19/23.3YQSTR.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO (da responsabilidade do Relator)

1. A Autora intentou, ao abrigo da Lei n.º 23/2018, de 05 de junho (conhecida como Lei Private Enforcement), ação declarativa de condenação contra a Ré ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.

2. Conforme resulta do disposto no artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ, o TCRS tem competência para conhecer de ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência.

3. O conceito de empresa, para efeitos da aplicabilidade das regras da concorrência previstas nos artigos 9.º e 11.º do Regime Jurídico da Concorrência (e artigos 101.º e 102.º do TFUE), “abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento” (Ac. TJ de 23-04-1991, Höfner e Elser, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, n.o 57).

4. Por seu turno, não têm carácter económico que justifique a aplicação daquelas regras de concorrência, as atividades que se inscrevem no exercício de prerrogativas de autoridade pública (Ac. TJ de 01-07-2008, Motoe, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, n.º 24).

5. Porque os factos alegadamente ilícitos e restritivos da concorrência, imputados pela Autora à Ré, foram praticados na qualidade desta de concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal, o TCRS é incompetente em razão da matéria para conhecer da ação.

Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

Recorrente/Autor: Nova Câmbios Instituição de Pagamentos S.A.

Recorrida/Ré: ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.

1. A Autora intentou, em 09-12-2023 e ao abrigo da Lei n.º 23/2018, de 05 de junho (conhecida como Lei Private Enforcement), ação declarativa de condenação contra a Ré, tendo formulando, na petição inicial, os seguintes pedidos:

I. Declarar a ré responsável perante a autora em sede de responsabilidade civil, por violação do direito da concorrência, nos termos previstos sob a lei 23/2018 e nos termos dos preceitos aplicáveis do regime geral da responsabilidade civil, que aquela lei também convoca expressamente;

II. Declarar a ré obrigada a indemnizar a autora pelos danos cuja natureza e âmbito antes se delimitou, e nos montantes que ainda se apurem no decurso da presente ação, ou por via de incidente de liquidação que, por precaução aqui se suscita e deduz, e que deverá corresponder, pelo menos, sem prejuízo dos preceitos do artigo 569º do Código Civil:

a) À diferença que, ponderando a desproporção dos volumes de atividade nos balcões dos aeroportos da autora e da incumbente, se apure entre as contrapartidas exigidas à NovaCâmbios para o período de 1-8-2014 até 31-12-2020, e as contrapartidas que lhe teriam sido exigíveis se as mesmas fossem determinadas e apuradas segundo critérios idênticos aos praticados para o mesmo período relativamente à incumbente Unicâmbio SA;

b) À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a NovaCâmbios teria conseguido realizar, entre janeiro de 2021 até pelo menos final de 2022, se as suas licenças tivessem beneficiado de condições pós-Covid 19 análogas e proporcionais às condições que foram asseguradas à incumbente Unicâmbio SA pela ré ANA SA;

c) À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a NovaCâmbios teria conseguido realizar, desde janeiro de 2023 até à data de entrada da presente ação, se as suas licenças tivessem também permanecido em vigor depois de dezembro de 2022, nas condições que tenham sido asseguradas pela ré ANA SA, para o mesmo período de tempo, à incumbente Unicâmbio SA;

III. Condenar a ré a pagar à autora uma indemnização por danos não patrimoniais, correspondentes à afetação da sua imagem pública e á afetação da sua reputação institucional, como nesta petição se enunciou e fundamentou, estabelecida por V. Excelência sob um juízo de equidade, nos termos admitidos sob o artigo 496º do CC;

IV. Condenar a ré a pagar juros comerciais, com anatocismo, calculados sobre os montantes a indemnizar a título de danos patrimoniais que se demonstrem na ação, ou que se apurem em incidente de liquidação, contados, se outo momento “a quo” não dever prevalecer, deste a data da notificação judicial avulsa da ré, referida, datada e documentada nesta Petição Inicial.

2. Para tanto, a Autora alegou, na petição e em síntese, que:

i) A ré ANA – Aeroportos de Portugal SA, é concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental, na Região Autónoma dos Açores.

ii) No âmbito da concessão, coube e cabe também à aqui ré ANA SA, o licenciamento do uso privativo dos bens do domínio público aeroportuário e do exercício de atividades e serviços nos aeroportos nacionais, e a fixação das taxas correspondentes, estipulando o Decreto-Lei n.º 254/2012 os respetivos regimes, as formas de licenciamento e os correspondentes procedimentos.

iii) Nos termos do artigo 11º (“procedimentos de seleção”) do Decreto-Lei nº 254/2012, as licenças são outorgadas mediante procedimentos de seleção concorrenciais, visando a escolha das propostas que se revelem mais adequadas, em cada caso, ao interesse público e à operacionalidade da exploração aeroportuária (seguindo o seu número 1), estando a mesma obrigada a cumprir a legislação relativa à concorrência e à responsabilidade perante terceiros por danos decorrentes da violação do âmbito de imposição e de proteção das normas de direito da concorrência, o que, segundo a autora, não aconteceu.

iv) A autora NovaCâmbios foi licenciada pela ré ANA SA, mediante “procedimento por negociação” 01/DCNA/2013, (mencionado documento 2) nos ali invocados termos do regime legal dos contratos públicos e do que, de específico, prevê o artigo 11º do Decreto-lei n.º 254/2012, por via de licença com data de 01-08-2014, identificada como “licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/RET/010.03/14, relativa à ocupação e utilização de um conjunto de espaços…” nos aeroportos de Lisboa, Porto e Ponta Delgada, para o exercício da atividade de “câmbios e transferência de valores”, ali se fixando também as correspondentes taxas (taxa de ocupação, taxa de exploração, taxa de equipamento, taxa de prestação de serviços, taxa de consumo…) e ainda, com enorme importância, o “proveito mínimo anual garantido” (garantido a favor da ré ANA SA), correspondente à dita taxa de exploração.

v) A dita licença teve alterações, mas propositadamente tardias e propositadamente inadequadas, relativamente: a) à exclusão da moeda de Angola no cabaz de divisas transacionáveis nos aeroportos, verificada logo no final de 2014 e só refletida, e mal e gravosamente refletida, na adenda à licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/010.03/14, com data de 19-07-2017, apresentada com correio de 07-08-2017, com deliberação de 19-07-2017 e com efeito apenas reportado a agosto de 2016; e b) relativamente à crise decorrente da pandemia Covid 19, que afetou ou paralisou mesmo toda a atividade nos aeroportos sob concessão, pelo menos a partir de março de 2020, e às diferenciadas condições específicas consentidas para o período de retoma à autoria e à incumbente protegida da ANA SA.

vi) A posterior e deliberada imposição pela ré ANA SA, à autora, de um plano não negociável de “retoma” pós-Covid 19 - manifestamente insuficiente e mesmo desvantajoso, em comparação com o plano de efetiva retoma consentido à Unicâmbio SA, como só depois a autora consegui saber e ver - foi parte (agora evidente) do processo intencional da ré ANA SA de levar a autora a ter de cessar a sua atividade nos aeroportos sob concessão, como a ré logrou “conseguir” no final de 2020, com óbvio e acrescido benefício para a incumbente Unicâmbio SA., revelando o arco de favorecimento desta, com a exclusão da sua única concorrente nos aeroportos, de que ainda hoje beneficia.

vii) Mais, as condições transitórias que a ANA SA consentiu à Unicâmbio SA para retomar a sua atividade no contexto pós-Covid 19, e que recusou estender à NovaCâmbios, deram lugar e ocasião a que as próprias licenças da Unicâmbio SA tivessem sido prorrogadas até 2025 e, inversamente, porque inversas eram as condições, deram causa necessária a que a NovaCâmbios logo no final de 2020, tivesse de fechar, por exigência da ANA SA, os balcões que tinha nos aeroportos, porque – em contraste com o que agora se sabe terem sido as condições então propiciadas pela ANA SA à Unicâmbio SA – eram draconianas e inaceitáveis as condições pós-Covid 19 que a ANA SA tinha imposto à NovaCâmbios.

viii) A conduta ilícita e orientada da Ré ANA SA provocou, assim, danos económicos diretos e danos não patrimoniais (reputacionais) à Autora, indeterminados.

3. Devidamente citada, a Ré apresentou contestação em 08-05-2024, onde, além do mais, defendeu-se por exceção, alegando que o TCRS é incompetente em razão da matéria para conhecer da ação.

4. Notificada a Autora para, querendo, se pronunciar, sobre a invocada exceção, veio a mesma responder em 10-09-2024 alegando, em síntese, que a competência jurisdicional é aferida em relação ao objeto do processo – pedido e causa de pedir – apresentado pela Autora, que se sustentou na violação do direito da concorrência, valendo essa invocação para o efeito de se determinar se o tribunal é ou não dotado de competência, pelo que é este o TCRS competente para conhecer da ação.

5. O tribunal a quo proferiu despacho em 26-11-2024 sobre a questão da incompetência material, julgando a exceção procedente e, em consequência, declarou o “Juízo 1 do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão incompetente em razão da matéria, absolvendo-se a ré da presente instância, determinando-se o arquivamento dos autos, por incompetência absoluta para apreciação da presente causa.” (doravante, decisão recorrida).

6. De tal decisão apelou agora a Recorrente, formulando as seguintes conclusões e pedido (transcrição):

I. A conveniência não faz direito, nem em matéria de competência especial do Ilustre Tribunal “ad quem” para a ação em causa;

II. Foi demonstrado quer na PI quer na resposta que deu à exceção relativa à competência do Tribunal, que este é especialmente competente em função do pleito e da matéria;

III. A raridade ou a complexidade do pleito não pode prevalecer nem influenciar o juízo sobre a conformidade processual do foro expressamente previsto sob a lei 23/2018;

IV. A ação visa obter indemnização adequada dos danos sofridos pela autora aqui recorrente, em montante a liquidar, decorrentes da violação intencional e continuada, apenas imputável e apenas imputada à ANA SA e a dirigentes seus, do direito e das regras da concorrência, no exercício da sua “atividade comercial não aviação”;

V. Não está em causa nestes Autos quaisquer contratos ou licenças, qualquer que seja a sua natureza ou regime, estando antes em causa a conduta jus concorrencial intencional e ilícita da ré;

VI. Não está demandado o Estado concedente da exploração dos aeroportos, ou qualquer outro ente público ou equiparável;

VII. A ação foi apresentada tendo em conta, como termos e como âmbito: a lei 23/2018; as disposições do número 3 do artigo 112º da lei 62/2013, sobre a competência territorial alargada do Tribunal aqui “a quo”; os tipos abertos de violação do direito da concorrência;

VIII. Valem também as disposições da lei da concorrência, e em especial as disposições vertidas nos artigos 2º (sobre âmbito de aplicação), 3º (sobre a noção de empresa), 4º (sobre serviços de interesse económico geral), 65º (sobre a competência da Autoridade da Concorrência), 73º (sobre responsabilidade), todas sendo disposições relativas a um conceito amplo de empresa, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento;

IX. Entende a autora e recorrente que o modo e os instrumentos da violação da lei da concorrência e o modo processual de fazer indemnizar os danos decorrentes de tal violação, não podem ser cindidos, não podendo este (o modo processual) ser reconduzido à inaceitável prerrogativa do foro administrativo;

X. Não esteve nem está em causa a eugenia formal das licenças de concessão do espaço estando antes em causa a perversão substantiva do direito da concorrência;

XI. Não está em causa – em nenhuma circunstância - o regime da concessão do serviço público aeroportuário, ou a sua eugenia, estando apenas em causa que tais contratos, qualquer que seja o seu regime, foram instrumento da infração continuada ao direito da concorrência – a que a ré, qualquer que fosse ou seja a sua veste institucional – estava e está obrigada;

XII. A lei 23/2018 e a LOSJ dispõem sobre o foro competente para ações de indemnização decorrentes da violação do direito da concorrência, impondo a jurisdição do aqui Tribunal “a quo”;

XIII. O disposto no artigo 80º do decreto-lei 254/2012 (relativo à concessão dos aeroportos), sobre os meios processuais contra atos administrativos praticados pelas entidades competentes refere-se apenas a isso mesmo: aos tais atos administrativos;

XIV. O foro dos Tribunais administrativos apenas está prescrito, e apenas desde que a lei não disponha em contrário, para a sindicância judicial relativa à eugenia “a se” de “atos administrativos”, ou de “contratos administrativos”;

XV. É ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que compete julgar a presente ação, em função da delimitação expressa que a autora e recorrente fez quer da “matéria”, quer da “causa”, quer da “causa de pedir”, na ampla liberdade do artigo 30º do CPC;

XVI. O número 2 do artigo 2º do CPC prescreve que “a todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”;

XVII. O entendimento constitucionalmente conforme de tal preceito, impõe que a via do meio processual vá a par com a via do direito material (ver também o artigo 26º da lei 62/2013 (LOSJ));

XVIII. O “direito à jurisdição” do artigo 20º da CRP, e o artigo 12º da CRP, fazem ter por também aplicáveis às pessoas coletivas, direitos e deveres que sejam compatíveis com a sua natureza;

XIX. “Aos tribunais administrativos e fiscais compete o julgamento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais” (número 1 do artigo 144º da LOSJ), a eles não cabendo julgar sobre direito da concorrência;

XX. Os artigos 1º e 4º do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais estão orientados para as relações jurídicas administrativas e fiscais;

XXI. O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos não compreende nem o direito da concorrência nem o contencioso das infrações ao direito da concorrência, mesmo que envolvam quaisquer entidades públicas nem ações no âmbito da lei 23/2018;

XXII. O número 3 do artigo 112º da LOSJ dispõe que pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a competência para “julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, …nos termos previstos na lei 23/2018…”;

XXIII. O regime substantivo e processual relativo ao direito da concorrência, tem de ser visto, na sua compleição integral e interdependente, como “lei especial”;

XXIV. “A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”;

XXV. Acórdão do STA (de 4-11-1998) julgou “a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que seja posterior, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”;

XXVI. “A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como o autor configura a ação na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir” (acórdão do STJ de 6-11-2008);

XXVII. Nos termos do número 2 do artigo 1º da lei 23/2018, sobre o direito a indemnização por infração ao direito da concorrência, esta (a lei) “é aplicável independentemente de a infração ao direito da concorrência que fundamenta o pedido de indemnização já ter sido declarada por alguma autoridade de concorrência ou tribunal...”;

XXVIII. Impõe-se ter em conta a regra de “interpretação conforme” do direito da União Europeia, ainda que caiba à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes para conhecer das ações de indemnização baseadas numa violação das regras comunitárias da concorrência desde que tais disposições não sejam menos favoráveis;

XXIX. As regras da unidade do sistema jurídico e da interpretação conforme do direito nacional, seriam inconstitucionalmente afetadas se as entidades públicas, as entidades equiparadas ou as entidades circunstancialmente equiparáveis, se pudessem prevalecer do foro administrativo como foro próprio, para dirimir e para retardar o curso de ações decorrentes da violação do direito da concorrência;

XXX. A delegação de poderes em que foi investida a ANA SA, implicou também a delegação na ANA SA de eventuais responsabilidades (administrativa, civil, contraordenacional ou criminal) relativas ao exercício ilícito dos seus poderes;

XXXI. Mesmo que a ré fosse entidade pública em “regime integral”, esta e quaisquer outras entidades públicas têm de ser demandadas no Tribunal Especial aqui “a quo” sempre que se lhes impute violação do direito da concorrência;

XXXII. A presente ação censura exclusivamente o comportamento jus concorrencial da ré, à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no foro material e processual prescrito pela lei 23/2018.

Assim,

Nestes termos, e nos demais termos de direito que V. Excelências certamente convocarão, deverá ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, e proferindo-se Acórdão, certamente marcante, que confirmará a competência do Tribunal “a quo” para a matéria e para o caso em causa nos Autos.

Assim se fazendo justiça e assim se dizendo o bom direito do caso, como é timbre dessa Veneranda Relação.

7. A resposta da Recorrida foi considerada intempestiva pelo tribunal a quo, por despacho transitado em julgado.

8. Em sede do presente recurso de apelação, foi cumprido o disposto nos artigos 657.º, n.º 2 e 659.º, do Código de Processo Civil.

Questões que o presente tribunal cumpre resolver:

a) O TCRS é competente, em razão da matéria, para conhecer da ação?

II. Fundamentação

9. Os atos processuais relevantes para a decisão da questão enunciada, são os descritos no Relatório, que aqui se dão por reproduzidos.

III. Do mérito do recurso

a) O TCRS é competente, em razão da matéria, para conhecer da ação?

10. Conforme se depreende das conclusões de recurso supra reproduzidas no Relatório, a Recorrente entende que o TCRS é materialmente competente para conhecer da ação que intentou contra a ANA – Aeroportos de Portugal, S.A

11. Na petição inicial, sob o capítulo “III – Competência jurisdicional, procedibilidade e causa de pedir”, despendeu, aliás, cerca de 12 páginas só para sustentar o seu juízo sobre a competência material do TCRS.

12. Alega, em concreto, que a ação foi apresentada tendo em conta o âmbito da Lei 23/2018 e as disposições do n.º 3 do artigo 112.º da lei 62/2013, sobre a competência territorial alargada do Tribunal aqui “a quo” e os tipos abertos de violação do direito da concorrência.

13. Mais traz à colação as disposições da lei da concorrência, e em especial as disposições vertidas nos artigos 2º (sobre âmbito de aplicação), 3º (sobre a noção de empresa), 4º (sobre serviços de interesse económico geral), 65º (sobre a competência da Autoridade da Concorrência), 73º (sobre responsabilidade), todas disposições relativas a um conceito amplo de empresa, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento.

Apreciação deste tribunal

14. A decisão recorrida, após reproduzir o artigo 9.º da Lei nº 19/2012, de 08/05 (doravante, RJC), conclui que “não é possível estarmos perante uma parceria comercial entre a ré e a concorrente da autora, a Unicâmbio, S.A.. Desde logo porque a actuação da ré perante a autora e a sua concorrente suporta-se num contrato de concessão, através do qual o Estado lhe transferiu competências públicas”.

15. Mais continua a decisão recorrida, afirmando que: “o que a autora pretende é impugnar a forma como foi conduzido o concurso de atribuição da sua licença e a sua posterior alteração por comparação com a forma como conduziu os mesmos procedimentos relativamente a uma concorrente da autora (cfr. os pontos 4 a 9 supra elencados). As ações e omissões que a autora imputa à ré foram praticadas no âmbito das suas responsabilidades enquanto concessionária do serviço público aeroportuário e na sequência das licenças que foram concedidas a estas e não no âmbito de uma violação ao direito da concorrência.”.

16. Acresce que, segundo o tribunal a quo: “quando a relação jurídica controvertida tiver natureza administrativa, é este o factor que determina a competência dos tribunais administrativos”, concluindo, por isso, e atento “o disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 4º e na alínea c) do nº 1 do artigo 49º, ambos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que a presente ação é da competência dos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal”.

17. Concorda-se, em essência, com as considerações tecidas pelo tribunal a quo no despacho recorrido.

18. Conforme resulta do disposto no artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ: “Compete ao tribunal julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre coinfratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.” (sublinhados nossos).

19. Para sabermos o que se deve entender por uma “infração ao direito da concorrência”, há que ter presente, desde logo, o disposto nos artigos 101.º e 102.º do TFUE e artigos 9.º e 11.º do RJC.

20. Como é sabido, o artigo 9.º o RJC inspira-se no artigo 101.º do TFUE, adaptando-o ao mercado nacional.

21. Resulta do n.º 1 do aludido artigo 9.º que: “São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional” (sublinhados nossos).

22. Tal dispositivo faz depois um elenco não taxativo de acordos, práticas e decisões de empresas, que, por objeto ou por efeito, devem considerar-se, em regra, proibidos por afetarem de forma sensível a concorrência em determinado mercado.

23. Essencial é, no entanto, que o facto ilícito, no que aqui releva, o acordo entre empresas ou as práticas concertadas entre empresas, ocorra entre “empresas”.

24. Também no artigo 11.º do RJC, que corresponde ao artigo 102.º do TFUE, devidamente adaptado à realidade nacional, encontramos igual requisito de que a atividade ilícita seja desenvolvida por uma ou mais empresas no âmbito do abuso de posição dominante.

25. Segundo o Tribunal de Justiça (TJ), o conceito de empresa, para efeitos da aplicabilidade das regras da concorrência, “abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento” (Ac. TJ de 23-04-1991, Höfner e Elser, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, n.o 57).

26. As regras da concorrência já não se aplicam a uma atividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objeto, é estranha à esfera das trocas económicas (v., neste sentido, Ac. TJ de 17 de Fevereiro de 1993, Poucet e Pistre, C-159/91 e C-160/91, Colect., p. I-637, n.°s 18 e 19, relativo à gestão do serviço público da segurança social) ou está associada ao exercício de prerrogativas de poder público (Ac. TJ de 19-02-2002, Wouters v. Algemeine Raad van de Nederland Orde van Advocaten, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, n.º 57).

27. Reitera-se, pois, que não têm carácter económico que justifique a aplicação das regras da concorrência, as atividades que se inscrevem no exercício de prerrogativas de autoridade pública (Ac. TJ de 01-07-2008, Motoe, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, n.º 24).

28. Para sabermos se estamos perante uma atividade que envolve o exercício de prerrogativas de poder público ou perante uma atividade económica regida pelas regras da concorrência, deve adotar-se um critério funcional: “a qualificação de atividade abrangida pelo exercício das prerrogativas de autoridade pública ou de atividade económica deve ser feita separadamente para cada atividade exercida por uma dada entidade.” (Ac. TJ de 01-07-2008, Motoe, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, n.º 25).

29. Ora, conduzindo-nos pelas alegações constantes da petição inicial, inexistem dúvidas de que a Autora imputa factos ilícitos alegadamente praticados pela Ré na qualidade de concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental e nas regiões autónomas (cf. artigo 69 do petitório).

30. Tal como alegado no artigo 70 da petição: “O contrato de concessão foi celebrado em 14 de dezembro de 2012, no quadro legal fixado sob o mencionado decreto-lei 254/2012, e está disponível no sítio Internet da Autoridade Nacional de Aviação Civil (ANAC), entidade que, nos termos do despacho 5872/2021, publicado em DR - 2ª Série de 15-06-2021, renovado em idênticos termos pelo Despacho 9057/2022, publicado em DR – 2ª Série Parte C de 25-07-2022, tinha e continuou a ter a representação do Estado, como concedente, na gestão corrente dos contratos de concessão de serviço público aeroportuário.”.

31. Foi, portanto, inequivocamente no exercício de prerrogativas de poder público, aqui na dita qualidade de concessionária, que a Ré terá alegadamente praticado atos restritivos da concorrência. Por exemplo, alega a Autora no artigo 205 da petição: “as condições transitórias que a ANA SA consentiu à Unicâmbio SA para retomar a sua atividade no contexto pós-Covid 19, e que recusou estender à NovaCâmbios, deram lugar e ocasião a que as próprias licenças da Unicâmbio SA tivessem sido prorrogadas até 2025 e, inversamente, porque inversas eram as condições, deram causa necessária a que a NovaCâmbios logo no final de 2020, tivesse de fechar, por exigência da ANA SA, os balcões que tinha nos aeroportos, porque – em contraste com o que agora se sabe terem sido as condições então propiciadas pela ANA SA à Unicâmbio SA – eram draconianas e inaceitáveis as condições pós-Covid 19 que a ANA SA tinha imposto à NovaCâmbios.”.

32. Sendo certo que, já antes a Autora tinha alegado no artigo 131 do petitório que: “a perversão das regras da concorrência perpetrada pela ré ANA SA, de diferenciar indevidamente as condições de acesso a determinado mercado, favorecendo a posição dominante de um parceiro em relação a outro parceiro concorrente, em benefício da concorrente incumbente (a Unicâmbio SA) e em prejuízo determinado da aqui autora, não deitou apenas mão à perversa combinação de “procedimento de seleção” relativo ao concurso de 2013, em que concorreram a aqui autora e a mencionada incumbente (dele depois desistente, como certamente combinou com a ré), e dos oportunos “procedimentos de prorrogação” das licenças da incumbente Unicâmbio SA (como “prémio” de ter sido “lebre” em tal “procedimento de seleção” e de dele ter desistido), protegendo-a também, aliás, do risco de abertura de novo concurso para novos balcões, tendo ainda “deitado mão” a soluções, injustificadamente muito diferentes e desproporcionadas, para responder à autora e à concorrente incumbente (a Unicâmbio SA) relativamente às duas situações objetivas de alteração grave das circunstâncias e de força maior: a) a retirada do Kwanza do cabaz das moedas transacionáveis nos aeroportos, logo desde dezembro de 2014, que afetava principalmente, como a ré sabia ser o caso, a aqui autora e b) muito diferentes respostas à situação pandémica Covid 19, com muito diferentes e muito desproporcionais planos de retoma para uma e para outra.”.

33. Ora, agindo a Ré, no exercício de prerrogativas de poder público, manifesto se torna que a respetiva atividade não recai sob o domínio do RJC (nem tampouco dos artigos 101.º e 102.º do TFUE).

34. Concorda-se, pois, com o tribunal a quo, quando concluiu pela respetiva incompetência em razão da matéria, desde logo porque: “As ações e omissões que a autora imputa à ré foram praticadas no âmbito das suas responsabilidades enquanto concessionária do serviço público aeroportuário e na sequência das licenças que foram concedidas a estas e não no âmbito de uma violação ao direito da concorrência”.

35. Há, assim, que julgar o recurso improcedente e confirmar a decisão recorrida.

IV. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar o presente recurso improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente (art. 527.º n.º1 e 2 do Código de Processo Civil).

Lisboa, 11-06-2025

Alexandre Au-Yong Oliveira

José Paulo Abrantes Registo

Carlos M. G. de Melo Marinho