01659/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo Relatório 1. A…………, identificada nos autos, na qualidade de responsável subsidiária, deduziu no TAF de Braga, oposição à execução fiscal nº. 0353200501126377 e aps., contra “B…………, Lda.”, para cobrança coerciva de dívidas relativas a IVA, IRS e IRC, de 2005 e 2006, no valor de € 57.430,75, pedindo a suspensão da instância executiva e a extinção da execução. Naquele Tribunal foi decidido julgar a oposição procedente, com a consequente extinção da execução, porquanto a Administração não logrou demonstrar o exercício, de facto, do cargo social para que a oponente havia sido nomeada, pelo que só restava concluir pela ilegitimidade da mesma, por falta de verificação dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária. 2. Não se conformando, o Ministério Público veio interpor recurso para este Tribunal, apresentando as seguintes conclusões das suas alegações: I - A sentença ora impugnada considerou a recorrida parte ilegítima na execução fiscal somente por se não ter demonstrado a prática, em concreto, de actos de administração. II - Todavia, tendo outorgado os seus poderes de gerência a um mandatário seu representante, através de procuração, não podiam os actos por ele praticados deixar de se repercutir na sua esfera jurídica, maxime no aspecto em causa nestes autos, o da responsabilidade subsidiária. III - Decidindo em contrário, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 1178 e 258 do Código Civil , 252, números 5 e 6, do Código das Sociedades Comerciais, e 11, números 1 e 2, da LGT; IV - Pelo deve ser revogada e substituída por outra que declare improcedente esta oposição e a autora parte legítima na execução fiscal. No entanto, Vossas Excelências, como sempre, farão a melhor JUSTIÇA! 3. A recorrida veio produzir contra-alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões: 1ª A sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não merece qualquer reparo ou censura, dado que aplicou e interpretou correctamente o direito aplicável aos factos dados como provados. 2ª Assim, bem andou o tribunal “a quo” ao ter considerado que a Recorrida é parte ilegítima na execução fiscal por não haver praticado quaisquer actos de gerência e por se haver entendido que a mesma tendo outorgado procuração a C…………, no quadro factual que chegou ao conhecimento do Tribunal, o fez para se desvincular da sociedade devedora não podendo por isso, ser considerada responsável subsidiária. 3ª Aliás, atendendo à matéria de facto dada como provada nos autos e transcrita nas alegações (para cuja leitura por uma questão de economia de espaço se remete) que não foi sequer impugnada e, que por isto se considera assente, apenas se pode concluir que a Recorrida apenas aceitou ser nomeada gerente da sociedade devedora por mero favor ao seu irmão, que não podia usar o seu nome no giro comercial, sem que a mesma em momento algum tivesse intenções do exercício efectivo de tais funções. 4ª De acordo como Ministério Público, o simples facto de a Recorrida, ter outorgado procuração em favor do C………… é bastante para concluir pela sua responsabilização subsidiária. 5ª Porém, com o merecido respeito, não podemos concordar com tal entendimento. 6ª É que, resulta dos autos que a nomeação da Recorrida como gerente de direito se tratou de uma nomeação fictícia, pois era o seu irmão C………… o proprietário e titular da quota da sociedade devedora, sendo também ele que tomou a gerência efectiva da sociedade. 7ª Foi este aliás o circunstancialismo que levou a que o C………… exigisse da Recorrida a procuração que esta outorgou e pela qual esta lhe conferiu sem quaisquer restrições ou limitações, o exercício das funções de gerente. 8ª Ficou devidamente demonstrado nos autos que a procuração em causa foi feita e outorgada no interesse exclusivo do procurador. Era o procurador único interessado, porquanto foi a pedido deste que a Recorrida aceitou dar o seu nome para constituir a sociedade comercial devedora. 9ª Tanto mais que o procurador, seu irmão, havia lá sido anteriormente proprietário e titular de outra empresa do mesmo ramo. 10ª Acresce ainda, que as testemunhas apresentadas pela Recorrida foram decisivas em afirmar que a nomeação da Recorrida como gerente foi uma questão de mero favor, sem que nunca tenha existido a intenção de a mesma assumir essas funções, tanto que conforme demonstrou as não assumiu. 11ª Por outro lado, não merece qualquer censura o entendimento secundado na sentença e de acordo com o qual, não possa existir diferença de situações entre quem deixa outrem praticar actos de gerência sem se preocupar a emitir uma procuração e quem tem o cuidado de declarar que confere a outrem o poder de praticar actos de gestão em seu nome. 12ª Aliás, entendimento diferente redundaria em interpretação inconstitucional do disposto no artigo 24º nº 1 da Lei Geral Tributária por violação do princípio da igualdade. 13ª Determina esta norma o seguinte: “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas, entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si”. 14ª Com o que, a responsabilidade subsidiária depende do exercício efectivo de administração/gerência no período a que a mesma se reporta, não bastando a mera qualidade de gerente de direito para que possa ser atribuída a responsabilidade. 15ª E assim sendo, dizer-se que caso determinada pessoa que foi nomeada gerente de direito não exerça efectivamente o cargo da gerência e o demonstre e tenha porém, declarado que confere a outrem o poder de praticar acto de gestão, deve por isso ser responsabilizada, enquanto que outra pessoa que nomeada gerente não exerce efectivamente o cargo da gerência e não confere poderes para praticar actos de gestão em seu nome não deve ser responsabilidade, violaria manifestamente o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado. 16ª Acompanhamos assim, o entendimento do Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, que foi seguido pelo Tribunal “a quo”, e o qual damos aqui por reproduzido. 17ª Por todas as razões de argumentos indicadas a decisão do Tribunal “a quo” não merece qualquer censura, devendo manter-se a decisão proferida. Deve o recurso interposto pelo Ministério Público ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão proferida. 4. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentos De facto Encontra-se a correr termos no Serviço de Finanças de Barcelos, o processo de execução fiscal n.° 0353200501126377 e aps., contra “B…………, Lda.”, nipc. ………, para cobrança coerciva de dívidas relativa a IVA, IRS e IRC de 2005 e 2006, no valor de € 57.430,75 — cfr. Processo de Execução Fiscal (PEF) apenso; Da certidão da matrícula da sociedade - cfr. fls. 120 a 123 do pef. - cujo teor se dá aqui por reproduzida, consta para além do mais, o seguinte: “(…) Forma de obrigar: Necessária a intervenção de ambas as gerentes, ou de quem as represente. ORGÃO(S) DESIGNADO(S): GERÊNCIA: A………… Cargo: Gerente D………… Cargo Gerente (…)” A 4.03.2005, por instrumento de procuração, lavrado no Cartório Notarial de Esposende, A…………, ora oponente, na qualidade de gerente e em representação da sociedade executada constituiu procurador da sociedade sua representada C………… a quem concedeu poderes “PARA CONJUNTAMENTE com a sócio gerente D…………, sem quaisquer restrições ou limitações, exercer as funções de gerente atribuídas à outra gerente A…………, na referida sociedade “B…………, Lda.”, A QUAL não possui bens imóveis, designadamente para obrigar a sociedade em todos os actos e contratos, em juízo e fora dele, como nos actos de mero expediente; (…)” cfr. fls. 145 a l47 do pef. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; A 4.04.2006, A…………, ora oponente, cessou funções de membro do órgão social, por renúncia à gerência, facto registado pelo Av. 2 - Ap. 3/200604138 - cfr. fls. 120 a 123 do pef.; A 8.03.2010, foi proferido despacho de preparação da reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, entre os quais a ora oponente - cfr. fls. 126 a 131 do pef., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; A 22.03.2010, a oponente exerceu o direito de audição - cfr. fls. 139 a 147, aqui reproduzidas para os devidos efeitos legais; A 30.04.2011, foi proferido despacho de reversão contra a oponente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais - cfr. fls. 168 e 169 do pef. - evidenciando-se o seguinte dos seus fundamentos: “(…) O chamamento à execução destes contribuintes ocorreu, em virtude do primeiro constar como gerente na matrícula da sociedade e no cadastro fiscal, desde 2006.04.04, e as outras duas até essa data; Despachado esse sentido da decisão, (...), tendo somente a potencial revertida A…………, exercido o direito de audição prévia, (...), alegando, no essencial, o seguinte: apesar de constar como sócia-gerente na escritura de constituição da sociedade e no respectivo pacto social, nunca exerceu qualquer poder de gerência, já que esse carro era exercido única e exclusivamente pelo identificado revertido C………… o exercício da gerência por parte daquele decorreu de procuração em que lhe concedeu poderes para o efeito; adianta desconhecer a situação da empresa em causa, designadamente, as dívidas em causa; a recorrente apenas deu o seu nome para que a sociedade se constituísse, não tendo qualquer responsabilidade pelos actos praticados pelo referido, C…………; (…). Deste modo, a contribuinte em causa ao consentir que outrem (representante C…………) em seu nome praticasse os actos necessários ao normal funcionamento da actividade societária, fez com que tais actos se repercutissem na sua esfera jurídica (representada A…………), como se por esta tivessem sido praticados, (...), isto é, todos os actos praticados pelo representante eram-no não na qualidade de gerente mas tão só no de mandatário da gerente A…………; - além do mais, refere que o valor de 510,00 € (IRC) que lhe está a ser imputado não o deverá ser, na medida em que já não era gerente da sociedade; No entanto, a dívida em causa diz respeito a retenções de IRC-Prediais, do mês de Janeiro do ano de 2008, cujo prazo legal de pagamento terminava em 2006.02.20, portanto, dentro do período de gerência da visada. Face ao exposto, cumpre decidir, assim: Considerando que, os elementos constantes dos autos apontam no sentido de que foram os contribuintes, C………… (...), D………… (...) e A………… (...), quem exerceram a gerência da sociedade, (...). Considerando que, face à presunção legal de culpa dos gerentes, (...), Considerando que, não são conhecidos quaisquer activos penhoráveis à sociedade; (…), passo a reverter a presente execução (...).”. Face às diligências de fls., e estando concretizada a audição do(s) responsáveis subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra E…………, (...). FUNDAMENTOS DA REVERSÃO Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art.° 24.º/n.º 1/b) LGT]”; A oponente, no período em questão, não assinou cheques, letras, contratos, escrituras ou quaisquer outros documentos, em nome da sociedade devedora; Não fez quaisquer compras ou vendas; Não admitiu nem despediu trabalhadores; Não recebeu dinheiro de clientes nem pagou a fornecedores; Não tomou decisões sobre pagamento ou não pagamento de impostos; Não alienou património social, A oponente, desde Maio de 2001 a 11 de Junho de 2010, era trabalhadora a tempo inteiro da sociedade “F…………, Unipessoal, Lda.”, exercendo as suas funções de Brunideira — cfr. fls. 13 dos autos; No sistema de Solidariedade e Segurança Social, constam extratos de remunerações recebidos pela oponente como trabalhadora da sociedade referida em N), para os períodos de 6/2002 a 02/2012 — cfr. fls. 150 a 154 dos autos; A Oponente apenas aceitou constar como gerente da sociedade a pedido de C………… que não podia usar o seu nome no giro comercial. De direito : Perante a factualidade dada como provada o Mmo. juiz julgou a oposição procedente por se não ter demonstrado um dos requisitos da responsabilidade subsidiária – o exercício efectivo da gerência da devedora originária no período a que as dívidas respeitam. Inconformado veio desta decisão interpor recurso o Mº Pº alegando que a sentença enferma de erro de direito por errónea interpretação e aplicação dos artigos 1178 e 252 do CC nºs 5 e 6 do artigo 252 do Código das Sociedades Comerciais e 11 nºs 1 e 2 da LGT. A recorrida pugna pela manutenção do decidido. Toda a questão consiste em decidir se no caso em apreço a oponente deve ser responsabilizada subsidiariamente dado que consta do título constitutivo da devedora originária como um dos seus gerentes e emitiu procuração bastante para esse exercício a terceiro que exerceu efectivamente a gerência. Entende o mº juiz e a recorrida nele se louvando também que no caso dos autos a emissão da procuração constituindo seu bastante procurador da sociedade representada A………… foi efectuada com o propósito de a mesma se desvincular da sociedade não querendo ter qualquer intervenção pessoal na vida da empresa. E retira essa conclusão da ponderação dos vários factos dados como provados e constantes do probatório da sentença recorrida considerando até que o conteúdo da procuração dada a sua amplitude é significativo de tal propósito. Não restam dúvidas de que do ponto de vista jurídico e tendo em conta o instituto da representação que como dispõe o artigo 258 do Código Civil “o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado nos limites dos poderes que lhe competem produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último”. E que a procuração é um modo de representação voluntária pois nos termos do artigo 262 do CC é um acto pelo qual alguém atribui a outrem voluntariamente poderes representativos. Assim sendo a constituição de procurador bastante com a finalidade de exercer a gerência da sociedade devedora constitui também o contrato de mandato com representação nos termos do preceituado nos artigos 1157 e 1178 do Código Civil pelo que o mandatário tem o dever de agir não só por conta mas em nome do mandante a não ser que outra coisa tenha sido estipulada. Também como bem refere o recorrente decorre das disposições conjugadas do preceituado nos nºs 5 e 6 do artigo 252 e nº 2 do artigo 261 do Código das Sociedades Comerciais que é ilegal a representação no exercício do cargo de gerente nos termos amplos em que o mandato foi efectuado. Pelo que em princípio pese embora o facto de se ter provado que a oponente pessoalmente nunca praticou actos próprios de gestão e administração em nome da devedora originária de que era gerente nominal de direito tal seria irrelevante perante o efectivo exercício da gerência do seu procurador dado que de acordo com os preceitos legais citados os actos praticados pelo mandatário de acordo com os poderes que lhe haviam sido conferidos na procuração produziriam os seus efeitos na esfera jurídica do mandante. Mas como bem salienta o mº juiz “apoiado in Jorge Lopes de Sousa in CPPT anotado Vol III pp 473 e 474 não releva para efeitos de responsabilização subsidiária apenas o que abstractamente decorre dos termos dos preceitos legais mas antes in casu o que verdadeiramente decorre no que respeita às relações havidas entre a oponente e a sociedade devedora sob a capa legal assumida. E o que ficou provado é que a constituição do mandato em termos até que a lei prescreve dada a sua amplitude é de per si demonstrativa da não intervenção da oponente na vida da sociedade pese embora a moldura jurídica possa aparentemente reflectir o contrário. O que conjugado com os restantes factos constantes do probatório levaram o mº juiz a concluir pelo não exercício da gerência da recorrida. E nós entendemos face ao acima referido que esta decisão não merece censura. Por tal razão acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 8 de Julho de 2015. – Fonseca Carvalho (relator) – Ascensão Lopes – Dulce Neto.