288/00.7TAPRG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O art. 495.º, n.º 2, do CPP [Falta de cumprimento das condições de suspensão], deve ser interpretado extensivamente de modo a, na consulta prévia à decisão, abranger todos os sujeitos processuais (incluindo o assistente) ou, pelo menos, os sujeitos que tenham um interesse directo na decisão, sejam por ela afectados e a tenham suscitado.

II- A falta de concessão da possibilidade de o assistente se pronunciar sobre os factos recolhidos com vista à apreciação do incumprimento da condição da suspensão que ele próprio havia suscitado, constitui irregularidade susceptível de afectar o valor do acto praticado – determinando, assim, a invalidade do acto [art. 123.º, do CPP].

Rec. nº 288/00.7TAPRG.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. C. C. nº 288/00.7TAPRG do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Peso da Régua, foi julgado e condenado arguido:

B…

E em que é assistente e demandante civil o C…,

Foi por despacho do Mº Juiz, de 6/12/2010, decidido:

“… e inexistindo, a nosso ver, e pelas razões atrás sucintamente delineadas, motivos para revogar a suspensão da pena de prisão aqui imposta ao arguido, julga-se essa mesma pena definitivamente extinta.”

De tal decisão recorreu o assistente, o qual no final da sua motivação apresenta conclusões, das quais emergem as seguintes questões:

- omissão de diligencias necessárias ao apuramento dos factos;

- violação do principio do contraditório por omissão de notificação do assistente para se pronunciar sobre o teor das diligencias efectuadas e declarações do arguido;

- o arguido se colocou intencionalmente na posição de não cumprir e obstou ao cumprimento da obrigação

Respondeu o MºPº, pugnando pela, manutenção da decisão.

Nesta Relação o ilustre PGA para além de suscitar a questão prévia, sobre questão nova suscitada no recurso, é de parecer que o recurso não deve proceder.

Foi cumprido o artº 417º2 CPP

Procedeu-se á conferência com observância das formalidades legais.

Cumpre conhecer.

Consta do despacho recorrido (transcrição):

“O arguido B… foi condenado, pelo acórdão de fls. 742 e segs., entretanto transitado, na pena de três anos de prisão, que foi suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, sob a condição do arguido pagar, no prazo de três anos a contar do trânsito do acórdão, a quantia de € 140.000,00 ao C….

Durante o período de suspensão não consta que o arguido tenha praticado qualquer outro ilícito criminal, nem efectuou o pagamento da quantia que lhe foi imposta por este tribunal.

Em face do alegado pelo arguido quanto ao não cumprimento da condição que lhe foi imposta para a suspensão da execução da pena de prisão a que foi condenado e as informações carreadas nos autos a tal propósito, importa aferir da eventual revogação da suspensão da pena de prisão.

O arguido apresenta como justificação para o não cumprimento da condição que lhe foi imposta, os problemas de saúde de que padece, por um lado e por outro, o facto de não mais ter exercido uma actividade remunerada, desde que deixou de ser funcionário do banco queixoso, alegando viver, desde então da ajuda financeira dos seus familiares.

Das diligências levadas a cabo no processo com vista a aferir das razões que estiveram na base de tal incumprimento, verifica-se que não obstante o arguido se ter inscrito no Centro de Emprego, encontra-se desempregado, sofrendo de doença compatível com artrite reumatóide (poliartrite crónica, com envolvimento das articulações das mãos). O arguido não exerce actividade laboral desde 1999, apesar de ter concorrido a um concurso público, para o qual não foi admitido, vivendo do apoio familiar que beneficia.

Pese embora a doença do arguido não o impedir de trabalhar, admitimos que a mesma condicione como condicionou a sua motivação e capacidade de empreendimento, considerando a sua postura de inactividade durante todos estes anos.

Acompanhamos a posição assumida pela Magistrada do Ministério Público no prognóstico da socialização em liberdade deste arguido, considerando, desde logo, a sua idade e os seus problemas de saúde, que constituem factores limitativos do exercício de uma actividade laboral.

É preciso não esquecer que o cumprimento de uma pena de prisão, nesta altura, se apresentaria pouco benéfica para a ressocialização deste arguido, que procurou algumas oportunidades de emprego, apesar de não conseguidas, adoptando uma postura de resignação quanto à falta de oportunidade de trabalho no ramo de actividade que vinha exercendo, por conta da conduta ilícita que em tempos adoptou e que tem vindo, de per si, a penalizar a sua vida pessoal e aspirações profissionais.

Sendo assim, não se nos afigura que contenham os autos elementos suficientes para que concluamos sem mais que, relativamente à pena que aqui lhe foi aplicada, a recuperação do arguido para a vida em sociedade só pode conseguir-se mediante a sua reclusão, atendendo, até, que o seu comportamento posterior não demonstra que a condenação que aqui lhe foi imposta não serviu de suficiente advertência para que corrigisse, de futuro, o seu comportamento.

Nestes termos, pois, e inexistindo, a nosso ver, e pelas razões atrás sucintamente delineadas, motivos para revogar a suspensão da pena de prisão aqui imposta ao arguido, julga-se essa mesma pena definitivamente extinta. (…)”

+

São as seguintes as questões suscitadas:

- omissão de diligencias necessárias ao apuramento dos factos;

- violação do principio do contraditório por omissão de notificação do assistente para se pronunciar sobre o teor das diligencias efectuadas e declarações do arguido;

- o arguido se colocou intencionalmente na posição de não cumprir e obstou ao cumprimento da obrigação

+

No recurso, apesar de delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisp dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12, Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 in DR., I-A Série de 28/12/95), mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” - artº 410º2 CPP “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742.

+

Conhecendo do recurso:

Como resulta do acórdão condenatório de 3/11/2004 o arguido foi objecto da seguinte decisão condenatória:

“(…) como autor material de um crime continuado de abuso de confiança agravado, p. e p. pelos arts. 205º nºs 4 al. b) e 5, 30º nº 2 e 79º do mesmo corpo de normas, na pena de três anos de prisão.(…)

Suspender a execução desta pena, pelo período de cinco anos, nos termos do art. 50º do C.Pen., sob a condição do arguido, no prazo de três anos a contar do trânsito em julgado deste acórdão, de acordo com o art. 51º nº 1 al. a) do mesmo Código, pagar ao Banco assistente a quantia de € 140.000,00 (cento e quarenta mil euros), demonstrando-o nos autos.(…)

Mais condenar o arguido a pagar ao Banco assistente, pelos danos que se deixaram expostos, a quantia de € 273.407,93 (duzentos e setenta e três mil quatrocentos e sete euros e noventa e três cêntimos) – na qual está já compreendida a importância referida no número anterior -, acrescida do valor que vier a apurar-se pago pelo Banco aos identificados clientes a título de juros aquando da reposição que efectuou e, bem assim, de juros de mora, à taxa legal, sobre aquela primeira quantia, vencidos e vincendos nos termos supra apontados.(…).

Decorrido o prazo de 3 anos para proceder ao pagamento da quantia de € 140.000,00 como condição da suspensão, o assistente e demandante do pedido civil e interessado/beneficiário da condição da suspensão, veio dar conhecimento aos autos do não pagamento.

E efectivamente o arguido não satisfez a condição de suspensão e nada pagou, e no decurso do respectivo prazo de pagamento nada disse.

E na sequência da intervenção da assistente, veio a ser declarada extinta a pena, por se considerar não haver razoes para a revogar. Facto com o qual o assistente não concorda.

Dispõe o artº 56º 1 CP que:

“1 A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado:

a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social;

(…)”

Daqui resulta que não basta o incumprimento da regra de conduta/ deveres impostos, para levar á revogação da suspensão da pena, mas exige-se ainda que essa violação ocorra no mínimo de modo grosseiro ou repetido, ou seja, que estejamos perante uma conduta dolosa (violação conscientemente querida) ou no mínimo, perante uma actuação temerária, que se traduz no fundo numa acção indesculpável, ou numa “… atitude particularmente censurável de descuido ou leviandade (…)- Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 201-202., sendo que “A colocação intencional do condenado em situação de incapacidade de cumprir as condições da suspensão constitui violação grosseira dessas condições” Pinto de Albuquerque, ob. e loc. citado.

Cremos que o conceito de violação grosseira, já se mostra suficientemente estruturado, não sofrendo contestação. Assim neste sentido e a titulo exemplificativo: “A infracção grosseira de que se fala no artigo 56 n.1 alínea a) do Código Penal de 1995 consiste numa actuação indesculpável, em que o comum dos cidadãos não incorre, não devendo por isso ser tolerada.” Ac.R.P. 10/3/2004, www.dgsi.pt/jtrp, ou “I- Por violação grosseira dos deveres ou regras de conduta impostos há-de entender-se a actuação indesculpável em que o comum dos cidadãos não incorre, que não merece, por isso, ser tolerada.” – ac. R.P. de 5/5/2010 www.dgsi.pt/jtrp Des. Elia São Pedro, e no qual se expende a dado passo: “No acórdão desta Relação, de 10-03-2004, proferido no processo 0345918, clarificou-se o conceito de “violação grosseira” dos deveres ou regras de conduta, em termos que consideramos correctos e que, por isso, transcrevemos:

“(…) A lei não define, porém, o que deva entender-se por violação grosseira dos deveres, deixando ao critério do julgador a fixação dos seus contornos.

Mas, naturalmente que em tal consideração não poderão olvidar-se os ensinamentos sobre o que constitui negligência grosseira: a culpa temerária; o esquecimento dos deveres gerais de observância; a demissão pelo agente dos mais elementares deveres que não escapam ao comum dos cidadãos; uma inobservância absolutamente incomum - Cuello Callon, Derecho Penal, I, págs. 450/1; Jescheck, Tratado, II, 783; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 457, nota 2 e CJ, 1993, V, 260-.

A violação grosseira de que se fala, há-de ser uma indesculpável actuação, em que o comum dos cidadãos não incorre não merecendo ser tolerada, indesculpada.

Não pode esquecer-se, como princípio orientador da matéria, o que desde o início se acentuou, a propósito desde regime legal: dever fazer-se apelo a uma certa liberdade, reclamada pela situação humana concreta, de modo a que, ainda assim, não se perca a finalidade última da recuperação do delinquente.

Escreveu-se no Acórdão da Relação de Coimbra, de 13 de Março de 1985, CJ, Ano X, Tomo II, pág. 72, que a apreciação desta infracção deve ser feita de forma criteriosa e cuidadosa.

Ademais, tem entendido a jurisprudência que, a infracção dos deveres impostos não opera automaticamente como causa de revogação da suspensão da execução da pena, como medida extrema que é, não devendo o tribunal atender ao aspecto meramente formal daquela violação, mas, prevalentemente, ao desejo firme e incontroverso de cumprimento das obrigações. Só a inconciliabilidade do incumprimento com a teleologia da suspensão da pena deve conduzir à revogação - cfr. Ac. da Relação de Lisboa, de 19 de Fevereiro de 1997, CJ, Ano XXII, Tomo I, pág. 167”

Perante a denúncia do assistente e em face das averiguações feitas pelo tribunal, incluindo a audição do condenado, o Mº Juiz veio a considerar a alegação do arguido de que não cumpriu por problemas de saúde, não exercer uma actividade remunerada e viver com ajuda dos familiares, como razão suficiente para não cumprir a obrigação imposta no acórdão condenatório.

Alega o assistente recorrente a omissão de diligencias essenciais á descoberta da verdade, o que procura demonstrar no seu recurso ao mesmo tempo que invoca a violação do principio do contraditório, por não lhe haver sido dada oportunidade de se pronunciar sobre a revogação da suspensão da pena em face do resultado das diligencias efectuadas.

Apreciando:

Como refere o ilustre PGA o fundamento da suspensão da execução pena de prisão, visa o regresso ao direito do arguido condenado pela prática de um crime, ou seja “I- A finalidade essencial visada pelo instituto da suspensão é a ressocialização do agente, na vertente da prevenção da reincidência.

II- As causas de revogação não devem ser entendidas com um critério formalista ou de legalidade estrita.

III- Na decisão da revogação da suspensão impõe-se ao tribunal uma especial exigência na indagação e apreciação de todos os factos e circunstâncias susceptíveis de relevar quanto a saber se as finalidades preventivas que sustentaram a decisão de suspensão ainda podem ser alcançadas com a manutenção desta ou estão irremediavelmente prejudicadas em virtude da conduta posterior do condenado.” – in Ac. R.P. 26/5/2010, www.dgsi.pt/jtrp, o certo é que o arguido pelo seu comportamento “não demonstra cabal interiorização das finalidades da pena substitutiva a que foi condenado.” fls. 6 do seu parecer.

Ora a suspensão da execução da pena tendo por base um juízo de prognose favorável á reinserção social do arguido, implica uma mudança de vida, ou seja um facere orientado para o regresso ao direito, ás normas sociais – uma atitude positiva de que o tribunal julgou capaz o arguido.

Daí que não pode remeter-se o arguido a um non facere, a um deixar estar, e daí também constituir violação grosseira tal atitude, como supra se expressou, e é na averiguação da conduta ou situação do arguido antes e depois da condenação que se podem colher os elementos necessários a averiguação dos fundamentos de uma violação grosseira do seu dever – satisfaz a condição de pagar, que nos remete para a situação financeira do arguido.

Neste sentido se expende no Ac. R. P de 27/10/2010 www.dgsi.pt/jtrp, Des. Araújo de Barros: “I - O juízo sobre a culpa na falta de cumprimento dos deveres ou regras de conduta impostos (art. 55.º, n.º 1, do CP) terá de incidir sobre a conduta e a situação do arguido na fase do cumprimento da pena.

II- Assim, antes da decisão, deve o tribunal apurar a situação social, económica e familiar do arguido para, também por comparação com o que se considerou na sentença, poder aquilatar da culpa do recorrente, sob pena de a revogação da suspensão carecer de fundamento válido.”.

Ora no acórdão condenatório a situação do arguido é assim descrita:

“55) Já não é empregado bancário, nem trabalha por conta de outrem.

56) Já foi presidente da junta de freguesia da …, é pessoa respeitada no meio onde vive e está socialmente bem inserida nesse mesmo meio.

57) Apesar de divorciado, vive como a ex-mulher e com os filhos na mesma casa, sendo um destes ainda menor.” sendo que a sua actuação ali referenciada incidia “sobre contas à ordem e contas a prazo e de poupança de clientes que ou eram emigrantes, ou eram pessoas idosas ou então pessoas analfabetas ou de rudimentares conhecimentos escolares, tendo aquele perfeito conhecimento destas circunstâncias por conhecer todos os clientes supra identificados.” A que acresce que se apropriou da quantia de pelo menos € 273.407,93.

Os dados de facto apurados na decisão do incidente em apreço foi apenas de que sofre de artrite reumatóide (mas que não o impede de trabalhar) está desempregado, (quando nunca mais trabalhou e apenas se inscreveu no Centro de Emprego mas não sabemos se alguma vez foi chamado e, terá concorrido a um concurso publico a que não terá sido admitido), não assumindo relevo acentuado a idade (á data da condenação de 52 anos).

Ora estes dados no essencial parecem já existir á data da decisão, pelo que não podem ser postos em causa, e muito menos pelo arguido que demonstra indiferença perante a decisão condenatória (como invoca o ilustre PGA a fls. 6 do seu parecer) ao referir que aquela quantia nunca foi para o seu bolso, ao arrepio dos factos provados no acórdão, que já não lhe é licito questionar, pois como se refere no ac. supra citado de 27/10/2010, “… o recorrente não pode, (…) censurar a (para si) má decisão do tribunal, ao condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento da indemnização quando, já com base nos pressupostos da sentença, se teria de concluir que o condenado não tinha hipótese de cumprir aquele desiderato. Tal censura teria lugar próprio em competente recurso da dita sentença. Sem o que e face ao trânsito em julgado desta, não é legítimo ora questionar.”

E essa indiferença (ostensiva indiferença, como a apelida o ilustre PGA) perante a condenação em pena suspensa sob condição de pagamento é ajustável á conduta supra descrita relativa ás condições de vida do arguido, que sugerem além do mais a simulação do divorcio do arguido (e segundo as regras da experiência com finalidades patrimoniais), e ou um grande poder económico, o que está aliás de acordo com a situação económica do arguido ora trazida a esta Relação pelo assistente, que como refere no seu Parecer o ilustre PGA ´” seriam susceptíveis de importar alteração significativa no sentido da decisão recorrida, tendo nessa medida o incidente dessa decisão sido insuficientemente instruído”.

Ora se atentarmos que foram colhidos como verdadeiros os factos acerca dos quais devia ter sido exigida a sua demonstração/ prova, ocorre a omissão de diligencias necessárias á descoberta da verdade, em face da eventual ocorrência de factos contrários, cujo não conhecimento só pode emergir de uma deficiente investigação (a que os auxiliares de quem o tribunal se tem de servir para cumprir a sua missão, também não estão imunes).

Deixar a situação e a actuação do arguido no estado em que se encontra é demonstrar que afinal “o crime compensa”, juízo que de modo algum pode ser sequer aventado (por lhe permitir uma vida desafogada a quem se apropriou da quantia de pelo menos € 273.407,93)

O que nos reconduz á questão suscitada de falta de notificação da assistente para se pronunciar sobre os dados recolhidos com vista á apreciação do incidente que suscitou.

Decorre dos autos que foi a assistente/ beneficiária da condição de suspensão da pena, que veio dar conhecimento aos autos que o arguido não havia satisfeito a condição.

E feitas as diligências, e ouvido o arguido e o MºPº, dessas diligências nada foi dito ou dado conhecimento ao assistente para se pronunciar.

Nos ternos do artº 496º 2 CPP “O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.”, pelo que não impõe expressamente a audição do assistente, tal como a não exclui.

E cremos que não pode ser excluída, dada a posição de sujeito processual, do assistente, que para além de ser colaborador do MºPº também exerce uma actividade processual autónoma, desde oferecer provas e requerer diligencias a recorrer mesmo que o MºPº o não faça – artº 69º CPP – e em especial quando é o próprio assistente a provocar o incidente, sinal inequívoco do seu interesse na decisão, e então muito mais quando é afectado por ela, como é o caso.

Deve por isso, o artº 496º2 CPP, ser interpretado extensivamente de modo a abranger todos os sujeitos processuais (incluindo o assistente), ou pelo menos quando os mesmos sejam interessados directos na decisão, sejam por ela afectados e a tenham suscitado, sob pena de violação do princípio do contraditório.

Tal omissão no caso concreto assume relevo acentuado, face aos factos trazidos a esta Relação sobre a conduta do arguido, com capacidade para uma avaliação/ reavaliação diferenciada, e como alega o assistente não pôde requerer diligencias de prova necessárias á descoberta da verdade.

Esta falta de concessão de possibilidade de o assistente se pronunciar sobre os factos recolhidos com vista á apreciação da situação de incumprimento da condição de suspensão da execução da pena de prisão, que ele próprio suscitou, cremos que não pode ser qualificada mais do que uma irregularidade - artº 123º CPP.

Essa irregularidade releva ou deve ser suprida, quando ela puder afectar o valor do acto praticado, o que tem de ser ponderado em concreto.

No caso, e em face da alegação dos factos na motivação do recurso, e sua eventual repercussão na decisão a serem ali ponderados, nos termos já apontados, permitem-nos concluir que pode afectar o valor do acto praticado, o que determina a invalidade do acto – artº 123º1 CPP.

A alegação dos mencionados factos na motivação do recurso, tal como expressa o ilustre PGA, não podem efectivamente ser ponderados e valorados qua tale, no recurso, por se tratar de factos novos, que não foram objecto de anterior apreciação jurisdicional nem do devido contraditório.

E isto porque o direito ao recurso não coincide com o direito à tutela jurisdicional, tout court, mas sim com o direito à impugnação, como concretização do direito ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional. Ou seja o direito ao acesso ao direito e à efectiva tutela jurisdicional concretiza-se, por princípio, pelo direito de acesso aos Tribunais, concebido enquanto direito à protecção, do particular, pelo Estado, e dever de prestação dessa protecção, por parte do Estado. O direito ao recurso tem subjacente a ideia de que essa tutela, manifestada através das decisões judiciais, comporta, uma margem de erro ou imperfeição, da qual o particular há-de poder salvaguardar-se, na pressuposição que exerceu tempestiva e regularmente o seu direito ao contraditório. Nasce então o direito ao recurso, como direito à protecção judicial contra as próprias decisões judiciais.

É que sendo o recurso o meio normal de impugnação de uma decisão judicial (artº 399º/CPP e 676º/1, do CPC), o mesmo como é evidente reporta-se a uma concreta decisão judicial (àquela de que se recorre) e por ela delimita o objecto do recurso e apreciação dos factos.

Ora uma e cada decisão judicial tem por base a um determinado acervo de factos e de questões jurídicas, que vão desembocar na pretensão jurídica trazida a tribunal, de modo que a decisão final tem em conta estas duas vertentes: os factos e o direito.

Como expressam, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, 83. “…com o recurso abre-se somente uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de facto e de direito de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois, ao recurso. Como assim, visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas”.

Assim a ausência de decisão, sobre uma determinada questão na decisão recorrida, (que não seja de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso) impede este Tribunal de sobre ela se pronunciar sempre que seja e (porque é) questão nova, e consequentemente não pode ser objecto de reapreciação: finalidade e fundamento do recurso – artº 664º CPC ex vi artº 4º CPP.

Por essa razão, não pode este tribunal ponderá-los em sede de apreciação da bondade ou não da decisão recorrida, com vista á sua modificação.

Devendo antes, os mesmos ser suscitados pelo assistente, quando lhe for dada a oportunidade, omitida, de se pronunciar sobre o incidente que suscitou de incumprimento do dever condicionante da suspensão da execução da pena, perante o tribunal recorrido e ali apreciados em ulterior decisão,

Deve por isso proceder o recurso, na ausência de outras questões suscitas e ou de que cumpra conhecer.

+

Pelo exposto o tribunal da Relação do Porto decide:

Julgar procedente o recurso e em consequência revoga a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra que permita ao assistente pronunciar-se, e exercer os seus direitos processuais, sobre o resultado das diligências efectuadas com vista á apreciação do incidente de incumprimento da obrigação de pagamento condicionante da suspensão da execução da pena de prisão, que suscitou, e após decida em conformidade com o apurado.

Sem custas

Notifique

Dn

+

Porto, 18/05/2011

José Alberto Vaz Carreto

Joaquim Arménio Correia Gomes