09/11 - Tribunal dos Conflitos

É da competência dos tribunais administrativos, e não dos tribunais judiciais, a providência cautelar cujo requerente, Notário, pretende que o requerido, Notário também, seja intimado a suspender o funcionamento do seu Cartório Notarial.

Acordam no Tribunal dos Conflitos:

1. RELATÓRIO

A Lic. A…, notária, intentou no 3° Juízo do Tribunal Judicial de Valongo providência cautelar contra a Lic. B…, também notária, com os seguintes fundamentos:

1º O concelho de Valongo compreende três licenças de cartórios notariais (art° 6°, n° 2, e mapa anexo, do DL 26/2004, de 4 de Fevereiro - que passa a citar-se), uma licença por notário (art° 35°, n°2).

2° Na sede do município é obrigatória a existência de, pelo menos, um notário (art° 6°, n° 1).

3º A requerida obteve a respectiva licença em 2005, ao abrigo do art° 123°, n° 1, do Estatuto do Notariado, concorrendo ao cartório da sede do município e nela instalando o seu cartório, ficando com o arquivo do cartório público anteriormente existente nessa cidade e respectivo acervo documental, nos termos do art. 121°, n° 1.

4º A requerente obteve por concurso uma licença para um cartório notarial no concelho de Valongo, após aprovação em concurso de provas públicas e estágio, tendo tomado posse como notário em 8.8.2008 e em 11.8.2008 instalou o seu cartório notarial em Ermesinde (art°s 35º, n° 1 e 5°, nº 1).

5° Em 1.3.2010 vagou um cartório notarial sediado em Ermesinde, com o regresso ao serviço público da respectiva titular (art° 107°, n°s 3 e 4).

6° Ao tomar conhecimento do pedido de regresso à função pública da outra notária de Ermesinde, a Ordem dos Notários deliberou, em reunião de 27.1.2010, confiar o arquivo desse cartório à requerente - doc. 1.

7° A requerida tratou de imediato de instalar também um cartório notarial em Ermesinde, no propósito de captar a clientela da notária que se afastava.

8° E serviu-se de uma ex-funcionária e dos telefones da notária resignante, que montou nas suas novas instalações, para desviar e angariar a clientela, começando por encaminhar os utentes de Ermesinde para o cartório de Valongo.

9° Em 15.3.2010, veio a abrir as novas instalações em Ermesinde, após obras de adaptação para cartório notarial, na Rua de …, n° …, …, sala ….

10º Simultaneamente mantém aberto o cartório de Valongo, nele tendo, pelo menos, 3 funcionárias ao serviço.

11º As novas instalações da requerida em Ermesinde são ilegais, como resulta dos art°s 35º, n°s 1 e 2, 6°, n° 1 e 5°, n° 1, pelo facto de o notário não poder ter mais de um cartório, mesmo sob a forma de agência, filial, delegação ou sala de leitura ou de atendimento; sic. informações colhidas, à cautela, perante o Instituto dos Registos e Notariado, IP, e a Ordem dos Notários, que se juntam sob os docs. 2 e 3.

12° Também não pode ocupar essas novas instalações de Ermesinde a título de cartório notarial único ou principal, porque o seu cartório é na sede do município, e o único cartório notarial aí instalado, com o direito ao uso do arquivo do anterior cartório público que funcionava nessa cidade, nos termos do art. 6°, n° 1, em conjugação com os art°s 1°, n° 1, 121°, n° 1 e 123°, nº 1.

13º A instalação de novo cartório notarial pela requerida em Ermesinde lesa gravemente os interesses da requerente, por escassez de mercado e representa uma infracção disciplinar por violação do dever de lealdade para com uma colega de colocação recente (art° 36° do Estatuto da Ordem dos Notários - DL n° 27/2004, de 4 de Fevereiro) e das normas elementares de decoro e dignidade profissional.

14º O desvio ilícito da clientela acarreta um prejuízo de valor incomensurável, quer pelos clientes concretos que capta em cada momento, quer pela absorção de clientela desinformada do antigo cartório público de Ermesinde que funcionava no mesmo prédio onde a requerida abriu o novo cartório, quer de nova clientela de actos isolados e de actos futuros.

15° A aquisição de nova clientela fixa é incontrolável, prende-se ao notário que o atende, que passa a ser o seu notário.

16º Nem pode fazer-se um cálculo preciso ou objectivo dos actos desviados e seu proveito, não só por não haver acesso à facturação, como porque envolveria uma devassa da vida privada.

17° Ao sediar-se em Ermesinde, e fechando o cartório na cidade de Valongo, a requerida conta com a antiga clientela do cartório público de Valongo e das povoações limítrofes, que herdou no cartório de Valongo.

18° E cria uma grave incomodidade aos utentes do cartório de Valongo e aos munícipes que acorrem à sede do concelho para tratamento dos seus problemas, obrigando-os a procurá-la em Ermesinde, dessa forma também violando o interesse público inerente ao comando do art. 6°, n° 1, do Estatuto do Notariado.

19° Mantendo o cartório de Valongo a par do novo cartório que abriu em Ermesinde, estabelece uma concorrência desleal, usa indevidamente o selo branco que desloca de um para outro cartório e deixa de estar efectiva no cartório de que é titular e a que concorreu, com o consequente prejuízo público.

20° E fechando o cartório de Valongo lesa gravemente o interesse público por retirar um serviço aos munícipes na sede do concelho, como o art° 6°, n° 1, pretende acautelar.

21º O facto é já objecto de comentários na praça, pela ganância e deslealdade, nomeadamente pelos advogados e pessoas de bem.

22° Verifica-se, assim, o duplo requisito da ilegalidade e da eminência de prejuízo irreparável traduzido na clientela que se perde e adquire de forma ocasional ou contínua, impossível de estimar e do prejuízo do público utente do cartório notarial de Valongo, nos termos dos art°s 381º e 384°do CPC.

NESTES TERMOS,

- DEVE A PROVIDÊNCIA CAUTELAR SER DECRETADA E A REQUERIDA SER INTIMADA A SUSPENDER O FUNCIONAMENTO DO (NOVO) CARTÓRIO SITO NA RUA DE …, N° …, …, SALA …, ERMESINDE (OU A DEPENDÊNCIA DO SEU CARTÓRIO DE VALONGO) ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA ACÇÃO A PROPOR.

O 3° Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, por decisão de 28.5.2010, declarou-se materialmente incompetente para julgar o pedido, por entender que a competência pertencia aos tribunais administrativos e fiscais (TAF), nos termos dos 4° e 6º, nº 3, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Interposto recurso da decisão pela requerente da providência para a Relação do Porto, esta entendeu que a competência para o conhecimento do pedido cabe aos TAF, por força do art. 4°, n° 1, a) e d), do ETAF, pelo que confirmou aquela decisão, por acórdão de 14.7.2010, transitado em julgado.

Foram então os autos remetidos ao TAF de Penafiel, por ser o territorialmente competente.

Por despacho de 29.4.2011, o TAF declarou-se igualmente incompetente em razão da matéria, julgando competentes os tribunais comuns.

De seguida, a requerente da providência cautelar veio requerer a este Tribunal dos Conflitos a resolução do conflito negativo de jurisdições, sustentando que a competência deve ser atribuída à jurisdição comum.

O Ministério Público entende que deverá resolver-se o conflito atribuindo-se a competência para o julgamento da causa aos tribunais comuns.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

No caso dos autos, estamos perante decisões contraditórias de tribunais pertencentes a jurisdições diferentes, a jurisdição comum e a jurisdição administrativa, atribuindo-se mutuamente competência material para o julgamento da causa.

Trata-se, pois, de um conflito de jurisdições, a ser decidido por este Tribunal dos Conflitos.

Analisemos a fundamentação de cada uma das decisões em conflito.

Fundamentou assim a Relação do Porto a sua decisão:

Questão a decidir: - Saber se face ao pedido formulado e à causa de pedir que sustenta o pedido, é materialmente competente para conhecer do objecto do presente procedimento cautelar a jurisdição civil comum ou antes a jurisdição administrativa.

Decidindo.

Começamos por referir que a recorrente terminou as conclusões da sua alegação de recurso, pedindo “a revogação da sentença recorrida considerando-se competente o tribunal judicial de Valongo e decretar-se a providência requerida”.

"Decretar a providência requerida” não cabe nos poderes deste Tribunal de recurso, uma vez que é questão sobre a qual o Tribunal de 1ª instância não se pronunciou (ou não se pronunciou ainda), e os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, como se disse.

Quanto à questão da (in)competência material do Tribunal recorrido para conhecer do objecto do presente procedimento cautelar, única questão que vem suscitada no recurso, de que este Tribunal pode/deve conhecer:

- Já acima se disse que no presente procedimento cautelar, a requerente/recorrente formulou o pedido de “... ser a requerida intimada a suspender o funcionamento do (novo) cartório sito na Rua de … n° …, …, sala …... até ao trânsito em julgado da acção a propor”.

É esse portanto, o efeito jurídico requerido através do presente procedimento cautelar.

O facto real, concreto, individual, invocado pela requerente como base da sua pretensão (a causa de pedir) é, alegadamente, ter a requerente obtido uma licença para um cartório notarial no concelho de Valongo e instalado então o seu cartório notarial em Ermesinde em Agosto de 2008, ter a requerida obtido licença em 2005 concorrendo ao cartório da sede do município e nela instalando o seu cartório, mas em 2010 ter a requerida instalado, igualmente, um cartório notarial em Ermesinde, no propósito de captar a clientela de um outro cartório notarial de uma notária que se afastara da actividade, servindo-se de uma ex-funcionária e dos telefones da notária resignante, que montou nas suas novas instalações, para desviar e angariar a clientela, começando por encaminhar os utentes de Ermesinde para o cartório de Valongo tendo, em 15-03-2010, aberto as novas instalações em Ermesinde na Rua de …, n.° …, …, sala …. Tudo isto, mantendo simultaneamente aberto o cartório de Valongo, pelo que as novas instalações da requerida em Ermesinde são ilegais, como resulta do disposto nos art.°s 35 n.°s 1 e 2, 6° n.° 1 e 5 n.° 1 do Estatuto do Notariado, pelo facto de o notário não poder ter mais de um cartório, mesmo sob a forma de agência, filial, delegação ou sala de leitura ou de atendimento.

Daqui resulta - da causa de pedir e do pedido -, indubitavelmente, como se diz na decisão recorrida, que o que está em causa no presente procedimento cautelar é conhecer da (i)legalidade da alegada instalação e abertura em Ermesinde de um cartório notarial por parte da requerida, mandando suspender o seu funcionamento (se se concluir por essa ilegalidade), acautelando assim alegados interesses, presentes e futuros, da requerente.

O concurso para atribuição (e a concessão) de licenças, a instalação de cartórios notariais, a cessação da actividade notarial e seus efeitos, e tudo o que regula a actividade notarial, está previsto no Estatuto do Notariado (Dec-Lei 26/2004 de 04 de Fevereiro).

A requerente invoca a pretensa violação desse Estatuto do Notariado, nomeadamente do disposto nos n°s 1 e 2 do Art° 35°, n° 1 do Art° 6° e n° 1 do Art° 5°, violação da qual resultariam para si danos, presentes e futuros, e pede a suspensão do funcionamento do (novo) cartório sito na Rua de … n° …, …, sala …... até ao trânsito em julgado da acção a propor.

Nos termos do disposto no Art° 3° do E.N. “O notário está sujeito à fiscalização e acção disciplinar do Ministro da Justiça e dos órgãos competentes da Ordem dos Notários.”.

Nos termos do disposto no n° 1 do Art° 57° do mesmo E.N., “Compete ao Ministro da Justiça a fiscalização da actividade notarial, mediante a realização de inspecções, em tudo o que se relacione com o exercício da função notarial”.

Nos termos da alínea e) do n° 2 do mesmo Art° 57° do E.N., compete ao Ministro da Justiça exercer competência disciplinar sobre os notários.

Quanto às penas disciplinares, dispõe o art.° 67, que “As penas disciplinares são as seguintes:

c) Suspensão do exercício da actividade até seis meses;

d) Suspensão do exercício da actividade por mais de seis meses até um ano;

e) Interdição definitiva do exercício da actividade.”,

sendo a aplicação das duas últimas da competência exclusiva do Ministro da Justiça – nº 2 do Art° 68° do E.N.

Temos pois que a competência para suspender o funcionamento de um cartório notarial cabe, por força da lei, ao Ministro da Justiça (aliás em conformidade com a participação disciplinar feita pela requerente/recorrente da requerida - v. g. o despacho de 11.04.2010, proferido pelo Presidente do CFDD no Processo de Averiguações n° …, onde se refere expressamente que “o encerramento de um cartório constitui, pelo menos nesta fase, uma medida de gestão dos serviços...”, e bem assim a notificação feita à requerida em 14.04.2010, para “proceder ao encerramento do seu cartório em Ermesinde no prazo de 5 dias... sob pena de, não acatando na íntegra tal determinação, vir a ser proposta a sua Excelência o Senhor Ministro da Justiça... a suspensão preventiva da notificanda...”, tudo conforme documentos de fls. 57 e 81 juntos ao processo pela requerente).

Estamos pois perante poderes decorrentes de relações jurídico-administrativas (e não de conflitos cíveis entre duas notárias, como refere a recorrente).

Nos termos do disposto no n° 3 do Art° 212° da CRP, “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Dispõe o nº 1 do Art° 1º do ETAF que: - “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Como já vimos, o pedido formulado pela requerente tem como causa de pedir a alegada violação pela requerida do Estatuto do Notariado, violação que lhe causaria danos e formula o pedido de suspensão do funcionamento de um cartório, acautelando assim os seus alegados interesses. A competência para o conhecimento desta questão cabe pois aos Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, por força do disposto nas alíneas a) e d) do n° 1 do Art° 4° do ETAF.

E igual competência cabe aos Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, para a acção de condenação, destinada a efectivar a alegada responsabilidade civil extracontratual da requerida perante a requerente, nos termos do disposto nas alíneas h) e i) do n° 1 do Art° 4º do ETAF, pelo que, sendo este procedimento cautelar dependência de tal acção, como defende a recorrente, a competência para dele conhecer igualmente lhe cabe.

É que, nos termos do disposto no n° 1 do art.° 26 da LOFTJ, aprovada pela Lei n.° 52/2008, de 28-08, “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.

Nenhuma censura nos merece pois a decisão recorrida, a qual julgou em conformidade com o direito aplicável, e assim com ela concordamos inteiramente, improcedendo pois a alegação da recorrente.

Por sua vez, o TAF de Penafiel fundamentou o seu despacho da seguinte forma:

O relatório desta sentença mostra que a Requerente entende que a abertura das novas instalações da Requerida em Ermesinde lhe retiram clientela, o que traduz, segundo defende, uma concorrência desleal e uma actuação ilegal face às normas dos Estatutos do Notariado e da Ordem dos Notários.

Como já vimos e tendo em vista obstar à produção de prejuízos, a Requerente pediu ao Tribunal que a Requerida seja intimada a suspender o funcionamento do “novo cartório”, sito em Ermesinde, ou o cartório de Valongo, até ao trânsito em julgado da acção a propor.

Ainda que a qualidade dos sujeitos processuais não seja hoje um critério determinante para se dizer que uma causa deve ser incluída ou afastada da jurisdição administrativa, não se pode olvidar que o presente litígio é protagonizado por duas pessoas singulares.

É verdade que se trata de um conflito entre duas notárias, que são, simultânea e de forma incindível, oficiais públicos e profissionais liberais, nos termos do artigo 1.º, n.°s 2 e 3, do Estatuto do Notariado, aprovado pelo DL n.° 26/2004, de 04/02.

Todavia, termos duas notárias em conflito e com aquele estatuto especial (público e privado) é suficiente para se trazer a lide para o âmbito da jurisdição administrativa? Considera-se que não e veja-se porquê.

A presente providência cautelar não pode perder de vista a natureza instrumental que tem relativamente à acção principal. Em termos de competência material é o objecto daquela acção que vai determinar o destino a dar a este processo cautelar.

Segundo se percebe do requerimento inicial, a Requerente vai propor uma acção condenatória contra a Requerida com vista a obter uma indemnização que a ressarce dos danos que tenha sofrido em virtude da actuação supostamente ilícita da Requerente.

Ora, perspectiva-se uma acção para a efectivação de responsabilidade civil de um particular contra outro particular, não se vislumbrando nas alíneas do artigo 4.°, n.° 1, do ETAF, qualquer hipótese de submeter esta causa à jurisdição administrativa, já que, por um lado, não se insere a natureza específica do notário (um profissional liberal) na nomenclatura da alínea h), do comando legal atrás citado, nem, por outro lado, se trata aqui de um sujeito privado ao qual sé aplique o regime específico da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas de direito público (alínea i), do referido artigo 4.°), vendo-se, aliás, que os notários devem contratar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional de montante não inferior a € 100.000,00, conforme o preceituado no artigo 23.°, n.° 1, alínea m), do Estatuto do Notariado.

Portanto, entende-se que a acção principal não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, devendo ser conhecida nos Tribunais Comuns, procedendo, assim, a excepção de incompetência absoluta em razão da matéria suscitada pela Requerida, porquanto, a incompetência para o conhecimento daquela acção alastra-se até ao presente processo cautelar, atenta a instrumentalidade que o caracteriza.

Conhecidos os argumentos invocados pelos tribunais em conflito, vejamos qual o quadro jurídico da actividade notarial, condensado no Estatuto do Notariado.

Da sua leitura decorre que o notário é simultaneamente um oficial público e um profissional liberal, sendo “incindível” a natureza pública e privada da função notarial (art. 1º, nºs 2 e 3).

O notário toma posse perante o Ministro da Justiça (MJ) e o bastonário da Ordem dos Notários (ON) (art. 3º).

As licenças de instalação de cartório notarial são atribuídas por despacho do MJ (art. 35º, n° 1), a quem cabe a fiscalização da actividade notarial em tudo o que se relacione com o exercício dessa função (art. 57°). Cabe-lhe também o poder disciplinar por actos praticados nesse exercício (arts. 60° e 68°, n° 2).

Como se diz no diploma preambular (DL n° 26/2004, de 4-2), “… esta dupla condição do notário, decorrente da natureza das suas funções, leva a que este fique na dependência do Ministério da Justiça em tudo o que diga respeito à fiscalização e disciplina da actividade notarial enquanto revestida de fé pública e à Ordem dos Notários, que concentrará a sua acção na esfera deontológica dos notários”.

De tudo isso resulta com clareza que a função notarial não é uma actividade apenas privada, estando sujeita à tutela, fiscalização e disciplina do MJ.

É neste enquadramento legal que tem de ser analisado o pedido formulado pela requerente.

Ela pretende que a requerida seja intimada a suspender o funcionamento do cartório que detém em Ermesinde. Mas funda esse pedido basicamente na ilegalidade da utilização desse cartório pela requerida, e só reflexa ou subsidiariamente na iminência de prejuízo irreparável decorrente da concorrência com o seu cartório sito na mesma localidade.

Ora, tal “ilegalidade” (a existir) decorre não de uma relação contratual ou de qualquer outra de natureza privada, entre as duas notárias, mas da violação, pela requerida, das regras de licenciamento e funcionamento dos cartórios notariais, ou seja, da violação de normas de direito administrativo.

Estamos, assim, perante um litígio entre duas notárias que emerge de uma relação jurídico-administrativa, e não jurídico-privada.

Consequentemente, a competência para a resolução do litígio cabe à jurisdição administrativa e fiscal, por imposição constitucional (art. 212°, n° 3, da Constituição) e legal (art. 4°, n° 1, do ETAF).

III. DECISÃO

Com base no exposto, decide-se atribuir a competência para a decisão do conflito suscitado nestes autos aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal.

Sem custas.

Lisboa, 20 de Outubro de 2011. - Eduardo Maia Figueira da Costa (relator) - Jorge Artur Madeira dos Santos - José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Acácio de Sá Costa Reis.