4625/06.2TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A audição excepcional e complementar das partes, precedendo a decisão do pleito e realizada fora dos momentos processuais normalmente idóneos para produzir alegações de direito, só deverá ter lugar quando se trate de apreciar questões jurídicas susceptíveis de se repercutirem, de forma relevante e inovatória, no conteúdo da decisão e quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado durante o processo, tomando oportunamente posição sobre ela;

II- Se, na acção de condenação, a legitimidade do autor deriva do facto de ser ele a pessoa a quem respeitam directamente os factos que servem de fundamento à respectiva pretensão, a legitimidade do arrendatário para requerer a condenação na restituição da posse que detém do arrendado e a indemnização pelos danos provocados é evidente, pois a titularidade de arrendatário que invoca, torna-o portadora do interesse que a lei substantiva tutela (art. 1037º, 2 do CC).

III- Ainda que se trate de composse, não é caso de litisconsórcio necessário, porque a lei não exige a intervenção de todos os interessados na relação controvertida (cfr. art. 1286º, 1 do CC) e, não obstante o decaimento do compossuidor que demanda isoladamente o terceiro para defender a posse comum não fazer caso julgado em relação aos outros compossuidores,a decisão persiste inalterada, apesar de não vincular estes.

(Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

M intentou acção, com processo ordinário, contra R, Ldª, pedindo a condenação da Ré a restituir a posse do terraço que faz parte integrante do 1º andar esquerdo, do nº 7 do prédio sito em Lisboa, de que é arrendatária desde 1959, repondo a situação anteriormente existente, procedendo à destruição das edificações novas, ilegais e abusivas, repondo o muro que delimitava os dois terraços, fechando o buraco existente, repondo as clarabóias tal como existiam, bem como a pagar-lhe uma indemnização por todos os danos sofridos, nomeadamente morais, no valor de € 25.000,00 e a indemnizá-la, em sede de execução de sentença, pelos eventuais danos sofridos com o funcionamento dos aparelhos de ar condicionado, devendo ainda pagar uma sanção pecuniária compulsória no valor de € 100,00 diários até à reposição da situação anterior.

Citada, contestou a Ré, por excepção e impugnação e, deduzindo reconvenção, peticionou a condenação da A. a pagar-lhe uma indemnização de € 15.000,00, pelos danos que lhe causou com o seu comportamento, nomeadamente com a providência cautelar que interpôs, determinante do atraso nas obras e abertura do seu restaurante, sito no r/c, de que o terraço questionado é cobertura.

Na réplica, a A. requereu a intervenção nos autos de todos os comproprietários do prédio de que fazem parte o 1º andar e r/c arrendados, respectivamente, à A. e à Ré, face à alegação por esta de que os mesmos autorizaram as obras em causa.

Deferida a requerida intervenção, os chamados contestaram, dizendo que a A. sempre usou e fruiu o terraço questionado e que apenas autorizaram obras que não a prejudicassem.

Foi elaborado o despacho saneador e seleccionada, com reclamação, sem êxito, das partes, distribuída pelos factos assentes e pela base instrutória.

Já depois de designado dia para julgamento, foi pela A. apresentado articulado superveniente, tendo, após oposição da Ré, sido aditada à base instrutória a respectiva factualidade.

Procedeu-se a julgamento, posto o que foi proferida sentença que, absolvendo os intervenientes, condenou a Ré:

- a restituir à A. a posse do terraço na sua plenitude, eliminando as infiltrações, com a sua impermeabilização, colocando as clarabóias ao mesmo nível das existentes anteriormente, ainda que desniveladas para permitir um maior escoamento das águas, colocando mosaicos todos da mesma cor no chão e pintando as paredes de branco como existiam, destruindo as construções novas existentes no mesmo (quer “casotas”, quer o tubo que invade o terraço, quer ainda as construções donde saem chaminés e umas e outras onde se encontram aparelhos), mantendo apenas os respiradouros nos locais onde já existiam anteriormente, tapando a abertura existente no muro de separação, bem como o ralo a descoberto e elevando o muro a dois metros, como existia;

- a pagar à A. uma indemnização pelos danos morais sofridos no valor de € 11.000,00.

Inconformada com esta decisão, dela a Ré interpôs recurso, em cujas numerosas e extensas conclusões, devidamente resumidas - art. 690º, 1 do CPC -, para lá dos vícios formais que lhe aponta, a questiona de facto e de direito.

A apelada contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado e ampliando o objecto do recurso, ao abrigo do art. 684º-A, 2 do CPC, impugnou o segmento da decisão recorrida que absolveu os intervenientes, peticionando a condenação destes nos pedidos que formulou.

Após a apresentação da alegação da recorrente, aceitando-se ter existido omissão de pronúncia quanto à decisão do pedido reconvencional, supriu-se, ao abrigo do nº 4 do art. 668º do CPC, tal nulidade e absolveu-se desse pedido a A

Cumpre decidir, tendo em conta que foi a seguinte a factualidade apurada na instância recorrida:

1- Por contrato de arrendamento celebrado em 4 de Abril de 1959, os então proprietários deram de arrendamento à Autora o 1° andar esquerdo do n.º 7 do prédio sito em Lisboa, pela renda mensal de 1.110$00, com destino à habitação ( conforme cópia do acordo escrito de 4 de Abril de 1959, junto a fls. 17 e 18 e cujo teor se dá por reproduzido );

2- O prédio em causa não está constituído em propriedade horizontal, e é composto de lojas, cinco andares e cobertura de telha, existindo um logradouro ao nível do 1° andar, sendo actualmente comproprietários do mesmo os intervenientes;

3- O 1º andar do prédio é composto por andar esquerdo e direito, abrangendo o logradouro todo o 1° andar, o qual constitui um terraço;

4- Os intervenientes na qualidade de comproprietários do prédio referido e por contrato celebrado no dia 3 de Novembro de 2003, deram de arrendamento à Ré as lojas com entrada pelos nºs 7-A e 7-C do mesmo prédio, e além do mais na cláusula VI do contrato autorizaram a Ré a realizar obras de adaptação ao fim a que o contrato se destina – exercício da indústria de hotelaria, como restaurante, bar ou similares e armazém ( cfr. contrato junto aos autos de providencia cautelar a fls. e cujo teor se dá por reproduzido);

5- E nas obras autorizadas incluía-se «(...)as respeitantes a condutas de fumo, ventilação, renovação de ar e instalação das respectivas maquinarias (podendo a segunda outorgante, ora Ré, utilizar o corredor e terraço para colocação das mesmas e suas manutenção ) e ainda as necessárias à remodelação e arranjo da cave da loja com entrada pelo n° 7- C, bem como a abertura de porta para o corredor de emergência e serviço de construção de uma cave com entrada pelo n.º 7-A»;

6- Nos termos da clausula X do contrato aludido, a R. ficava obrigada a «executar as obras necessárias à correcta impermeabilização dos terraços do prédio, assumindo também total responsabilidade por eventuais reparações que possam vir a tornar-se necessárias, durante um período de dez anos após a respectiva conclusão» ( cfr. contrato junto à Prov. Cautelar );

7- No âmbito do locado a A. sempre usou e fruiu do terraço, que constitui o logradouro do 1 ° andar esquerdo (art° 1º da BI );

8- Os terraços existentes nas traseiras do prédio ao nível do 1º andar (esquerdo e direito), estão individualizados e delimitados cada um deles por um muro;

9- O acesso ao terraço do 1º andar esquerdo é efectuado pelas portadas da sala de estar da cozinha do 1º andar esquerdo;

10- E pode ainda ser feito por um portão de ferro situado na continuidade do muro, junto a escada de emergência, cuja chave está na posse da Autora;

11- E a escada de emergência referida, corre ao longo de todos os andares, até à saída localizada no R/C, ao nível das lojas e por sua vez para a rua;

12- A A. acede à escada de emergência através do terraço aludido e passando o portão de ferro;

13- Em Junho de 2006, a Ré colocou andaimes no terraço do 1° andar esquerdo, sem autorização ou comunicação à Autora;

14- E trabalhadores por conta da Ré saltaram o muro que delimita os dois terraços;

15- Tal situação provocou medo e receio à A. de que a sua casa pudesse ser a qualquer momento invadida;

16- Toda esta situação provocou um agravamento no estado de saúde da Autora que se traduziu numa situação de perda de conhecimento, acompanhada duma queda da tensão arterial, dores e cefaleias intensas;

17- A Ré, através de uma porta deixada permanentemente aberta, permite que qualquer pessoa pode entrar no prédio, acedendo às escadas que passam pelo terraço, vinda da rua, o que causa maior insegurança à A.;

18- No dia 20 de Junho de 2006, a Ré destruiu parte do muro que separa os dois terraços provocando maior devassa no locado e causando na A. maior ansiedade e receio;

19- Nos dias seguintes uns trabalhadores por conta da Ré, invadiram o terraço do 1º andar esquerdo e efectuaram no mesmo um conjunto de medições;

20- Na sequencia das obras levadas a cabo pela Ré e iniciadas em Junho de 2006, a Ré destruiu as três clarabóias existentes no terraço em causa, ficando apenas os buraco, sem protecção, no decorrer das referidas obras, e impedindo assim a utilização pela A. do terraço;

21- A Ré no terraço em causa destruiu uma construção que a A. utilizava como banco e para colocar vasos de flores e que continha respiradouros na sua parte lateral;

22- A Ré no terraço em causa, destruiu um armário amovível que a A. havia colocado em cima de uma construção em alvenaria existente no lado esquerdo do terraço, esta similar a um banco, armário esse onde a A. guardava alguns dos seus pertences;

23- A Ré destruiu a toda a altura o muro que fazia a separação entre os dois terraços, e reconstruiu o mesmo, mas apenas com a altura de um metro e não de dois como se encontrava anteriormente;

24- Foram colocados pela Ré no terraço do 1 o andar direito e de frente para este e de trás para o terraço do 1º andar esquerdo, 4 aparelhos eléctricos, junto ao referido muro de delimitação dos terraços e que ocupam cerca de um terço do comprimento desse mesmo muro, e foi colocado um tubo/chaminé junto da parte que delimita ambos os terraços, mas no terraço do 1 ° andar esquerdo, tubo esse colocado em viés, formando um triangulo no canto esquerdo desse terraço;

25- E a é no terraço do 1 ° esquerdo ergueu uma casa onde termina a chaminé/tubo que corre ao longo da escada de emergência pela parte de fora, e atravessa parte do terraço referido e conforme o supra aludido, acabando numa casota;

26- A Ré tapou uma das clarabóias existentes no terraço e mais próxima da porta da cozinha do 1° andar esquerdo, uniu as demais duas existentes numa só com as seguintes dimensões: 5 metros e 23 centímetros de comprimento, 3 metros e 64 cm de largura, e edificou à volta destas um muro desnivelado, sendo a parte mais elevada desse muro de 59 cm, e a mais baixa de 30 cm, e além disso procedeu à abertura de mais uma clarabóia no final do terraço com 1,78cm de largura, com um muro edificado e também desnivelado de 70 cm de altura na parte mais elevada e de 40Ncm na parte mais baixa, ocupando tais clarabóias mais de metade da totalidade do espaço do terraço;

27- E tal situação agravou o estado de ansiedade da Autora pois viu cada vez mais ser-lhe vedada o uso do terraço como até aí vinha fazendo;

28- E dada a falta de segurança pelas obras levadas a cabo pela Ré no terraço, a A. vê-se obrigada a manter fechada as portadas da sua sala de estar, não circulando o ar necessário a manter a casa fresca da Autora;

29- As obras levadas a cabo pela Ré no terraço provocam constante ruído, que pela sua frequência e intensidade atentam o descanso, tranquilidade e repouso da A.;

30- E devido às obras é constante movimentação de homens no terraço, causando toda essa situação um estado de ansiedade e nervoso à Autora;

31- A A. mora no locado sozinha e devido às obras levadas a cabo pela Ré não pode usufruir da sua sala de estar, do terraço nem do resto do andar na sua plenitude, andando constantemente inquieta e nervosa;

32- O terraço do 1° andar (direito e esquerdo) constitui a cobertura do rés do chão do prédio, locado à Ré;

33- As clarabóias existentes no terraço estavam danificadas, o que permitiam grandes infiltrações de águas pluviais e de águas provenientes de regas que a A. efectuava nos vários vasos de plantas que colocou sobre os respiradores, e no chão do terraço;

34- A Ré colocou aparelhos de exaustão e procedeu à reconstrução das clarabóias visando por cobro às infiltrações existentes na loja arrendada à Ré;

35- A Ré no terraço em causa manteve uma abertura de 55 com de largura na parte final do muro do terraço, abertura que permite o acesso ao mesmo;

36- A Ré deixou a descoberto um ralo de escoamento no terraço;

37- A Ré construiu duas edificações do lado direito do terraço e numa delas instalou na parte superior 4 chaminés, que fazem sair fumos pela lateral,

38- A Ré procedeu à instalação no terraço contíguo à fracção arrendada à A. de duas máquinas de ventilação de grande porte;

39- A exaustão dos fumos decorrentes do funcionamento do restaurante da Ré passou a ser feita através do terraço aludido, através das chaminés e saídas aí colocadas pela Ré;

40- A A. passou a sentir a saída de gases, fumos e ruídos não só no terraço como no interior da sua habitação, o que lhe causa grande incómodo;

41- A A. passou a ouvir no terraço e no interior da fracção onde habita, o ruído decorrente do funcionamento dos aparelhos de exaustão, ventilação e de ar condicionado instalados pela Ré, quer durante o dia quer da noite, causando incómodo à A.;

42- A Ré passou a aceder ao terraço referido para manutenção e verificação dos aparelhos aí colocados, vendo a A. o terraço invadido por pessoas que não conhece sem qualquer aviso ou consentimento da mesma;

43- Alguns dos mosaicos que a Ré colocou no terraço em causa estão danificados e começam a levantar.

O recurso começa por se reportar à decisão sobre a matéria de facto.

Relativamente a esta, é genericamente facultado às partes peticionarem a sua modificação, a sua anulação ou a sua fundamentação.

Sempre que se impugne a decisão relativa à matéria de facto incumbe ao recorrente observar dois ónus: o da discriminação fáctica e probatória - art. 690º-A do CPC (diploma a que pertencem todos os demais que vierem a ser citados sem outra referência) - e o ónus conclusivo - arts. 684º, 3 e 690º, 4.

Quanto ao primeiro, cabe-lhe obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" e, bem assim, "os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida".

Quanto ao segundo - sendo certo que o tribunal ad quem só pode apreciar as questões que se mostrem vertidas nas conclusões da minuta alegatória, estando impedido de o fazer relativamente a quaisquer outras que nelas não sejam afloradas, ainda que versadas nas alegações propriamente ditas -, logo se alcança que alguma lacuna conclusiva será suficiente para inviabilizar, sem mais, a sindicância deste Tribunal sobre a respectiva decisão.

É que a discordância do recorrente sobre a decisão fáctica - susceptível de implicar a sua alteração - não constitui matéria de conhecimento oficioso, ao invés do que sucede com as deficiências, obscuridades ou contradições de que eventualmente padeçam as respostas produzidas.

In casu, a recorrente cumpriu os dois apontados ónus, apresentando conclusões e fazendo referência aos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, tendo, por outro lado, feito a especificação dos meios probatórios em que suportou a sua pretensão.

Ultrapassado este crivo liminar, enfrentemos a questão suscitada, coligindo a disciplina legal pertinente e confrontando-a, de seguida, com o concreto dos autos.

Por força dos princípios da imediação e da oralidade, consagrados no nosso sistema, a regra-base, em matéria probatória, é a da inalterabilidade pela Relação da resolução da matéria de facto operada pela 1ª instância.

Esta regra sofre, no entanto, os desvios constantes do n.º 1 do art. 712º.

Por via deles, as respostas do tribunal da 1ª instância poderão efectivamente ser alteradas pela Relação:

“a) se do processo constarem todos os elementos de prova que servirem de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida;

b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou;”.

Prevê-se, pois, que o processo contenha todos os elementos de prova que servirem de base à decisão do tribunal da 1ª instância, o qual aprecia conjuntamente toda a prova produzida, de forma livre, isto é, segundo a sua experiência e prudência e sem subordinação a regras ou critérios formais pré-estabelecidos (Alberto dos Reis, CPC Anotado, vol IV, pág. 544), ou que o processo contenha elementos probatórios cujo valor não pode ter-se contrariado por qualquer das outras provas produzidas nos autos. É o caso, no dizer do Prof. Manuel de Andrade (Noções Fundamentais, pág. 209), de o tribunal a quo ter desprezado a força probatória de documento não impugnado nos termos legais ou, como refere Rodrigues Bastos, é necessário que se verifique uma certeza jurídica quanto ao valor probatório dos elementos de prova existentes no processo, para, com base neles, alterar as respostas aos quesitos ao abrigo da alínea b). É semelhante a situação prevista na alínea c), com a única diferença que neste caso o elemento probatório que permite a alteração é um documento que não existia no processo quando o tribunal respondeu à matéria de facto (cfr, Notas, vol III, pág. 336).

Revertendo para o caso dos autos, temos que se procedeu, como se disse, à gravação dos depoimentos que serviram de base à formação do juízo expresso pelo tribunal da 1ª instância.

Assim, apreciando a mesma matéria, pode este tribunal alterar a decisão, devendo fazê-lo dentro do princípio da livre apreciação da prova, que ambas as instâncias devem observar.

Este princípio, consagrado no art. 655º, significa que a prova é apreciada, como se disse, pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos.

Ainda de harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgado quanto à natureza de qualquer delas (cfr. A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 455); o tribunal responde em sintonia com a convicção que tenha firmado àcerca de cada facto quesitado, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Não é essa, porém, a situação em apreço.

Posto isto, vejamos, então, se é possível a pretendida alteração no caso sub judicio.

Quesitos 7º e 8º

Nestes quesitos verteu-se a factualidade relacionada com o início das obras questionadas, perguntando-se, no primeiro, se no dia 19 de Junho de 2006, a Ré colocou andaimes no terraço do 1º andar esquerdo, sem autorização ou comunicação à A. e, no segundo, se os trabalhadores por conta da Ré saltaram o muro que delimita os dois terraços.

O quesito 8º recebeu resposta integralmente positiva e quanto ao quesito 7º apenas não se deu como provado em que dia concreto do mês em causa foram colocados os andaimes.

No entender da recorrente, quanto ao quesito 7º, apenas se provou que foram colocados andaimes a meio dos dois terraços e não se provou a factualidade do quesito 8º, por o mais não ter apoio na prova testemunhal produzida e não poder o tribunal (no que às datas referidas na base instrutória respeita) servir-se da prova produzida no âmbito do processo cautelar.

É certo que o carácter sumário e perfunctório das diligências probatórias, a celeridade imposta pela natureza e objectivos da providência, até mesmo o critério usado na formação da convicção do julgador, levam a que a decisão proferida no processo cautelar tenha uma natureza precária, insusceptível de influenciar a decisão na acção definitiva (principal).

É, de resto, a própria lei a estabelecer essa eficácia relativa da providência cautelar em relação à acção principal (art. 384º, 4).

Todavia, se assim é no que respeita à influência do “julgamento da matéria de facto”, já o mesmo não se pode dizer, ao menos de forma tão acertiva, no que tange à utilização da prova produzida no âmbito do procedimento cautelar na fundamentação da decisão factual da acção principal. Aqui, cremos, até por razões de transparência, não haver motivos para afastar o recurso aos elementos probatórios constantes do processo cautelar, devendo o juiz, se for esse o caso, declará-lo na motivação da decisão, precisando o contributo de tais elementos probatórios para a formação da sua convicção, quer no sentido da prova dos factos, quer na ausência dela. É este o entendimento de Abrantes Geraldes que acrescenta que “ a legalidade do aproveitamento de tais elementos resulta do art. 522º, segundo o qual os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte; mas se o regime de produção de prova no primeiro oferecer garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e arbitramentos só valem como princípio de prova ” (in Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 2ª ed., pág. 140).

Não obstante, a testemunha Verónica da Conceição, de cujo depoimento a recorrente e a recorrida fazem transcrição parcial, não sabendo precisar o dia, lá foi dizendo que os andaimes devem ter sido colocados em Junho, justificando, inclusivé, a sua afirmação.

Quanto à colocação dos andaimes no 1º andar esquerdo, tal se colhe do que vem transcrito do depoimento da testemunha Ilda Ribeiro, por outra conclusão não poder retirar-se da afirmação de que “os andaimes tinham de estar de um lado e do outro” e que os andaimes ocupavam as duas varandas.

O mesmo se evidencia no depoimento da testemunha Soledade da Conceição (“... a Srª D. Odete...estava muito aborrecida porque...tinham começado a pôr lá os andaimes ...”) e mais peremptoriamente no depoimento da testemunha Joaquina Morgado, quando refere que assistiu à colocação dos andaimes e afirmou que foram colocados no terraço da D. Odete.

Quanto à não comunicação das obras à A. e da sua não autorização por esta.

Deve começar por se dizer que o eventual conhecimento que a A. possa tido de que se iam realizar as obras não significa, sem mais, que lhe tenham sido comunicadas e, menos ainda, que ela as tenha autorizado.

Por outro lado, estamos perante a prova de um facto negativo, a cuja inerente dificuldade ou até impossibilidade se contrapõe a facilidade do facto que lhe corresponde como antítese - a existência de comunicação e autorização -, pelo que, se não é de afastar, de todo em todo, a aplicação da regra do art. 342º do CC, há que utilizá-la com a maleabilidade que a própria natureza das coisas impõe, aqui se abrindo um espaço ideal ao funcionamento da prova presuntiva (art. 349º do CC).

Ora, o que dos depoimentos das testemunhas ressalta em relação ao comportamento da A., às queixas e aos aborrecimentos desta, legitima a inferência da ausência da comunicação das obras e, por maioria de razão e agora relevantemente, da sua não autorização, tanto mais que, como se adiantou, a contraprova era aqui simples e fácil de fazer.

Quanto à factualidade do quesito 8º que se deu como provada.

Se do que a recorrente transcreve dos depoimentos das testemunhas em que se louva, a prova de tal factualidade não ressalta, ao menos directamente e com a precisão necessária, o mesmo não se pode dizer do que a recorrida transcreve desses mesmos depoimentos, donde, claramente, se colhe que os trabalhadores saltaram o muro, como quando a testemunha Maria Mota convictamente afirma que da primeira vez que os trabalhadores entraram no terraço saltaram o muro.

Quesito 13º

Se bem que a melhor técnica deveria ter conduzido a que o quesito tivesse sido dado como não provado, o que é certo é que a resposta que recebeu equivale, na prática, a esse resultado, por se ter remetido para a resposta ao quesito 12º, onde se verteu factualidade que não tem relação com a vertida no quesito em referência.

Todavia, não se tendo posto em causa a resposta ao quesito 12º, havemos de convir que não é entendível a censura que aqui se dirige à decisão factual.

Quesito 14º

Ao contrário do que se adianta, o quesito não foi dado como provado, tendo-se o tribunal limitado a dar como reproduzido o que já constava como assente, e sem reclamação das partes, das als. D), E) e F) da matéria assente, que reproduzem parte do clausulado do contrato de arrendamento junto à providência cautelar, sendo aqui pertinente o que já se disse sobre a utilização da prova produzida nesta no processo principal e, por maioria de razão, porque, quanto à prova documental, a regra não pode deixar de ser a da sua atendibilidade, em nome do princípio da aquisição processual (art. 515º), desde que, obviamente, se tenha respeitado o contraditório (art. 517º).

Quesitos 16º e 17º

Quanto à utilização da prova produzida no procedimento cautelar, remete-se para o sobredito na apreciação da resposta ao quesito 7º. No mais a recorrente confunde o início das obras, o seu decurso e a situação resultante da sua realização: entre a retirada das clarabóias primitivas e a sua substituição por outras, forçosamente, tiveram de ficar buracos e sem qualquer protecção, como se colhe claramente das fotografias juntas a fls. 34 e 35 dos autos, a por em causa, como é natural, a utilização do terraço por parte da A., nomeadamente por razões de segurança.

Quesito 23º

A este quesito respondeu-se conjuntamente com o quesito 39º, resposta em que, em consonância com o resultado da inspecção judicial efectuada ao local (cfr. fls. 610 e sgs.), se descrevem as clarabóias existentes no terraço, nomeadamente pela referência às suas medidas e espaço por elas ocupado, e só, não se tendo dado como provado que o terraço ficou com um espaço “exíguo”, como se perguntava no quesito.

Quesitos 25º e 28º

Nestes quesitos verteu-se a factualidade relacionada com as limitações que as obras levadas a cabo no terraço trouxeram à utilização pela A., quer deste, quer da sua própria habitação.

Nos mesmos quesitos, ao contrário do que se adianta, não se contém matéria conclusiva, porque apurar se a A. se vê obrigada a manter fechadas as portadas, não circulando o ar necessário a manter a sua casa fresca, ou que a A. não pode, por causa das mesmas obras, usufruir do terraço e das divisões da sua casa na plenitude, o que faz com que ande inquieta e nervosa, é, salvo o devido respeito, apurar factos, eventualmente dependentes da averiguação de outros mais simples, mas que não deixam, por isso, de ser factos materiais e não factos jurídicos ou meros juízos de valor.

E a factualidade em referência resulta, quanto a nós, suficientemente provada pelos depoimentos das testemunhas da A. amigas ou vizinhas desta.

O teor geral dos seus depoimentos aponta para as limitações da A. no uso do terraço e da sua casa e para as perturbações psíquicas que daí lhe advieram, naturalmente mais sensíveis durante a realização das obras que depois do seu término.

É o caso da testemunha Eduarda Mota que dá conta da insegurança da A. e dos receios desta de que lhe entrem pela casa dentro, dos ruídos causados pelas obras, da intranquilidade e desassossego desta, tal como das suas limitações no uso do terraço e da casa.

Falou da contiguidade da sala de estar e do terraço que se fazia através das portadas da sala e que hoje está limitada (“... ninguém pode lá tomar um cházinho ... os aparelhos que estão instalados no tal muro que diminuíu, fazem barulhos ... além do barulho há um cheiro que é um horror ...”).

No mesmo sentido o depoimento da testemunha Maria Luísa Outão (“... as alterações diminuem os espaço de utilização do terraço ... agora tem uns pedacinhos ... e antigamente tinha um terraço amplo de que ela se servia sózinha e agora está invadido por terceiras pessoas, ou para fazer manutenção ou porque há avarias está sempre acompanhada ... dantes estendia a roupa dela, sentava-se, nós lanchávamos, tomávamos chá ... comíamos caracóis muitas vezes ...”).

Referiu ainda o estado de ansiedade da A., que andava inquieta e nervosa.

Os problemas de insegurança da A. igualmente transparecem do depoimento da testemunha Soledade da Conceição (“... ela não estava completamente à vontade, porque uma pessoa nunca sabe quando é que lhe entra alguém por aqui fora...”, como aconteceu uma vez que estava lá ao fim da tarde a falar com a A. e “... entraram lá três senhores, mesmo encostados à porta e ela foi correr o estore ...”).

E o mesmo se diga da testemunha Joaquina Morgado, a quem a A. se queixava de que não tinha liberdade de abrir a porta, que não tinha à vontade para estar dentro da sala e que também deu conta do barulho e incómodos causados pelos aparelhos e das queixas por tal da D. Odete (“... há para ali tantos aparelhos ... que causam barulho quando estão a trabalhar e causam incómodo...”).

A testemunha Ilda Ribeiro referiu que a A. lhe disse que teve que ir ao médico porque não andava sentir-se bem, que estava constantemente preocupada com medo que alguém lhe entrasse em casa (“... eu achei que senhora andava um bocado ... bastante nervosa ... via-se que a senhora não estava bem...”).

Mais referiu as queixas da A. por causa dos cheiros dentro de casa, que muitas vezes as janelas estão fechadas, que viu pessoas a andarem no terraço a repararem os aparelhos que neste estão colocados.

A mitigação dos apontados transtornos causados pelas obras realizadas no terraço, pela circulação de terceiros neste, durante as obras e após elas, pelos barulhos e ruídos, pelos maus cheiros, impõe, como nos ensina a nossa vivência comum, um maior isolamento da habitação da A., o que, naturalmente e no mais imediato, passa por manter as portas e janelas fechadas durante mais tempo, com a consequente diminuição de circulação de ar vindo do exterior, a reflectir-se na temperatura ambiente da habitação.

Por último e ainda em reforço das respostas que incidiram sobre os quesitos que agora nos ocupam, também os registos fotográficos juntos aos autos (docs. de fls. 25 a 44, da fase do decurso dos trabalhos e de fls. 405 e sgs., da obra já acabada), uns e outros testemunhos das limitações à utilização do terraço e da sua casa pela A. e das perturbações na vida normal desta, sem esquecer que na fundamentação do respondido o tribunal a quo lançou mão de elemento clínico junto ao processo cautelar, sem que aqui a recorrente tal tivesse questionado.

De resto, convém lembrar que as respostas a estes quesitos estão em perfeita consonância com as respostas aos quesitos 44º, 45º e 46º, que versam sobre matéria factual directamente relacionada com a aqui discutida e que não sofreram censura alguma por parte da recorrente.

Quesito 33º

A prova da factualidade deste quesito pretendida pela recorrente, na ausência da prova dos quesitos 34º, 35º 3 36º, é perfeitamente irrelevante para o destino da causa e tão mais inócua quanto é certo que, sendo factualidade suportadora do pedido reconvencional, a recorrente deixou transitar a decisão que deste absolveu a A., pois, na atenção das suas alegações e, nomeadamente, no nestas peticionado, visa exclusivamente o destino da acção.

Em conclusão, não esquecendo que, embora seja permitida a reapreciação dos elementos de prova constantes do processo, podendo a 2ª instância adquirir uma convicção diferente daquela a que chegou a 1ª instância e expressá-la em concreto, alterando a decisão do tribunal inferior nos pontos questionados, não se impõe a realização de novo e integral julgamento nem se admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto, só se justificando a modificação das respostas aos quesitos quando haja um erro evidente, na apreciação da matéria de facto (v g, depoimentos que contradizem patentemente a resposta da 1ª instância aos quesitos) e isto porque, estando o juiz perante a pessoa que depõe, melhor do que ninguém se apercebe da forma como ela realiza o seu depoimento, da convicção com que o presta, da espontaneidade que revela, das imprecisões que deixa escapar, de tudo, enfim, o que serve para fundamentar a impressão que o depoimento deixa no espírito do julgador e contribui em menor ou maior grau para formar a sua convicção (neste sentido, os Acs. da RP, de 19-9-2000, da RL, de 13-11-2001 e do STJ, de 14-3-2006, in, respectivamente, CJ, XXV, 4, 186 e XXVI, 5, 85 e CJ, STJ, XIV, 1, 130), entendemos que a instância recorrida fez uma apreciação ponderada e reflectiva da prova efectivamente produzida, não sendo, por isso, oportuna qualquer censura susceptível de por em causa a decisão sobre a matéria de facto.

Posto isto, é altura de cuidarmos dos vícios formais apontados à decisão.

Começa a recorrente por esgrimir com a obscuridade da sentença, mais precisamente da sua parte decisória.

Não temos a decisão como obscura ou ambígua, antes a mesma nos é perfeitamente perceptível, contendo-se, de resto, adentro do peticionado.

Todavia, ao contrário do que acontece com o seu pedido de reforma, quando delas cabe recurso (art. 669º, 3), o pedido de esclarecimento das decisões tem de ser feito, como é apodíctico, directamente ao tribunal que as proferiu no prazo geral (art. 153º), uma vêz que a lei não fixa qualquer outro para o efeito, correndo o prazo para arguir nulidades ou pedir a sua reforma depois de notificada a decisão sobre essa pretensão (art. 670º, 3), com o consequente prejuízo da apreciação desta, como, de resto, entendeu o tribunal recorrido (cfr. despacho de fls. 936).

Quanto à reforma da sentença.

A limitação ao princípio do “esgotamento do poder jurisdicional” que resulta do disposto no nº 2 do art. 669º, quer no erro de julgamento das questões de direito (al. a)), quer na apreciação da prova (al. b)) - situação que, na atenção da sua alegação, a recorrente aqui equaciona -, implica sempre, no dizer da própria lei, um manifesto lapso, um erro evidente e patente, como será o caso, no que nos interessa, de na apreciação da prova se ter esquecido, por erro manifesto, um elemento probatório que, só por si, implicava decisão diversa da proferida (v.g., a não valoração de um documento autêntico com relevância para a decisão).

Não foi o caso.

O sr. Juíz ponderou na sua decisão factual, no que à autorização das obras respeita, o que constava do contrato de arrendamento, remetendo, inclusivé, para o seu clausulado, reproduzido nos factos assentes, tal como teve em consideração o projecto das obras apresentado na respectiva Câmara Municipal (cfr. despacho de motivação da decisão factual), devendo dizer-se, quanto a este, que a sua aprovação não legitimaria e imporia, sem mais, as obras em causa à A., podendo esta sempre reagir contra elas, desde que violadoras do direito substantivo.

Do que vem de dizer-se já resulta que a consideração como “exíguo” do espaço do terraço escapa ao vício invocado, não passando de uma conclusão tirada pelo tribunal a partir da factualidade apurada e que, podendo aceitar-se ou não, não justifica a reforma da decisão.

Não é, pois, caso da peticionada reforma da sentença.

Aponta ainda a recorrente à sentença sob recurso, de forma profusa, por vezes, de forma meramente enunciativa, repetidamente e à mistura com questões de fundo, diversas nulidades, de que passaremos a conhecer, à medida que elas vão sendo referenciadas na minuta alegatória.

A omissão de pronúncia sobre o pedido reconvencional, que efectivamente existiu, foi oportunamente suprida pelo tribunal a quo, dele conhecendo no sentido do seu desatendimento (cfr. despacho de fls. 936).

Alega a recorrente que a sentença, ao condená-la a “eliminar as infiltrações” e a “impermeabilizar o terraço”, condenou em objecto diverso do pedido, o que é susceptível de configurar a nulidade prevista na al. e), do n.º 1 do art. 668º.

O disposto nesta disposição está em relação directa com o preceituado no n.º 1 do art. 661º. Condenando em quantia superior ou em objecto diverso, o juiz excede o limite imposto por lei ao seu poder de condenar, com infracção do princípio do dispositivo que assegura à parte circunscrever o thema decidendum (Rodrigues Bastos, ob. cit., pág. 247).

Tendo a A. peticionado a condenação da Ré na restituição da posse do terraço na sua plenitude e na reposição da situação anteriormente existente, a condenação da Ré a restituir à A. a posse do terraço na sua plenitude, eliminando as infiltrações, com a sua impermeabilização, não modifica o objecto do pedido, surgindo a eliminação de infiltrações e a impermeabilização como consequência e desenvolvimento natural deste, pois a reposição da situação anterior, passando, v. g., pela destruição das construções novas, forçosamente implicará a necessidade da impermeabilização, visando a eliminação de infiltrações.

Nessa medida, não ocorre a nulidade apontada à decisão, tal como não houve preterição do disposto no nº 2 do art. 659º, já que na sentença foram descriminados os factos considerados provados e a eventual incapacidade destes para suportar a decisão tem a ver com o julgamento da causa e não com a nulidade adjectiva que se aponta.

Insurge-se ainda a recorrente contra a mesma condenação, adiantando que não foi, no caso, respeitado o contraditório, constituindo-se, por isso, essa condenação como decisão surpresa.

É certo que perante uma questão de direito que é nova, deverá o tribunal, em homenagem ao princípio do contraditório (art. 3°, n° 3), tal como é hodiernamente entendido, ouvir as partes com vista a estas poderem pronunciar-se e não serem "apanhadas" de surpresa com a solução que ao caso vier a ser dada.

Todavia, conforme refere Lopes do Rego, a "audição excepcional e complementar das partes, precedendo a decisão do pleito e realizada fora dos momentos processuais normalmente idóneos para produzir alegações de direito, só deverá ter lugar quando se trate de apreciar questões jurídicas susceptíveis de se repercutirem, de forma relevante e inovatória, no conteúdo da decisão e quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado durante o processo, tomando oportunamente posição sobre ela" (in Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 25).

Na ideia subjacente à formulação legal está, assim, implícita a autoresponsabilidade das partes, "por forma a dispensar-se a exigência de audição destas sempre que, agindo com a diligência devida, devessem por sua vez, ter-se espontaneamente pronunciado sobre tais questões, por ser razoável, no plano técnico-jurídico, contar com o conhecimento de certa questão ou determinado enquadramento ou qualificação jurídica" (Pereira Baptista, Reforma do Processo Civil, pág. 39).

A decisão recorrida não extrapolou das questões colocadas pelas partes e, nomeadamente, pela A., dando-lhe o tratamento jurídico que os factos alegados (ou a ausência deles) permitiam e, contendo-se, como ficou sobredito, a condenação da Ré a restituir à A. a posse do terraço na sua plenitude, eliminando as infiltrações, com a sua impermeabilização, no pedido formulado pela última, não pode essa condenação configurar-se, de todo em todo, como inesperada e, por maioria de razão, quando a própria recorrente na sua contestação alude a tal realidade factual (cfr., v. g., itens 52º e 83º dessa peça processual).

Adianta ainda a recorrente que a sentença não especifica os fundamentos de facto e de direito para a sua condenação a “eliminar as infiltrações” e a “impermeabilizar o terraço”, enfermando, assim, da nulidade da al. b), do nº 1 do art. 668º, onde se prescreve que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Como se tem entendido, tal nulidade só se verifica quando haja falta absoluta de motivação e não quando ela seja incompleta.

Consoante se decidiu no acórdão do STJ de 01-03-90, no Bol. nº 395, pág. 479, a referida nulidade só ocorre quando haja falta absoluta de justificação do julgado, e não quando ela seja incompleta ou deficiente (no mesmo sentido, Rodrigues Bastos, ob. cit., pág. 246).

A decisão sindicanda está fundamentada de facto e de direito, repetindo-se que a eventual ausência de factualidade suportadora da parte da decisão que se censura tem a ver com o seu mérito, a cuja bondade ou não escapa ao vício apontado.

E o mesmo se pode dizer no que à nulidade da al. d) do mesmo normativo adjectivo respeita, que está, como é sabido, directamente relacionada com o comando que se contém no n.º 2, do art. 660º, servindo de cominação ao seu desrespeito (Rodrigues Bastos, ob. e loc. citados).

Dispõe este último normativo que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo caso de conhecimento oficioso.

Não deve, porém, confundir-se "questões" a decidir com considerações, argumentos ou juízos de valor produzidos pelas partes. As questões sobre o mérito a que se refere aquele comando adjectivo são apenas as que suscitam a apreciação da causa de pedir invocada e do pedido formulado (Rodrigues Bastos, ob. cit., pág. 228).

Ou ainda, na observação de Alberto dos Reis, "são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão" (in ob. cit., vol. V, pág. 143).

Se a condenação da Ré a restituir à A. a posse do terraço na sua plenitude, eliminando as infiltrações, com a sua impermeabilização se contém no pedido formulado na acção, mais não sendo do que natural consequência e desenvolvimento deste, forçoso é concluir que tal não importa excesso de pronúncia e, ao aludir-se à falta de alegação e prova de determinado facto está-se a confundir “questões” com “argumentos” e, como vimos, a nulidade invocada respeita tão só às “questões” a decidir e nisso a sentença censurada respeitou estritamente o comando contido no nº 2 do art. 660º.

Também não tem razão a recorrente quando defende que a sua condenação a “elevar o muro a dois metros como existia” se configura como condenação completamente distinta do peticionado, quando aqui se pede a sua condenação “a repor o muro que delimitava os dois terraços”, que se provou que tinha dois metros de altura.

E o mesmo se diga em relação à condenação da Ré na colocação dos mosaicos “todos da mesma cor, pintando as paredes de branco como existiam”, que se tem de ter como contida no pedido de reposição da situação anteriormente existente e, como tal, a sentença não está eivada da nulidade que aqui se lhe aponta.

Como supra se disse, a nulidade da al. b), do nº 1 do art. 668º só se verifica quando haja falta absoluta de motivação e não quando ela seja incompleta.

Na sentença, ao contrário do adiantado, fundamentou-se de facto e de direito a ilicitude do comportamento da Ré e as consequências danosas que deste derivaram para a A., com o que se justificou a indemnização desta e, como também já se disse, ao vício apontado escapa a bondade ou não do mérito dessa decisão.

Igualmente não colhe aqui a apontada nulidade da al. d), do nº 1 do art. 668º, porque, repete-se, a ausência de factos suportadores de conclusões ou juízos de valor respeita aos “argumentos” e não às “questões” que têm de ser apreciadas.

Continuando, alega a recorrente que a decisão está em contradição com os factos julgados provados, sendo, por isso nula, nos termos da al. c), do nº 1 do art. 668º.

A oposição apontada na alínea c), do nº 1 do citado normativo adjectivo, que constitui a nulidade alegada é a que, como observa Rodrigues Bastos, “se verifica no processo lógico, que das premissas de facto e de direito que o julgador tem por apuradas, este extrai a decisão a proferir. Não é, por isso, relevante, para esse efeito, a contradição que se diga existir entre os factos que a sentença dá como provados e outros já apurados no processo, designadamente por haverem sido incluídos na especificação. Poderá haver nesse caso erro de julgamento, mas não nulidade da decisão.” (in ob e loc. citados).

Por outras palavras, para que exista esta nulidade é necessário que a fundamentação da decisão aponte num sentido e que esta siga caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente (cfr. Ac. do STJ de 19-2-91, AJ, 15º/16º, pág. 31).

Tal não aconteceu na decisão posta em crise em que, na atenção da factualidade provada e na valoração jurídica que se entendeu como correcta desta, se concluiu pelo atendimento parcial da pretensão da A

Deixando, por ora, os vícios formais da decisão sindicanda, arguiu a apelante a nulidade da confissão e do depoimento de parte requerido pela A., porque, em seu entender, deveriam ter sido ouvidos todos os intervenientes, comproprietários do prédio onde se integra o terraço questionado e tal não aconteceu, já que apenas foram ouvidos três.

Cremos que a recorrente está a confundir o valor probatório da confissão com uma qualquer irregularidade processual que, cremos, não existe.

Todavia, a existir, a mesma seria de configurar, quando muito, como nulidade processual do art. 201º.

Não se tratando, porém, de nulidade da sentença, nem daquelas que podem ser arguidas a todo o tempo enquanto não devam considerar-se sanadas (art. 204º, 2), nem sendo o caso excepcional do nº 3 do art. 205º, deveria ter sido arguida e apreciada no tribunal em que ocorreu - o tribunal a quo -, sem prejuízo da possibilidade de recurso do despacho que sobre ela viesse a recair (neste sentido, Alberto dos Reis, Comentário, vol. II, pág. 513 e Ac. do STJ se 09-04-92, BMJ, 416, pág. 558).

Porém, escoado que está e há muito o prazo em que a recorrente, no tribunal próprio, a poderia ter arguido, tal nulidade tem de ter-se por sanada (art. 205º, 1).

Voltando à decisão sindicanda, não se vislumbra qual a nulidade desta, nem a recorrente a concretiza, pelo facto de a ter condenado a restituir à A. a “posse” do terraço, como esta impetrou.

A caracterização da posse da A. do terraço questionado prende-se com o fundo da causa e não com as incidências adjectivas desta.

Insistindo na censura formal à decisão, mais uma vez a recorrente entende estar esta inquinada da nulidade da al. b), do nº 1 do art. 668º, por se ter dado como provado que “a Autora usou e fruiu o terraço”, o que se configura como matéria conclusiva.

Saber se as expressões “usar” e “fruir” se constituem como conclusões, juízos de valor produzidos pelas partes só pode interessar e relevar no âmbito da censura e pedido de alteração da decisão factual, tendo, por isso, apenas a ver com a bondade ou não desta, o que nos transporta para eventual erro de julgamento e não para a falta de fundamentação da decisão, tal como a pronúncia sobre determinado pedido, na ausência de factos que o suportem igualmente tem a ver com o erro de julgamento e não com a nulidade da respectiva decisão.

Não ocorrem, pois, também aqui as arguidas nulidades das als. b) e d), do nº 1 do art. 668º.

Mais uma vêz a recorrente esgrime com a nulidade da al. b), do nº 1 do art. 668º, alegando, para tanto, a falta de alegação e prova de factos caracterizadores do animus e do corpus da posse da recorrida.

Não está em causa uma posse em nome próprio, antes uma posse em nome alheio, pelo que a referência aos elementos constitutivos da posse em nome próprio surgem aqui algo deslocados. Todavia, a ausência da sua prova relevaria apenas à bondade ou não da decisão e não à falta de fundamentação desta e o mesmo se poderá dizer da falta de prova da integração do terraço questionado no arrendamento da A

Também não ocorre a nulidade da al. e), do nº 1 do art. 668º, por se ter condenado a Ré a restituir à A. a posse do terraço.

A entender-se, como faz a recorrente, que tal implicava a condenação em algo que a lei não consente, então, salvo o devido respeito, o que haveria era erro de julgamento e não nulidade da decisão por se ter condenado em mais do que fora pedido.

Seja como for, não ocorre a nulidade apontada à decisão, pois, estando-se perante um mero possuidor em nome alheio, a posse em que efectivamente foi restituído é apenas e só a posse precária de arrendatário que detém.

Só por obediência a um formalismo muito redutor se pode entender diversamente e, por isso e por aqui, também não sofre a sentença do vício formal que se lhe aponta.

Numa última censura formal à decisão sindicanda, diz a recorrente que esta é ainda nula por violar o disposto nas als. b) e d), do nº 1 do art. 668º, por não remeter para os fundamentos de facto através dos quais determinou existir ruído, já que, não tendo sido alegado e, logo, provado o “grau” concreto do ruído, não poderia ter sido considerada a existência deste.

A não alegação e consequente prova do “grau” do ruído, o facto de não se saber concretamente a medida em decibeis do ruído produzido pelos aparelhos instalados pela Ré no terraço questionado não contende com o facto de se ter provado a existência de ruídos e, no que nuclearmente releva, o incómodo e perturbação que os mesmos causam à A

Como quer que seja e socorrendo-nos da sobredita caracterização das nulidades aqui apontadas à decisão, o que, também aqui, a recorrente alega apenas poderia influenciar a decisão factual, como, de resto, ela própria deixa subentendido quando alude à falta de prova da existência de ruído, não obstante ter deixado intocáveis as respostas aos quesitos 44º e 45º da base instrutória, onde se verteu a factualidade relacionada com o ruído provocado pelo funcionamento dos aparelhos instalados pela Ré no terraço questionado e os incómodos para a A. daí decorrentes.

E a ausência nos fundamentos de facto dos “elementos concretos do ruído”, em que a recorrente insiste, igualmente não importa a nulidade da al. b), do nº 1 do art. 668º, porque, repete-se mais uma vez, a especificação incompleta ou deficiente da matéria de facto não afecta o valor legal da sentença (cfr. Rodrigues Bastos, ob. e loc. citados), sobrando, quando muito, o erro de julgamento, agora, ao nível da decisão jurídica, tal como acontece quando, vigorando entre nós o princípio da substanciação, não se indicam na petição inicial, como impõe o art. 467º, al. c) - e não d), como, por lapso, refere a recorrente -, os factos concretos da causa de pedir (cfr. Alberto dos Reis, ob., cit., vol. II, págs 350 e sgs.).

Ainda no âmbito do direito adjectivo, suscitou a recorrente a falta de legitimidade da recorrida para peticionar a reparação do muro e requerer as obras em que ela, recorrente, foi condenada, do que, mau grado o ter feito apenas em sede de recurso, há que conhecer por se tratar de excepção dilatória de conhecimento oficioso (art. 495º).

Que dizer?

Segundo o critério legal, o autor será parte legítima se tiver interesse em demandar, exprimindo-se este pela utilidade derivada da procedência da acção (art. 26º, 1 e 2).

Por outro lado e consagrando a concepção que, de há muito, vinha sendo maioritáriamente sufragada pela jurisprudência, com a reforma processual de 1995 estabeleceu-se que as partes só devem considerar-se ilegítimas quando, tomada a relação jurídica material controvertida, tal como a configura o autor na petição inicial, elas não sejam os sujeitos desta (citado art. 26º, nº 3, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 29-A/95, de 12/2). Seja e no dizer de Miguel Teixeira de Sousa, “a legitimidade tem de ser apreciada e determinada pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes, face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a posição que as partes, perante o pedido formulado e a causa de pedir, têm na relação jurídica material controvertida, tal como o apresenta o autor” ( “A Legitimidade Singular em Processo Declarativo”, in BMJ nº 292, pág. 105).

Distingue-se, pois, a legitimidade das chamadas condições da acção.

A legitimidade, enquanto pressuposto processual, respeita às condições impostas ao exercício de uma situação subjectiva em juízo e as condições da acção referem-se aos aspectos dos quais depende a obtenção da tutela jurisdicional requerida (cfr. Ac. do STJ de 4-2-97, BMJ 464-545).

Seja e no ensinamento de Antunes Varela, "uma coisa é saber se as partes são sujeitos da pretensão formulada, admitindo que a pretensão exista. Outra coisa, essencialmente distinta, é apurar se a pretensão na verdade existe, por se verificarem os requisitos de facto e de direito que condicionam o seu nascimento, o seu objecto e a sua perduração.

A primeira indagação interessa à legitimidade das partes; a segunda à procedência da acção."(in ob. cit., pág. 134).

Em conclusão, à legitimidade, tal como hoje a lei adjectiva a concebe, interessa saber quem são os sujeitos da relação material controvertida, tal como o A. a configura, pertencendo ao mérito da causa saber se essa relação existe ou não existe.

Articuladas sumáriamente estas noções, passemos ao concreto dos autos.

Estamos perante uma acção possessória em que a A., na qualidade de arrendatária do terraço alvo dos actos de turbação e esbulho que imputa à Ré, pede a condenação desta a restituí-la à posse desse terraço, repondo a situação anteriormente existente e a indemnizá-la pelos danos causados.

Temos, assim, que na relação material controvertida, tal como ela própria a configurou, a A. é sujeito, já que, mau grado a posse precária que invoca do terraço questionado, a defesa desta é-lhe permitida, enquanto locatária, ao abrigo do disposto no art. 1037º, 2 do CC e daí o seu interesse directo - e não reflexo ou derivado - em demandar.

Se na acção de condenação, como é o caso, a legitimidade do autor deriva do facto de ser ele a pessoa a quem respeitam directamente os factos que servem de fundamento à respectiva pretensão (cfr Antunes Varela, ob. cit., pág. 155), a legitimidade da A. para requerer a condenação da Ré a restituí-la à posse que detém do arrendado e a indemnizá-la pelos danos que lhe provocou é por demais evidente, pois e como já se referiu, a titularidade de locatária que invoca no contrato de arrendamento ajuizado, torna-a portadora do interesse que a lei substantiva tutela (citado art. 1037º, 2 do CC).

A prova ou não da sua qualidade de arrendatária do terraço questionado não interessa à legitimidade para a acção, mas à procedência ou não desta.

Por outro lado, não é caso de litisconsórcio necessário, porque a lei não exige a intervenção de todos os interessados na relação controvertida (cfr. art. 1286º, 1 do CC) e, não obstante o decaimento do compossuidor que demanda isoladamente o terceiro para defender a posse comum não fazer caso julgado em relação aos outros compossuidores (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. III, 2ª ed., pág. 63), a decisão persiste inalterada, apesar de não vincular estes.

Quanto ao abuso de direito que, em desespero de causa, se lança mão só agora em sede de recurso, dir-se-á que a sua configuração não se basta com a oposição da A. à utilização pela Ré do terraço da forma como o utilizou e utiliza, necessitando de ser suportado em factos tradutores de que a primeira, com a sua actuação, mais não teve em vista do que o prejuízo da última, por tal se mostrar necessário para se apurar se houve ofensa da boa fé, dos bons costumes, ou para decidir se se exorbitou do fim social ou económico do direito, tanto mais quando a lei exige que o excesso seja manifesto (art. 334º do CC).

A defesa da posse contra alguém que a ofendeu ilegítimamente, com a consequente petição da condenação deste à sua restituição e reparação do dano provocado, não basta para que se possa, sem mais, falar em exercício abusivo do direito, até porque, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, "com base no abuso do direito, o lesado pode requerer o exercício moderado, equilibrado, lógico, racional do direito que a lei confere a outrem; o que não pode é, com base no instituto, requerer que o direito não seja reconhecido ao titular, que este seja inteiramente despojado dele" (CC Anotado, vol I, 3ª ed., pág. 298).

Tal aconteceria a ser atendida esta pretensão da apelante, que conduziria, na prática, ao impedimento da A. de usar e fruir, nos termos contratuais e legais - como o vinha fazendo -, o arrendado, a configurar como que uma absurda situação de paralisação desse direito que nem ao próprio locador é permitida (art. 1037º, 1 do CC). Carece, pois, de apoio jurídico o apelo feito pela recorrente à figura do abuso do direito consagrado no art. 334º do CC, parecendo-nos deslocado, por outro lado, falar em colisão de direitos, pois, ao contrário do adiantado, não se trata de a impedir de explorar a sua actividade comercial, mas de o fazer em respeito pelos direitos dos outros, se bem que a apreciação desta questão esteja prejudicada, por só agora, em sede de recurso ter sido colocada, pois, ao invés do que sucede com o abuso do direito, se trata de questão que não é de conhecimento oficioso.

Como é jurisprudência pacífica, os recursos não se destinam a proferir decisões sobre matéria nova; eles visam modificar as decisões impugnadas. Como se diz no Ac. do STJ de 2-2-88, “os recursos destinam-se a reapreciar questões já decididas e não a decidir questões novas” (in BMJ 374, pág. 449).

Isto posto, quanto ao direito, não sendo de censurar a decisão factual nos termos sobreditos, também não é de censurar - até porque tal, na atenção da alegação do recorrente, passava, em boa parte, pela peticionada alteração da decisão factual - a sentença sindicanda, onde foi feita, correcta e devidamente, a subsunção da factualidade provada ao direito, remetendo-se, por isso, nesta parte, integralmente para os seus fundamentos, ao abrigo do disposto no art. 713º, 5 do CPC, na redacção introduzida pelo DL nº 329-A/95, de 12/12.

Pelo exposto, na improcedência da apelação, confirma-se a sentença, com o que fica prejudicado o conhecimento da questão suscitada, em sede de ampliação do âmbito do recurso, pela recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 10-12-2009

Carlos Valverde

Granja da Fonseca

Pereira Rodrigues