0269/11 - Supremo Tribunal Administrativo

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…, LDA, interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED), de 23.9.2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa de B… para a Rua …, … a …, freguesia de …, em Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2a Série), nº 239, de 15.10.2003, indicando como requerida particular a B…. Aquele Tribunal negou provimento ao recurso. Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: O regime jurídico previsto na Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplica-se à transferência da Farmácia Privativa da B…, pois, (i) esse é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e (ii) a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.º 936A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, conforme resulta expressamente dos factos provados 5., 6. e 7. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua …, … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia da Recorrente e o prédio sito nos n.ºs … a … da Rua …, freguesia de …, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B…, distam apenas 260,93 metros em linha recta, conforme resulta expressamente do facto provado 8. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, por não respeitar a condição prevista no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B…. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia Privativa da B…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua …, … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16.º, n.º 3, da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, por preterição de formalidade essencial, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16.º, n.º 3, da Portaria 936-A/99 , de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia Privativa da B…. Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls. dos autos, que negou provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e proferindo-se acórdão que anule a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua …, n.ºs … a …, freguesia de …, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n.º 10716/2003 (2.a série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 239, de 15 de Outubro de 2003, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA! A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1.ª A norma habilitadora da Portaria 936-A/99 consta do artigo 50.º do DL 48547, razão pela qual esta portaria visa exclusivamente regular a transferência de farmácias tendo em conta os interesses genéricos dos cidadãos e os interesses das farmácias que estão no mercado em situação de concorrência 2.ª Assim, a Portaria 936-A/99 não tem como escopo regular a instalação e a transferência de farmácias privativas, só podendo ser aplicada a esta situação por via de analogia, nos termos do artigo 10.º do CC . 3.ª O acto sub judice não viola o disposto no artigo 2.º /1/b) da Portaria 936-A/99 porquanto a sua ratio consiste exclusivamente na subsistência económica dos próprios estabelecimentos e na protecção de uma cobertura farmacêutica eficiente e eficaz da população Ora, 4.ª Tais tutelas não se justificam para as farmácias privativas, que nos termos da Base 11/4 da Lei 2125 e do artigo 44.º do DL 48 547, só podem destinar-se aos serviços privativos das Misericórdias ou instituições de assistência e previdência social, suas proprietárias; pelo que apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas. 5.ª O artigo 16.º /3 da Portaria 936-A/99 tem como ratio permitir uma igualdade de oportunidades de aceder a uma determinada clientela, de uma zona ou de uma região. Assim, 6.ª se as farmácias privativas apenas têm como clientela os seus associados, não podendo estar aberta ao público em geral, cliente das outras farmácias, é evidente que o acto sub judice não viola o artigo 16.º /3 da Portaria 936-A/99 na medida em que o mesmo por força da razão não lhe pode é aplicável. 7.ª Será de concluir que não se verifica assim qualquer vício imputável ao acto impugnado. NESTES TERMOS, Deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido, com as legais consequências. A Contra-interessada contra-alegou, sem apresentar conclusões, defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente. A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos: A sentença recorrida encontra-se em conformidade com o entendimento da jurisprudência deste STA de que a transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social se não aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99 , de 22-10. Neste sentido, se pronunciaram, além dos Acórdãos citados na sentença, também o Ac. de 4-2-2010, Processo n.º 01114/09, que aquela parcialmente transcreve e a cujos fundamentos adere e ainda o recente Ac. de 3-3-2011, processo n.º 028/11. Não vislumbrando razões para divergir do entendimento perfilhado, somos de parecer que deverá ser negado provimento ao recurso. As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: A…, Lda., ora Recorrente, é proprietária da Farmácia C…, que se encontra instalada na Rua …, n.º …, em Lisboa (cfr. doc. 2 de fls. 25 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); A B…, ora Recorrida particular, é uma instituição particular de solidariedade social, sem fins lucrativos, que prossegue fins de previdência e auxílio recíproco (cfr. doc. 1 de fls. 54 a 70 dos autos, idem); A Farmácia Privativa B… situa-se na …, …, freguesia de …, em Lisboa e obteve despacho de instalação em 22.7.1959 e o alvará nº 887 de 5.03.1960 (por acordo); No dia 20.3.2000, a ora Recorrida particular formulou, junto do INFARMED, um pedido de transferência da sua farmácia para a Rua …, … a …, freguesia de …, em Lisboa, invocando que "(...) adquiriu recentemente, a 200 metros de distância [da sua sede na …, nº …, em Lisboa], um espaço sito na Rua … … a …, para ampliação dos seus serviços, com o fim de melhor servir os seus associados" (cfr. de fls. 1 a 3 do p.a., ibidem); Em 23.9.2003, o Conselho de Administração do INFARMED, ora Entidade recorrida, deliberou, "analisada a proposta/DIU4002, de 19 de Setembro de 2003, da Comissão de Avaliação de Transferência de Farmácias", deferir o pedido de transferência indicado no ponto que antecede, "nos termos do disposto no nº 6º da Portaria nº 936-A/99 , de 22 de Outubro, alterada pela Portaria nº 1379/2002 , de 22 de Outubro" (acta n.º 63/CA/2003) (cfr. doc. 1 de fls. 24 dos autos e de fls. 30 e 31 do p.a., ibidem); Da proposta da Comissão de Avaliação de Transferência de Farmácias, referida na deliberação que antecede, consta o seguinte: "1. O presente pedido não carece de publicação de anúncio em Diário da República, porquanto a Farmácia funciona ao abrigo do art. 44º do D.L. 48547, de 27 de Agosto de 1968. // 2. Cumprido o disposto no nº 6 da Portaria anteriormente citada, conclui pela documentação que instruiu o processo que o pedido reúne as condições legais para aprovação pelo que se propõe superiormente o deferimento do pedido. " (cfr. de fls. 30 do p.a. ibidem); A deliberação referida em 5. foi publicada no DR, II série, de 15 de Outubro de 2003, através do aviso nº 10716/2003; Entre o local onde se encontra instalada a Farmácia da Recorrente e o prédio sito na Rua …, n.ºs … a …, freguesia de …, em Lisboa, distam 260,93 metros em linha recta (cfr. doc. 3 de fls. 26 a 28 dos autos, ibidem). 3 – A questão que é objecto do recurso é a de saber se o regime previsto na Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, designadamente os seus pontos 2, n.º 1, alínea b), e 16.º, n.º 3, são aplicáveis à transferência de farmácias pertencentes a associações de assistência e previdência social. A Recorrente defende que a deliberação impugnada deve ser anulada por violar o ponto 2, n.º 1, alínea b) daquela Portaria, pois entre o local onde se encontra instalada a sua farmácia e a da Contra-interessada distam apenas 260,93 metros em linha recta, e ainda por enfermar de vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16, n.º 3, da mesma Portaria. A Autoridade Recorrida e a Contra-interessada defendem, na esteira da sentença recorrida, que aquela Portaria visa apenas regular a transferência de farmácias que estão no mercado em situação de concorrência. Neste último sentido se pronuncia a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, salientando que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo vem sendo uniforme no sentido da não aplicação do regime previsto naquela Portaria à transferência de farmácias pertencentes a associações de assistência e previdência social. 4 – Efectivamente a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a ser uniforme no sentido adoptado na sentença recorrida, como pode ver-se, designadamente, pelos seguintes acórdãos: de 8-11-2007, proferido no processo n.º 747/07; de 27-5-2009, proferido no processo n.º 449/08; de 25-6-2009, proferido no processo n.º 755/08; de 4-2-2010, proferido no processo n.º 1114/09, e de 3-3-2011, proferido no processo n.º 28/11. A crítica que a Recorrente faz à sentença recorrida por se ter limitado, no essencial da apreciação da questão jurídica, a reproduzir um desses acórdãos, não se justifica, pois, sendo pertinente a citação efectuada, o seu alcance prático é exactamente o mesmo de ter sido proferida uma decisão com uma fundamentação idêntica. Aliás, aquela forma de fundamentar a sentença por adesão de jurisprudência anterior é mesmo obrigatória no âmbito do regime processual civil de natureza experimental introduzido pelo DL n.º 108/2006 , de 8 de Junho, em que se estabelece que « se o juiz aderir a um acórdão de uniformização de jurisprudência, deve limitar-se a remeter para os seus fundamentos, indicando o local da sua publicação em jornal oficial » (art. 15.º, n.º 5) e, no processo civil não experimental, não sendo obrigatória a fundamentação por adesão a jurisprudência anterior, não há qualquer proibição de que ela seja utilizada. Significativamente, no contexto actual, em que se prevê naquele regime processual experimental a obrigação de fundamentação por remissão, o art. 158.º do CPC que define o conteúdo do dever de fundamentação das sentenças, apenas proíbe « a simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição » (n.º 2), mas não proíbe a adesão a jurisprudência anterior . Confirmando que não há qualquer proibição deste tipo, o art. 713.º , n.º 5, do CPC , prevê mesmo expressamente que a Relação pode « quando a questão já tenha sido jurisdicionalmente apreciada, remeter para precedente acórdão, de que junte cópia », norma esta cuja não aplicação total às decisões proferidas em primeira instância só se pode justificar por estas terem de satisfazer todos os requisitos previstos no art. 659.º do mesmo Código, mas que confirma a admissibilidade da remissão como meio de fundamentação. Assim, não há qualquer vício da sentença recorrida por ter efectuado a citação que fez de um acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo. 5 – A Lei n.º 2125, de 20-3-1965, contém as bases do exercício da actividade de farmácia. Esta Lei foi expressamente revogada pelo art. 60.º do DL n.º 307/2007 , de 31 de Agosto, mas é aplicável ao acto impugnado, praticado em 23-9-2003, pois a validade de actos administrativos é apreciada à face do regime que vigora no momento em que foram praticados, em sintonia com a regra da 1.ª parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil . A Base II da Lei n.º 2125 estabelece o seguinte: BASE II As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais. O DL n.º 48547, de 27-8-1968, que regulamentou aquela Lei, estabelece o seguinte, nos seus arts. 44.º, 45.º e 50.º: Artigo 44.º Artigo 45.º No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas. 1. O requerimento para a instalação de nova farmácia será acompanhado: Do documento comprovativo da qualidade de farmacêutico do requerente ou requerentes; De certidão da escritura de constituição da sociedade, quando for o caso; De declaração das funções que o requerente ou o sócio director técnico da farmácia eventualmente desempenhe ou declaração de que não desempenha outras funções; De quaisquer outros elementos que a Direcção-Geral de saúde considere de interesse para a instrução do processo. 2. Quando os pedidos forem formulados por Misericórdia ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna. Artigo 50.º Serão aprovadas, mediante portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos. A Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, foi emitida ao abrigo deste art. 50.º como se estabelece no seu Preâmbulo, em que se refere o seguinte: O desenvolvimento da política de saúde na sua componente de melhoria da acessibilidade do cidadão a todo o tipo de cuidados impõe a revisão do quadro legal vigente no que diz respeito à cobertura farmacêutica da população. Importa repensar as regras e condições de abertura de novas farmácias, bem como de transferência, de forma a tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis aos cidadãos. Importa também corrigir algumas importantes assimetrias que existem actualmente na distribuição de farmácias no território nacional. Por outro lado, e ainda no âmbito da revisão da disciplina jurídica relativa à abertura de farmácias, procede-se ao aperfeiçoamento das regras dos concursos para instalação de novas farmácias, de modo a torná-las mais transparentes, justas e equilibradas. 6 – A farmácia da Contra-interessada, que é uma instituição de assistência e previdência social, já existia à data da entrada em vigor da Lei n.º 2125 (como resulta do ponto 3 da matéria de facto fixada), pelo que, por força do disposto no n.º 4 da sua Base II, pôde continuar no mesmo regime. O DL n.º 48547 estabeleceu, nos seus arts. 44.º e 45.º, o regime destas farmácias previstas no n.º 4 da Base II. A portaria que se autoriza no art. 50.º deste Decreto-Lei, destina-se apenas a aprovar « as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos », tendo « em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos ». Desde logo, resulta do texto deste art. 50.º que a portaria que se autorizou teria como objecto apenas « novas farmácias ou sua transferência », pelo que o seu alcance não se podia estender às farmácias já existentes e sua transferência , como é o caso da farmácia da Contra-interessada. Por isso, se com a Portaria n.º 936-A/99 o Governo pretendesse regulamentar a transferência das farmácias anteriormente existentes, tê-lo-ia feito sem o necessário suporte legal, que não se encontra no referido art. 50.º, invocado como norma habilitante da intervenção regulamentar do Governo, o que implicaria a sua ilegalidade, por força do disposto nos n.ºs 6 e 8 do art. 112.º da CRP. Por outro lado, como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 4-2-2010, proferido no processo n.º 1114/09, «t endo em consideração o conteúdo do n.º 2 do art. 50 "Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos", fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência », o que não é o caso da farmácia da Contra-interessada. O Preâmbulo daquela Portaria, referindo os objectivos de « tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis aos cidadãos », de « corrigir algumas importantes assimetrias que existem actualmente na distribuição de farmácias no território nacional » e aperfeiçoar as « regras dos concursos para instalação de novas farmácias », evidencia que se teve em vista a regulamentação do regime de instalação e transferência de farmácias destinadas a assegurar o fornecimento geral da população, em situação de concorrência. Assim, é de concluir, como se refere na sentença recorrida, que o ponto 2.º, n.º 1, alínea b), e o ponto 16 da Portaria n.º 936-A/99 não são aplicáveis à transferência da farmácia da Contra-interessada, pelo que o acto impugnado não pode enfermar de ilegalidade por violação daquelas normas. O facto de no procedimento administrativo terem sido feitas referências à Portaria n.º 936-A/99 não tem qualquer relevância para determinar a sua aplicação ao caso dos autos, pois a legalidade do acto, designadamente a violação dos pontos 2.º, n.º 1, alínea b), e 16 daquele Portaria que a Recorrente defende terem sido violados, tem de ser aferida à face do regime normativo aplicável e não daquele que a Autoridade Recorrida tenha entendido ser aplicável. Por outro lado, é manifesto que o Tribunal, na aplicação do direito, não está limitado pela actuação das partes, quer antes quer depois de instaurado o processo ( art. 664º do CPC ). Assim, não merece censura a sentença recorrida. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida. Custas pela Recorrente, com taxa de justiça de € 450 (quatrocentos e cinquenta euros) e procuradoria de 50%. Lisboa, 13 de Julho de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.