417/10.2TAMDL.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tendo sido interposto recurso do tribunal coletivo para o Tribunal da Relação, que confirmou a decisão da 1.ª Instância, do que decorreu uma "dupla conforme", e só sendo admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, o STJ está impedido de sindicar o acórdão recorrido quanto à condenação pelos crimes em concurso, por se ter formado caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso.

II- Não é, assim, suscetível de reapreciação o segmento decisório relativo à pena parcelar aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, sendo inadmissível e, por isso, de rejeitar o recurso nesta parte, ao que não obsta o despacho de admissão proferido no Tribunal da Relação, por essa decisão não vincular o tribunal superior, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 414.º do CPP.

III- Uma alegada «violação da conferência», induzindo que a formação da decisão colegial está viciada pela impossibilidade de uma discussão credível e profunda dos fundamentos do recurso, atendendo ao extenso rol de casos apreciados na sessão em que o julgamento do recurso aconteceu, falecendo assim o requisito da colegialidade, pressuposto nestas decisões não encontra arrimo, como nulidade, no art. 119.º, do CPP ou em qualquer outra, e, a ter-se por verificada a situação prefigurada constituiria, apenas, uma irregularidade, nos termos do n.º 2 do art. 118.º do CPP, que deveria ter sido arguida nos três dias seguintes a contar da notificação para qualquer termo do processo ou intervenção em algum ato nele praticado, nos termos do n.º 1 do art. 123.º do CPP.

IV- A realização de escutas telefónicas, pelo período de 18 meses, sem constituição do suspeito como arguido em determinado momento processual, em inquérito que se iniciou contra "Desconhecidos", e onde se procuravam pistas confirmativas das suspeitas ou até o afastamento das suspeitas contra os mesmos, pelo aparecimento de uma pista investigatória que conduzisse noutro sentido não envolve, no caso, violação do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 58.º do CPP.

V- O regime jurídico relativo às escutas telefónicas, constante do art. 187.º, do CPP, admite expressamente a interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, sendo visado o suspeito [al. a) do n.º 4], pela prática de algum dos crimes elencados no n.º 1, entre os quais se encontra o crime investigado nos autos, limitadas à fase de inquérito, desde que autorizadas por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do MP, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter (n.º 1).

VI- O legislador, ao fixar um prazo máximo de 3 meses renovável para a duração das escutas, não limitou o número de vezes suscetível de renovação nem estabeleceu um limite temporal máximo pré-determinado, fazendo depender a renovabilidade da medida da presença dos requisitos de admissibilidade, mas tendo sempre presente que as escutas estão limitadas ao inquérito, o que não significa aos prazos de inquérito previstos no código.

VII- Tendo as escutas sido ordenadas no âmbito do inquérito, estando preenchidos os respetivos pressupostos e tendo-lhes sido fixado um prazo, que foi sucessivamente renovado, nos termos previstos na lei, a ingerência que deriva para a vida privada da intromissão das escutas está coberta pela lei, que foi respeitada, nos seus exatos termos, daí não ocorrendo qualquer nulidade ou violação para as garantias de defesa do arguido, consagradas nos n.ºs 1 e 8 do art. 32.º da CRP.

VIII- O incumprimento de formalidades previstas na Lei 101/2001, de 25-08, sobre ações encobertas, aquelas constituídas por não ser feita referência, nem no despacho de autorização, nem na promoção que o antecede, à gravação de conversas entre presentes, como uma ação encoberta prevista naquela lei, não é cominado na mesma, como nulidade, nem integra nulidade insanável, à luz do art. 119.º, do CPP.

IX- As normas dos arts. 126.º e 127.º, do CPP podem ser interpretadas de modo a permitir que possam ser provados factos sem que exista uma prova direta deles, bastando a prova indireta, conjugada e interpretada no seu todo, sem que essa interpretação ofenda quaisquer princípios constitucionais, como o da legalidade, ou das garantias de defesa, ou da presunção de inocência e do contraditório, consagrados no art. 32.°, n.ºs 1, 2, 5 e 8 da CRP, desde que haja uma fundamentação crítica dos meios de prova e um grau de recurso em matéria de facto para efetivo controlo da decisão.

X- Neste quadro, a exigência reclamada pelo recorrente, de que o julgador só deve atender às presunções que contenham em si um peso específico, sendo graves, precisas e concordantes, é uma limitação à liberdade do julgador que a norma processual não comporta, nem o STJ, nem o TC, na jurisprudência produzida sobre a matéria, acolhem.

Acordam em conferência na 3.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, acima identificados, que correram termos pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, o arguido AA, identificado nos autos, foi, por acórdão de 7 de julho de 2014, (fls. 2641 a 2704), condenado pela prática, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido (p. e p.), pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea j), do Código Penal (CP), um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, nas penas de, respetivamente, 18 (dezoito) anos, 1 (um) ano), e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão.

2. Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, alegando, por um lado, a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, por não explicitar o processo de formação da convicção nem fazer um exame crítico da prova, além de utilizar prova proibida, por terem servido como meio de prova escutas telefónicas, efetuadas entre dezembro de 2010 a julho de 2012, a sujeitos processuais, incluído o recorrente, que sendo suspeito, apenas veio a ser constituído arguido em abril de 2013, o que traduz devassa da vida privada, e violação dos seus direitos de defesa, e, por outro lado, a impugnação da matéria de facto provada, nomeadamente, por falta de prova direta dos crimes de homicídio e profanação de cadáver, por não serem credíveis as testemunhas de acusação ouvidas e conclusivos os exames periciais, quanto à causa da morte da vítima, além de ocorrer uma contradição entre factos.

3. O Tribunal da Relação de Guimarães, conhecendo do mérito, proferiu acórdão, em 23 de março de 2015, julgando «totalmente improcedente o recurso».

4. De novo inconformado, recorre agora para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a motivação nos seguintes termos[1]:

«i) O acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Guimarães de 23.03.2015, que julgou totalmente improcedente o recurso interposto pelo recorrente, e confirmou a decisão de 1ª instância, que condenara o recorrente pela prática dos crimes de (a) homicídio qualificado p. e p. pelos art.ºs 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. j) do Código Penal, numa pena de 18 (dezoito) anos de prisão, (b) de profanação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254.º n.º 1, al. a) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão, e (c) de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º n.º 1, al. d) da Lei 5/2006, de 23/2, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e (d) em cúmulo jurídico, na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão enferma de vícios que impõem a sua revogação, tendo procedido a uma ponderação exclusivamente formal das questões suscitadas quando se lhe impunha a apreciação da validade substancial das normas aplicadas em ambas as instâncias.

ii) O acórdão recorrido, por fundamentação diversa da utilizada em primeira instância, procede a errada aplicação do direito processual e substantivo;

iii) Reconhecendo expressamente que os factos [essenciais] em julgamento foram adquiridos por prova indirecta, a Relação de Guimarães errou na aplicação das regras próprias do silogismo judiciário, afirmando fixados, por presunção natural, factos que (1) nem estão indiciados por quaisquer factos base, (2) nem decorrem, por raciocínio lógico, da aplicação aos factos base de quaisquer regras de experiência.

iv) A violação das regras de construção do silogismo judiciário, prova indirecta ou por presunção natural, integra matéria de direito do conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça, e, também, vício de conhecimento oficioso e importa a aplicação de uma dimensão materialmente inconstitucional do artigo 127.º do CPP.

v) É inconstitucional a norma do artigo 127.º, do Código de Processo Penal, na dimensão normativa com que foi aplicada no acórdão do Tribunal da Relação, segundo a qual a livre convicção do julgador é suficiente para, sem prova directa, sem indicação de factos base e sem indicação de regras de experiência ou de ciência, adquirir por dedução, ou presunção natural a prova de factos em julgamento, violando a decisão recorrida o princípio da normalidade na utilização da prova indirecta.

vi) É apenas constitucionalmente conforme a dimensão normativa do artigo 127.º do CPP segundo a qual as presunções devem ser graves, precisas e concordantes, permitindo que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras de experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros; no valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.

vii) O Tribunal da Relação de Guimarães reconheceu expressamente ter havido recurso a acções encobertas, a que se aplica o regime da Lei 101/2001, na utilização de terceiro infiltrado ou agente encoberto, qualificado como meio relativamente enganoso de prova, porém, errou ao considerar (1) dispensáveis as formalidades previstas na Lei 101/2001, e (2) ao desaplicar o regime do artigo 126.º do CPP, pese o reconhecimento expresso da natureza relativamente enganosa do meio de prova.

viii) Na sua decisão o Tribunal da Relação de Guimarães desaplicou a norma do art. 126.º do CPP, subordinando ao regime geral das nulidades sanáveis ou irregularidades, por entender dispensáveis as formalidades consagradas no art. 3.º da Lei 101/2001.

ix) Atenta a natureza restritiva de direitos fundamentais de todas as normas da Lei 101/2001, não podem ser dispensadas quaisquer formalidades expressamente consagradas.

x) É inconstitucional a norma do art. 3.º da Lei 101/2001 na dimensão aplicada segundo a qual pode ser dispensado o cumprimento expresso de formalidades legalmente consagradas em matéria de restrição dos direitos fundamentais por violação da presunção de inocência e das garantias de defesa em processo criminal.

xi) Tal dimensão normativa é inconstitucional por violação dos direitos e princípios consagrados nos artigos 26.º, n.º 1, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 8 da Constituição da República.

xii) O Tribunal da Relação de Guimarães procrastinou o regime do artigo 58.º do CPP, declarando contra lei expressa que nada na lei impõe o momento do inquérito em que o suspeito se deve “transformar” em arguido.

xiii) Decorre do artigo 58.º, n.º 1, al. a) do CPP o dever de se constituir como arguido o suspeito contra quem, ao longo de mais de 18 meses, foram promovidas, autorizadas e realizadas escutas telefónicas quanto a factos passados, tendo o visado prestado declarações na qualidade de testemunha apesar de identificado como suspeito.

xiv) A efetivação de escutas a testemunhas, e pelo período de 18 meses, sem dependência da constituição no estatuto de arguido, previsto no artigo 58.º, n.º 1 do CPP, traduz devassa da [vida] privada, em violação do regime dos artigos 126.º, n.º 2, al. a), 187.º, n.ºs 1, 4 e 6. do CPP.

xv) As normas indicadas foram interpretadas e aplicadas com dimensão inconstitucional por violação das garantias de defesa em processo criminal, máxime as consagradas nos n.ºs 1 e 8 do artigo 32.º da Constituição da Republica, inconstitucionalidade que se argui e deve ser conhecida e declarada.

xvi) É inconstitucional a norma do artigo 58.º, n.º 1, al. a) do CPP quando interpretada e aplicada na dimensão normativa de nada [na] lei processual impor – pese a suspeita concretizada intraprocessualmente – o momento da constituição da testemunha como arguido.

xvii) É contra legem, desde a reforma do CPP de 2007 que consagrou expressa e assertivamente que a constituição do arguido é obrigatória nos casos em que correndo inquérito contra pessoa determinada, em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal, ainda que em “prol do sucesso da investigação”, como se diz no acórdão recorrido.

xviii) Fazendo-o, para assim [com]validar formalmente os procedimentos da instância em matéria de intercepções, aplicando a norma do art. 58.º do CPP numa dimensão inconstitucional.

xix) Na procedência das conclusões do recurso deve ser revogado o acórdão recorrido, absolvendo-se o recorrente dos crimes de homicídio e de profanação de cadáver pelos quais foi condenado.

xx) O crime de detenção de arma proibida é punível em alternativa com prisão ou multa, devendo, na revogação da condenação pelos crimes de homicídio e de profanação de cadáver, e em razões das circunstâncias pessoais do arguido, ser dada prevalência à aplicação de pena não privativa de liberdade.

Noutro plano,

xxi) O Tribunal da Relação de Guimarães incorreu em nulidade por violação da conferência, procedendo ao julgamento do recurso interposto do acórdão de 1ª instância com violação das garantias de defesa em processo criminal.

xxii) Alcançando-se o vício por simples leitura do texto da decisão recorrida, pleno de incoerências e de contradições, em conjugação com as regras de experiência e factos de domínio público, arguindo-se a nulidade da omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, a saber, da apreciação e discussão efectiva dos fundamentos do recurso em matéria de facto e de direito, e de discussão efectiva dos fundamentos da decisão proferida, pela composição do tribunal; cf. art. 120.º, n.º 2 al. d) do CPP.

xxiii) Resulta documentado, ao menos num plano indiciário, que o Tribunal da Relação de Guimarães, interpretou e aplicou o regime do artigo 419.º, n.º 2 do CPP, com a dimensão normativa de não exigir uma discussão efectiva dos fundamentos do recurso e da decisão, com uma dimensão que prescinde da direcção e discussão efectiva pela composição do tribunal, em violação substantiva do direito de recurso e preterição de todas as garantias de defesa, consagrados no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República.»

A final pede que o recurso seja julgado procedente, juntando cinco documentos (4 listagens de processos das sessões da secção criminal do Tribunal da Relação de Guimarães, dos dias 9 e 23 de fevereiro e 9 e 23 de março de 2015, e uma impressão, extraída da base de dados da DGSI, do acórdão de 23 de março de 2015, do processo n.º 206/10.4TAVLN-B.G1).

5. No Tribunal da Relação de Guimarães, admitido o recurso e emitida pronúncia no sentido de que «não foi cometida a nulidade arguida [“violação da conferência”], atento o disposto no artigo 419.º, n.os 2 e 3, alínea c)» do CPP, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, na resposta à motivação daquele, destaca as questões que, no seu entender, são apresentadas para reapreciação, relativas a saber se:

«a) O acórdão em apreço padece de nulidade, por "violação da conferência", decorrente da "omissão de diligências" essenciais para a descoberta da verdade, tendo em vista a composição do tribunal, apelando ao disposto no art. 120.º, n.º 2, al.ª d) e art. 419.º, n.º 2 do CPPenal, asseverando "ao menos num plano indiciário" que não houve uma "discussão efectiva dos fundamentos do recurso e da decisão", conjecturando ter ocorrido uma decisão singular quando deveria ter sido colegial;

b) Na fixação da matéria de facto provada foi feito uso de prova proibida, de prova que não poderia ser valorada – art. 126.º do CPPenal, concretamente:

1. A decorrente das escutas telefónicas que tiveram lugar sem que o recorrente tivesse sido constituído arguido; e

2. A resultante de uma acção encoberta com a valoração do depoimento prestado por uma testemunha, um agente encoberto, sem que fossem observadas as regras previstas na Lei 191/2001, de 25/08.

c) Verifica-se uma errada aplicação do art. 127.º do CPPenal, norma violadora da CRP, na forma como foi aplicada, por fazer uso de prova indirecta sem indiciação de quaisquer factos base, não decorrendo estes das normais regras da experiência, verificando-se, assim, um erro notório na apreciação da prova.

d) Verifica-se um erro na natureza e medida da pena aplicada pela autoria do crime de detenção de arma proibida.»

Depois da análise a que procede, formula, a final, as seguintes conclusões:

«1. O recurso do arguido quanto à natureza e medida da pena que lhe foi aplicada pela autoria de um crime de detenção de arma proibida, pena fixada em 6 meses de prisão, deve ser rejeitado em virtude da dupla conforme e o disposto no art. 400.º, n.º l , al. f) do CPPenal.

2. O acórdão recorrido e que confirmou a decisão condenatória do arguido, em cúmulo jurídico, na pena de 19 anos de prisão, não padece de qualquer nulidade, tendo efectuado uma completa e escorreita avaliação dos meios de prova que serviram de base à condenação do arguido recorrente como autor de um crime de homicídio voluntário qualificado, inexistindo uso e valoração de prova proibida, tendo as escutas telefónicas realizadas e a prova decorrente do uso de um agente encoberto sido ordenadas, com adequada fundamentação, pelo M.ma JIC, inexistindo, por último, qualquer outro vício que possa impor uma modificação da matéria de facto dada como provada, tendo-se feito uma correcto uso da prova indiciária.

3. Não foi efectuada interpretação ilegal ou inconstitucional do art. 127.º do CPPenal.

4. O acórdão recorrido ponderou adequadamente as questões, formais, que o arguido recorrente lhe colocou estando, pois, a coberto de qualquer censura, devendo ser integralmente confirmado.»

6. Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu «Visto», por «nada [ter] a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público […]», pelo que não foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP).

7. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso é apreciado em conferência [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].

8. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. Fundamentação

a. Enquadramento, delimitação das questões a conhecer e solução das questões de forma

1. Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.

As questões, cuja reapreciação é requerida, tal como resultam das conclusões formuladas e onde não se inclui, nem expressa nem implicitamente, a medida da pena parcelar do homicídio ou a pena conjunta, respeitam, no essencial, ao uso de prova proibida, nas dimensões da alegada inconstitucionalidade dada aos artigos 58.º, n.º 1, alínea a), e 127.º ambos do CPP, e ao artigo 3.º da Lei n.º 101/2001 (Conclusões i a xx), erro na escolha da pena aplicada pela autoria do crime de detenção de arma proibida (Conclusão xx) e de “violação da conferência” (conclusões xxi a xxiii).

Metodologicamente conhecer-se-á, em primeiro lugar, das questões de forma.

a1. Erro na escolha da pena aplicada pela autoria do crime de detenção de arma proibida (Conclusão xx)

2. Como antes se referiu, o recorrente foi condenado, em 1.ª instância, em decisão confirmada pelo Tribunal da Relação, pela prática, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, p. e p., pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea j), do Código Penal (CP), outro de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e um outro de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, nas penas de, respetivamente: 18 (dezoito) anos, 1 (um) ano), e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão.

O acórdão da Relação confirmou a decisão recorrida quanto a todos os crimes.

3. O Supremo Tribunal vem decidindo uniformemente que «para efeitos do disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, a referência da recorribilidade é constituída pela pena aplicada, que tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes. Neste último caso o recurso será restrito à medida da pena única, a menos que algumas das penas parcelares seja também superior a 8 anos, caso em que o recurso abrange essas penas e a pena conjunta».

Mais recentemente e no mesmo sentido, ponderou que «[c]om a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos das decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para o STJ, no caso de dupla conforme, apenas a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos (cf. art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP)» [2], sendo que «[e]sta solução quanto à irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da 1.ª instância não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP. De facto, o direito ao recurso em matéria penal, inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa, está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a CRP se bastar com um duplo grau.» [3]

4. Assim, tendo sido interposto recurso do tribunal coletivo para o Tribunal da Relação e tendo este confirmado a decisão da 1.ª Instância, do que decorreu uma “dupla conforme”, e só sendo admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, importa concluir que este Supremo Tribunal está impedido «de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso», porquanto, «relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam»[4], pois aquela norma «não comporta o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão»[5].

Pelo exposto, não é suscetível de reapreciação o segmento decisório relativo à pena parcelar aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, a que se refere a conclusão xx da motivação, sendo inadmissível e, por isso, se rejeita o recurso nesta parte, ao que não obsta o despacho de admissão proferido no Tribunal da Relação, por essa decisão não vincular o tribunal superior, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 414.º do CPP.

a2. Alegada “violação da conferência” (conclusões xxi a xxiii).

5. Sob a denominação de “violação da conferência” entende o recorrente cometida uma nulidade, que não integra em nenhuma disposição legal, apenas referindo «cf. art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP» ‒ que ao caso é inaplicável ‒, por violação das garantias de defesa do processo criminal, transparecendo o vício da simples leitura do acórdão, alegadamente «pleno de incoerências e de contradições», em conjugação com as regras da experiência e factos do domínio público», sendo arguida a nulidade de omissão de diligências, que pudessem reputar-se essências para a descoberta da verdade, da «apreciação e discussão efectiva dos fundamentos do recurso em matéria de facto e de direito, e de discussão efectiva dos fundamentos da decisão proferida, pela composição do tribunal», tendo sido interpretado e aplicado o regime do artigo 419.º, n.º 2, do CPP, com a dimensão normativa de não exigir uma discussão efetiva dos fundamentos do recurso e da decisão.

Por despacho de 11 de maio de 2015, notificado ao recorrente, o Senhor Juiz Desembargador Relator entende não ter sido cometida a arguida nulidade, «atento o disposto no artigo 419.º, n.os 2 e 3, alínea c)» do CPP.

O Ministério Público conclui pela improcedência da «crítica referida», nada no processo dando «prova de tal acusação», ademais, preceituando «o n.º 1 do artigo 118.º do CPP que a violação ou a inobservância das disposições adjetivas da lei penal apenas é cominada como nulidade quando esta for “expressamente cominada”» logo acrescenta o «n.º 2 que, inexistindo tal cominação, então “o acto ilegal é irregular».

Conhecendo.

6. Sob a designação de «violação da conferência», o recorrente não suscita uma eventual deficiência na composição do tribunal, que leva a supor verificada a nulidade insanável da constituição do mesmo, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea a), do CPP, induzindo-se, da argumentação apresentada, que, segundo ele, a formação da decisão colegial está viciada pela impossibilidade de uma discussão credível e profunda dos fundamentos do recurso, atendendo ao extenso rol de casos apreciados na sessão em que o julgamento do recurso aconteceu, falecendo assim o requisito da colegialidade, pressuposto nestas decisões.

Sem deixar de notar que do afirmado pelo recorrente e dos documentos por si apresentados não é legítimo extrair uma conclusão de ausência de discussão pelos julgadores sobre o objeto do recurso, o certo é que as nulidades processuais estão sujeitas ao princípio da legalidade (artigo 118.º do CPP), apenas sendo insanáveis, como tal, as constantes do catálogo legal, nos termos do artigo 119.º do CPP.

Não decorrendo desta norma, ou de qualquer outra, a existência de nulidade para a situação prefigurada pelo recorrente, a mesma, a ter-se por verificada, constituiria, apenas, uma irregularidade, nos termos do n.º 2 do artigo 118.º do CPP, que deveria ter sido arguida nos três dias seguintes a contar daquele em que foi notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado, nos termos do n.º 1 do artigo 123.º do CPP.

Ao recorrente foi expedida notificação por via postal registada em 24 de março de 2015, notificando-o do acórdão, o que se presume ter ocorrido no dia 27 seguinte, mas só mais de um mês depois, no dia 8 de maio, reagiu, com a motivação de recurso para este Supremo Tribunal, pelo que, nesta data, há muito se tinha esgotado o prazo para arguir tal irregularidade.

Por intempestiva, desatende-se o conhecimento da arguida irregularidade.

Conhecendo da questão de fundo.

b. Uso de prova proibida e incorreta valoração de prova indireta (Conclusões i a xx)

7. Sob a capa da discussão de questões de direito da competência do Supremo Tribunal de Justiça, o recorrente visa questionar a matéria de facto fixada, ao fazer apelo ao uso de prova proibida, prova que não podia ser valorada, bem como ao uso de prova indiciária, tendo sido dados por fixados factos por presunção legal, que não estão suportados por «quaisquer factos base», nem decorrem, por raciocínio lógico, da aplicação de factos base de quaisquer regras da experiência.

Nos limites em que o Supremo Tribunal pode conhecer das questões colocadas, atender-se-á à matéria de facto fixada e às valorações efetuadas pelas instâncias, que se transcreve.

b1 Matéria de facto

8. A 1.ª instância deu como provada e não provada, e a Relação confirmou, a matéria de facto seguinte, que se transcreve na totalidade:

«A) Factos provados:

Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão os seguintes factos:

1) Os arguidos, BB e AA, são casados e a arguida, CC, é amiga daqueles;

2) A arguida, BB, é filha da vítima, DD, nascida a 23 de Junho de 1938, o que era do conhecimento dos arguidos, AA e CC;

3) Desde, pelo menos, o ano de 2008, os arguidos, BB, AA tinham dificuldades financeiras;

4) Os arguidos, BB e AA, eram ajudados financeiramente por EE, pai da arguida, pelo menos até 15 de Junho de 2008 data em que este faleceu;

5) A arguida, BB, e a mãe, DD, eram as únicas herdeiras de EE e não acordaram extrajudicialmente quanto à partilha da herança do falecido;

6) Assim, visando a partilha judicial dos bens deixados por óbito de EE, foi instaurado o Processo de Inventário n.º. 50/09.1TBMDL, que correu seus termos no 2.º juízo deste Tribunal Judicial da Comarca de Mirandela;

7) Os arguidos, BB e AA, pretendiam que na partilha a realizar, lhes fossem adjudicados os imóveis e o dinheiro que possuía, ao que a DD não acedeu;

8) No referido inventário foi então efectuada, em 15 de Outubro de 2010, transacção para partilha dos bens e à DD foi atribuída, entre outros bens, a quantia de cerca de € 200.000,00 (duzentos mil euros);

9) Após resolvida a questão das partilhas, o arguido AA, tomando conhecimento da pretensão manifestada por DD de doar todo o dinheiro e bens que possuía a pessoa ou a instituição que cuidasse dela decidiu agir por forma a tirar a vida a DD e assim a arguida BB como única herdeira que era ficar com todos os bens e dinheiro daquela;

10) Assim, o arguido AA engendrou um plano para tirar a vida a DD, esperando ocasião propícia para a execução do mesmo;

11) No dia 13 de Novembro de 2010, cerca das 18 horas, a DD e FF foram assistir a uma missa na Igreja Matriz de Mirandela e quando a mesma terminou, cerca das 18h45m, dirigiram-se à residência desta, sita na Avenida ...;

12) O estabelecimento comercial explorado pela arguida, CC, situa-se no rés-do-chão do prédio onde habita a FF;

13) Assim em momento posterior às 18 horas e 45 minutos do dia 13 de Novembro de 2010 e, por forma não concretamente apurada, o arguido AA asfixiou e/ou intoxicou com fenobarbital (em dose tóxica ou letal), a DD;

14) A asfixia e/ou intoxicação acima descrita causou de forma directa, adequada e necessária, a morte da vítima, DD (cf. relatório de autópsia de fls. 1455 a 1466, que aqui se dá por reproduzido para todos os legais efeitos);

15) Posteriormente, o arguido AA manuseou o cadáver da vítima, DD, e amarrou-lhe uma pedra de 30 quilos na zona anterior do tórax e abdómen por meio de seis voltas de arame revestido com plástico verde e duas voltas de arame sem revestimento de plástico, que circundavam a referida pedra, a região dorso-lombar e ambos os cotovelos do mesmo cadáver, sendo que os nós dos arames foram feitos na região dorsal e lateral do cadáver;

16) O cadáver da vítima foi depois transportado pelo arguido que se deslocou desde Mirandela até à margem do Rio Douro, onde o deitou, para ocultar o cadáver;

17) O cadáver de DD veio a ser localizado e recuperado no dia 27 de Novembro, cerca das 16 horas, a boiar nas águas do Rio Douro, junto à Barragem de Bagaúste, em Lamego, por GG;

18) Efectuada, no dia 24 de Fevereiro de 2011, pela Polícia Judiciária, uma busca ao café "...", sito na Rua ..., propriedade do arguido, AA, ali foram encontradas e apreendidas três embalagens de aerossóis, duas com 75 ml de capacidade e uma com 25 ml de capacidade;

19) O princípio activo presente nos aerossóis é o 2-clorobenzalmalononitrilo (CS) (conforme resulta do exame pericial de fls. 1355 a 1358, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

20) O arguido AA não era titular de qualquer autorização especial para o uso e detenção dos aerossóis, nem a poderiam obter;

21) O arguido AA agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito e intenção de tirar a vida a DD;

22) O arguido AA tinha perfeito conhecimento e consciência de que, ao asfixiar e/ou intoxicar a DD da forma descrita e de cujas limitações e debilidades físicas derivadas da idade, geradoras de uma quase completa impossibilidade física de lhe resistir, obteriam a morte daquela, como pretendia, bem como de, após a ter morto, ocultar o respectivo corpo, sem vida, o que, igualmente, logrou fazer;

23) Agiu o arguido AA, livre, voluntária e conscientemente, com o propósito, concretizado, de deter e utilizar os referidos aerossóis, sem ser titular da respectiva autorização, bem sabendo que a sua detenção e utilização era proibida, ao que foi indiferente;

24) Mais sabia o arguido AA que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei e o faziam incorrer em responsabilidade criminal;

25) A arguida BB é casada;

26) Era filha única de um casal com recursos económicos razoáveis e com aparentes competências parentais, sendo que teve um crescimento protegido e privilegiado para o contexto sócio-cultural em que se inseria;

27) No aspecto laboral nunca conseguiu estabilidade, tendo frequentado diversos cursos profissionais, designadamente como administrativa e no sector do comércio;

28) Na comunidade, a existência deste processo teve um impacto considerável, prejudicando a imagem da arguida, dado que era do conhecimento público que a sua relação com a vítima, à data dos factos, era distante, resultando de desentendimentos surgidos no processo de partilha de bens por óbito do pai;

29) Aufere trezentos e tal euros mensalmente, num curso de formação profissional que frequenta;

30) Reside em casa própria;

31) Tem dois filhos de 20 e 23 anos de idade;

32) Possui como habilitações literárias, o 12.º ano de escolaridade;

33) Do CRC nada consta;

34) O arguido AA é casado;

35) O processo de desenvolvimento do arguido ocorreu em ambiente familiar aparentemente estruturado e direccionado para o exercício de actividade de profissional em detrimento da prossecução escolar;

36) Numa primeira fase junto do agregado de origem e posteriormente, autonomamente, aquando da sua imigração para a Alemanha, onde a trajectória laboral se intensificou, promovendo a constituição e abertura de negócios, sendo que no momento apenas detém a exploração de um café;

37) O arguido mantém um relacionamento satisfatório com o núcleo familiar;

38) Como comerciante, no dizer do arguido, aufere um rendimento mensal do comércio de cerca de 1200 a 1500 euros e tem uma reforma de 410€ mensais;

39) Tem dois filhos de 20 e 23 anos de idade;

40) Possui como habilitações literárias, o 4.º ano de escolaridade;

41) Do CRC nada consta;

42) A arguida CC é comerciante;

43) A arguida é oriunda de uma família modesta condição sócio económica e cultural, em que o seu processo de vida foi marcado pela sua prisão quando contava cerca de 17 anos de idade;

44) A arguida sempre teve o apoio da família de origem que se mantém actualmente;

45) Ao longo da vida desenvolveu várias actividades profissionais, denotando hábitos de trabalho, com várias incursões pelo país, mas permaneceu a maior parte do tempo em Alijó e ultimamente em Mirandela;

46) Reside em casa arrendada, pagando a renda mensal de 250€;

47) Possui como habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade;

48) Do CRC consta ter sido a arguida condenada no 1.º juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, por sentença de 11-6-2008, proferida no processo n.º 97/08.5GBMDL, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 5,00€, e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 4 meses, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, ocorrido em 9-6-2008.

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa, designadamente:

Que desde, pelo menos, o ano de 2008 a arguida CC, auferia parcos rendimentos e passou a ter dificuldades financeiras;

Que o EE, pai da arguida, dava elevadas quantias em dinheiro e pagava as inúmeras dívidas aos arguidos, BB e AA;

Que as arguidas, BB e CC, em conjugação de esforços e vontades, engendraram um plano para tirar a vida a DD, esperando ocasião propícia para a execução do mesmo;

Que a arguida, CC, viu a DD entrar no referido prédio e passou a vigiar os seus movimentos e, quando a viu sair sozinha do referido prédio e uma vez que era sábado, havia pouco movimento na zona e já tinha anoitecido, contactou os arguidos, BB e AA, e solicitou a comparência dos mesmos no local, o que estes fizeram de imediato por residirem e explorarem um estabelecimento comercial a escassos metros de tal local, na Rua ...;

Que em execução do plano engendrado, cerca das 19horas, os arguidos, BB, AA e CC, interceptaram nas proximidades da residência de FF, em local não concretamente apurado, DD, e em circunstâncias não concretamente apuradas agarraram-na e imobilizaram-na e, aproveitando-se da incapacidade da mesma para lhes resistir fisicamente, devido à muito maior envergadura e força físicas dos arguidos, forçaram-na a entrar no veículo automóvel, de marca "Rover", cor cinzenta, matrícula ...-MF e propriedade da arguida, CC, e no qual também entraram;

Que de seguida, colocaram o veículo em movimento, forçando a DD a permanecer no respectivo interior e a acompanhá-los, contra vontade;

Que de forma não concretamente apurada, as arguidas BB e CC asfixiaram-na e/ou intoxicaram-na por fenobarbital (em dose tóxica ou letal);

Que posteriormente, em local não determinado, em Mirandela, as arguidas, BB e CC, fizeram a transferência do cadáver da vítima, DD, para o veículo automóvel de marca e modelo "Volkswagem Golf", de cor vermelha, matrícula QD-... e propriedade do arguido, AA, transportando-a para o lugar do Pereiro, na Bouça, em Mirandela;

Que neste local, as arguidas, BB e CC, manusearam o cadáver da vítima, DD, e amarraram-lhe uma pedra de 30 quilos na zona anterior do tórax e abdómen por meio de seis voltas de arame revestido com plástico verde e duas voltas de arame sem revestimento de plástico, que circundavam a referida pedra, a região dorso-lombar e ambos os cotovelos do mesmo cadáver e que fizeram os nós dos arames na região dorsal e lateral do cadáver;

Que o cadáver da vítima foi depois colocado na mala do veículo automóvel de marca e modelo "Volkswagem Golf", de cor vermelha, matrícula QD-..., e transportado pela arguida CC, que se deslocou desde Mirandela até à margem do Rio Douro, onde o deitou para ocultar o cadáver;

Que o café "...", sito na Rua ..., é também propriedade da arguida BB;

Que as arguidas, BB e CC, agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos e dando execução a um plano que previamente haviam delineado e acordado, movidos pelo propósito e intenção, que realizaram integralmente, de tirar a vida a DD, mãe da arguida, BB;

Que as arguidas, BB e CC, tinham perfeito conhecimento e consciência de que, ao asfixiarem e/ou intoxicarem a DD da forma descrita e de cujas limitações e debilidades físicas derivadas da idade, geradoras de uma quase completa impossibilidade física de lhes resistir, obteriam a morte daquela, como pretendiam, devido, apenas, àquela se ter recusado a doar à filha os imóveis e o dinheiro que possuía, bem como de, após a terem morto, ocultar o respectivo corpo, sem vida, o que, igualmente, lograram fazer;

Que a arguida BB agiu, livre, voluntária e conscientemente, com o propósito, concretizado, de deter e utilizar os referidos aerossóis, sem ser titular da respectiva autorização, bem sabendo que a sua detenção e utilização eram proibidas, ao que foi indiferente;

Que as arguidas, BB e CC sabiam que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei e os fazia incorrer em responsabilidade criminal.»

9. A formação da convicção do tribunal mostra-se ancorada nos seguintes termos:

«O tribunal, tendo sempre presentes os princípios e regras legais sobre os meios de prova admissíveis, modos de obtenção e força probatória legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras da experiência – art.º. 127.º, do CPP –, tendo em conta que tais regras não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes, se reconduziu, fundadamente, nas provas produzidas, sem esquecer, no entanto, que os critérios da experiência comum e a lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica se bastam com a descoberta da verdade material e não exigem a busca da verdade ontológica, transcendental, porventura inalcançável, nem uma livre e ilimitada especulação projectada para hipótese segundo o gosto e capacidade de cada ser pensante, jurista ou não. E procurou seguir de perto a jurisprudência do Tribunal Constitucional respeitante à fundamentação da convicção quanto à matéria de facto.

10. E de entre os meios de obtenção de prova a que atendeu, a valoração das escutas telefónicas considerou, no essencial, o seguinte:

«Ora, é certo que grande parte das escutas realizadas foram consideradas sem interesse para a investigação e, por isso nem sequer foram transcritas porém, daquelas que foram transcritas – vide fls. 1833 a 1865, não há dúvida que são bem demonstrativas de o arguido AA estar bem comprometido com o desaparecimento da DD, pois, antes contactou o HH para matar a sogra ou para lhe arranjar alguém para fazer esse serviço. Porém depois já do desaparecimento da DD e quando a PJ já andava a investigar o crime, quando o HH lhe diz que estiveram com ele uns elementos da judiciária, o arguido AA, começa a “descartar” responsabilidades e até diz que não conhece aquele, nem tinham ido a lado nenhum os dois, e para dizer à PJ que mal conheço o senhor AA. Adianta ainda na conversação “(…) mesmo que eu não dissesse nada dessa merda mas mesmo tu faz de conta que não sabes nada, é um facto” (…) eu nem te conheço de lado nenhum, nem tu a mim”. “(…) que tu só devias estar fodido, é se tu fosses o criminoso, não és nada, estás para aí a tremer para que? És burro. (…) Aquilo que tu dizes (…). Olhe eu não sei nada, mais nada. Então mas nós ouvimos falar de tal assim, tudo mentira. Mais nada, seja aquilo que for. E de resto acabou. Estou-te a encaminhar (…). Se fores lá é a coisa que tens a dizer (…) Escuta, portanto não me conheces nem sei donde é que tu és e mais nada e tu fazes igual, eu mal o conheço a ele. Ia lá beber uma cerveja (…)”. Não há dúvida que por todas as conversações perpassa um comprometimento do arguido AA com o desaparecimento e morte da DD, embora, como se referiu, o mesmo tente alijar responsabilidades, bem sabendo que estava a ser investigado e como tal tinha de dar um ar de inocente e que nada tinha a ver com o caso da morte da DD. Saliente-se ainda que também as conversações transcritas a fls. 1364 a 1374 são relevantes e não deixam de evidenciar as dificuldades financeiras do arguido, quando este refere “ora bom eu precisava de dez mil euros”, a apagar em cinco anos, que eram para fazer umas reparações num baixo, sendo que na conversa que estava a ter com alguém, até lhe diz que tem um olival que vale mais de três ou quatro mil contos para dar como garantia. Ainda uma outra conversação com relevo em que o arguido AA refere ter visto um anúncio de alguém que emprestava dinheiro a juros em que o arguido volta a referir que precisava de dez mil euros. Na conversação perguntam ao arguido se ele está com problemas bancários ao que o mesmo responde que estava a pagar “uma coisa” de cento e vinte euros, mas não havia problema nenhum. Ora, não há dúvida que daqui se depreende que o arguido vivia com dificuldades financeiras, a esposa não trabalhava e, portanto não estava tão “desafogado na vida”, como pretendia fazer crer o arguido, quando diz que o café lhe dava um rendimento de entre mil e duzentos a mil e quinhentos euros por mês e além disso ainda recebia a reforma e a esposa ganhava o salário mínimo nos cursos de formação, o que se assim fosse, certamente que não necessitaria de estar a pedir dinheiro a uma financeira, que “levam coiro e cabelo”, só em juros, todavia, o arguido queria o fazer o empréstimo de dez mil euros, sendo certo que estava a pagar algum outro ao banco, pois, segundo ele estava a pagar uma prestação de cerca de cento e vinte euros por mês ao banco, denotando bem que a vida do arguido estava com dificuldades financeiras e daí muitas vezes as divergências entre os pais da BB com esta e o marido, pois, basta termos em conta os vários depoimentos das testemunhas que foram ouvidas em sede de julgamento que referem tais factos, salientando alguns que o AA era um gastador, no dizer dos sogros e, daí que se compreenda bem também as zangas havidas entre uns e outros.»

11. O acórdão recorrido, ponderando sobre o alegado uso de prova proibida, pelo uso das escutas telefónicas, sem que o recorrente tivesse sido constituído arguido, discorreu o seguinte:

«No caso sub judice, as escutas justificavam-se como um verdadeiro “estado de necessidade investigatório” (expressão usada pelo Prof. Costa Andrade no seu Estudo “Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal), e foram efectuadas em crime constante do catálogo supra referido, pelo que, nunca se verificaria nenhuma nulidade insanável do seu uso e valoração, mesmo apesar de estas se terem iniciado muito antes de o recorrente ser constituído arguido, e de este sempre ter sido suspeito, qualidade na qual foi ouvido, em sede de inquérito.

Sendo certo que nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 58.º do CPP, que a constituição de arguido é obrigatória quando corra inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática do crime e esta for ouvida para prestar declarações, é também certo que face à falta de indícios directos da prática do homicídio em causa pelo recorrente e co-arguidas, o inquérito continuava a correr, à data das declarações prestadas pelo AA, contra desconhecidos, além de que a falta de constituição de arguido naquelas circunstâncias não implica qualquer nulidade, tendo apenas e só a consequência prevista no n.º 5 daquele normativo, ou seja, que as declarações prestadas não possam ser valoradas, o que não aconteceu nos autos, até por imperativo legal que impede a leitura em audiência das mesmas.

Nada na lei impede que sejam efectuadas escutas telefónicas a um suspeito (ver art.º 187.º n.º alínea a) do CPP “a contrario”), desde que respeitados os formalismos previstos no art.º 188.º, sendo certo que estabelecendo o art.º 190.º do mesmo diploma legal a nulidade também para o incumprimento dessas formalidades, tal incumprimento não integra nunca uma nulidade insanável, mas simples nulidades dependentes de arguição, como tem sendo defendido, quer na Jurisprudência, quer na Doutrina (ver por todos, Ac. do STJ 7/03/2007, P. 06P4797, e o estudo supra citado).

Assim, sempre estariam sanadas pela sua não arguição tempestiva (art.º 120.º n.ºs 1, 2 e 3 alínea c)), quaisquer eventuais nulidades decorrentes de falta de fundamentação da autorização judicial para a realização das mesmas, ou para as suas posteriores prorrogações, sendo certo que o nosso ordenamento jurídico penal prevendo um período máximo para a permissão das escutas, não estabelece qualquer período máximo para a existência das mesmas, desde que prorrogadas, nos termos do n.º 6 do art.º 187.º do CPP, e independentemente de as mesmas se virem a revelar inócuas à descoberta da verdade material.

As escutas telefónicas efectuadas não constituem qualquer violação dos direitos fundamentais consagrados no art.º 26.º da CRP, mas a sua restrição, pela existência de um conflito de interesses entre aqueles direitos individuais e o interesse geral de efectiva aplicação do jus puniendi do Estado, que tem que ser resolvido de harmonia com o disposto no n.º 2 do art.º 18.º da mesma CRP, ou seja, sacrificando o direito individual, nos termos previstos na lei ordinária, desde que tal sacrifício seja essencial para a descoberta da verdade. Aliás, nesse sentido, se pronunciou o Tribunal Constitucional, entre outros, no Acórdão 7/87, designadamente fundamentando tal opção da constitucionalidade dos art.ºs 187.º e 190.º do CPP, no facto de as restrições aos meios de comunicação estarem constitucionalmente previstas em matéria de processo criminal (art.º 34.º n.º 4).

E esta interpretação das normas aplicáveis não foi de forma alguma interpretada e aplicada com dimensão inconstitucional, por não integrarem qualquer violação do art.º 32.º da CRP, mesmo o previsto no n.º 3 deste normativo legal, porque o arguido sempre foi assistido por defensor, nos actos em que como aqui se diz a assistência de advogado é obrigatória, que são apenas os previstos no n.º 1 do art.º 64.º do CPP.

Igualmente não foram violados quaisquer direitos de defesa do arguido previstos no n.º 1 do art.º 61.º do CPP, já que, sendo certo, que como dizem Vital Moreira e Gomes Canotilho, o arguido deve ser tratado como sujeito processual e não um meio de prova contra si próprio, nada na lei impõe em que momento do inquérito se deve “transformar” o suspeito em arguido, tanto mais que, e como diz o Ex.m.º Senhor Procurador junto do tribunal recorrido, a constituição de arguido pode frequentemente resultar num insucesso da investigação ainda não concluída.

Por outro lado, nada na lei processual penal impõe a constituição do suspeito como arguido, em qualquer momento processual concreto, excepto nos casos previstos no n.º 1 do art.º 58.º do CPP, que não ocorreram excepto na exacta circunstância temporal em que o recorrente foi constituído como tal, sendo a única consequência dessa não constituição a já supra referida e prevista no n.º 5 do mesmo normativo legal.

Acresce que, se o recorrente se sentia afectado nos seus direitos de defesa por não ter sido constituído como arguido, sempre teria o direito de “exigir” a sua constituição como tal, nos termos do n.º 2 do art.º 59.º do CPP, o que não fez, sendo certo que as inquirições na qualidade de suspeito não visavam a sua auto-incriminação, por não ser expectável uma confissão de um crime cometido com uma quase total eficácia na sua ocultação, que envolveu o manuseamento do cadáver, para lhe “fixar” uma pedra de cerca de 30 kg, com arames, que dificilmente lhe permitiriam vir à tona das águas do Rio Douro, onde foi atirado, depois de transportado para esse fim, por cerca de 40 quilómetros (ver, quanto esta distância www.Wikipedia).

O que se esperava com essas inquirições era certamente obter outros indícios que permitissem a continuação da investigação sobre a prática do crime pelo recorrente e co-arguidas, ou até o afastamento das suspeitas contra os mesmos, pelo aparecimento de uma pista investigatória que conduzisse noutro sentido.

Assim, não se verifica qualquer utilização de prova proibida, quer nas escutas telefónicas efectuadas nos autos, quer na não constituição do recorrente como arguido, em momento anterior àquele em que foi constituído (…)».

Exposta a matéria de facto e a valoração que dela fez a instância recorrida, abordar-se-á a questão colocada, nas diversas dimensões, com que é submetida à apreciação deste Supremo Tribunal.

b2. Uso de prova proibida: escutas telefónicas e não constituição de arguido, violação do artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do CPP

12. Insurge-se o recorrente, sendo esta uma das dimensões do recurso, por o Tribunal da Relação de Guimarães ter adiado a aplicação do «regime do artigo 58.º do CPP, declarando contra lei expressa que nada na lei impõe o momento do inquérito em que o suspeito se deve “transformar” em arguido», constituindo devassa da vida privada a promoção, autorização e realização de escutas telefónicas quanto a factos passados, pelo período de 18 meses, em violação do disposto no artigos 126.º, n.º 2, alínea a), 187, n.os 1, 4 e 6, ambos do CPP, com a consequente violação das garantias de defesa constitucionalmente consagradas nos n.os 1 e 8 do artigo 32.º da CRP.

Na resposta, o Ministério Público contrapõe que «a prova das escutas telefónicas é prova validamente recolhida inexistindo fundamento para que não seja usada na criação da convicção do julgador», validade que não é posta «em causa pela circunstância de terem sido efetuadas sem que o arguido recorrente tenha sido constituído arguido».

A exata dimensão da impugnação está apenas em causa a realização de escutas ao recorrente, pelo período de 18 meses, sem constituição do suspeito como arguido em determinado momento processual, o que constitui devassa da vida privada e violação das garantias de defesa.

Não lhe assiste razão.

13. O acórdão recorrido, depois de explicar que, em matéria de escutas, nada «na lei impede que sejam efetuadas escutas telefónicas a um suspeito (…) desde que respeitados os formalismos previstos no art. 188.º», constituindo o desrespeito dos formalismos previstos na lei, simples nulidade dependente de arguição, acrescenta que a mesma sempre estaria sanada, por não ter sido apresentada tempestivamente, além de que a lei processual penal não prevê «qualquer período máximo para a existência das mesmas, desde que prorrogadas, nos termos legais, não constituindo tais escutas violação dos direitos fundamentais, como foi já decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 7/87, onde se refere que «nada na lei processual penal impõe a constituição do suspeito como arguido, em qualquer momento processual, excepto nos casos previstos no n.º 1 do artigo 58 do CPP, que não ocorreram excepto na exacta circunstância temporal em que o recorrente foi constituído como arguido (…).»

Na versão originária do Código de Processo Penal, a alínea a) do n.º 1 do artigo 58.º preceituava que, sem prejuízo do disposto no artigo anterior, que para o caso não releva, era obrigatória a constituição de arguido logo que, «correndo inquérito contra pessoa determinada, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal».

Esta formulação viria a mostrar-se inadequada, por não salvaguardar situações em que a notícia do crime era manifestamente infundada, vindo o legislador, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, a dar nova redação à norma em causa, exigindo-se, para a constituição de arguido, não só que corra inquérito contra pessoa determinada, mas ainda que haja suspeita fundada da prática de crime.

A proposta de lei n.º 109/X[6], que viria a originar a aludida lei e cuja formulação transitou sem alterações para o texto final, veio excluir a possibilidade de constituição de arguido quando a notícia de crime for manifestamente infundada e prescrever «(…) no artigo 58.º, que tal constituição [de arguido] depende da existência de suspeita fundada e está sujeita a validação da autoridade judiciária quando tiver sido promovida por órgão de polícia criminal.»

14. No sistema do Código, «arguido não é todo aquele sobre quem recaia a suspeita de ter cometido um crime, mas somente a pessoa que é formalmente constituída como sujeito processual, e relativamente a quem corre processo no qual é eventual responsável pelo crime que constitui o seu objeto»[7], por isso, a «relevância processual da posição do arguido como sujeito processual impõe a determinação precisa do momento a quo e dos modos pelos quais se reclama, assume ou adquire a qualidade processual de arguido; na terminologia da norma, a “constituição de arguida”»[8].

Por contraposição ao disposto no artigo 59.º, n.º 2, no qual o legislador se basta com a existência de mera «suspeita», para que a pessoa sobre quem aquela recaia tenha direito a ser constituída arguida a seu pedido, o n.º 1, alínea a), do artigo 58.º só obriga à constituição de alguém como arguido quando, correndo inquérito contra pessoa determinada, haja quanto a ela fundada suspeita da prática do crime.

Na formulação do código há uma diferença de grau, entre os dois tipos de suspeita, criando a norma uma injunção dirigida às autoridades, impondo o dever de constituição de arguido quando aquela for fundada, mas bastando-se com a existência de suspeita, que não qualifica de fundada, para que a pessoa contra quem aquela recaia, tenha direito a ser constituída arguida, a seu pedido.

Não se definindo o conceito de fundada suspeita, a entidade sobre quem recai o dever da constituição do suspeito como arguido goza de certa margem de apreciação para formalizar a constituição de arguido, por um lado, face à geometria variável com que aquele conceito se apresenta e, por outro lado, por o código não definir nem impor o momento em que o suspeito deva ser interrogado naquela qualidade. O acórdão recorrido alude mesmo que, salvo o disposto no n.º 1 do artigo 58.º do CPP, «nada na lei processual penal impõe a constituição do suspeito como arguido, em qualquer momento processual concreto» (fls 2950 do 10.º vol., e 106 do acórdão).

15. Nessa medida, repousa na entidade que conduz o inquérito, tendo em conta a estratégia da investigação, a definição do momento processual adequado para a constituição de arguido[9], fruto da sua avaliação sobre a existência de fundada suspeita, sempre com o limite de, apesar da mencionada geometria variável, o conceito não poder ser interpretado no sentido de lesar direitos e deveres processuais do arguido, em benefício do qual o estatuto é conferido.

Havendo fundada suspeita da prática de crime e prestando a pessoa em causa declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal é obrigatório constituí-la como arguida. Verificadas estas duas condições não sobra espaço de discricionariedade à autoridade judiciária ou ao órgão de polícia criminal para não a constituir como arguida, ato ou omissão que se mostra sujeita a um duplo controlo: por um lado, como decorre do n.º 5 do artigo em causa, a omissão ou violação das formalidades previstas na norma implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser usadas como prova; por outro lado, nos termos do n.º 2 do artigo 59.º, a pessoa visada como suspeita de ter cometido um crime tem direito a ser constituída arguida, a seu pedido, sempre que estiverem a ser efetuadas diligências, destinadas a comprovar a imputação que pessoalmente a afetem.

16. Nesta dimensão normativa, não se vê que, no caso presente, cujo inquérito se iniciou contra «Desconhecidos», conforme se lê no acórdão recorrido, e onde se procuravam pistas confirmativas das suspeitas ou «até o afastamento das suspeitas contra os mesmos, pelo aparecimento de uma pista investigatória que conduzisse noutro sentido», tenha sido omitido o dever de constituição de arguido, com violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 58.º do CPP.

Como os autos demonstram, o arguido tinha sido inicialmente ouvido como testemunha, em 7 de julho de 2011 (fls 1304 a 1306, do 5.º vol.), só vindo a ser interrogado como arguido em 23 de abril de 2013, no final da investigação, no decurso da qual foram realizadas as escutas, cujo resultado, concatenado com outros indícios veio a sustentar a dedução de acusação e posterior condenação do arguido.

Desde essa data até à constituição do recorrente como arguido, aquele nunca foi ouvido nos autos, tendo as diligências nestes realizadas sido consequência da promoção, decisão e realização de mais interceções telefónicas e junção de exames periciais e documentação.

Até à constituição de arguido, a prova produzida era de base indiciária, e só com a realização da interceção de comunicações entre presentes a 2 de julho de 2012 e transcritas a 6 de novembro de 2012 (fls 1833 a 1865, do 6.º volume), a investigação encontrou a consistência que procurava, até aí tendo sido «muito difícil obter a prova necessária ao esclarecimento cabal dos factos» (Fls 1891), só encontrando uma linha de rumo, depois de, no dia 14 de Março de 2012, após 15 meses de investigação e de escutas telefónicas inconclusivas, por sem interesse para a investigação da causa”, a «testemunha, Carlos F[r]ontoura, trouxera notícia, conforme o próprio recorrente aceita, de uma alegada encomenda, por sua parte de “serviços de homicídio”, feita em tempos anteriores, “…elemento que – à falta de qualquer outro – permitiu à Polícia Judiciária encontrar uma primeira e única pista da exclusiva linha de investigação que desenvolveu”» (fls 2945, 101 do acórdão).

Em síntese, tendo, desde o início, recaído sobre o recorrente suspeitas da prática dos factos, em razão das próprias circunstâncias dos mesmos e da ausência de quaisquer outros indícios apontando noutro sentido, embora sem concretização do seu envolvimento, as mesmas só ganham consistência e se mostram fundadas após a audição da testemunha HH, pelo que não se vê que tenha sido ofendido o disposto no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

17. Ainda que tivesse existido essa alegada violação, esse vício não é cominado com nulidade insanável, por não se mostrar incluída na previsão do artigo 119.º do CPP ou, como tal, cominada noutra disposição legal, e a entender-se que se trata de vício consubstanciador da «insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea c), deveria ter sido arguido «até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito», atento o disposto na alínea c) do n.º 3 do mesmo artigo 120.º do CPP, o que não foi o caso.

Não sofre contestação o decidido no acórdão recorrido nesta parte.

b3. Escutas realizadas por 18 meses a testemunha, constituindo devassa da vida privada, violadora da Constituição da República

18. Afirma o recorrente que a realização de escutas telefónicas a testemunhas pelo período de 18 meses, sem dependência da constituição de arguido traduz devassa da vida privada, em violação do regime dos artigos 126.º, n.º 2, al. a) e 187.º, n.os 1, 4 e 6 do CPP.

O Ministério Público alega que nenhum vício ocorre, «tendo as escutas telefónicas sido ordenadas, com adequada fundamentação, pelo Mma JIC».

Sobre a matéria, o acórdão recorrido, pronunciou-se nos seguintes termos:

«No caso sub judice, as escutas justificavam-se como um verdadeiro “estado de necessidade investigatório” (expressão usada pelo Prof. Costa Andrade no seu Estudo “Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal), e foram efectuadas em crime constante do catálogo supra referido, pelo que, nunca se verificaria nenhuma nulidade insanável do seu uso e valoração, mesmo apesar de estas se terem iniciado muito antes de o recorrente ser constituído arguido, e de este sempre ter sido suspeito, qualidade na qual foi ouvido, em sede de inquérito.

Mais adiante acrescenta:

«(…) o nosso ordenamento jurídico penal prevendo um período máximo para a permissão das escutas, não estabelece qualquer período máximo para a existência das mesmas, desde que prorrogadas, nos termos do n.º 6 do art.º 187.º do CPP, e independentemente de as mesmas se virem a revelar inócuas à descoberta da verdade material.

As escutas telefónicas efectuadas não constituem qualquer violação dos direitos fundamentais consagrados no art.º 26.º da CRP, mas a sua restrição, pela existência de um conflito de interesses entre aqueles direitos individuais e o interesse geral de efectiva aplicação do jus puniendi do Estado, que tem que ser resolvido de harmonia com o disposto no n.º 2 do art.º 18.º da mesma CRP, ou seja, sacrificando o direito individual, nos termos previstos na lei ordinária, desde que tal sacrifício seja essencial para a descoberta da verdade. Aliás, nesse sentido, se pronunciou o Tribunal Constitucional, entre outros, no Acórdão 7/87, designadamente fundamentando tal opção da constitucionalidade dos art.ºs 187.º e 190.º do CPP, no facto de as restrições aos meios de comunicação estarem constitucionalmente previstas em matéria de processo criminal (art.º 34.º n.º 4).

E esta interpretação das normas aplicáveis não foi de forma alguma interpretada e aplicada com dimensão inconstitucional, por não integrarem qualquer violação do art.º 32.º da CRP, mesmo o previsto no n.º 3 deste normativo legal, porque o arguido sempre foi assistido por defensor, nos actos em que como aqui se diz a assistência de advogado é obrigatória, que são apenas os previstos no n.º 1 do art.º 64.º do CPP.»

Apreciando

19. Entende o recorrente que a extensão temporal da duração das escutas constitui devassa da vida privada, em violação do regime dos artigos 126.º, n.º 2, alínea a), e 187.º, n.os 1, 4 e 6 do CPP, tendo, assim, sido aplicadas de forma inconstitucional por violação das garantias de defesa consagradas no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Como decorre dos autos, o recorrente era suspeito da prática do crime em investigação, mas sem contornos definidos quanto à intensidade e dimensão da sua intervenção, atenta a «falta de indícios directos da prática do homicídio».

O regime jurídico relativo às escutas telefónicas, constante do artigo 187.º do CPP, admite expressamente a interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, sendo visado o suspeito [alínea a) do n.º 4], pela prática de algum dos crimes elencados no n.º 1, entre os quais se encontra o crime que era investigado nos autos, limitadas à fase de inquérito, desde que autorizadas por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter (n.º 1).

Todos estas condições se mostram reunidas e o recorrente só contesta que tivesse sido autorizada a escuta sem ter sido constituído arguido, pretensão já antes apreciada e desatendida.

20. Sobre a duração das escutas, o n.º 6 do mesmo preceito legal estabelece que «[a] intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade», contando-se o prazo das escutas a partir do seu início efetivo, como já decidiu o Tribunal Constitucional[10].

A norma foi introduzida no regime do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, explicitando-se na exposição de motivos da proposta de lei n.º 109/X que lhe deu origem que «[o] regime de intercepção e gravação de conversações ou comunicações é modificado em múltiplos aspectos. Confina-se este meio de obtenção de prova à fase de inquérito e exige-se, de forma expressa, requerimento do Ministério Público e despacho fundamentado do juiz. (…). A autorização judicial vale por um prazo máximo e renovável de 3 meses».

O legislador ao fixar um prazo máximo de 3 meses renovável, não limitou o número de vezes suscetível de renovação nem estabeleceu um limite temporal máximo pré-determinado, fazendo depender a renovabilidade da presença dos requisitos de admissibilidade, mas tendo sempre presente que as escutas estão limitadas ao inquérito, o que não significa aos prazos de inquérito previstos no código.

Um encurtamento desse prazo com este alcance encontrava-se previsto numa anterior proposta legislativa[11], na redação proposta para o n.º 3 do artigo 187.º do CPP, nos termos do qual as prorrogações das escutas não podiam exceder a 5 e, em qualquer caso, estariam sempre limitadas «ao prazo máximo em concreto admitido para a duração do inquérito».

No entanto esta solução não passou para a formulação do código, e o n.º 6 do artigo 187.º na redação atual admite a renovação da autorização das escutas, verificados os seus pressupostos, por períodos sucessivos de igual duração, e circunscritos ao inquérito.

21. A solução normativa consagrada no código não diverge, quanto aos seus traços essenciais, das que foram adotadas em ordenamentos jurídicos de países europeus, quer de sistema continental como anglo-saxónico, em todos eles se estabelecendo um prazo inicial para a duração das escutas, que varia de país para país, mas com possibilidade de renovações sucessivas, por igual período, verificados os pressupostos da admissibilidade, não se fixando limites às renovações.

Assim, na Alemanha, o Strafprozessordnung prevê, no artigo 100b, n.o 1, o prazo de 3 meses, renovável verificados os pressupostos de admissibilidade; em Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal, na redação dada pela Lei Orgânica n.º 4/1998, de 25 de maio de 1988, ainda em vigor, estabelece no artigo 579.º, n.º 3, o prazo de 3 meses, prorrogáveis; em França, o artigo 100-2 do Code de Procédure Pénale prescreve que a decisão de autorização é concedida por um período máximo de quatro meses e só pode ser renovada nas mesmas condições de forma e duração; em Itália, o Codice di Procedura Penale, no artigo 267.º, n.º 3, prevê que a decisão do Ministério Público que ordena a interceção telefónica indica o método e a duração das operações, que não pode ser superior a quinze dias, mas pode ser prorrogada pelo juiz, por decisão fundamentada, por períodos sucessivos de duas semanas; no Reino Unido, a Regulation on Investigatory Powers Act de 2000 preceitua no artigo 9.º, que é de 3 meses a duração da medida [n.º 1, alínea a)], e que esta pode ser renovável [n.º 1, alínea b)]; na Suíça, o Code de Procédure Pénale suisse de 2007, no artigo 274.º, n.º 5, consagra que a autorização será concedida por três meses e que só pode ser prorrogada por períodos não superiores a três meses; por último, na Bélgica, o Code d’instruction criminelle estatui, no n.º 2 do artigo 88bis, que a decisão é concedida por um período não superior a 2 meses, renovável.

22. Na jurisprudência de Estrasburgo[12], a conformidade da medida com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)[13] reclama que a mesma esteja prevista na lei, devendo esta conter um conjunto de garantias mínimas para prevenir o risco de arbítrio, assim elencadas e que se afiguram presentes no presente caso:

«–definir as categorias de pessoas susceptíveis de serem colocadas em escutas telefónicas;

- a natureza das infracções que podem permitir essa escuta;

- a fixação de um limite de duração dessa medida;

- as condições do estabelecimento de processos verbais de síntese consignando as conversas interceptadas;

- as precauções a tomar para comunicar, intactos e completos, os registos realizados, para o controlo do juiz e da defesa;

- as circunstâncias nas quais pode e deve proceder-se ao apagamento ou destruição das fitas magnéticas, nomeadamente após uma absolvição ou o arquivamento do processos»[14].

23. Tendo as escutas sido ordenadas no âmbito do inquérito, estando preenchidos os respetivos pressupostos e tendo-lhes sido fixado um prazo, que foi sucessivamente renovado, nos termos previstos na lei, a ingerência que deriva para a vida privada da intromissão das escutas está coberta pela lei, que foi respeitada, nos seus exatos termos, daí não ocorrendo qualquer nulidade ou violação para as garantias de defesa do arguido, consagradas nos n.os 1 e 8 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

Improcede, assim, o recurso nesta parte.

b4. Prova proibida: Inconstitucionalidade do artigo 3.º da Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto e do artigo 126.º do CPP

24. Argumenta também o recorrente que o acórdão recorrido errou ao considerar dispensáveis as formalidades previstas na Lei n.º 101/2001, desaplicando, por isso, o regime do artigo 126.º do CPP [argumento que se interpreta reportado à previsão da parte final da alínea a) do n.º 2, quando se refere à utilização de meios enganosos, em cuja categoria se incluiria gravação de conversação entre presentes], quando, tendo em conta a natureza restritiva de direitos fundamentais de todas as normas da Lei n.º 101/2001, não podem ser dispensadas quaisquer formalidades expressamente consagradas, sendo inconstitucional a norma do artigo 3.º da Lei 101/2001 na dimensão aplicada «segundo a qual pode ser dispensado o cumprimento expresso de formalidades legalmente consagradas em matéria de restrição dos direitos fundamentais por violação da presunção de inocência e das garantias de defesa em processo criminal».

O Ministério Público considera que a decisão recorrida não padece de qualquer vício.

25. Neste âmbito o acórdão em apreço analisou direta e profusamente a questão, nos termos que se transcrevem, apesar da extensão:

«(…) impondo-se, agora analisar a admissibilidade da prova por gravação de conversas entre presentes, concretamente entre o recorrente e a testemunha de acusação HH, que sem dúvida agiu como “homem de confiança” e em colaboração com a PJ, realizadas nos dias 2 e 3/07/2012.

As acções encobertas, previstas na L. 101/2001, de 25/08, apenas são admissíveis nos crimes do catálogo estabelecido pelo seu art.º 2.º, têm que ser adequadas e proporcionadas à gravidade do ilícito e aos fins de repressão criminal, nomeadamente à descoberta de material probatório e autorizadas pelo Magistrado do M.P. competente, sendo obrigatoriamente comunicada ao Juiz de Instrução e considerando-se validada se não for proferido despacho de recusa, nas 72 horas seguintes (as para fins de prevenção apenas podem ser autorizadas pelo juiz do Tribunal Central de Investigação Criminal e promovidas pelo M.P. junto do DCIAP), podendo o agente encoberto actuar com identidade fictícia ou não (sendo certo que o primeiro caso impõe especiais formalismos, os do art.º 5.º da L. 101/2001).

A utilização de agente encoberto é sempre a utilização de um meio relativamente enganoso de prova, liminar e aparentemente previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 126.º do CPP, como prova proibida, porém, a já citada Lei 101/2001 veio permitir aquela prova, nos exactos termos nela previstos, sendo certo que como diz o Sr. Conselheiro Simas Santos, no seu douto Acórdão de 2/02/2003, o recurso a tal meio de prova já vinha sendo admitido pelo STJ e pelo TEDH, já que, “A pressão das circunstâncias e das imposições das sociedades democráticas contra tão graves afrontamentos tem imposto em todas as legislações, meios como a admissibilidade das escutas telefónicas, a utilização de agentes infiltrados ou as entregas controladas.”.

O recurso a esse meio de prova, desde que o agente infiltrado não fosse um “agente provocador”, ou seja, num instigador à prática do crime, vinha sendo jurisprudencialmente validada, em casos de lenocínio, homicídio, corrupção passiva e abuso de poder, muito embora inicialmente a necessidade do recurso a ele tenha sido imposto por crimes muito graves, como o terrorismo, a criminalidade organizada ou o tráfico de estupefacientes (no sentido da validade da prova obtida por autoridades policiais sob disfarce, ver entre outros, Ac. do STJ de 8/01/1998, in CJ, IV, I).

O D.L. 430/83, de 13/12, já previa o recurso a tal meio de prova o mesma acontecendo com o D.L 15/93, que o revogou, embora para crimes de tráfico de estupefacientes, este nessa parte revogado pela L. 101/2001, que o vem estender aos crimes de catálogo nele referidos.

O próprio Tribunal Constitucional, ainda em plena vigência do art.º 59.º do D.L. 15/93 (Acórdão n.º 578/98 de 14/10/98, relatado pelo Sr. Conselheiro Messias Bento), considerara este artigo constitucional, desde que observados os requisitos previstos no seu n.º 2, dizendo que o mesmo não versa sobre a admissibilidade de prova feita por agente infiltrado, mas apenas sobre as condições em que tinha que desenvolver-se a conduta do agente infiltrado, porque aquela teria que ser vista apenas à luz dos art.ºs 125.º e 126.º do CPP.

Na verdade, as proibições de prova previstas neste último artigo têm um relevante efeito dissuasor da violação dos direitos dos cidadãos, em detrimento da obtenção da verdade material, pois, o CPP, como diz o Prof. Germano Marques da Silva in “Curso de Direito Processual Penal, II”, não considera a busca da verdade material como um valor absoluto, que tem que ser investigada a qualquer preço, designadamente quando esse preço é o sacrifício dos direitos das pessoas.

Aquele douto Acórdão do Tribunal Constitucional lembra que no processo penal vigora “o princípio da liberdade da prova”, e que nele a busca da verdade material é um dever ético e jurídico, e que existem regras de lealdade que nessa busca têm que ser observadas, e que a figura do agente infiltrado envolve sempre uma certa deslealdade, que, “No entanto, há que reconhecer que essa deslealdade não é superior àquela que vai implicada, por exemplo, nas escutas telefónicas como processo de investigação criminal.”.

Do ponto de vista da legitimidade constitucional da intervenção de agente infiltrado …O que verdadeiramente importa, para assegurar essa legitimidade, é que o funcionário da investigação criminal não induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro modo não cometeria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se limita a ganhar a sua confiança para melhor o observar, e a colher informações a respeito das actividades criminosas de que ele é suspeito. E bem assim, que a intervenção do agente infiltrado seja autorizada previamente ou posteriormente ratificada pela entidade competente.”.

Essas considerações feitas quando estava em vigor o art.º 59.º do D.L. 15/93, valem para o agora previsto na L. 101/2001, e para a validação da prova obtida por conversas gravadas entre um terceiro que está a colaborar na investigação e um suspeito(s) da prática do crime investigado, desde que autorizadas como o foram pela autoridade competente.

No caso dos autos, o M.P., a solicitação da PJ que referia expressamente a actuação do HH, como seu colaborador na investigação (veja-se fls. 1671 e seguintes), requereu a gravação de conversas entre presentes, entre aquele “colaborador” e o recorrente, gravação que foi judicialmente autorizada, por despacho fundamentado e ponderado, pois, só uma ponderação das razões do solicitado, justificam que no mesmo despacho se indefira a gravação de imagens entre os mesmos “presentes” (veja-se despacho de fls. 1819).

Na verdade, o Meritíssimo Juiz de Instrução ao autorizar essa gravação estava ciente de que estava a permitir a gravação de conversas com um “terceiro infiltrado” (que poderia até ter sido autorizada pelo próprio M.P., desde que cumprisse posteriormente o formalismo previsto na parte final do n.º 3 do art.º 3.º da L. 101/2001, desde que não fosse recusada por aquele juiz), e no entanto, defere-a, o que implica a validade da prova assim obtida, independentemente de se referir ou não nele a existência de uma acção encoberta.

O simples facto de nem no despacho em causa, nem na promoção que o antecede fazer referência à gravação de conversas entre presentes, como uma acção encoberta prevista na L. 101/2001, sendo irrelevante que a identidade do HH não tivesse sido ocultada (aquela Lei expressamente prevê as duas situações, ao prever a possibilidade de poder, e não dever, de ser oculta a identidade através de uma identidade fictícia), não integra qualquer nulidade daquela prova.

A prova através de agente encoberto é prova legalmente permitida, e o simples facto de não terem sido observadas expressamente (tacitamente foram-no como já se disse) todas as respectivas formalidades legais, não integra o uso de prova de valoração proibida, integrando apenas o vício cometido uma “…causa de inexistência, de nulidade ou de mera irregularidade, consoante o teor da previsão legislativa.” (João Conde Correia, in Contributo para a Análise da inexistência e das nulidades processuais” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra).

A L. 101/2001 não comina como nulidade qualquer preterição de formalidades nela previstas, pelo que, tal eventual preterição não integrando também qualquer nulidade insanável (art.º 119.º do CPP), nem qualquer inexistência, figura a que só deve recorrer-se excepcionalmente, e “…destinado a repor a justiça naqueles em que a decisão final ou o instrumento utilizado têm defeitos tão grandes que os tornam processualmente inúteis.” (frase na mesma obra do Ex.m.º Senhor Procurador-Geral Adjunto supra citado), apenas integraria uma nulidade sanável ou irregularidade, há muito sanada pelo decurso do tempo, já que, teria sido cometida ainda em sede de inquérito.

Assim, a valoração da gravação de conversações entre presentes, um dos quais é um homem de confiança da P.J. ou agente infiltrado, não integra prova proibida, por violadora de direitos fundamentais como a intimidade da vida privada ou porque obtida por meios enganosos, não só porque a própria CRP permite como já se disse nos seus art.ºs 26.º e 32.º restrições àquele direito, não prevendo sequer como o art.º 126.º do CPP qualquer proibição de prova decorrente de uso de meio enganoso, e isto, porque nos termos do seu art.º 240.º, se esclarece que na administração da justiça, “…incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”.

O conflito de interesses entre as garantias de defesa do agente e a efectivação da Justiça, como valor primordial de um Estado de Direito, impõem a prevalência do interesse público, e por isso, o STJ nos seus Acórdãos de 30/10/2002 e de 6/05/2004, (ambos publicados, respectivamente, na SASTJ, n.º 64 e CJ, Tomo II) decidiu que só podem considerar-se como enganosos e consequentemente proibidos nos termos da alínea a) do n.º 2 do art.º 126.º do CPP, as intervenções policiais que causem perturbação da liberdade de vontade ou de decisão do agente criminoso.

Como diz o Prof. Eduardo Correia citado no douto Acórdão referido pelo recorrente relatado pelo Ex.m.º Senhor Desembargador Telo Lucas, só pode dizer-se que uma prova é inadmissível “quando a violação das formas da sua obtenção ou da sua produção entra em conflito com os princípios cuja importância ultrapassa o valor da prova livre (cfr. ob. cit., p. 40); numa palavra: quando aqueles valores e princípios são lesados “a um tal ponto que as razões éticas que impõem precisamente a verdade material não podem deixar de a proibir”.»

Apreciando.

26. O recorrente não se insurge contra a valoração da prova feita pelas instâncias, reagindo, pelo contrário, a montante, invocando não terem sido cumpridas as formalidades previstas na Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, sobre ações encobertas[15], cuja dispensa não pode ser admitida, atenta a natureza restritiva de direitos fundamentais de todas as normas da Lei 101/2001, sendo inconstitucional interpretação em contrário.

O acórdão recorrido, na análise da questão, faz um percurso pela evolução legislativa da figura da ação encoberta, como prevista na Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, e, apoiando-se também na doutrina e na jurisprudência constitucional, conclui que o incumprimento das formalidades legais não inquina de nulidade a prova recolhida, uma vez que se mostram presentes os seus pressupostos substanciais.

Na jurisprudência constitucional, assinala ter o Tribunal Constitucional[16], ainda na vigência do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, considerado este artigo constitucional, «desde que observados os requisitos previstos no seu n.º 2, dizendo que o mesmo não versa sobre a admissibilidade de prova feita por agente infiltrado, mas apenas sobre as condições em que tinha que desenvolver-se a conduta do agente infiltrado, porque aquela teria que ser vista apenas à luz dos art.º 125.º e 126.º do CPP» e, especificamente sobre o engano acrescenta: «[d]e facto, na ânsia de dar combate ao crime grave, que mina as bases da sociedade, não podem legitimar-se comportamentos que atinjam intoleravelmente a liberdade de vontade ou de decisão das pessoas. E isso, mesmo que tal se faça no propósito de desmascarar o criminoso, de pôr a descoberto a sua actividade delituosa. Quando se afecta intoleravelmente a liberdade de vontade ou de decisão da pessoa, a deslealdade atinge um tal grau de insuportabilidade que é a integridade moral do sujeito que, então, é violada e, com ela, o artigo 25.º, n.º 1, da Constituição (...) [é] que, não há-de ser a utilização de um qualquer engano que deve induzir uma proibição de prova: há uma dose de engano na indagação criminal, que é tolerável. Como escreve COSTA ANDRADE (ob. cit., página 236), por princípio, apenas deverão ter-se por proibidos os meios enganosos susceptíveis de colocar o arguido numa situação de coacção idêntica à dos demais métodos proibidos de prova».

E, por isso, como o acórdão expressamente refere «não integra qualquer nulidade daquela prova», o «simples facto de nem no despacho em causa, nem na promoção que o antecede fazer referência à gravação de conversas entre presentes, como uma acção encoberta prevista na L. 101/2001, sendo irrelevante que a identidade do HH não tivesse sido ocultada (aquela Lei expressamente prevê as duas situações, ao prever a possibilidade de poder, e não dever, de ser oculta a identidade através de uma identidade fictícia)» e, assim, porque a Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto «não comina como nulidade qualquer preterição de formalidades nela previstas», a «eventual preterição não integrando também qualquer nulidade insanável (art.º 119.º do CPP), nem qualquer inexistência, figura a que só deve recorrer-se excepcionalmente, e “…destinado a repor a justiça naqueles em que a decisão final ou o instrumento utilizado têm defeitos tão grandes que os tornam processualmente inúteis.” (frase na mesma obra do Ex.m.º Senhor Procurador-Geral Adjunto supra citado), apenas integraria uma nulidade sanável ou irregularidade, há muito sanada pelo decurso do tempo, já que, teria sido cometida ainda em sede de inquérito».

Não ocorrendo prova proibida quanto ao uso de meio encoberto, também não há nulidade na determinação da ação encoberta sem menção da base legal respetiva no despacho judicial que a ordena.

27. Como é jurisprudência deste Supremo Tribunal, retirada do domínio das escutas telefónicas mas transponível para o caso presente, pelo paralelismo das situações, «não merece aplauso o entendimento de alguns autores no sentido de que, para além das provas proibidas por intrínseca ilegitimidade objectiva, teríamos as provas proibidas por ilegitimidade procedimental. Neste entendimento assim sucederia se o caminho não foi correcto e se, no processo concreto de restrição dos direitos fundamentais, não foram observados todos os requisitos - ainda que aparentemente de carácter formal - constitucionalmente imprescindíveis à legitimidade da intervenção», porque «uma coisa é a autorização judicial, que corporiza a ultrapassagem de um direito constitucionalmente assegurado em função de outros interesses igualmente legítimos e outra, totalmente distinta, é o incumprimento de regras formais, ou procedimentais, em relação a uma autorização já concedida. Aqui não está em causa nenhum dos pressupostos que informaram o juízo de proporcionalidade formulado pelo juiz ao conceder a respectiva autorização judicial para “quebra” de uma garantia constitucional, mas única, e simplesmente, uma regra procedimental que visa conformar a forma como aquela autorização judicial se concretiza processualmente, ou seja, uma regra de produção de prova», não sendo colocados em causa os «direitos fundamentais cuja violação está no núcleo do regime de proibições de prova (…) por uma decisão incorrectamente fundamentada, mas sim se tal decisão não respeitar os pressupostos substanciais que são pressuposto da admissibilidade daquele meio de obtenção de prova»[17].

28. A norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 126.º do CPP vai buscar o seu fundamento constitucional no n.º 8 do artigo 32.º da Constituição da República, que comina com nulidade as provas obtidas mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa, porquanto os «interesses do processo penal encontram limites na dignidade humana (art. 1.º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (art. 2.º), não podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos»[18]. Mas, quanto à categoria de atos enganosos com vocação para constituir proibições de prova, por ofensa da integridade física ou moral da pessoa, serão apenas aqueles, como se menciona no acórdão do tribunal constitucional antes citado, «susceptíveis de colocar o arguido numa situação de coacção idêntica à dos demais métodos proibidos de prova».

No caso presente, não se vendo que tenha sido efetuada qualquer coação sobre o arguido, que produziu as declarações que prestou, de sua vontade, não se vê que o «engano» da ação encoberta o tenha colocado perante uma situação de intolerável perturbação da liberdade da vontade.

29. O TEDH já apreciou uma situação[19] com claros pontos de contacto com a destes autos, que sumariamente pode descrever-se, em traços singelos, como segue:

Um homem teria pedido a outra pessoa para matar um seu ex-associado. Aquela denunciou-o à polícia, não sem que antes tivesse feito crer, através de encenação elaborada, que o "contrato" tinha sido cumprido. Este suposto homicida, equipado com um microfone escondido foi enviado junto do seu mandante para obter provas de que este tinha a intenção de tirar a vida ao seu ex-associado.

À luz destes factos, o pleno do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos apreciou a questão à luz do disposto nos artigos 8.º (direito à vida privada e familiar) e 6.º (direito a um processo equitativo) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

Aquele primeiro direito foi considerado violado, tendo em atenção que o sistema de escuta da conversação, contrariamente ao caso dos autos, não se encontrava previsto na lei, e, por isso, o recorrente não gozou de nenhuma garantia, no processo onde foi ordenada e executada a interceção da conversação, em particular pelo facto de que o poder discricionário de que dispunham as autoridades com poder de ordenar a interceção não estava subordinado a nenhuma condição e a extensão, bem como as modalidades do exercício deste poder não se mostravam estabelecidos; não se mostrava prevista nenhuma outra garantia específica, além de que na ausência de regras específicas e pormenorizadas, a utilização desta técnica de vigilância, como parte de uma "experiência operativa" não foi rodeada de garantias adequadas contra os vários abusos possíveis. Desde logo, a sua execução era suscetível de arbítrio e incompatível com a exigência de legalidade[20].

Apreciando se a operação secreta e a utilização dos elementos de prova assim obtidos importou a violação dos direitos do requerente de não se autoincriminar e de guardar silêncio, o Tribunal, depois de salientar, além do mais, que a condenação não foi resultado apenas das provas recolhidas na operação secreta, e que não tinha sido efetuada nenhuma pressão sobre a pessoa em causa para falar sobre o assunto, além de que o tribunal não considerou a interceção da conversação como um testemunho puro e simples ou como um testemunho em que a pessoa em causa tivesse conhecimento dos factos e que tivesse podido constituir a base essencial da culpabilidade, concluiu que, tendo em conta as garantias que rodearam a admissibilidade e a fiabilidade dos elementos de prova, a natureza e o grau de constrangimento alegado e a utilização feita dos elementos de prova recolhidos na operação secreta, tudo considerado no seu conjunto não haviam sido desrespeitadas as exigência do processo equitativo e por isso não ocorreu violação do artigo 6.º da CEDH.

Tudo conjugado, conclui-se, também, pela improcedência desta vertente da questão suscitada.

b5. Violação do princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do CPP

30. Por último, na derradeira dimensão em que ancora a 1.ª questão suscitada, o recorrente alega que o acórdão recorrido, afirmando fixados, por presunção natural, factos que nem estão indiciados por quaisquer factos base, nem decorrem, por raciocínio lógico, da aplicação aos factos base de quaisquer regras de experiência, importa uma dimensão materialmente inconstitucional do artigo 127.º do CPP, quando interpretado no sentido de que a livre convicção do julgador é suficiente para, sem prova direta, sem indicação de factos base e sem indicação de regras de experiência ou de ciência, adquirir por dedução, ou presunção natural a prova de factos em julgamento, sem fazer apelo ao peso específico das presunções, que devem ser «graves, precisas e concordantes».

Em resposta, o Senhor Procurador-Geral Adjunto refere que a decisão recorrida «confirmou, efectivamente, a convicção que sobre os factos obtiveram os decisores na 1.ª instância, dela se retirando pertinente fundamentação e racionalidade, fora de qualquer arbítrio ou capricho», tendo confirmado «nomeadamente, a validade da prova indiciária que o recorrente põe objectivamente em causa», ao observar que «nela não se verificam demonstrados o que denomina de "factos bases"», quando, ao invés, «estes estão bem determinados e suportados em provas legais, esclarecedoras e conclusivas»,que se «fez constar do acórdão recorrido», elencando, em síntese, o conjunto de factos que conduziram à solução adotada:

«a) O comprometimento do arguido com o desaparecimento da vítima, da DD é pleno, como resulta das escutas realizadas;

b) O arguido contactou a testemunha HH, o encoberto;

c) O arguido contactou este com um específico objectivo: matar a sua sogra, a dita DD;

d) O arguido propôs que a testemunha HH o fizesse, ou então que arranjasse alguém para o fazer;

e) O arguido mencionou-lhe um específico modo de concretização da morte daquela: tinha que ser sem barulho;

f) O arguido especificou o procedimento: uso de um líquido aplicado no nariz que a pusesse a dormir

g) Após o desaparecimento da vítima, o arguido deu sugestões àquela testemunha sobre o teor do depoimento que deveria prestar à PJ, dizendo-lhe para afirmar que não o conhecia - "Escuta! Portanto, não me conheces nem sei donde é que tu és. E mais nada. E tu fazes igual. Eu maI o conheço a ele. Ia lá beber uma cerveja";

h) As notórias dificuldades financeiras do arguido, reveladas nas escutas e manifestadas na necessidade de ter dinheiro para fazer umas obras e haver contactado uma financeira para lhe fazer um crédito de 10.000 euros;

i) Os contactos telefónicos havidos com a vítima.

j) O tipo de morte infligido à vítima e comprovado pericialmente e que se conforma com os propósitos anunciados pelo arguido.»

Por isso, conclui que «inexistindo prova directa do assassinato da DD Romano, procedeu-se ao uso da prova indirecta ou indiciária, realizando-se as 3 operações que fazem dela uma prova eficaz demonstrativa da verificação de um certo facto», tal como recolhida doutrina acolhida na jurisprudência que cita, em primeiro lugar, «a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência ou da ciência que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento», indícios que traduzem, «sem qualquer margem de dúvida, a uma certeza: a autoria do crime homicídio doloso da DD Romano por parte do arguido, seu genro», sendo que «o processo que subjaz à convicção do julgador mostra-se racional e fora de qualquer violação das regras da experiência».

31. O acórdão recorrido, depois de aludir às deficiências da fundamentação da matéria de facto da decisão da 1.ª instância, sublinha «que a mesma permite perceber o processo de formação da convicção do tribunal recorrido, aferindo-se tal perceptibilidade “…com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.” (Ac. do STJ de 18/05/2000, citado em anotação ao art.º 374.º no Código de Processo Penal Anotado de Maia Gonçalves, e em igual sentido, Acórdão do mesmo Tribunal de 7/02/2001)», discorrendo o seguinte:

«A fundamentação de facto em causa permite que “…um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da convicção.” (Ac. do STJ de 30/01/2002, na mesma fonte), servindo de substracto lógico-racional da decisão, e explicitando as razões que em função das regras de experiência comum e de critérios lógicos (logo não arbitrários) conduziu o tribunal a quo no sentido da condenação do recorrente.

Ali é explicado com toda a clareza que a investigação sempre foi orientada em “direcção” ao recorrente e co-arguidas, por face às diligências efectuadas junto de vizinhos e familiares, resultar que a infeliz vítima não tinha especiais inimizades, excepto com a sua única filha, a mulher daquele e co-arguida BB, que tudo indicava terem-na perseguido e tentado atemorizar, por não ter sido obtida na partilha entre mãe e filha os resultados pretendidos, conforme resulta dos depoimentos das testemunhas vizinhas e familiares da falecida DD prestados em audiência, e relativamente aos quais é feita uma súmula de todos eles, seguida da explicação da credibilidade (ou incredibilidade em pequenos pormenores, também examinados) conferida aos mesmos.

O roubo não podia ser de forma alguma o motivo do crime, já que, nem a própria arguida e mesmo depois da habilitação de herdeiros celebrada por morte da mãe, em 8/04/2011 (fls. 1183 e seguinte), veio denunciar qualquer furto de bens desta, que também não eram indiciados pelo estado da casa onde habitava depois do seu “desaparecimento”, e o suicídio conforme já supra se referiu não era também hipótese viável da causa da morte, designadamente face ao modo como o cadáver se apresentava quando foi encontrado.

Assim, e como bem se depreende da motivação da decisão recorrida, a investigação vai “andando em banho maria”, embora com a realização de escutas que se vêm a revelar sem qualquer interesse, e com outras diligências de prova, tais como exames a carros para descobrir vestígios do eventual transporte do cadáver, e com exames a rochas, por àquele ter sido amarrado um bloco de granito de cerca de 30 kg, até que surge o conhecimento de que o recorrente, em período concretamente não apurado, mas anterior a morte da sogra “encomendara” à testemunha e depois colaborador da PJ, HH, a morte daquela ou pelo menos que lhe arranjasse quem o fizesse.

Claro que, a partir desse conhecimento a investigação ainda mais se focaliza no recorrente e coarguidas, com a solicitação da colaboração daquele HH, e com a gravação das comunicações entre presentes, nas quais, e como bem diz o tribunal recorrido surge transparente a preocupação do recorrente em que nada daquela “encomenda” se saiba, e na “sugestão” de que aquele diga que tal facto é mentira, embora deduzindo-se claramente do por si afirmado que o mesmo correspondia à realidade (“mesmo que eu não dissesse nada dessa merda, mas mesmo, faz de conta que não sabes nada”).

O tribunal a quo esclarece ainda com clareza com remissão para as provas (nomeadamente escutas) as razões de ter considerado como provado que o arguido tinha dificuldades financeiras, o que também e segundo todas as regras de experiência era um motivo para o crime, porque a morte da vitima, reverteria apenas em seu favor, por a co-arguida BB, sua mulher ser a única herdeira daquela, e sendo certo que a mesma dispunha de disponibilidade de dinheiro significativa, nomeadamente por ter ficado na partilha celebrada com a filha, menos de um mês antes do seu desaparecimento, com a quantia de 200.000,00 euros em dinheiro.

Aliás nem se consegue perceber como o recorrente tem a desfaçatez de afirmar que não tinha dificuldades financeiras, por na herança em causa, não terem sido exigidas tornas na totalidade à falecida, quando o que é evidente dos documentos relativos ao inventário juntos aos autos, é que, as “faladas” tornas não correspondiam à realidade, mas sim a operações matemáticas feitas pelo facto de os bens terem sido adjudicados pelos valores constantes da relação de bens, que como é habitual se encontravam completamente inflacionados, por razões relacionadas com as custas processuais e com efeitos fiscais.

No acórdão recorrido esclarece-se com toda a lisura que a prova contra o recorrente não resultou propriamente da prova testemunhal individualmente considerada, mesmo no tocante ao depoimento da testemunha HH, mas a um conjunto de indícios e prova indirecta, que foram surgindo nos autos, e que conduziam apenas numa direcção, o recorrente e as co-arguidas.

O depoimento daquele HH apenas prova, e porque foi e bem dada credibilidade ao seu depoimento, que o recorrente lhe pedira que lhe matasse a sogra, ou informasse de quem o poderia fazer, indicando-lhe até a morada desta (o que é até corroborado pelo auto de diligência externa de fls. 1647 e a reportagem fotográfica que se lhe segue que corresponde à morada do alvo a “abater” mostrado por aquele recorrente àquela testemunha, e que nada na lei impede de serem valorados, designadamente, por não conterem conversas informais ou referências a declarações de arguido ou suspeito), e referindo-lhe que o “trabalho” teria de ser feito da “melhor maneira e sem barulhos”, podendo ser “usado um líquido para lhe por no nariz e pô-la a dormir”.

O recorrente chega a indicar-lhe o preço do serviço, 3.000,00 euros no mínimo, e quando depois da morte da vítima vê a testemunha no seu café, logo lhe recomenda que se a Polícia lhe perguntasse alguma coisa dissesse que nem o conhecia.

Como é possível não dar credibilidade a esta testemunha, que à partida não tem qualquer interesse no processo, nem nada contra o recorrente, e este nada diz, quanto ao mesmo depoimento se dever a isto ou aquilo, a vingança ou “encomenda” de terceiros, e isto não obstante se ter remetido ao silêncio, no exercício de um legitimo direito, mas que permite concluir-se que aquele não está a mentir ao contar uma “história” tão elaborada, sem qualquer razão para a inventar.

Neste aspecto e se o silêncio do recorrente não o pode desfavorecer, também não o pode favorecer, ao não se conferir credibilidade a um depoimento de tal “peso” indiciário, e que nada nem ninguém indica que possa estar a mentir, ou uma razão para que o fizesse, e para a mentira há sempre um motivo, mesmo que o mesmo não seja aparentemente perceptível, excepto perante um mentiroso compulsivo, patologia que também não é referida relativamente ao HH.

Foi a indícios como esse, cujo recurso é lícito mesmo em processo penal (ver, entre outros, Acs. do STJ de 4/07/2011 e de 27/06/2012, ambos do Relator Conselheiro Santos Cabral, com exaustiva análise da valoração destes e da sua relação com regras de experiência comum), que o tribunal a quo recorreu.

Também as informações e diligências externas da PJ são relevantes e importantes para a descoberta da verdade, por no essencial, descreverem o percurso levado a cabo na investigação criminal efectuada, explicando com total clareza as razões que do resultado de cada diligência implicaram a orientação para a realização das seguintes, fazendo referência aos “dados” que conduziram à sua realização e aos resultados das mesmas.

Aquelas diligências não contêm nem constituem depoimentos indirectos e foram relevantes para que o tribunal a quo percebesse o desenrolar da investigação e a sua orientação, nomeadamente para permitirem aos julgadores seguir esse percurso lógico-dedutivo, e por sua vez, com base na prova produzida em audiência, e em outros indícios existentes nos autos, designadamente os resultantes das provas periciais juntas aos autos, fazer o seu próprio raciocínio lógico, analisando os indícios existentes com base em regras de experiência comum perceptíveis ao cidadão comum suposto pela ordem jurídica, o que é diferente de “embarcar” como o recorrente alega no raciocínio dos investigadores.

As testemunhas, inspectores da PJ, que depuseram em audiência podiam até ser ouvidas em audiência directamente sobre essas informações e diligências, por as mesmas não se referirem a declarações, única prova com a qual os órgãos de polícia criminal não podem ser confrontados ou relativamente às quais não podem ser ouvidos, nos termos do n.º 7 do art.º 356.º do CPP.

Como diz o Sr. Conselheiro Santos Cabral no 2.º acórdão supra referido, quando há recurso à prova indiciária, e citando Devis Echandia, “…os indícios pesam-se e não se contam” motivo pelo qual não basta somente a pluralidade já que é indispensável que, examinados em conjunto produzam a certeza sobre o facto investigado e para que isto aconteça requere-se que sejam graves e que concorram harmonicamente a apontar o mesmo facto.” (certeza jurídica e não certeza absoluta ou ontológica).

Ora, está provado (independentemente da análise da impugnação de facto feita pelo recorrente e que se analisará oportunamente), que o recorrente e sua mulher a co-arguida BB tinham dificuldades financeiras pelo menos desde 2008, que eram ajudados nessas dificuldades pelo sogro, EE, que veio a falecer naquele ano, e que as suas únicas herdeiras, a vítima DD e aquela co-arguida se desentenderam por causa da partilha por óbito daquele, porque o casal de arguidos pretendia ficar com todos os imoveis e dinheiro que faziam parte do acervo daquela herança, tendo, no entanto, posteriormente acordado de forma a que a mãe e sogra ficasse com, entre outros bens, a quantia de 200.000.00 euros em dinheiro.

Igualmente resulta da prova produzida que a partir daquela partilha, mãe e filha deixaram de ter contactos entre si, que, no entanto esta acompanhada de uma amiga (a co-arguida) por diversas vezes tentava observar os passos da mãe, que descoberto o cadáver da mesma não tem qualquer reacção à notícia da sua morte, como claramente foi afirmado pelas testemunhas e inspectores da PJ II e JJ, o mesmo acontecendo quando foi identificar o cadáver, e perante ele, o que permite indiciar que não só não havia qualquer afectividade da filha para com a mãe, como também que esta já sabia previamente àquelas diligências que a mãe tinha morrido.

O cadáver da vítima aparece no Rio Douro a cerca de 40 km do local da residência daquela e do recorrente, mas e para impedir o seu aparecimento que talvez não tivesse acontecido se não tivessem ocorrido cheias no rio Douro, conforme refere a testemunha que o encontrou, vem amarrado a uma pedra granítica de cerca de 30 km que é da mesma espécie da usada nos esteios de uma propriedade da mulher do recorrente, sita em Vale de Gouvinhas, o que só não permite concluir que seja daquela propriedade por pedra com idênticas características existir também em dois maciços relativamente próximos do local.

Depois de tantas coincidências, surge a mais decisiva, a testemunha que vem trazer aos autos a notícia de que anos antes (isto em 2012, quando o homicídio em causa ocorrera em 2010), e que estivera durante algum tempo afastado de Mirandela e a viver em zona diferente do País, o recorrente lhe pedira a prestação do “serviço” de matar a sogra, ou de arranjar quem o fizesse, sendo certo que o mesmo teria que ser feito “sem barulho” e eventualmente através da inalação de um líquido por aquela que a poria a dormir.

Mais uma coincidência a morte da falecida DD é provocada por asfixia ou intoxicação com fenobarbital, medicamento usado no tratamento da epilepsia e anticonvulsionante, que era usado por aquela vítima, por ter epilepsia, e que em doses elevadas provoca a morte, conforme resulta do relatório de patologia forense junto a fls. 1455 e seguintes.

O cadáver não apresenta sinais de lesões provocadas antes da morte ou de qualquer resistência a eventual agressor, mas não é resultante de suicídio como naquele relatório se afirma, mas coincidência das coincidências a morte é resultado da ingestão de um medicamento, que certamente poucos, apenas as pessoas mais chegadas saberiam que a vitima possuía e usava.

O carro da outra co-arguida aparece “demasiado bem lavado”, e com cheiro muito intenso a naftalina, o que indicia que nele esteve ou foi transportado qualquer coisa relativamente à qual não interessava que o seu cheiro fosse perceptível.

Todos estes elementos constam da fundamentação de facto, e neles o tribunal a quo atendeu, bem como no facto de que quando encontrou a PJ no estabelecimento da co-arguida CC, depois da morte da sogra, o recorrente ficou perturbado e até saiu dele, bem como no de serem o recorrente e a mulher as únicas pessoas que tinham interesse indirecto ou directo na morte da vítima, por a segunda ser a única herdeira desta, com a qual se zangara por razões relacionadas com partilha de bens.

A análise de todos estes elementos e circunstâncias não corresponde a qualquer preconceito da culpabilidade do recorrente, mas sim à análise de indícios, como “…circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método dedutivo, se obtém a conclusão firme, segura e sólida de outro facto…” (ac. do STJ de 9/12/2007, Cons. Armindo Monteiro), que constam dos factos-base do douto acórdão recorrido e estão completamente demonstrados por prova directa, “…os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatórios, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.” (mesma decisão).

Como se diz no mesmo acórdão, quem comete um crime busca intencionalmente o segredo da sua actuação, sendo frequente a inexistência de prova directa, e mal estaríamos, em termos do valor Justiça se não se usasse o recurso à prova indirecta, que foi o que aconteceu nos autos, em que foi feito um “…juízo de inferência razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado” e que respeitou todas as regras de experiência comum e de vida, aliás perceptível à luz do raciocínio do cidadão comum.

Assim, o recurso a prova indirecta foi validamente usado e a apreciação da prova foi feita em obediência ao disposto no art.º 127.º do CPP, pelo que, não ocorre no acórdão recorrido a nulidade da falta de exame crítico da prova arguida, nem qualquer violação daquele princípio da livre apreciação da prova.»

Apreciando

32. É jurisprudência constante deste Supremo Tribunal que «[d]ecidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando-se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, de que o STJ deva oficiosamente conhecer», não constituindo o «conhecimento desses vícios pelo Supremo Tribunal (…) mais do que uma válvula de segurança a utilizar pelo tribunal nas situações em que não seja possível tomar uma decisão sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, ou se fundar em erro de apreciação, ou estar assente em premissas contraditórias», pelo que «[o] conhecimento das questões de facto, enquanto tais, encontra-se, assim, subtraído à apreciação do STJ que, sendo um tribunal de revista, apenas conhece de direito – arts. 432.º e 434.º do CPP», e, assim, quanto aos «princípios da livre apreciação da prova e de in dubio pro reo, ao STJ apenas é possível apurar da respectiva violação através da própria decisão: só da análise da matéria de facto e da sua fundamentação se poderá avaliar da eventual infracção destes princípios e nunca pelo exame das próprias provas que estejam recolhidas nos autos – cf. Ac. de 28-05-2008, Proc. n.º 1218/08», pelo que «[s]e a decisão sobre a matéria de facto se encontra fundamentada, de tal modo que se consegue perceber o raciocínio feito pelas instâncias ao darem como provada determinada matéria, não foi violado o princípio da livre apreciação da prova»[21].

Qualquer um dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP «tem de resultar, nos termos da lei, do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugado com as regras da experiência, estando excluída, para o efeito, a consideração de quaisquer meios de prova produzidos em julgamento, salvo nos casos previstos designadamente no n.º 3 do art. 674.º do CPC»[22], «são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, tratando-se de vícios da decisão e não do julgamento[23].

33. A livre apreciação da prova «não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitam ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão»[24], o princípio «comporta duas vertentes: -por um lado, a entidade que decide fá-lo de acordo com a sua íntima convicção em face do rol de provas apresentadas no processo, em especial na audiência de julgamento, quer sejam arroladas pela acusação, quer pela defesa, quer, ainda, aquelas que o Tribunal entende oficiosamente conhecer, e, por outro lado, essa convicção, objectivamente formada com apoio em regras técnicas e de experiência, não deve estar sujeita a quaisquer cânones legalmente pré-estabelecidos»[25].

No domínio da livre apreciação da prova, para além dos limites constitucionais e legais, resultantes do grau de convicção requerido para a decisão, da proibição dos meios de prova, e da observância dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo[26], não se impõe ao julgador outra limitação que não seja a resultante das regras da lógica e da razão, das máximas da experiência, e dos conhecimentos técnico-científicos, os quais reclamam uma «motivação clara, suficiente, objetiva e comunicacional».

Na verdade, «a nossa lei processual penal [não faz] qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração de requisitos da prova indiciária»[27], estando a creditação desta «dependente da convicção do julgador a qual, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objetivável e motivável nomeadamente em sede de sentença», sendo «incontornável a afirmação de que a gravidade do indício está diretamente ligada ao seu grau de convencimento: é grave o indício que resiste às objecções e que tem uma elevada carga de persuasividade como ocorrerá quando a máxima da experiência que é formulada exprima uma regra que tem um amplo grau de probabilidade. Por seu turno é preciso o indício quando não é susceptível de outras interpretações»[28].

34. Em matéria de prova indiciária, é jurisprudência deste Supremo Tribunal que «[a] prova nem sempre é directa, de percepção imediata, muitas vezes é baseada em indícios», sendo estes «as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra» e, assim, «[a] prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência», devendo este «ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, e respeitar a lógica da experiência e da vida; dos factos-base há de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência»[29].

E, na decorrência, o Supremo Tribunal afirma que «[a]s normas dos artigos 126.º e 127.º do CPP podem ser interpretadas de modo a permitir que possam ser provados factos sem que exista uma prova directa deles. Basta a prova indirecta, conjugada e interpretada no seu todo», nesse sentido, «[e]ssa interpretação não ofende quaisquer princípios constitucionais, como o da legalidade, ou das garantias de defesa, ou da presunção de inocência e do contraditório, consagrados no art.º 32.°, n.os 1, 2, 5 e 8 da Constituição da República Portuguesa, desde que haja uma fundamentação crítica dos meios de prova e um grau de recurso em matéria de facto para efectivo controlo da decisão»[30].

35. Neste quadro, a exigência reclamada pelo recorrente, de que o julgador só deve atender às presunções que contenham em si um peso específico, sendo «graves, precisas e concordantes», é uma limitação à liberdade do julgador que a norma processual não comporta, nem o Supremo Tribunal, nem o Tribunal Constitucional, na jurisprudência produzida sobre a matéria, acolhem.

Como refere o Tribunal Constitucional, «o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo»[31].

Por todo o exposto, os factos indiciários constantes do acórdão e resumidos em síntese apropriada pelo Senhor Procurador Adjunto, foram valorados pelo julgador, como decorre da motivação exposta, «de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, não merecendo a crítica que o recorrente lhe faz, pelo que, também nesta parte, improcede o recurso.

III. Decisão

Termos em que acordam na 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, no recurso interposto por AA, em:

a) Rejeitar o recurso, quanto às questões relativas à medida das pena parcelar aplicada pela autoria do crime de detenção de arma proibida, e às alegadas nulidades da decisão recorrida;

b) Julgar improcedente o recurso quanto às demais questões suscitadas, confirmando, assim, o acórdão recorrido;

c) Condenar o recorrente em custas, fixando em 5 unidades de conta (UCs) a taxa de justiça (artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.os 1 a 3, 514.º, n.º 1, todos do CPP, e artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, e publicado como seu Anexo III, objeto de retificação e alterações posteriores, nomeadamente pela Lei n.º 7/2012, de 13 de fevereiro).

Supremo Tribunal de Justiça, 8 de outubro de 2015

Texto elaborado e revisto pelo relator (artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

Os Juízes Conselheiros,

João Silva Miguel

Manuel Augusto de Matos

[1] Grafia, negritos, itálicos e sublinhados como no original.

[2] Acórdão de 11 de abril de 2012, proferido no processo n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1, acessível tal como outros citados no texto, quando outra fonte não for especificada, na base de dados do IGFEJ em dgsi.pt.

[3] Idem.

[4] Acórdão de 11 de abril de 2012, proferido no Processo n.º 3989/07.5TDLSB.L1.S1.

[5] Entre outros, os acórdãos de 12 de maio de 2011, processo n.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1, e de 9 de junho de 2011, processo n.º 4095/07.8TPPRT.P1.S1.

[6] Aessível em parlamento.pt

[7] Henriques Gaspar et allii, Código de Processo Penal comentado, Almedina, Coimbra, 2014, p. 204.

[8] Idem, pp. 203-204.

[9] Neste sentido, Paulo Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 105-106, ao afirmar «a injunção legal de interrogatório de pessoa determinada contra quem corre o inquérito dirige-se à entidade estadual que dirige o inquérito mas não compreende uma directriz sobre o tempo do interrogatório do suspeito que deve ser decidido no quadro da estratégia definida em concreto para o inquérito como actividade. Isto é não se encontra consagrada uma prescrição legal que obrigue ao imediato interrogatório de pessoa determinada contra quem corre o inquérito».

[10] Acórdão n.º 4/2006, de 3 de janeiro de 2006, disponível, tal como os demais que venham a ser citados, no sítio do Tribunal Constitucional, no endereço tribunalconstitucional.pt.

[11] Projeto de Lei n.º 519/IX, apresentado pelo Partido Socialista (Diário da Assembleia da República, II Série-A, IX Legislatura, 3.ª Sessão Legislativa, n.º 20, de 3 de dezembro de 2004, pp. 6‑118) o prazo máximo da sua duração, que, com dilação de cinco dias após a data da prolação, não pode ultrapassar trinta dias, prorrogáveis no limite até cinco vezes, reconhecida em cada caso essa necessidade, e desde que cumpridas, em cada período autorizado, as formalidades exigíveis para a operação, não podendo o tempo da interceção ultrapassar, em nenhum caso, o prazo máximo em concreto admitido para a duração do inquérito ou da instrução (artigo 187.º, n.º 3).

[12] Vide, por todos, os acórdãos de 8 de abril de 2014, proferido no caso Blaj c. Roménia, em particular os §§120-148, e de 18 de maio de 2010, proferido no caso Kennedy c. Reino Unido, que inclui extensa recensão de jurisprudência, §§113 a 170, em particular os §§160-161, em ambos os casos não tendo sido reconhecida violação do artigo 8.º da CEDH, estes, como os demais acórdãos que se citem no texto, são acessíveis, em francês e inglês, no sítio internet do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em hudoc.echr.coe.int

[13] Com a designação Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, foi adotada em Roma, a 4 de novembro de 1950, tendo entrado em vigor na ordem internacional a 3 de setembro de 1953. Foi assinada por Portugal em 22 de setembro de 1976 e aprovada para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13 de outubro, publicada no Diário da República, I Série, n.º 236/78, tendo entrado em vigor na ordem jurídica portuguesa a 9 de novembro de 1978.

[14] João Ramos de Sousa, “Escutas telefónicas em Estrasburgo: O activismo jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, Sub Judice – Justiça e Sociedade, n.º 28, Abril‑Setembro 2004, pp. 47‑55.

[15] Para uma análise detalhada do regime jurídico das ações encobertas, doutrina e jurisprudência, veja-se a decisão sumária deste Supremo Tribunal, de 17 de abril de 2015, proferida no processo n.º 1/13.9YGLSB.S1.

[16] Acórdão n.º 578/98, de 14 de outubro de 1998.

[17] Entre outros, o acórdão de 26 de março de 2014, processo n.º 15/10.0JAGRD.E2.S1.

[18] J J Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa — Anotada, vol. I, 4.ª edição revista, 2007, Coimbra, Coimbra Editora, anotação XV ao artigo 32.º, p. 524.

[19] No acórdão de 10 de março de 2009, proferido no caso Bykov c. Russia.

[20] Seguiu-se, em tradução livre, os §§ 80 e 81, do citado acórdão.

[21] Entre outros, o acórdão de 16 de outubro de 2008, processo n.º 07P4725.

[22] Acórdão de 25 de junho de 2014, processo n.º 472/12.0JABRG.G1.S1.

[23] Acórdão de 20 de outubro de 2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.S1.

[24] Santos Cabral et allii, Código de Processo Penal comentado, Almedina, Coimbra, 2014, anotação 1 ao artigo 127.º, p. 464.

[25] Santos Cabral et allii, ob e loc. cit, anotação 3 ao artigo 127.º, p. 465.

[26] Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., anotações 2 e 3 ao artigo 127.º, pp. 345-346.

[27] José Santos Cabral, Prova indiciária e as novas formas de criminalidade, in JULGAR, Revista Jurídica, n.º 17 (Maio-Agosto 2012), Coimbra Editora, 2012, p. 26.

[28] Idem.

[29] Acórdão de 11 de julho de 2007, processo n.º 07P1416.

[30] Acórdão de 23 de novembro de 2006, processo n.º 06P4096.

[31] Acórdão n.º 1165/96, de 19 de novembro de 1996, reiterado nos acórdãos n.os 464/97 e 511/97, de 1 e 7 de julho de 1997, respetivamente.