2213/23.8BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Cabia aos Recorrentes explicitar de que modo carecem da tutela judicial urgente ora peticionada, concretizando de que forma o seu alegado direito de defesa e audiência em sede de processo disciplinar tinha sido posto em causa através da escolha do instrutor e dos actos por este praticados II - Neste contexto não invocaram os Recorrentes qualquer postura do instrutor ao processo condizente com tal suspeita, que justifique o uso da presente intimação. III - Ao assacar um conjunto de práticas geradoras de pretensas suspeitas de imparcialidade, os Recorrentes fazem-no confundindo matéria atinente à defesa da acusação e matéria atinente à pretensa suspeição do Inspector.

RELATÓRIO A…, J…, S…, R…, P…, J…, S…, J…, F…., R., A…., J…. e R…, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa), através da qual foi decidido rejeitar a presente intimação para a protecção de direitos, liberdades ou garantias por não se encontram previstos os requisitos exigidos pelo artigo 109.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Nas Alegações recursivas formularam as conclusões que, de seguida, se transcrevem: “(A) Ao tomarem conhecimento do teor do processo disciplinar em que são arguidos, verificaram os aqui Recorrentes que, na cadeia de factos ocorridos na noite de 11 de Março de 2023, intervieram o CMG R… e o VALM N…, respectivamente Comandante da Zona Marítima da Madeira e Comandante Naval; (B) Isto na medida em que o PT V…se lhes refere como tendo comunicado as ocorrências ao primeiro, e ter recebido instruções do segundo, comunicadas pelo primeiro; Como deflui das acusações deduzidas pelo Oficial Instrutor, a versão da Armada é de que o NRP MONDEGO estava em condições de navegar, constituindo as concretas condições de funcionamento e navegação daquele navio de guerra o cerne da questão; O que os 13 Recorrentes dizem é que não só não estava em condições de navegar, como, atentas as muito graves avarias de que padecia e as condições de adversas de mar, existia risco iminente de explosão, incêndio ou afundamento, ou seja, naquelas concretas condições existia um risco iminente de vida dos seus tripulantes, sendo, aliás, a missão - a ocorrer em tempo de e em que, note-se, não estava em causa o salvamento de vidas humanas no mar - impossível de realizar; (E) Isto, inclusivamente, quando missão análoga havia sido abortada escassos 3 meses antes, por motivos quase idênticos, em que a natureza e extensão das avarias do NRP MONDEGO era menor; (F) Neste conspecto, a aferição das concretas condições em que o NRP MONDEGO se encontrava no dia 11 de Março de 2023, e o seu real e efectivo conhecimento pela cadeia de comando, que o teria como estando pronto para partir em duas horas - “estado de prontidão de duas horas” - é matéria relevantíssima para a boa decisão do processo; (G) É de fulcral importância saber se a cadeia hierárquica era conhecedora da real e concreta situação do NRP MONDEGO naquela noite; (H) É de fulcral importância o que foi informado quanto ao real estado do navio e por quem; (I) Se a hierarquia tinha toda a informação; (J) Parte dela; (K) Ou se apenas lhe foi passada informação genérica e não concretizada; (L) E por quem; (M) Pelo que, estando o CMR R… pessoalmente envolvido nos factos em causa, atentas as funções que exercia na hierarquia, e tendo sido nomeado instrutor do processo disciplinar foi contra o mesmo deduzido incidente de suspeição, nos termos do artigo 91.º, n.º 1, do RDM; (N) Incidente indeferido pelo VALM N…, também ele pessoalmente implicado nos mesmos factos; (O) As funções de instrutor supõem a investigação de todos os factos relevantes para a boa decisão da causa e implica, que quem esteja nelas investido esteja em condições de imparcialidade efectiva, longe de conflitos de interesses entre o que tenha ou não feito no âmbito dos factos que deva investigar e as funções que instrutor; (P) Não podendo o instrutor, no âmbito das suas funções auto-investigar-se; (Q) Acrescendo que através da investigação conforma-se decisivamente o objecto do processo disciplinar; (R) Impondo o direito de audiência e defesa, vertido no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, com a natureza de direito fundamental análogo (artigo 17.º da CRP) e, bem assim, o princípio do processo equitativo, vertido no artigo 20.º da CRP e aplicado pela jurisprudência do TEDH aos processos disciplinares públicos, postulam que o instrutor deva ser imparcial, não podendo estar em situação de conflito de interesses, nem ter tido actuação no âmbito dos factos que deve investigar; (S) O que, não sucedendo in casu, justifica o pedido de intimação para que, de entre as centenas de Oficiais da Armada passíveis de ser nomeados instrutor deste processo, seja nomeado algum que não tenha tido intervenção nos factos ocorridos com o NRP MONDEGO no dia 11 de Março de 2023; (T) E que se impõe seja urgentemente decretado, atento o facto de o processos disciplinar contra os Recorrentes estar ainda pendente, sendo certo que os dois oficiais em causa até estão já arrolados como testemunhas; (U) Trata-se de uma situação que exige a regulação definitiva da situação, o que é incompatível com a natureza provisória da tutela cautelar; (V) Já que não é viável requerer a nomeação provisoria de instrutor, ficando a legalidade dos actos que nessa veste praticasse, dependente dos resultados da acção principal; (W) Pelo que, ao indeferir liminarmente a intimação, violou o Tribunal a quo os artigos 109.º, n.º 1, e 110.º do CPTA. A Marinha Portuguesa, Entidade Requerida, ora Recorrida, notificado para contra-alegar concluiu assim: “[…] Os Recorrentes interpuseram um processo de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, tendo em vista a substituição do oficial instrutor nomeado para o processo disciplinar com o NUIPM 0076/2023/1X372, desencadeado em sequência dos acontecimentos ocorridos no NRP Mondego, em 13.03.2023. O Venerando Tribunal a quo proferiu despacho de rejeição liminar, após concluir que os fundamentos apresentados na respetiva P.I., não lograram demonstrar, com o mínimo grau de objetividade e sustento, que se encontravam preenchidos os requisitos próprios desse meio processual, previstos no artigo 109.º do CPTA. Vistos e analisados os fundamentos do presente recurso jurisdicional, conclui-se que os Recorrentes insistem na narrativa, meramente conclusiva e especulativa, que o oficial instrutor terá participado diretamente na cadeia de factos ocorridos em 11.03.2023 no NRP Mondego, impossibilitando-o de exercer as funções para as quais foi superiormente nomeado, por se encontrarem feridos os princípios da isenção e da imparcialidade que norteiam a sua atividade, nos termos do artigo 91.º do RDM e demais legislação subsidiariamente aplicável. Na mesma bitola, renovam o argumento que se encontram em causa os direitos de audiência e de defesa no procedimento disciplinar, aludindo à malha de direitos constitucionalmente consagrados (v.g. artigo 20.º e n.º 10 do artigo 32.º), tudo com o intuito de demonstrar que o recurso a este meio processual de natureza especialmente urgente se mostrava adequado ao caso concreto. Tais argumentos encontram-se, porém, votados ao insucesso, não existindo qualquer possibilidade legal de recurso a este meio processual, que imporia uma tomada de decisão imediata em razão do mérito, o que foi corretamente ajuizado pelo Venerando Tribunal a quo; Primeiro; porque o próprio processo disciplinar prevê mecanismos de tutela administrativa, como a defesa à acusação e a reclamação e/ou recurso da decisão final, donde, podem ser imputados, entre outros vícios invalidantes, a questão da idoneidade do oficial instrutor. Segundo; porque caso improcedam os meios impugnatórios de 1.º grau, podem ainda socorrer-se do meio cautelar judicial, de modo a obstar à produção de efeitos de uma eventual pena disciplinar, e discutir a (in)validade do respetivo processo na respetiva ação administrativa principal H. Terceiro; porque a intervenção do oficial instrutor no período temporal em que ocorreram os factos com relevância disciplinar, resumiu-se à sua qualidade de CZMM, em função da qual deve ser mantido informado sobre as condições operacionais dos navios posicionados na sua zona de responsabilidade, e bem assim, da necessidade de manter informado, o VALM CN, numa lógica de respeito pela linha de comando hierárquica e funcional. Posto isto, e porque também falece a possibilidade de convolação em processo cautelar nos termos do novel artigo 110.º-A do CPTA, por ausência de ato administrativo impugnável, a petição de intimação só podia culminar com o despacho liminar de rejeição, uma vez que se mantêm intactos todos os direitos e garantias dos Recorrentes, não existindo uma situação de especial urgência que não possa ser garantida, nos mesmos termos e com a mesma efetividade, pelas vias procedimentais e processuais comuns. E não se mostrando preenchido o requisito da indispensabilidade que caracteriza este meio processual, resulta claro que o douto aresto recorrido interpretou e aplicou corretamente a legislação vigente, impondo-se, por conseguinte, a sua manutenção na ordem jurídica O DMMP notificado nos termos do art. 146º do CPTA emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 311 e segs. SITAF) . Dispensados os vistos, por se tratar de processo urgente, vem o presente processo à Conferência para decisão. I.1 - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E DAS QUESTÕES A DECIDIR Em conformidade com os artigos 635.º , n.º 4 e 639.º , n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Importa, assim, aferir do alegado erro de julgamento de direito. Da Fundamentação II.1 De facto : Atenta a fase inicial do processo não foi fixada matéria de facto relevante pelo Tribunal a quo . II. 2 – De Direito Cumpre decidir, conforme delimitado em I.1. Antecipamos, desde já, que o presente Recurso terá de improceder. Apreciando; Através da presente intimação visam os Recorrentes/Autores que seja “ ordenada a substituição do oficial instrutor nomeado para o processo disciplinar em que os requeridos são arguidos, CMG R…, por outro oficial da Armada que não tenha tido qualquer participação nos factos ocorridos no dia 11-03-2023 com o NRP MONDEGO”. Sustentou o Tribunal a quo o sentido da decisão recorrida na falta de alegação de factos essenciais dos quais seja possível extrair a indispensabilidade da tutela urgente que aqui se reclama, o que conduziu à rejeição liminar da presente intimação. Contestam os Recorrentes o assim decidido. Como já se antecipou, a argumentação dos Recorrentes não é passível de demonstrar juridicamente a existência do alegado erro de julgamento, sendo que a sentença a quo fundamenta densamente a decisão de rejeição liminar. Com efeito, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias encontra-se prevista nos artigos 2.º, n.º 2, alínea o) e 109.º do CPTA, configurando-se como um processo urgente, nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea e) do mesmo Código. Não obstante o cariz da urgência, a intimação referida integra-se no conjunto de meios processuais principais previstos no Código, porquanto visa a resolução a título definitivo da questão de mérito que lhe subjaz. De notar que a via normal de reacção é a utilização da acção administrativa ou da respectiva tutela cautelar, pelo que a presente intimação ocupa um lugar residual e subsidiário no contencioso administrativo, sendo a sua utilização quase de ultima ratio , obedecendo a um elenco estricto de requisitos, previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA. O qual determina que “ a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia , por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar ” (Sublinhado nosso). Donde se extrai que, em primeiro lugar, deve estar em causa a invocação da lesão de um direito, liberdade e garantia, abrangendo qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, tanto pessoais como patrimoniais, incluindo aqueles direitos que lhes são análogos, nos termos do artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), relevando, ainda, a este propósito, que se traduza num direito, liberdade e garantia que se encontra suficientemente densificado e concretizado na CRP ou na própria lei. Exige-se, quanto a este pressuposto, a alegação e concretização pelo interessado dos concretos factos que sustentam a ameaça ou a lesão do direito invocado . Em segundo lugar, exige-se a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade e garantia invocado. Ao contrário de outros processos urgentes em que a urgência é, desde logo, assumida e ficcionada pelo legislador (a título de exemplo, a intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões ou o contencioso pré-contratual), na presente intimação a urgência deve ser concreta, sendo acrescido o ónus do interessado em alegar e demonstrar essa mesma urgência. Não se olvide a subsidiariedade deste meio processual que apenas consente a sua utilização no caso de falência das vias normais de reação. Por fim, acoplada à urgência concreta que possa ser invocada, encontra-se a exigência da demonstração da insuficiência ou possibilidade do decretamento provisório de uma providência cautelar nas circunstâncias do caso concreto. O legislador, ao remeter para o decretamento provisório da providência cautelar reforça a subsidiariedade desta intimação, pois aquele decretamento afigura-se como o meio mais célere de obtenção de uma decisão no seio da tutela cautelar, tal como resulta do artigo 131.º do CPTA. O juízo que deve ser feito passa por analisar se a tutela no caso concreto se basta com uma decisão célere, mas provisória/precária ou se, pelo contrário, exige uma decisão célere que resolva definitivamente a questão. Quanto ao processo cautelar não ser apto a proteger o direito invocado pelos Recorrentes são os próprios que o aceitam (Conclusão U) . Invocam os Recorrentes a necessidade de tutela imediata do direito de audiência e defesa no procedimento disciplinar e do princípio da imparcialidade, enquanto direito e princípio com assento Constitucional, concretamente artigos 32.º, n.º 10 e 269.º, n.º 3 e 266.º, n.º 2 todos da CRP. Determina o artigo 32.º, n.º 10 da CRP: “ Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa .” E o artigo 269.º, n.º 3: “ Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa .” Por seu turno, o artigo 266.º, n.º 2 estatui que: “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.” Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, 2017, p. 885, “… o pressuposto da existência de um direito, liberdade ou garantia para efeitos de justiça administrativa define-se, portanto, em função destes critérios: há lugar para recorrer à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias desde que, verificados os restantes pressupostos, se trate de um direito fundamental em sentido material, portanto, um direito da maior relevância material, e, além disso, tenha um conteúdo normativo tão precisamente determinado (pela Constituição e/ou pela lei) que permita a intervenção do juiz administrativo sem perda ou afetação da separação de poderes própria do Estado de Direito". Logo, não basta a mera invocação de qualquer direito fundamental por parte do requerente. Afirmam também os citados Autores, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in obra citada, p. 883, “ À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito.” Por conseguinte, exige-se quanto aos pressupostos processuais do presente meio de tutela “urgentíssimo”, a alegação e concretização pelo interessado dos concretos factos que sustentam a ameaça ou a lesão do direito invocado. Neste conspecto, verifica-se que a propósito da alegada suspeita sobre o instrutor no processo disciplinar extraem os Recorrentes a automática e imediata restrição dos seus direitos de audiência e de defesa, mas sem concretizarem qualquer facto que o sustente, nomeadamente que o instrutor lhes tenha negado qualquer diligência ou meio de prova, restringido o acesso ao processo, etc. Aliás, são os próprios Recorrentes a referir, em sede de petição inicial, que irão exercer o respectivo direito e nas presentes alegações de recurso a reconhecer que exerceram já o aludido direito de audiência e defesa em sede de processo disciplinar – juntando às presentes alegações uma cópia da aludida peça. Portanto, para o sucesso no presente meio exige-se a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade e garantia invocado. O que não se verifica. Foquemo-nos agora no pedido de intimação formulado contra a Recorrida, de que o Tribunal ordene “ a substituição do oficial instrutor nomeado para o processo disciplinar em que os requeridos são arguidos, CMG R…, por outro oficial da Armada que não tenha tido qualquer participação nos factos ocorridos no dia 11-03-2023 com o NRP MONDEGO”, ou seja que seja nomeado novo instrutor” . Nesta parte foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida: “ (…) [O] artigo 78.º da Lei Orgânica n.º 2/2009 , de 227/07 prescreve o seguinte: “1 - Constituem nulidades insanáveis, de conhecimento oficioso em qualquer fase do processo: A falta de audiência do arguido sobre a matéria da acusação; A insuficiente individualização na acusação das infracções imputadas e dos correspondentes preceitos legais violados; A omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade. 2 - As restantes nulidades consideram-se sanadas se não forem expressamente invocadas pelo interessado até ao decurso do prazo previsto para a emissão da decisão final a que se refere o artigo 106.º” E o artigo 121.º, epigrafado, “Decisões recorríveis” determina que: “1 - Das decisões em matéria disciplinar cabe reclamação e ou recurso hierárquico necessário, nos termos previstos, respectivamente, no Código do Procedimento Administrativo e no presente Regulamento. 2 - Não admitem recurso as decisões de mero expediente. 3 - A reclamação em matéria disciplinar é sempre facultativa e não suspende o prazo do recurso hierárquico.” E das decisões que sejam proferidas no âmbito do processo disciplinar, em sede de esgotamento das vias administrativas de recurso, como decorre do artigo 133.º da referida Lei Orgânica, cabe impugnação, através da competente ação administrativa, nos termos previstos no CPTA [artigo 58.º e seguintes, artigo 69.º e seguintes]: “1 - Das decisões proferidas pelo Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas ou pelos chefes de estado-maior dos ramos cabe impugnação contenciosa. 2 - Cabe igualmente impugnação contenciosa da decisão que aplicar medida cautelar de suspensão preventiva.” Em tudo o que não estiver previsto na Lei Orgânica n.º 2/2009 , são subsidiariamente aplicáveis, com as devidas adaptações e pela ordem seguinte, os princípios gerais do direito penal, a legislação processual penal e o Código do Procedimento Administrativo [artigo 10.º]. Os impedimentos e suspeições surgem, desde logo, enunciados nos artigos 69.º a 76.º do Código de Procedimento Administrativo [“CPA”], enquanto concretização, pelo legislador ordinário do comando constitucional ínsito no artigo 266.º , n.º 2 da CPR. Nesse sentido, prescreve o artigo 73.º , n.º 1, alíneas a) a e) do CPA : “1 - Os titulares de órgãos da Administração Pública e respetivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que, independentemente da sua natureza, se encontrem no exercício de poderes públicos devem pedir dispensa de intervir no procedimento ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando ocorra circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão e, designadamente: Quando, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa, nele tenha interesse parente ou afim em linha reta ou até ao terceiro grau da linha colateral, ou tutelado ou curatelado dele, do seu cônjuge ou de pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges; Quando o titular do órgão ou agente, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, ou algum parente ou afim na linha reta, for credor ou devedor de pessoa singular ou coletiva com interesse direto no procedimento, ato ou contrato; Quando tenha havido lugar ao recebimento de dádivas, antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular do órgão ou agente, seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente ou afim na linha reta; Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do órgão ou agente, ou o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, e a pessoa com interesse direto no procedimento, ato ou contrato; Quando penda em juízo ação em que sejam parte o titular do órgão ou agente, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente em linha reta ou pessoa com quem viva em economia comum, de um lado, e, do outro, o interessado, o seu cônjuge ou pessoa com quem viva em condições análogas às dos cônjuges, parente em linha reta ou pessoa com quem viva em economia comum.” E o número 2 do mesmo artigo, com os fundamentos previstos no n.º 1 ou semelhante, alarga a legitimidade “a qualquer interessado na relação jurídica procedimental deduzir suspeição quanto a titulares de órgãos da Administração Pública, respetivos agentes ou outras entidades no exercício de poderes públicos que intervenham no procedimento, ato ou contrato.” Decorre do artigo 115.º do CPA , com especial interesse para os autos, que “O responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.” e que “O responsável pela direção do procedimento deve fazer constar do procedimento os factos de que tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções.” Acresce que, da aplicação conjugada dos artigos 124.º e 286.º do Código de Processo Penal [“CPP”] extrai-se igualmente um amplo direito à apresentação de requerimentos de prova em sede de audiência e defesa dos arguidos para sindicar os elementos constantes da acusação, com o fito da descoberta da verdade material e da boa decisão da causa, de modo a lograr, mutatis mutandi, um julgamento justo, o que implica independência e imparcialidade [cfr. artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem]. Visto, em síntese, o regime jurídico aplicável, vejamos em que se concretizam os receios e desconfianças dos AA.: “o processo disciplinar foi instaurado pelo Vice Almirante N…, que nomeou instrutor o Capitão de Mar e Guerra R…. […] O Vice Almirante N… e o Capitão de Mar e Guerra R… são, respectivamente, Comandante Naval e Comandante da Zona Marítima da Madeira. Segundo o depoimento recolhido pelo instrutor e Comandante da Zona Marítima da Madeira ao Comandante do NRP MONDEGO, Primeiro Tenente V… este, referindo-se a um momento posterior à realização de uma formatura na ponte ocorrida no âmbito dos acontecimentos do dia 11-03-2023, fez consignar o seguinte: “terminada a reunião informei o Comandante da Zona Marítima da Madeira da possibilidade de existirem militares que eventualmente se recusariam a realizar a missão. Poucos minutos depois, recebi uma chamada telefónica do Comandante Naval, ordenando a realização de uma segunda formatura, no sentido de explicar aos militares que, casos e recusassem a cumprir com a ordem dada superiormente, estariam a praticar um crime estritamente militar, incorrendo no risco de pena de prisão e expulsão da Marinha” – documento n.º 2. E prossegue: “De seguida, ordenei à Oficial Imediato que procedesse à identificação de todos os militares contestatários, formados no cais, e informei o Comandante da Zona Marítima da Madeira que não estariam reunidas as condições de segurança para o navio sair para o mar. Seguidamente, recebi um contacto telefónico do Comandante Naval, no qual fui informado do cancelamento da missão” – documento n.º 2. Resulta dessas declarações que o mesmo refere ter contactado o Comandante da Zona Marítima, depois nomeado instrutor do processo disciplinar, dando-lhe a sua visão do que se estava a passar. E que o Comandante da Zona Marítima, depois designado instrutor do processo disciplinar, terá transmitido o que ouviu – também segundo o que foi o seu entendimento – ao Comandante Naval – que veio a decidir o incidente de suspeição - já que, segundo é referido pelo PT…, foi este quem o contactou directamente. […] É fundamental saber se a hierarquia, ocupada pelos VLAM N… e CMG R… foi correctamente informada.” […] A promiscuidade, entre o instrutor e o decisor do incidente em face dos factos em investigação deveria ter levado a que fosse designado instrutor um oficial da Armada completamente desligado dos factos em investigação.” Ora, cotejado o teor das normas convocadas supra com o alegado na petição inicial, na situação em apreço, entende-se não estarem preenchidos os requisitos enunciados no artigo 109.º do CPTA. Em primeiro lugar, no âmbito do procedimento disciplinar, o ato que desatende o pedido se suspeição do instrutor, é um ato preparatório, mas impugnável juntamente com a decisão final que venha a ser proferida no procedimento, seja no âmbito de um ação preventiva provisória seja uma ação reativa definitiva, ou seja, através da competente ação administrativa e ação cautelar e cujas consequências são, em caso de procedência da ação, a eliminação da ordem jurídica dos atos inválidos, sejam eles sancionados com nulidade ou anulabilidade. E, portanto, qualquer eventual afetação do direito de audiência e defesa dos AA. pode aí ser tutelado, reintegrado e satisfeito, não se vislumbrando a urgência e a necessidade de célere prolação de uma decisão de mérito quanto à nomeação do instrutor para o procedimento disciplinar subjacente aos presentes autos, uma vez que inexiste qualquer risco ou ameaça de o direito que assiste aos AA. se esgote através de uma atuação ou comportamento do instrutor, já que a estes assiste, como deve ser, um amplo direito de audiência e defesa e meios de reação, administrativos e jurisdicionais, em caso de afetação de tal direito. Em segundo lugar, como é entendimento, pacifico e consolidado, e alegado na petição inicial, o direito de audiência e defesa em processo disciplinar é um direito fundamental inscrito nos artigos 32.º, n.º 10 e 269.º, n.º 3 da CRP, com especial relevo nos procedimentos em que seja aplicada uma sanção disciplinar expulsiva. O núcleo essencial de um direito fundamental é constituído pelo poder jurídico ou pelo complexo de poderes jurídicos, que o direito fundamental põe na disponibilidade do seu titular, que sempre haverá de subsistir, para que o exercício do direito possa atingir os fins porque foi constitucionalmente cunhado de fundamental. No caso dos autos, do que se trata é de saber se o exercício do direito fundamental em análise foi de alguma forma ameaçado ou restringido, ou corre risco de o ser, de tal modo que se esgote com uma [única ou várias] atuação do instrutor. O Tribunal, perante a factualidade alegada e o fundamento em que assenta a desconfiança dos AA. [supra transcritas] , entende que não. Como resulta da petição inicial, não foi praticado qualquer ato pelo oficial nomeado instrutor no procedimento disciplinar que ameace ou condicione o exercício do direito de audiência e de defesa dos AA. ou indícios de que venha a ser praticado, pois que, o procedimento obedece a fases procedimentais previstas na Lei Orgânica n.º 2/2009 que não podem ser sonegadas e uma delas é a notificação da acusação os AA. para exercício do direito de audiência e defesa. Finalmente, a participação que os AA. dizem que o instrutor nomeado no procedimento disciplinar teve na teia dos factos, tem de constar obrigatoriamente do processo disciplinar [como impõe o artigo 115.º , n.º 2 do CPA ] , precisamente, para que sejam eliminadas quaisquer dúvidas sobre a sua autuação. A discordância e desconfiança dos AA. quanto ao oficial nomeado instrutor pelo facto de ter tido participação na teia dos factos, do que vem alegado, tratam-se de informações e comunicações, obtidas e prestadas, numa fase inicial, no decurso do exercício das suas funções e que se limitam a replicar o que resulta do Regulamento Disciplinar, previsto na Lei Orgânica n.º 2/2009 , ou seja, não foram proferidas [porque não vem alegado] pelo oficial nomeado instrutor na qualidade de instrutor e no desempenho das funções de instrutor. Salientar também que, como é da natureza das coisas, no âmbito de uma entidade como a Requerida, há relações laborais e de hierárquica – uma cadeia militar, diga-se assim-, fruto da própria natureza e organização, que abrangem quer o oficial nomeado instrutor quer qualquer outro que em igualdade de circunstâncias fosse nomeado, quando colocados em relação com o órgão competente pela decisão final, sem que daí possa advir qualquer pré-juizo relativamente quer à competência quer à forma como vai concretizar os deveres de isenção e imparcialidade a que se encontra vinculado. Daí que, à luz do artigo 73.º do CPA e quanto ao risco de promiscuidade alegado pelos AA., importa ao exercício e à tutela efetiva do direito invocado pelos AA. que o instrutor não seja nem se confunda com o órgão decisor do procedimento disciplinar, de modo a existir equidistância na tomada de decisão final relativamente à instrução e ao conteúdo do relatório final, sendo irrelevante a decisão do incidente [sobre a qual, aliás, os AA. alegam não houve pronúncia], mas decisivo o comportamento que há-de observar-se em sede de instrução e relatório final, pois que, a acusação não constitui a última linha, podendo os factos, mais ou menos objetivos, ser contraditados e, portanto, vir a ser dados como provados e não provados, com o contributo dos AA. através do exercício do direito de audiência e defesa. Pois que, não pode olvidar-se que à fase da acusação, da instrução, da elaboração do relatório final e da decisão, há a fase de audiência e defesa dos AA. a qual não foi posta em causa, e não há, configura-se, como concluir que o direito de audiência e defesa dos AA. não venha a atingir os fins porque foi constitucionalmente cunhado de fundamental, independentemente da decisão que venha a ser proferida a final. Tanto assim é que os AA., desde logo, asseveram na petição inicial que pretendem exercer o direito de audiência e defesa de forma exaustiva, em toda a sua amplitude, como direito que, de facto, lhes assiste. Isto para dizer que, é entendimento deste Tribunal, face ao que vem alegado, que inexistem indícios, objetivos, que o oficial nomeado instrutor tenha algum preconceito contra os AA. ou interesse pessoal no desfecho do processo ou tenha tido um comportamento que, objetivamente, suscite dúvidas, sérias e graves, quanto à sua isenção na tramitação do procedimento disciplinar de modo a perigar o exercício do direito de audiência e defesa dos AA.[cfr., a propósito, inter alia, mutatis mutandi, quanto à gravidade e seriedade e às razões de ordem objetiva e subjetiva de desconfiança do instrutor nomeado, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º 34/20.9YFLSB , de 29/04/2021, disponível em www.dgi.pt]. Assim sendo, não se encontram previstos os requisitos exigidos pelo artigo 109.º do CPTA, razão pela qual a presente intimação terá de ser rejeitada”. Nas Conclusões A) a L) descrevem os Recorrentes qual terá sido a sequência dos acontecimentos e a alegada intervenção do CMG R… . Ao assacar um conjunto de práticas geradoras de pretensas suspeitas de imparcialidade, os Recorrentes fazem-no confundindo matéria atinente à defesa da acusação e matéria atinente à pretensa suspeição do Inspetor. Sendo que quanto à primeira será relevante em sede de prova a realizar em sede de processo disciplinar que poderá ser sindicada a final, após a instrução do respectivo processo disciplinar. Aliás, em sede petição inicial as suspeitas ora invocadas surgem do depoimento de uma testemunha PT V…– vide arts. 13º a 19º da p.i. – o que reforça o atrás exposto. Atentemos no instituto da suspeição – vide Ac. do STJ de 13-04-2016, proc. n.º 324/14.0TELSB-Y .L1-A.S1: “ Da exposição feita a propósito do regime jurídico dos impedimentos, recusas e escusas decorre que o princípio norteador do instituto da suspeição é o de que a intervenção do juiz [ou instrutor de procedimento disciplinar] só corre risco de ser considerada suspeita, caso se verifique motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, imparcialidade referenciada em concreto ao processo em que o incidente de recusa ou escusa é suscitado, a qual pressupõe a ausência de qualquer preconceito, juízo ou convicção prévios em relação à matéria a decidir ou às pessoas afetadas pela decisão. A imparcialidade pode ser vista sob duas vertentes: subjetiva, consubstanciando-se na posição pessoal do juiz perante a causa, caracterizada pela inexistência de qualquer predisposição no sentido de beneficiar ou de prejudicar qualquer das partes; objetiva, traduzindo-se na ausência de circunstâncias externas, no sentido de aparentes, que revelem que o juiz tem um pendor a favor ou contra qualquer das partes, afetando a confiança que os cidadãos depositam nos tribunais. É notório que a seriedade e gravidade do motivo ou motivos causadores do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, só são suscetíveis de conduzir à recusa ou escusa do juiz quando objetivamente consideradas. Efetivamente, não basta o mero convencimento subjetivo por parte do Ministério Público, arguido, assistente ou parte civil ou do próprio juiz, para que tenhamos por verificada a ocorrência de suspeição. Por outro lado, como a própria lei impõe, não basta a constatação de qualquer motivo gerador de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, sendo certo ser necessário que o motivo ou motivos ocorrentes sejam sérios e graves. A lei não define nem caracteriza a seriedade e a gravidade dos motivos, pelo que será a partir do senso e da experiência comuns que tais circunstâncias deverão ser ajuizadas. Em todo o caso, certo é que o preceito do artigo 43.º, n.º 1, não se contenta com um «qualquer motivo», ao invés, exige que o motivo seja duplamente qualificado (sério e grave), o que não pode deixar de significar que a suspeição só se deve ter por verificada perante circunstâncias concretas e precisas, consistentes, tidas por sérias e graves, irrefutavelmente reveladoras de que o juiz deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção. Do que antecede ressalta que não basta a invocação de motivos geradores de desconfiança, mas que os mesmos têm de revelar objectivamente que podem ou ficaram afectadas as garantias de imparcialidade e isenção do instrutor. Neste contexto – tal como se alude na sentença recorrida – não invocaram os Recorrentes qualquer postura a nível do processo condizente com tal suspeita. Acresce que é pressuposto que o direito, liberdade, ou garantia que se vise assegurar através do presente meio urgentíssimo e principal tenha uma dimensão suficientemente concretizada para que o Tribunal possa, sem violação do princípio de separação de poderes, intimar a Administração a uma prestação de facere ou non facere, in casu substituir o instrutor. O que não ocorre, porquanto sempre estaríamos condicionados ao âmbito e conteúdo dos poderes de intervenção do poder judicial. Acontece que, tendo sido proferido despacho de indeferimento do incidente de suspeição do CMG R…, em 26.06.2023 – vide fls. 48 SITAF -, sem que tal decisão tenha sido impugnada, nomeadamente através dos meios administrativos prévios, atento o respectivo Regulamento de Disciplina Militar, o pedido formulado nesta Intimação sempre colidiria com a aludida omissão de impugnação prévia, junto das instâncias militares. A eventual intervenção na cadeia de comando aquando do sucedido no Navio Mondego distingue-se do que importa apurar em sede de processo disciplinar tal como alegam os Recorrentes: “E)….a versão da Armada é de que o NRP MONDEGO estava em condições de navegar, constituindo as concretas condições de funcionamento e navegação daquele navio de guerra o cerne da questão; (D) O que os 13 Recorrentes dizem é que não só não estava em condições de navegar, como, atentas as muito graves avarias de que padecia e as condições de adversas de mar, existia risco iminente de explosão, incêndio ou afundamento, ou seja, naquelas concretas condições existia um risco iminente de vida dos seus tripulantes, sendo, aliás, a missão - a ocorrer em tempo de e em que, note-se, não estava em causa o salvamento de vidas humanas no mar - impossível de realizar. Como desenvolvem, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, In “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos ”, 4ª edição, 2017, pp. 882 e 883, “… é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício . Cabia, pois, aos Recorrentes explicitar de que modo carecem da tutela judicial urgente ora peticionada, concretizando de que forma o seu alegado direito de defesa e audiência em sede de processo disciplinar tinha sido posto em causa através da escolha do instrutor e dos actos por si praticados. Termos em que soçobrando o argumentário dos Recorrente, o presente recurso terá de improceder, confirmando-se a sentença recorrida . Decisão: Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso , e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida. Sem custas – isenção objectiva. R.N. Lisboa, 13 de Setembro de 2023 Ana Cristina Lameira (relatora) Pedro Figueiredo Lina Costa