419/21.3JELSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O art. 35.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 determina que são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido para a prática de uma infração prevista no diploma, mas dele não resulta a perda de qualquer objeto que tenha servido para a prática do crime independentemente das circunstâncias dessa utilização.

II- A aplicação da norma pressupõe uma ponderação concreta, que inclui um juízo sobre a essencialidade do objecto na prática da infracção, sobre a causalidade e a proporcionalidade da perda.

III- Justifica-se a declaração de perda a favor do Estado do telemóvel que visou possibilitar os contactos entre a arguida e demais agentes da cadeia do tráfico, resultando, por um lado, evidente a sua essencialidade na prática da infracção, e, pelo outro, afigurando-se tal perda proporcional à gravidade do crime, atenta a qualidade e quantidade do estupefaciente traficado.

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 419/21.3JELSB do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal – Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar a arguida AA, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão, decretando-se a sua expulsão do território nacional por 5 (cinco) anos. Foi ainda declarado perdido a favor do Estado o produto estupefaciente, as quantias monetárias e o telemóvel apreendidos à arguida, nos termos do artigo 35.º n.º 1 do DL 15/93 de 22/01.

Inconformada com o decidido, interpôs a arguida recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

“1. A pena deve ser reduzida para quatro anos e seis meses de prisão por as dificuldades financeiras terem motivado a prática do crime e a colaboração prestada às autoridades descrita no auto sumário de entrega (“com a colaboração de AA, foram mantidas conversações telefónicas entre a mesma e o seu contratante (sempre supervisionadas pelos Inspectores desta Polícia) a fim de perceber como seria feita a entrega da substância apreendida a um terceiro. O ponto de encontro era um hotel em Lisboa (cujos documentos de reserva estão nos autos). Neste sentido, foi encetada deslocação até ao hotel “...” sito na “Rua ... em ..., nº 41, ... ...” com a detida. Não obstante os esforços encetados, o indivíduo que se encontrava no Brasil a controlar a entrega via telefone, desconfiou que algo se passava, ficando alertado, pelo que não se consumaram mais diligências no sentido de identificar e abordar um potencial recetor”).

2º O tribunal recorrido violou o artigo 71º, números 1 e 2 do CP na medida em que aplicou uma pena desajustada à culpa do agente e às exigências de prevenção.

3º O mesmo tribunal violou o artigo 35º, nº 1 do DL 15/93 na medida em que não restituiu o telemóvel apreendido à arguida porque não revestiu essencialidade para a prática do crime em referência, ainda que fosse utilizado para algum tipo de contato no âmbito do presente transporte.”

O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:

“1- Carece de razão a recorrente, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação;

2- Com efeito, a decisão recorrida fez uma criteriosa apreciação e valoração da matéria de facto e uma judiciosa aplicação do direito, encontrando-se mais do que suficientemente fundamentada;

3- Designadamente, está em conformidade com os normativos dimanados dos artºs 40º nº 1, 50º, 71º e 72º, todos do Código Penal e sendo que menciona com clareza os critérios que determinaram a aplicação do quantum da pena; ademais, estamos perante um acto de tráfico internacional por via aérea e que se repete constantemente, apesar das inúmeras detenções e apreensões nos aeroportos portugueses, por idênticos motivos;

4- Sendo manifesto que a decisão sob recurso não violou qualquer das normas mencionadas nas conclusões da motivação, designadamente, o artº 71º nºs 1 e 2 do CP e o artº 35º nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01;

5- Por último, entendemos que o acórdão recorrido aplicou uma pena proporcional, atendendo aos critérios jurisprudenciais geralmente seguidos pelo S.T.J. em casos afins, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto.”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer, manifestando-se também no sentido da improcedência do recurso.

Notificada, a arguida nada acrescentou.

O processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.

1.2. O acórdão recorrido, na parte que ora releva, tem o seguinte teor:

“Da matéria constante da acusação, e com relevo para a decisão, provou-se que:

1. Em data não apurada, anterior a 12/12/2021, a arguida foi abordada por indivíduos cujas identidades se desconhecem, que lhe propuseram que transportasse consigo cocaína, do Brasil para Lisboa, por via aérea e a troco do recebimento de uma quantia monetária.

2. A arguida aderiu a esse projecto.

3. Posteriormente e no Brasil, os aludidos indivíduos entregaram à arguida quatro embalagens que continham cocaína (cloridrato), com o peso líquido total de 5.958g.

4. No dia 12/12/2021 a arguida embarcou, no Aeroporto ..., em ..., no Brasil, no voo ...82.

5. A arguida levou consigo, para o interior do avião, as referidas embalagens de cocaína, uma delas dissimulada junto ao corpo e as restantes no interior de uma mala de viagem.

6. A aeronave aterrou no Aeroporto de Lisboa no dia 13/12/2021, cerca das 05h00m.

7. Após o desembarque, a arguida dirigiu-se ao canal verde controlado pela AT, a fim de sair do aeroporto.

8. A arguida tinha consigo as quatro embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 5.958g, dissimuladas da forma acima descrita.

9. A arguida tinha também consigo as quantias de €635, $100USD e 45 reais brasileiros e um telemóvel Samsung.

10. O aludido telemóvel destinava-se aos contactos entre a arguida e as pessoas a quem entregaria o produto estupefaciente.

11. As mencionadas quantias monetárias destinavam-se a custear as despesas da viagem da arguida e da sua estadia em Portugal.

12. A arguida agiu com o propósito concretizado de receber e carregar consigo o supracitado produto estupefaciente, cujas características, natureza e quantidade conhecia, do Brasil para Portugal, com o fito de o entregar a terceiros, a troco de uma quantia monetária.

13. A arguida actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

14. A arguida nasceu no Brasil e é cidadã desse Estado.

15. A arguida não tem quaisquer familiares, amigos ou emprego em Portugal, onde apenas se deslocou para praticar a factualidade acima narrada.

Quanto à situação económico-social da arguida provou-se que:

16. É natural de ..., onde cresceu com os pais e dois irmãos mais velhos, um deles já falecido.

17. A infância foi marcada por algumas dificuldades económicas, dado que a mãe era empregada de limpezas e o pai trabalhava na construção civil.

18. Em termos escolares completou o 9º ano de escolaridade, tendo começado a trabalhar aos 11 anos numa fábrica de costura, onde se manteve durante 4 anos, por forma a obter rendimentos para auxiliar a família.

19. Aos 15 anos conheceu o pai dos dois filhos mais velhos, com quem viveu entre os 17 e os 19 anos.

20. Após a separação, na sequência de uma relação ocasional com o pai do filho, nasceu um segundo filho.

21. Após o nascimento do filho mais velho começou a trabalhar como operária numa fábrica de peças ... onde se manteve durante 10 anos, até aos 27 anos de idade.

22. Durante esse período conheceu o pai dos filhos mais novos, com quem viveu durante cerca de 15 anos, de quem se separou há cerca de 6 anos.

23. Mantém uma relação de amizade e entreajuda com o pai dos filhos mais novos, os quais têm presentemente 23 e 19 anos de idade e se encontram a residir com ele.

24. Após os 27 anos de idade trabalhou em hospitais como auxiliar de limpezas, situação que se manteve até 2014.

25. Posteriormente, passou a trabalhar como empregada doméstica em casas particulares, situação que se manteve até 2020 quando surgiu a pandemia por Covid 19, em que ficou desempregada.

26. Meses mais tarde, conseguiu alguns trabalhos em limpezas de escritórios aos fins-de-semana e o filho mais novo, que vivia consigo, começou a trabalhar num supermercado.

27. Nessa altura um dos filhos mais velhos ficou desempregado e foi viver para sua casa com a companheira grávida, o que agravou as dificuldades económicas do seu agregado.

28. Futuramente pretende regressar ao Brasil, para junto dos filhos, desejando reorganizar a sua vida.

29. Refere contar com o apoio do pai dos filhos mais novos que alega estar disponível para a acolher em casa dele.

30. Em meio prisional, tem manifestado um comportamento adequado, facilidade no relacionamento interpessoal e adaptação às normas institucionais.

31. Não tem antecedentes criminais.

(…)

Da Escolha e Medida da Pena

Subsumidos os factos à sua dignidade criminal importa, agora, determinar a natureza e medida da sanção a aplicar à arguida.

No que tange à medida concreta da pena, é o art.71º do Código Penal que trata da sua determinação, que será encontrada dentro da moldura legal abstractamente prevista fixada pelo legislador no preceito legal.

Impõe, assim, o art.71º nº1 do Código Penal que a pena tenha por limite máximo a culpa e por limite mínimo as exigências de prevenção geral.

Debrucemo-nos um pouco sobre estes conceitos, maxime sobre as suas implicações em sede de medida concreta da pena.

A prevenção geral, a que o legislador manda atender, não é o conceito de prevenção em sentido amplo, entendendo-se este como a finalidade global de toda a política criminal, isto é, como o conjunto dos meios e estratégias preventivos, destinados à luta contra a criminalidade.

O conceito de prevenção geral, no sentido em que é referido no Código Penal, e enquanto finalidade da pena, visa o reforço da consciência comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma jurídico-penal.

Estamos, pois, perante a noção de prevenção geral positiva ou de integração.

Não se prevê, no Código Penal, a prevenção geral negativa ou de intimidação, em relação à qual Eduardo Correia manifestou expressa e publicamente, (“Jornadas de Direito Criminal”- As grandes linhas da reforma penal) a sua oposição e preocupação, pois temia que caso ela fosse consagrada, o direito penal se transformasse num “direito penal de terror”.

Contrariamente, a prevenção geral positiva, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida, contribuirá também como factor de reintegração do delinquente na comunidade.

Em suma, a moldura penal mínima, a estabelecer em função da defesa do ordenamento jurídico, haverá de pautar-se por critérios alheios a quaisquer considerações atinentes à culpa ou à prevenção especial.

Decisivo deverá ser, somente, o quantum de pena que seja indispensável para que não se ponham em causa a crença da comunidade na validade da norma e, em consequência, os sentimentos de confiança e segurança nas instituições jurídico-penais, maxime nos tribunais.

No que concerne ao critério em função do qual vai ser estabelecido o máximo da pena concretamente aplicável, importa salientar que esse quantum de pena vai ser, como já dissemos, determinado em função da culpa.

O princípio da culpa é indispensável, exercendo uma função fundamentadora e limitadora da pena.

Na realidade, a função da culpa é a de estabelecer um máximo de pena concreta, aplicável ao agente, mas de molde que esta seja ainda compatível com as exigências, constitucionais, de preservação da dignidade da pessoa humana, próprias de um Estado de Direito Democrático.

Assim, a culpa servirá para estabelecer o limite máximo da pena, o qual não poderá ser ultrapassado, em obediência ao princípio basilar do nosso direito penal “nulla poena sine culpa”.

Esta culpa deverá ser entendida como uma censura dirigida ao agente, em virtude da sua atitude desvaliosa, documentada num determinado facto, sendo de realçar que não relevarão para a pena, em sede de culpa, quaisquer tipos de circunstâncias atípicas ou extratípicas do facto.

Em seguida, e dentro da moldura penal encontrada de acordo com a culpa e a prevenção geral, irão actuar as exigências de prevenção especial de socialização, sendo esta finalidade a determinar, em última análise, a medida final da pena aplicável ao agente.

Quanto aos factores a ter em conta na determinação da medida da pena, também aí o nosso Código Penal fornece indicações ou orientações indiciárias ao julgador, como resulta do preceituado no nº2 do art.71º.

A dosimetria penal será, assim, apurada em função da culpa do agente, que fixa o limite máximo da pena, das exigências de prevenção geral e de prevenção especial, em função das quais se determina, dentro da moldura penal abstracta aplicável, a pena concreta a aplicar.

Assim, na determinação da medida concreta da pena atender-se-á às circunstâncias constantes do art.71º do Código Penal, maxime ao grau de ilicitude, ao modo de execução do crime, à gravidade das consequências e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o agente.

Veja-se, aliás, sobre esta matéria o referido no Acórdão do STJ, de 14/07/2010 (in www.dgsi.pt ): “(…) As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena”.

O crime de tráfico e outras actividades ilícitas, em causa nos presentes autos, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos (artigo 21º nº1 do DL nº 15/93, de 22/10).

No caso em apreço pontificam, por um lado as prementes exigências de prevenção geral, decorrentes da proliferação de comportamentos idênticos ao assumido por AA.

Como sabemos os tráficos de droga constituem hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.

O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.

A actuação da arguida, caso não tivesse sido detectada, era susceptível de colocar em perigo a vida e a integridade física de muitas pessoas, de agravar o sofrimento moral e físico de centenas ou milhares de toxicodependentes (destinatários finais da droga apreendida) e da família destes, ameaçando igualmente a segurança da sociedade.

A actuação da arguida, transportando este produto estupefaciente (cocaína), induz assim à evidência as razões de prevenção geral de intimidação, dado que se mostra indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias.

Tal como se refere no Acórdão do STJ de 9/12/2010 (disponível in www.dgsi.pt) “o transporte intercontinental de estupefacientes, pela difusão rápida e eficiente das drogas junto dos mercados que abastecem os consumidores, constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição se mostra essencial para dificultar (tendencialmente cortar) a circulação das drogas e o abastecimento daqueles mercados”.

No caso da arguida milita ainda contra ela o facto de ter agido com dolo directo e movida pelo intuito de obter proveitos económicos.

A quantidade de droga por si transportava, mais de cinco kilos, também não deixa de ser assinalável, mesmo por consideração a outras situações similares de transporte internacional de droga pelos vulgarmente designados “correios”, e que este tribunal é chamado a apreciar com acentuada e infeliz regularidade. Note-se que, como salientado no exame pericial de fls. 205, a quantidade transportada pela arguida aliada ao seu grau de pureza (91,6%) daria, segundo os critérios da Portaria 94/96, para 27.287 doses.

Não pode deixar de se atender outrossim à circunstância de estarmos perante uma arguida que se encontra inserida familiarmente.

É de modesta condição económica revelando, todavia, hábitos de trabalho regulares. A arguida não tem antecedentes criminais, e conta com o apoio da sua família.

Em suma, estamos perante uma infracção que exige uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo, sendo, pois, elevadas as exigências quer de prevenção geral, quer de prevenção especial.

Tal como aflorado, o transporte intercontinental de estupefacientes, pela difusão rápida e eficiente das drogas junto dos mercados que abastecem os consumidores, constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição se mostra essencial para dificultar (tendencialmente cortar) a circulação das drogas e o abastecimento daqueles mercados.

Por outro lado, importa não olvidar que o “transportador” é uma peça importante no mercado de estupefacientes. É através dele que, a determinado nível, se processa a circulação de estupefacientes, sendo, por isso, peça relevante no acesso às drogas pela generalidade dos consumidores. É ele que assume um papel intermédio no circuito da distribuição, contribuindo de forma determinante para a difusão alargada de drogas tal como hoje ela se faz.

As exigências especiais que se fazem sentir neste caso reclamam uma pena que permita, tanto quanto possível, reagir adequadamente a uma actividade criminosa de difícil controlo.

Os factos em apreço colocam uma responsabilidade acrescida quer na prevenção, quer na repressão de tal tipo de criminalidade, não podendo as instâncias jurisdicionais deixarem de dar uma resposta claramente dissuasora de forma a evitar o tráfico de estupefacientes.

Destarte, em face da moldura abstractamente aplicável, do já exposto e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar a arguida AA numa pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

(…)

Dos objectos apreendidos

Nos termos do artigo 374.º n.º 3 c) do CPP, o dispositivo do Acórdão deverá conter a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime.

Nos presentes autos encontra-se apreendido, além do produto estupefaciente encontrado na posse da arguida, também quantias monetárias e um telemóvel.

No que tange ao produto estupefaciente, dúvidas não há de que deverá o mesmo ser declarado perdido para o Estado e, após trânsito, ser destruído através de inceneração (artigo 62º, nº6 do DL 15/93, de 22/01).

No que respeita às quantias monetárias e ao telemóvel é verdade que se demonstra que tais bens eram da titularidade da arguida.

Porém, nos termos do art. 35º, nº1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, “São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos”.

Trata–se de uma regra especial face ao art. 109.º do Cód. Penal, onde se determina que só pode haver perdimento a favor do Estado mesmo dos instrumentos de facto ilícito típico, quando os mesmos “pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.

Entende-se, pois, que estando em causa infracções relacionadas com o tráfico de estupefacientes, e pelos valores jurídico-penais especialmente aí tutelados, não é exigível aquela ponderação acrescida do potencial perigo de utilização dos bens e objectos.

Ora, no caso, dúvidas não há que, quer as quantias monetárias, quer o telemóvel apreendidos, se destinavam a assegurar a prática dos actos ilícitos levados a cabo pela arguida: custear despesas de uma viagem que tinha por único objectivo determinante uma actividade de tráfico, e permitir o contacto com os destinatários do produto estupefaciente em Portugal.

Assim, pelo exposto, e considerando-se estarmos perante objectos que serviram e estavam destinados a servir para a prática da infracção criminal dos autos, devem os mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado, nos termos do disposto no art. 35º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.”

2. Fundamentação

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), as questões a apreciar respeitam a (a) medida da pena de prisão e (b) declaração de perda do telemóvel a favor do Estado.

2. (a) Da medida da pena de prisão

Numa moldura abstracta de quatro a doze anos de prisão, no acórdão fixou-se a pena aplicada em cinco anos e três meses de prisão, ou seja, ainda dentro do primeiro quarto da pena abstracta.

A recorrente considera que esta pena concreta deve ser reduzida para quatro anos e seis meses de prisão “por as dificuldades financeiras terem motivado a prática do crime” e face à “colaboração prestada às autoridades descrita no auto sumário de entrega”. Conclui que o tribunal de julgamento violou o art. 71.º, nºs. 1 e 2 do CP, “na medida em que aplicou uma pena desajustada à culpa do agente e às exigências de prevenção”.

O Ministério Público pronuncia-se desenvolvidamente no sentido da confirmação da pena, tanto na 1.ª instância, como no Supremo.

Começa por se consignar que, na ausência de impugnação da matéria de facto (não foi essa a escolha da recorrente, que dela abdicou ao optar pela interposição de recurso para o Supremo), a matéria de facto do acórdão é de considerar definitivamente estabilizada. E apenas os factos provados constituem a base factual da decisão de direito, mormente a decisão sobre a pena.

Assim, constata-se que inexiste qualquer comprovada colaboração, num sentido influente em matéria de pena. Por outro lado, da situação económica e social da arguida constante dos factos provados, dessa sim, poderá retirar-se alguma relação com a prática do crime, no sentido alegado no recurso. Pois as regras de vida e do normal acontecer permitem estabelecer alguma ligação entre a precariedade da situação económica dos correios de droga e a actividade de transporte de estupefaciente que desenvolvem. Neste contexto, e nesta vertente, a situação menos desafogada da arguida pode associar-se a uma sua eventual “motivação” para o crime. O que, no entanto, também não se distinguirá muito do comum da generalidade de casos semelhantes, apreciados nos tribunais. E também a maioria dos arguidos “correios de droga” não têm antecedentes criminais.

Olhando o acórdão, constata-se que o tribunal atendeu a todas as circunstâncias que relevam para a determinação da pena. Em sentido mais desfavorável, atendeu-se à qualidade e quantidade de droga transportada, que “não deixa de ser assinalável, mesmo por consideração a outras situações similares de transporte internacional de droga pelos vulgarmente designados correios”, notando-se justificadamente que “daria, segundo os critérios da Portaria 94/96, para 27.287 doses”. Em sentido mais favorável, “à circunstância de estarmos perante uma arguida que se encontra inserida familiarmente”, à “modesta condição económica”, aos “hábitos de trabalho regulares”, à ausência de antecedentes criminais, ao “apoio da sua família”.

No que respeita ao referente jurisprudencial, elemento importante de ponderação em matéria de pena, conflui também no sentido da confirmação da pena aplicada no acórdão.

Sabendo-se que cada caso transporta em si a sua natureza de caso único e irrepetível, é, no entanto, de reconhecer a importância do referente jurisprudencial na actividade, sempre judicialmente vinculada, de determinação da pena. A preocupação com o referente jurisprudencial contribui para a atenuação de disparidades na aplicação prática dos critérios legais de determinação de pena.

A recorrente não consegue sustentar a afirmação que faz, de que a pena aplicada no acórdão contrariaria esse referente jurisprudencial. Da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça antes se constata que a pena concretamente determinada não excede as aplicadas em casos idênticos, ou seja, em casos de correios de droga, primários, que, num acto isolado, transportam estupefaciente de características semelhantes quanto à qualidade, quantidade, grau de pureza, em suma, com idêntico grau de nocividade para o bem jurídico saúde pública.

A arguida procedeu ao transporte de cocaína (cloridrato), com o peso líquido total de 5.958 gramas. Vejam-se então a título de exemplo os acórdãos do STJ de 10-02-2010 (processo n.º 217/09.2JELSB.S1-3.ª), pena de 4 anos e 9 meses de prisão a arguido trazendo consigo cocaína com o peso líquido de 2.907,562 gramas; de 25-02-2010 (processo n.º 137/09.0JELSB.S1-5.ª), pena de 5 anos de prisão a arguido transportando 3.116,400 gramas de cocaína; de 25-03-2010 (processo n.º 312/09.8JELSB.S1-3.ª), pena de 5 anos e 2 meses de prisão a arguido transportando 2.891,19 gramas de cocaína; de 15-04-2010 (processo n.º 7/09.2ABPRT.P1.S1-3.ª), pena de 5 anos de prisão, a arguido transportando cocaína com o peso líquido de 1.690,83 gramas, mantendo-se até hoje estável a jurisprudência do Supremo nesta matéria.

A quantidade de cocaína transportada pela recorrente é manifestamente superior a todas as referidas nos acórdãos citados, o que, por si, justificaria a medida de pena só ligeiramente superior às ali aplicadas. A pena fixada ainda dentro do primeiro quarto da moldura abstracta, como se enunciou, mostra-se amplamente justificada por razões de prevenção, mormente de prevenção geral.

Como nota Vaz Patto (Comentário das Leis Penais Extravagantes, Org. P.P. Albuquerque, José Branco, II, p. 494), “a respeito da pena aplicável a este crime, a jurisprudência tem acentuado que as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam, de um modo geral, uma punição severa”. E, continua o autor, mesmo relativamente a penas que admitem substituição, “essas exigências desaconselham, de um modo geral, a suspensão de execução da pena de prisão. (…) Assim, mesmo quando estejam verificados outros pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão, designadamente os relativos à prevenção especial positiva e à não desinserção social do condenado, as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, a necessidade de reforço da confiança comunitária na validade e integridade das normas e valores por estas protegidos, poderão desaconselhar essa suspensão, no âmbito do crime tipificado no art. 21.º, n.º 1, em apreço”. E elenca inúmeros acórdãos que acentuam este aspecto, como por exemplo os acórdãos do STJ de 24.10.2007, 15.11.2007, de 18.12.2008, de 25.02.2009.

Como se pode ler, entre muitos, no acórdão do STJ de 05-02-2016 (Rel. Manuel Matos), o “STJ tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade”.

No Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021), em sede de “Infrações à legislação em matéria de droga” e particularmente no que respeita à cocaína, refere-se:

“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína.

(…) Na União Europeia, os inquéritos indicam que cerca de 2,2 milhões de jovens entre os 15 e os 34 anos (2,1% deste grupo etário) consumiram cocaína no último ano. (…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”

Em suma e para concluir, constata-se que se observaram, no acórdão, as exigências formais de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que realmente relevam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando-se correctamente o quadro legal aplicável – e, materialmente, chegou-se a uma medida de pena compreensivelmente justificada, ainda relativamente próxima do mínimo da moldura abstracta. A pena de prisão aplicada responde adequadamente às concretas exigências de prevenção, mostra-se necessária e proporcional, e não pode dizer-se que exceda o limite da culpa da condenada. É, por tudo, de manter.

2. (b) Da declaração de perda do telemóvel apreendido a favor do Estado

A recorrente insurge-se contra a declaração de perda do telemóvel, argumentando que “o tribunal violou o artigo 35.º, n.º 1 do DL 15/93 na medida em que não restituiu o telemóvel apreendido à arguida porque não revestiu essencialidade para a prática do crime em referência, ainda que fosse utilizado para algum tipo de contacto no âmbito do presente transporte.”

O Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação do acórdão. E este é realmente de confirmar, também nesta parte.

Reitera-se que a base factual relevante para a decisão é constituída pelos factos provados do acórdão. E destes não resulta que o telemóvel em causa tenha sido utilizado apenas em “algum tipo de contacto”, como pretende a recorrente.

Resulta sim que “o aludido telemóvel destinava-se aos contactos entre a arguida e as pessoas a quem entregaria o produto estupefaciente”. Ou seja, a finalidade deste aparelho de comunicação na posse da arguida era precisamente a de viabilizar os contactos entre os elementos da cadeia de tráfico. Contactos que se revelavam aqui essenciais, atenta a mobilização espacial dos intervenientes e a distância física entre os vários agentes do crime.

Nota-se no acórdão que “nos termos do art. 35.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos”, que se trata “de uma regra especial face ao art. 109.º do CP, onde se determina que só pode haver perdimento a favor do Estado mesmo dos instrumentos de facto ilícito típico, quando os mesmos pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”. E conclui-se que “estando em causa infracções relacionadas com o tráfico de estupefacientes, e pelos valores jurídico-penais especialmente aí tutelados, não é exigível aquela ponderação acrescida do potencial perigo de utilização dos bens e objectos.”

Constata-se efectivamente a referida dualidade de regimes legais. E resultando do art. 35.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, que são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido para a prática de uma infração prevista no diploma, a declaração de perda mostra-se amplamente justificada face aos factos provados do acórdão. Mas justificada na interpretação de que a norma referida pressupõe também uma ponderação concreta, que inclui um juízo sobre a essencialidade do objecto na prática da infracção, sobre a causalidade e a proporcionalidade.

Como nota o Senhor Procurador-Geral Adjunto no parecer, da redação do preceito aplicado não resulta sem mais a perda de qualquer objeto que tenha servido para a prática do crime independentemente das circunstâncias dessa utilização. Fazendo referência aos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 176/2000 e .º 202/2000, dos quais se retira que seria inconstitucional a privação automática de direitos independentemente da formulação de um concreto juízo jurisdicional de ponderação das circunstâncias do caso e das características do objeto em causa, dá nota de que a jurisprudência vem para tanto apelando a critérios de causalidade e proporcionalidade.

No caso em análise, para além da essencialidade da utilização do telemóvel na prática da infracção, resulta ainda claro que “o malefício correspondente à perda representa uma medida justa e proporcional à gravidade do crime” (Pedro Vaz Patto, loc. cit. p. 531).

Como se refere no parecer, “à vista da gravidade objectiva do crime (recorde-se que a arguida introduziu em território português cerca de seis quilogramas de cocaína com um elevadíssimo grau de pureza), não se vislumbra de que forma a perda do telemóvel, por muito valioso que seja, possa ser considerada desproporcionada. Daí que, também por este prisma, a sua perda a favor do Estado não seja merecedora de crítica.”

3. Decisão

Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, mantendo-se o acórdão.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s – (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).

Lisboa, 18.01.2023

Ana Barata Brito, relatora

Pedro Branquinho Dias, adjunto

Teresa de Almeida, adjunta