo Pacto Social, que estabelece que "O conselho de administração fica autorizado a aumentar o capital social, por uma ou mais vezes, até ao montante de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros) sem necessidade de deliberação da assembleia geral";
42. O artº, 456º do CSC estabelece que "O contrato de sociedade pode autorizar o órgão de administração a aumentar o capital (…)” não quer isso determinar que esse mesmo Conselho de Administração tenha competência e legitimidade para, sozinho, isto é, desacompanhado de uma deliberação de accionistas, deliberar um aumento de capital social de uma sociedade anónima, o que a quo não foi relevado;
43. O Conselho de Administração pode, porque previsto no pacto social respectivo, deliberar conjuntamente, cumulativamente, com a Assembleia Geral de Accionistas razão pela qual a interpretação e decisão a quo viola o disposto no art. 85º do C.S.C,
44. Assim, a estatuição contratual prevista no artigo quinto, nº. 2 do Novo Pacto Social, quando determina que o aumento de capital não necessita de deliberação da Assembleia Geral viola claramente o artº. 85º., nº.1, do C.S.C.;
45. Com efeito, de acordo com o n.º1 do art. 85º do C.S.C. deve entender-se que uma eventual deliberação do Conselho de Administração de aumento de capital, depende, cumulativamente, de deliberação dos sócios;
46. Cumulativamente, em termos jurídicos, impõe a existência conjunta de vários requisitos/pressupostos.
47. A redacção do artigo quinto, nº. 2 do Novo Pacto Social não pode derrogar disposição legal imperativa (artº. 85º, nº.1, do CSC), pelo que o Conselho de Administração não tem ou pode ter competência, de per si ou exclusiva, para deliberar quaisquer aumentos de capital;
48. Além dessa violação clara e inequívoca, o n.º 2 do art. 5º do Novo Pacto Social deliberado ofende, ainda, os artºs. 87º, 405º, 406º, al. l), todos do C.S.C.;
49. Assim, a decisão recorrida constante das conclusões antecedentes viola as normas conjugadas dos artºs, 85º., nº. 1, 87º, 405º e 406º, al. a), todos do CSC, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que determine a nulidade do Novo Pacto Social e da deliberação da sua aprovação em causa e, em particular, do seu artigo quinto, nº.2, por força do disposto no artº. 411 º, nº. 1, al. c) e nº 2, do mesmo diploma, remetendo esta a respectiva cominação para a aplicação do artº. 56º., nºs. 2 e 3, do CSC.”
ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO
Face às conclusões formuladas são as seguintes as questões submetidas à nossa apreciação:
1- Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no que tange às respostas dadas aos quesitos 1º a 5º da base instrutória, dando-se como provados os quesitos 1º a 3º e não provados os quesitos 4º e 5º.
2- Se deve responder-se e considerar provado o perguntado no quesito 9º da base instrutória;
3- Se deve ser alterada a resposta de «provado» dada aos quesitos 10º e 11º da Base instrutória, julgando-os, “não provados”;
4- Se as deliberações são nulas por falta de representação da sócia R..., SA. na Assembleia geral;
5- Se a designação/nomeação da Sra. D. C… como secretária da sociedade Recorrida é nula;
6- Se se verifica relação de domínio entre a Recorrida e a sua sócia R…, S.A.;
7- Se o n.º 2, do artigo 5º, do Novo Pacto Social, que estabelece que "O conselho de administração fica autorizado a aumentar o capital social, por uma ou mais vezes, até ao montante de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros) sem necessidade de deliberação da assembleia geral", é nulo.
Vejamos, então, as referidas questões que constituiem o objecto do recurso, não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas [3] bem como, nos termos dos arts. 660º, n.º 2 e 713º n.º 2 do Código de Processo Civil, não tem que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como vem peticionada a alteração da decisão da matéria de facto, debrucemo-nos sobre esta questão antes mesmo de consignar a factualidade provada.
1- Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no que tange às respostas dadas aos quesitos 1º a 5º da base instrutória, dando-se como provados os quesitos 1º a 3º e não provados os quesitos 4º e 5º.
São do seguinte teor os quesitos em questão:
“1. Na aludida assembleia geral, não foi apresentado documento referido em N [4]?
2. Nem foi pela R…, S. A., apresentado qualquer documento comprovativo da qualidade de A… como Presidente do seu Conselho de Administração?
3. Todos os documentos levados à referida assembleia geral foram rubricados pelos nela participantes?
4. A declaração referida em O.[5] encontrava-se na pasta onde todos os demais documentos levados à mencionada assembleia se encontravam?
5. E encontrava-se à disposição, para consulta, de todos os participantes em tal assembleia?”
O tribunal “a quo” julgou não provados os quesitos 1 a 3 e provados o 4º e o 5º, pretendendo agora o recorrente que se invertam as respostas, julgando provados os 1º a 3º e não provados o 4º e o 5º, com o fundamento de que na assembleia geral em causa não foi apresentado o documento intitulado “DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA” e que estando todos os documentos juntos à acta rubricados pelos presentes, não podia o tribunal julgar não provado que todos os documentos levados à referida assembleia geral foram rubricados pelos nela participantes.
O tribunal fundamentou aquelas suas respostas nos seguintes termos:
«Apenas duas testemunhas se referiram ao facto contido no quesito 1º da base instrutória: C… e J….
A primeira era funcionária da R…, S.A., onde, em 2008, exercia funções de coordenação dos recursos humanos e dos departamentos de qualidade, informação, informática e secretariado.
Foi C… que secretariou a assembleia-geral da ré em 29 de Dezembro de 2008. Confirmou que foi coligida toda a documentação necessária à realização de tal assembleia-geral. C… conferiu todos os documentos coligidos. Da documentação em causa fazia parte a declaração a que alude a alínea N dos factos assentes. Todos os documentos foram presentes na assembleia-geral numa única pasta que os sócios que quiseram puderam consultar e rubricar. Confirmou que a declaração era a que está junta aos autos a folhas 117 do processo apenso.
Confirmou ainda que lavrou a acta que constitui folhas 57 e seguintes do mesmo apenso, reconhecendo nela a sua rubrica e assinatura e bem assim as demais assinaturas dela constantes.
Esclareceu que o documento que constitui folhas 118 do processo apenso (que consiste no instrumento de ratificação a que alude a alínea O dos factos assentes) foi emitido posteriormente á assembleia-geral a pedido do departamento jurídico. C… não foi capaz de revelar a razão pela qual tal documento era necessário, mas afirmou peremptoriamente que o mesmo foi emitido na data que dele consta (facto de que tem conhecimento por o documento em causa estar por si assinado).
J… era também, em Dezembro de 2008, trabalhador da R…, S.A. Na prática trabalhava como gestor de qualidade para várias empresas do "Grupo R…", incluindo a ré. Foi J… quem, a pedido de sua "chefe directa" (a testemunha C…) coligiu a documentação necessária á realização da assembleia-geral de 29 de Dezembro de 2008. Foi peremptório ao afirmar que a declaração de representação da R…, S.A. fazia parte dos documentos que coligiu (declaração essa que é a que consta de folhas 117 do processo apenso ou uma semelhante).
Nenhum meio de prova contrariou os factos que resultam dos depoimentos em causa. O depoimento das testemunhas referidas revelou-se claro, completo, preciso, isento e concordante, tendo, por essa razão merecido credibilidade.
Nenhuma testemunha confirmou o facto contido no quesito 2º nem ele resulta de qualquer prova documental. De igual modo, de nenhum meio de prova resulta que o facto inverso ocorreu. Impunha-se, pois, responder negativamente ao quesito em causa.
Da análise dos documentos juntos ao procedimento cautelar (designadamente, da acta da assembleia geral do dia 29 de Dezembro de 2008) resulta que vários dos documentos apresentados á assembleia-geral foram rubricados pelas pessoas que nela participaram. Porém, nem dessa acta nem de qualquer outro meio de prova resulta que todos os documentos foram rubricados pelos intervenientes na assembleia.
Por outro lado, resulta claro do confronto dos dois depoimentos já analisados com o teor do documento que constitui folhas 117 do processo apenso que, pelo menos o documento a que alude a alínea N dos factos assentes não foi rubricado. Acrescenta-se, por último, não só que a acta menciona os documentos que foram rubricados, como refere por quem é que a R…, S.A. estava representada. Resulta ainda da acta que o autor teve intervenção activa na assembleia, nada constando do teor da acta que permita supor que o citado documento de folhas 117 do processo apenso não foi apresentado naquele acto.
Pelo exposto, impunha-se responder negativamente á matéria do quesito 3º.
Tal como se referiu na própria resposta ao quesito 4º, ocorre erro de escrita na referência à alínea "O" dos factos assentes. Com efeito, o que resulta cristalinamente dos articulados, concretamente dos artigos 6º e 7º da contestação, é que o documento que se encontrava na pasta com os demais documentos é aquele a que se refere a alínea N dos factos assentes. Nem outro sentido teria o quesito em causa.
Pelas razões já examinadas a propósito da fundamentação da resposta dada ao quesito 1º, é evidente que se impunha responder afirmativamente a este quesito (tendo em conta, porém, o documento a que se refere a alínea N dos factos assentes). Trata-se de um dos documentos que J… reuniu numa pasta para serem presentes à assembleia-geral de 29 de Dezembro de 2008. Tais documentos foram conferidos por C…. A pasta foi levada á assembleia-geral (de resto, consta da acta a referência a vários documentos que foram rubricados pelos presentes, o que significa que os demais documentos ali foram apresentados). Razão nenhum existe para que a declaração de representação voluntária ali não estivesse. A resposta dada ao quesito 4º impunha-se, pois, em face da prova produzida.
Ainda que desnecessariamente, sempre se avança que o documento referido em O dos factos assentes não foi presente à referida assembleia-geral. De um lado, nenhum meio de prova confirmou tal facto. De outro, C… afirmou que o mesmo foi emitido após a dita assembleia.
Se o documento foi presente à assembleia-geral e estava na pasta onde se encontravam outros documentos que os sócios consultaram, é evidente que a declaração de representação voluntária estava disponível também para consulta de todos aqueles que compareceram à assembleia. Por tal motivo se respondeu positivamente ao quesito 5º.
Mas, do que se acaba de expor não resulta que o autor tivesse tomado conhecimento efectivo do documento. Nenhum meio de prova permite assim concluir. São inúmeras as razões que poderiam ter levado o autor a não ter tomado conhecimento do documento em causa (uma delas pode ser o desinteresse, já que, ao longo da acta de tal assembleia constam várias intervenções do autor e nenhuma delas diz respeito à falta ou irregularidade de representação da R…, S.A. Por outro lado, o autor é também sócio da ré, pelo que bem sabe quem é o presidente do seu conselho de administração).»
Assenta, essencialmente, o recorrente a sua tese no entendimento de que, não constando da acta que o documento intitulado “DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA”, foi apresentado e não tendo sido rubricado por si, sendo certo que rubricou todos os demais, não podia o tribunal, baseando-se na prova testemunhal, julgar provado que o documento foi apresentado.
Mas, com todo o respeito, não tem razão.
Estabelece o art. 248º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais (CSC) (diploma a que se reportarão todos os preceitos que, doravante sejam invocados, sem indicação de outra fonte) que às assembleias gerais das sociedades por quotas aplica-se o disposto sobre assembleias gerais das sociedades anónimas, em tudo o que não estiver especificamente regulado para aquelas.
Nos termos do art. 382º “o presidente da mesa da assembleia geral deve mandar organizar a lista dos accionistas que estiverem presentes e representados no início da reunião.
2- A lista de presenças deve indicar:
a) O nome e o domicílio de cada um dos accionistas presentes;
b) O nome e o domicílio de cada um dos accionistas representados e dos seus representantes;
c) O número, a categoria e o valor nominal das acções pertencentes a cada accionista presente ou representado.
3- Os accionistas presentes e os representantes de accionistas devem rubricar a lista de presenças, no lugar respectivo.
4- A lista de presenças deve ficar arquivada na sociedade; pode ser consultada por qualquer accionista e dela será fornecida cópia aos accionistas que a solicitem.”
Como é sabido e o determina o art. 380º, a participação do accionista, no caso, do sócio, em assembleia geral pode ser feita através de representante, bastando como instrumento de representação voluntária… um documento escrito, com assinatura, dirigido ao presidente da mesa; tais documentos ficam arquivados na sociedade pelo período obrigatório de conservação de documentos.”
Também o nº 4 do art. 249º determina que “para a representação em determinada assembleia geral, quer esta reúna em primeira ou segunda data, é bastante uma carta dirigida ao respectivo presidente.”
Ora, daqui resulta que é o presidente da mesa da assembleia geral que deve assegurar-se da regularidade da representação de determinado sócio que não tenha pessoalmente comparecido, não sendo essa uma questão que deva ser submetida à assembleia. A aferição da regularidade da constituição da assembleia é, assim, uma função do seu presidente e prévia à própria abertura da reunião e início dos trabalhos.
É claro que qualquer sócio pode suscitar a questão da regularidade da representação, seja na própria assembleia (depois de aberta e nessa medida constará da acta), seja judicialmente, sendo para isso que os documentos escritos conferindo os poderes de representação têm que ficar arquivados na sociedade pelo período obrigatório de conservação de documentos.
Tanto quanto julgamos saber, preceito algum determina que os aludidos documentos de representação devem ser mencionados na acta, ser submetidos à apreciação dos sócios e ser considerados como parte integrante da acta.
Questão diversa é a lista de presenças [6] que, para além de dever ficar arquivada na sociedade e pode[r] ser consultada por qualquer accionista, dela será fornecida cópia aos accionistas que a solicitem (art. 382º, nº 4), e nos casos em que a lei mande organizar lista de presenças, deve ser anexada à acta (art. 63º, nº 2, al. c)).
Estabelece, aliás, o art. 63º, nº 2 que a acta deve conter:
a) A identificação da sociedade, o lugar, o dia e a hora da reunião;
b) O nome do presidente e, se os houver, dos secretários;
c) Os nomes dos sócios presentes ou representados e o valor nominal das partes sociais, quotas ou acções de cada um, salvo nos casos em que a lei mande organizar lista de presenças, que deve ser anexada à acta;
d) A ordem do dia constante da convocatória, salvo quando esta seja anexada à acta;
e) Referência aos documentos e relatórios submetidos à assembleia;
f) O teor das deliberações tomadas;
g) Os resultados das votações;
h) O sentido das declarações dos sócios, se estes o requererem.
Como daqui se vê, não tem que constar da acta, se e quais os instrumentos de representação que foram apresentados, nem estabelece a lei que os sócios presentes têm que rubricar os oferecidos.
O que o nº 6 do art. 248º estabelece é que as actas das assembleias gerais devem ser assinadas por todos os sócios que nelas tenham participado. Determina-se que as actas devem ser assinadas e não também que os documentos anexos devem ser, igualmente, assinados ou rubricados.
Acresce que o nº 1 do mesmo art. 63º apenas confere força probatória plena à acta, no que tange às deliberações dos sócios e, por conseguinte, o invocado pelo recorrente, “princípio da exclusividade da acta” limita-se às deliberações dos sócios.
Assim sendo e tendo por matriz o estabelecido nos arts. 392º a 396º do Código Civil, concluímos que a prova de que foi apresentado na assembleia geral e ao seu presidente a intitulada “DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA”, pode ser feita por testemunhas, cuja força probatória é apreciada livremente pelo tribunal (art. 396º do Código Civil), decidindo os juízes do julgamento “segundo a sua prudente convicção” (art. 655º, nº 1 do Código de Processo Civil), dado que, como referido, a lei não exige para a prova daquele “facto jurídico [7], qualquer formalidade especial” (art. 655º, nº 2 do Código de Processo Civil).
Pelo referido, assentando a discordância do recorrente apenas na inadmissibilidade da prova por testemunhas, que se concluiu ser admissível, e não tendo indicado quaisquer elementos do processo que impusessem decisão diversa e insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (art. 712º al. b) do C.P.C.) ou apresentado outras provas, designadamente a testemunhal que foi produzida, que impusessem decisão diversa, concluímos que, respeitando aquele princípio da livre apreciação das provas, deve manter-se inalterada a resposta do tribunal aos quesitos 1º a 5º.
2- Se deve responder-se e considerar provado o perguntado no quesito 9º da base instrutória.
Perguntava-se no quesito 9º:
“A pessoa que foi eleita para o cargo de secretária não possui qualquer qualificação profissional, formação académica, ou de outro tipo, para as funções inerentes ao cargo de secretária da sociedade?”
Foi a seguinte a resposta do tribunal “a quo”:
«O Tribunal não responde a este quesito uma vez que o mesmo contém apenas matéria conclusiva, sendo insusceptível de resposta.»
Pretende o recorrente que, face aos documentos juntos aos autos, se altere esta resposta julgando provado o perguntado.
Mas sem razão.
Não há dúvida que a matéria aqui perguntada é conclusiva e de direito.
Desde logo, porque pressupõe que se conheça qual é a qualificação profissional, formação académica, ou de outro tipo da pessoa em causa. E depois que se saiba quais são as funções inerentes ao cargo, obviamente, legalmente estabelecidas. Só na posse destes elementos é que se poderia aferir se a pessoa que foi eleita para o cargo de secretária possui ou não qualificação profissional, formação académica, ou de outro tipo, para as funções inerentes ao cargo de secretária da sociedade.
Saber quais as habilitações inerentes ao cargo é, inquestionavelmente, matéria de direito. Por conseguinte, saber se as habilitações de determinada pessoa são ou não as legais é também, para além de conclusiva, matéria de direito.
Por outro lado, as habilitações académicas provam-se por documento.
Estabelece o art. 646º, nº 4 do Código de Processo Civil que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal… sobre as questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos…”.
As conclusões retiram-se de factos e são estes que devem ser levados à base instrutória (art. 511º, nº 1 do C.P.C.) e são eles o objecto da prova (art. 513º do C.P.C.) e que, sobre eles, deve o tribunal emitir decisão de provado ou não (art. 653º, nº 2 do C.P.C.).
Foi, assim, correcta a decisão do tribunal “a quo” ao não responder à matéria perguntada, sendo certo que, se lhe tivesse respondido, teria a resposta que ser considerada não escrita.
O facto a provar, na óptica do recorrente, são as concretas habilitações académicas da pessoa em causa.
Essa prova, apenas por documento pode ser feita, como dissemos.
Estão juntos aos autos diversos documentos referentes às habilitações académicas e outras da pessoa em causa (fls. 179 a 197) e que, nos termos do art. 659º, nº 3 do C.P.C. devem, se necessário, ser tomados em consideração pelo juiz na sentença.
Não merece, pelo referido, censura a decisão do tribunal no que tange ao perguntado no quesito 9º.
3- Se deve ser alterada a resposta de «provado» dada aos quesitos 10º e 11º da Base instrutória, julgando-os, “não provados”.
Perguntava-se nos quesitos em causa:
“10. Desde há, pelo menos, 3 anos, contados até à apresentação da contestação destes autos, o ora Autor tem vindo a tentar impedir a transformação da Ré em sociedade anónima, bem como a fusão dela com as outras quatro sociedades do Grupo R...?
11. Esta fusão ainda não ocorreu por impedimento do A.? “
Relativamente ao quesito 10 o tribunal respondeu da seguinte forma:
«Quesito nº 10: provado apenas que desde data não apurada, mas pelo menos desde Dezembro de 2007, o autor tem vindo a tentar impedir a transformação da ré em sociedade anónima, bem como a fusão dela com as outras quatro sociedades do Grupo Ralear.»
Já quanto ao quesito 11 a resposta foi «provado».
Foi a seguinte a fundamentação de tais respostas:
«No que respeita à resposta dada ao quesito 10º, o decidido funda-se essencialmente nos mesmos dois depoimentos, de onde resulta que o próprio autor, por várias vezes, manifestou discordância da transformação da sociedade em sociedade anónima e da sua fusão com outras sociedades. Élia Esteves relatou factos de que demonstrou ter conhecimento pessoal (dado o exercício das suas funções laborais) que são bem elucidativas do que se acaba de dizer. No que respeita à referência a Dezembro de 2007, o decidido funda-se no depoimento de João Pedro Alves. Aquela foi a data em que tomou conhecimento do projecto de transformação e fusão e em que verificou que o autor era contra tal projecto.
A resposta dada ao quesito 11º funda-se nas certidões da matrícula da sociedade juntas aos autos e de onde resulta que apenas foi registado o projecto de fusão e não a fusão propriamente dita (cf. vg., folhas 81 e seguintes).»
Refira-se que não descortinamos qual o interesse desta matéria para a decisão, que, aliás, nem deveria ser levada à selecção dos factos.
Também temos alguma dificuldade em compreender as razões da discordância do recorrente [8] quanto à resposta dada pelo tribunal a estes quesitos, quando a presente acção e o procedimento cautelar apenso, se mais não houvesse, demonstram à saciedade a oposição do recorrente a qualquer alteração, seja ela a transformação em sociedade anónima, seja a fusão com as demais sociedades do grupo.
A resposta ao quesito 10º assentou, de acordo com a respectiva fundamentação e no essencial, na prova testemunhal produzida e livremente valorada, sendo certo que a sua reapreciação não foi peticionada nem observado o formalismo prescrito no art. 685º-B do C.P.C
Para além de tão somente se fazer referência ao facto de apenas ter sido registado o projecto de fusão, a resposta dada ao quesito 11º, seguramente, que terá resultado da prova testemunhal, nomeadamente explicitando as razões que impediram que o aludido projecto de fusão se tornasse uma realidade.
Seja como for, estamos perante matéria sem qualquer interesse para a decisão, para além de ser elucidativa, como dissemos, da discordância ou impedimento do recorrente, a instauração da presente acção e, quiçá, das demais que intentou questionando a sua destituição da gerência, e cujas sentenças estão certificadas nos autos.
Por estas razões, mantemos inalteráveis as respostas dadas aos quesitos 10º e 11º.
Consignemos os factos provados.
FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
Vêm provados os seguintes factos:
“1. O autor é sócio da ré desde a data da sua constituição;
2. Até à assembleia geral de 29 de Dezembro de 2008, o autor detinha na ré uma participação social do valor nominal de € 12 000,00;
3. Após a realização da assembleia geral de 29 de Dezembro de 2008, o ora autor passou a deter uma participação social de € 12060,00;
4. O ora Autor vinha exercendo, sem interrupções, o cargo de gerente da ora ré, desde a data da sua constituição até 14 de Agosto de 2008;
5. O ora autor e o seu co-sócio e gerente da ora ré, A…, detêm participações sociais em várias outras sociedades;
6. Estas sociedades vêm sendo, no seu conjunto, denominadas informal e vulgarmente de "Grupo R…";
7. Na assembleia geral extraordinária da ora ré, realizada em 14 de Agosto de 2008, o ora autor foi destituído do cargo de gerente da ora ré;
8. A convocatória da assembleia referida em 2. supra, constava a seguinte ordem de trabalhos:
"Ponto 1: Apreciação do relatório justificativo da transformação da sociedade em sociedade anónima e do relatório do revisor oficial de contas, relativamente àquele relatório justificativo;
Ponto 2: Análise e deliberação sobre o balanço da sociedade reportado a 30 de Setembro de 2008, para efeitos e transformação da sociedade em sociedade anónima;
Ponto 3: Deliberação sobre a transformação, ou não, da sociedade em sociedade anónima;
Ponto 4: No caso de ser deliberada aquela transformação,
a) Deliberação sobre o aumento de capital da sociedade e a admissão de nova sócia, bem como deliberação sobre a forma e quantitativo da entrada de cada sócio naquele aumento;
b) Análise e aprovação do projecto do contrato, pelo qual a sociedade (anónima) passará a reger-se;
Ponto 5: Proceder à eleição dos titulares dos órgãos sociais da sociedade transformada;
Ponto 6: Deliberação sobre a remuneração, ou não, dos titulares dos órgãos sociais;
9. Na assembleia geral referida em 2. foram tomadas as deliberações constantes da respectiva ata, cuja cópia foi junta como documento n. 2 ao requerimento inicial do procedimento cautelar de que os presentes autos são dependência, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
10. O ora autor votou contra todas as deliberações tomadas na assembleia geral realizada em 29 de Dezembro de 2008;
11. Da ata daquela assembleia consta que "Pelo sócio A… encontrava-se representada a sócia R…, S.A., titular de uma quota de € 98 000,00 (noventa e oito mil euros), cujo Conselho de Administração é presidido por aquele seu representante";
12. Até à assembleia geral referida em 2. supra, a ora ré tinha um capital social de C 200 000,00, correspondente à soma das seguintes participações dos seguintes sócios:
1. R…, S.A., € 98 000,00;
2. A…., € 50 000,00;
3. J…, € 40 000,00;
4. A…, € 12 000,00;
13. Por deliberação daquela assembleia geral, a ré passou a ter o capital social de € 201 000,00, assim distribuído:
1. R…, S. A., € 98 490,00;
2. A…., € 50 150,00;
3. J…, € 40 200,00;
4. A…, € 12 060,00;
5. Maria…, € 100,00;
14. A sócia da ré, R…, S.A, tem o capital social de € 1 252 800,00, a que correspondem 250 560 acções, no valor nominal de € 5,00, cada uma, assim distribuído pelos seguintes accionistas:
1. A…, € 1 012 675,82 - 80,833%;
2. A…, € 234 900,00 -18,75%;
3. O…, Lda. € 1 738,88 - 0,138%;
4. C…, Lda. € 1 738,88 - 0,138%;
5. Maria…, 1 738,88 - 0,138%;
15. A ora ré não é uma sociedade emitente de acções admitidas à negociação em mercado regulamentado;
16. A sociedade R…, S.A. emitiu a declaração junta como documento 1 ao articulado de oposição do procedimento cautelar que dos presentes autos é dependência, intitulado "DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA", datada de 26.12.2008, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, declaração que se encontra dirigida ao Sr. Presidente da Mesa da Assembleia Geral da ora ré, e na qual pode ler-se o seguinte: "vem informar V. Exa. de que na Assembleia Geral Extraordinária desta sociedade R... Portimão, que terá lugar no dia 29 de Dezembro de 2008, pelas 11 horas e 30 minutos, será representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração, o referido A…";
17. A sociedade R…, S.A. emitiu a declaração junta como documento 2 ao articulado de oposição do procedimento cautelar que dos presentes autos é dependência, intitulado "instrumento de Ratificação", que se dá por integralmente reproduzido, no qual pode ler-se que "vem declarar que, na Assembleia Geral desta sociedade R… Portimão, que teve lugar no dia 29 de Dezembro de 2008, esteve representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração Eng. o A…. Não obstante, mais declara que, em caso de dúvida, aqui ratifica todo e qualquer acto praticado, na mencionada assembleia, pelo supra identificado Presidente do seu Conselho de Administração';
18. A sociedade R…, S.A. não deliberou previamente à Assembleia Geral referida em 2. a subscrição e aquisição de ações próprias da ora ré;
19. A declaração referida em 16. encontrava-se na pasta onde todos os demais documentos levados á mencionada assembleia se encontravam;
20. E encontrava-se à disposição, para consulta, de todos os participantes em tal assembleia;
21. Desde data não apurada, mas pelo menos desde Dezembro de 2007, o autor tem vindo a tentar impedir a transformação da ré em sociedade anónima, bem como a fusão dela com as outras quatro sociedades do Grupo R…;
22. Esta fusão ainda não ocorreu por impedimento do autor;
23. E vinha eliminar as transferências, que, actualmente, tem que ser efectuadas, entre a ré e aqueloutras empresas, dos artigos que elas comercializam;
24. Assim se eliminando também os actuais custos decorrentes dessas transferências;
25. E consubstanciados na redução da actual facturação burocrática da ré e das outras referidas sociedades.
26. A… e Maria… contraíram casamento entre si, sem convenção antenupcial, no dia 24 de Janeiro de 1976.”
Vejamos então as demais questões submetidas à nossa apreciação.
4- Se as deliberações são nulas por falta de representação da sócia R..., SA. na Assembleia geral.
Quanto a esta questão a resposta já foi, praticamente dada atrás, quando nos debruçámos a propósito da “DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA”.
Está provado que a sociedade R…, S.A. emitiu a declaração junta como documento 1 ao articulado de oposição do procedimento cautelar que dos presentes autos é dependência, intitulado "DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA", datada de 26.12.2008, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, declaração que se encontra dirigida ao Sr. Presidente da Mesa da Assembleia Geral da ora ré, e na qual pode ler-se o seguinte: "vem informar V. Exa. de que na Assembleia Geral Extraordinária desta sociedade R... Portimão, que terá lugar no dia 29 de Dezembro de 2008, pelas 11 horas e 30 minutos, será representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração, o referido A…".
A declaração referida encontrava-se na pasta onde todos os demais documentos levados á mencionada assembleia se encontravam e à disposição, para consulta, de todos os participantes em tal assembleia.
Como resulta “a contrario” do art. 249º, nas assembleias gerais é permitida a representação voluntária de qualquer sócio, para tanto bastando, nos termos do nº 4, uma carta dirigida ao respectivo presidente.
E, como dissemos, é ao presidente da mesa que compete certificar-se da regularidade da representação dos sócios, sem prejuízo da questão poder ser suscitada por qualquer deles.
Não consta da acta, nem nesta acção o invoca, que o ora recorrente tenha suscitado a questão da falta de representação da sócia R..., SA., presumindo-se, por isso, que não o tenha feito, certamente por não ter dúvidas quanto a tal representação até porque, sendo accionista da mesma, sabia quem a representava.
Em resposta à questão em causa dir-se-á que, de acordo com a prova produzida, a sócia R..., SA. estava devidamente representada na assembleia geral em causa e, por isso, as deliberações não são, por esse motivo, nulas.
5- Se a designação/nomeação da Sra. D. C… como secretária da sociedade Recorrida é nula.
É flagrante o equívoco do recorrente.
Desde logo, não está em causa a designação de secretário da sociedade, mas de secretário da assembleia geral.
O secretário da sociedade tem as competências consignadas no art. 446º-B, sendo que a de secretariar as reuniões das assembleias gerais, é apenas uma delas e, permita-se, a menor delas.
No caso, como se vê da acta junta aos autos, a pessoa em causa foi nomeada apenas para secretariar a assembleia geral e nada mais.
Por outro lado, é o próprio preâmbulo do DL 257/96 de 31/12, parcialmente transcrito pelo recorrente, que evidencia a sem razão deste. Ali se refere “por isso se cria o cargo de secretário das sociedades, vinculativo para as que estejam cotadas em bolsa e facultativo para as demais.”
Ora, não só a recorrida não está cotada na bolsa, como vem provado, como é uma sociedade por quotas.
Quanto às sociedades por quotas nada está regulamentado quanto à nomeação do secretário da assembleia geral, nem mesmo está prevista a obrigatoriedade da sua existência ou nomeação. Relativamente às sociedades anónimas, estabelece o art. 374º que, se o contrato de sociedade nada disser, não tiver sido eleito o secretário ou tendo-o sido este não comparecer, a função é exercida por um accionista presente escolhido pelo presidente da mesa da assembleia.
Como se vê, não são exigidas quaisquer qualificações académicas ou outras.
A objecção colocada não tem, por conseguinte, qualquer fundamento e, por isso, nos dispensamos de tecer outros comentários.
6- Se se verifica relação de domínio entre a Recorrida e a sua sócia R…, S.A
Também é esta uma questão em que o recorrente labora em evidente equívoco.
Desde logo não se tratou, no caso, de qualquer aquisição de acções, mas de aumento de capital, o que é bem diferente.
Por outro lado, mesmo que de aquisição de acções se tivesse tratado e não tratou, ainda assim o impedimento oposto pelo recorrente não procederia.
Na verdade alega que, detendo a R..., SA uma posição dominante relativamente à Ré R..., Lda. seriam aplicáveis as regras da subscrição e aquisição de acções próprias.
Mas não é assim.
De acordo com o art. 325º-A, são consideradas, para todos os efeitos, como acções próprias da sociedade dominante, as acções de uma sociedade anónima subscritas, adquiridas ou detidas por uma sociedade daquela dependente. Ou seja, são consideradas acções próprias da sociedade dominante as acções dessa sociedade que pertencerem a uma sociedade dela dependente.
No caso sub judice, não se trata de acções representativas do capital da sociedade pretensamente dominante – a R..., SA., mas de acções representativas do capital da sociedade pretensamente dependente – a R..., Lda.
As objecções em causa só fariam sentido se a R..., SA tivesse adquirido acções representativas do seu próprio capital e detidas pela R..., Lda. Ora, o que sucedeu (admitindo que de subscrição ou aquisição de acções se tratou) foi precisamente o contrário, a R..., SA, adquiriu acções representativas do capital da R..., Lda.
O que o art. 487º proíbe é a aquisição pela sociedade dominada de quotas ou acções da sociedade que a domina e não o contrário.
Dito isto, fica esvaziada a questão de saber se a R..., SA detém perante a R..., Lda. uma posição dominante.
Apesar disso, dir-se-á que, também aqui, carece de razão o recorrente.
Na verdade o que o art. 483º, nº 2 estabelece é que à titularidade de quotas ou acções por uma sociedade equipara-se… a titularidade de quotas ou acções por uma outra sociedade que dela seja dependente, directa ou indirectamente, ou com ela esteja em relação de grupo, e de acções de que uma pessoa seja titular por conta de qualquer dessas sociedades.
Na tese do recorrente a questão refere-se às acções detidas pela R..., SA e por A….
Só que as quotas e acções deste são de sua propriedade, não sendo seu mero titular por conta da R…, SA., como prevê o preceito transcrito.
Por conseguinte, na economia do próprio preceito, as quotas e acções detidas pelo A… não relevam para efeitos da aferição da relação de domínio, nos termos do art. 486º, nº 1.
7- Se o n.º 2, do artigo 5º, do Novo Pacto Social, que estabelece que "O conselho de administração fica autorizado a aumentar o capital social, por uma ou mais vezes, até ao montante de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros) sem necessidade de deliberação da assembleia geral", é nulo.
O cerne da questão reside na interpretação a dar ao art. 85º, nº 1 e, em especial, ao advérbio «cumulativamente» inserto nesta norma.
E, com todo o respeito, entendemos que, também aqui, não assiste razão ao recorrente, sendo antes de subscrever o que, a propósito, é dito na douta sentença recorrida e para cuja argumentação remetemos.
O que o preceito em causa estabelece é que a alteração do contrato de sociedade, designadamente, no que toca ao aumento de capital só pode ocorrer por deliberação dos sócios, a não ser que o próprio contrato de sociedade atribua também essa faculdade a outro órgão.
No caso, procedeu-se à alteração do pacto social por deliberação dos sócios, observando assim, o estabelecido no referido art. 85º, nº 1.
Com esta alteração passou a ser permitido que o conselho de administração alterasse o contrato de sociedade no que toca ao aumento de capital.
Estamos pois, perante o caso previsto no preceito, isto é, o aumento de capital, passou a poder ocorrer por duas formas:
1- Deliberação dos sócios;
2- Decisão do conselho de administração.
O advérbio cumulativamente tem aqui um significado alternativo.
Aliás, isso mesmo resulta do art. 456º no que às sociedades anónimas se refere.
No nº 1 deste preceito se estabelece expressamente que o contrato de sociedade pode autorizar o órgão de administração a aumentar o capital, uma ou mais vezes, por entradas em dinheiro, estabelecendo o nº 2 as condições em que essa competência delegada pode ser exercida.
Ora, em parte alguma deste preceito se condiciona tal exercício a uma deliberação prévia dos sócios ou accionistas e apenas obriga, nos termos do nº 3, à submissão do projecto da deliberação do órgão de administração… ao conselho fiscal, à comissão de auditoria ou ao conselho geral e de supervisão, mas já não à assembleia geral. O órgão da administração apenas submeterá, se assim o entender, a questão à deliberação da assembleia geral, no caso do parecer do conselho fiscal, da comissão de auditoria ou do conselho geral e de supervisão serem desfavoráveis, podendo, neste caso, a assembleia geral renovar os poderes conferidos ao órgão de administração, ou seja, os poderes de alterar o contrato de sociedade, procedendo ao aumento de capital e agora já sem que sujeição do projecto da deliberação do órgão de administração… ao conselho fiscal, à comissão de auditoria ou ao conselho geral e de supervisão.
E repare-se que o nº 5 refere “ao aumento do capital, deliberado pelo órgão de administração…” e não ao aumento de capital deliberado pela assembleia geral.
Aliás, a própria epígrafe do preceito o diz e é clara “Aumento do capital deliberado pelo órgão de administração”.
E, se atentarmos no nº 1 do art. 457º, as dúvidas que ainda possam persistir ficam definitivamente arredadas. Ali se refere: “Não sendo totalmente subscrito um aumento de capital, considera-se a deliberação da assembleia ou do conselho sem efeito…”.
A conjunção «ou» é, quanto a nós, absolutamente clara [9].
Respondendo à questão dir-se-á que o n.º 2, do artigo 5º, do Novo Pacto Social, que estabelece que "O conselho de administração fica autorizado a aumentar o capital social, por uma ou mais vezes, até ao montante de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros) sem necessidade de deliberação da assembleia geral", não é nulo, como pretende o recorrente.
Não existem outras questões de que cumpra conhecer.
Em suma, o recurso não merece provimento.
DECISÃO
Termos em que se acorda, em conferência, nesta Relação:
1. Em negar provimento ao recurso;
2. Em confirmar a douta sentença recorrida;
3. Em condenar o recorrente nas custas.
Évora, 17.01.2013
(António Manuel Ribeiro Cardoso)
(Acácio Luís Jesus Neves)
(José Manuel Bernardo Domingos)
[1] Relatório elaborado tendo por matriz o exarado na douta sentença recorrida.
[2] Cfr. arts. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, o ac RE de 7/3/85, in BMJ, 347º/477, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.
[3] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 713º, n.º 2 e 660º, n. 2 do CPC.
[4] O documento referido em N é o intitulado “DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA” junto a a fls. 117 do procedimento cautelar apenso e do seguinte teor:
“DECLARAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA
Exmo. Senhor
Presidente da Mesa da Assembleia Geral da
R…, Lda.
R…, S. A., sociedade anónima de responsabilidade limitada, com sede no Parque R…, , em Faro, com o capital social de € 1 252 800,00, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Faro sob nº. 500 883 750, detentora de uma quota de € 49 000,00 na referida sociedade R…, Lda., representada pelos seus administradores A… e F…, vem informar V. Exa. de que, na Assembleia Geral Extraordinária desta sociedade R... Portimão, que terá lugar no dia 29 de Dezembro de 2008, pelas 11 horas e 30 minutos, será representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração, o referido A….
Faro, 26/12/2008”
[5] O documento referido em O é o intitulado “INSTRUMENTO DE RATIFICAÇÃO” junto a a fls. 118 do procedimento cautelar apenso e do seguinte teor:
“INSTRUMENTO DE RATIFICAÇÃO
R…, S. A., com sede no Parque R…, sítio…, concelho de Faro, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Faro sob o no. 500 883 750, com o capital social de um milhão duzentos e cinquenta e dois mil e oitocentos euros, representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração A…, e pela vogal do mesmo conselho, C…, detentora de acções do valor de noventa e oito mil quatrocentos e noventa euros, na sociedade R…, S. A., vem declarar que, na Assembleia Geral Extraordinária desta sociedade R... Portimão, que teve lugar no dia 29 de Dezembro de 2008, esteve representada pelo Presidente do seu Conselho de Administração, Engº. A….
Não obstante, mais declara que, em caso de dúvida, aqui ratifica todo e qualquer acto praticado, na mencionada assembleia, pelo supra identificado Presidente do seu Conselho de Administração.
Faro, 2009/01/26 “.
Todavia, como refere o Mmº juiz na fundamentação da sua decisão da matéria de facto, a referência “A declaração referida em O” ter-se-á devido a lapso, devendo querer-se dizer “A declaração referida em N”.
[6] Que não se confunde com os instrumentos de representação.
[7] A apresentação.
[8] Para além da questão semântica da diferença entre “não concordar” e “tentar impedir” e sobre a
qual não nos iremos debruçar, dada a sua irrelevância para a decisão.
[9] “Ou - liga duas ou mais palavras, orações ou frases, com a ideia de: 1 alternativa - água ou vinho?; ficamos em casa ou vamos ao cinema?; 2 equivalência - um metro ou cem centímetros”, Infopédia Enciclopédia e Dicionários Porto Editora, in infopedia.pt.
