3652/19.4T8VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A arguição ou dedução do incidente de impugnação de admissão da testemunha deve ocorrer após o interrogatório preliminar – vide artigo 514º do CPC.

Não tendo oportunamente sido suscitada a questão, precludiu-se o direito de posteriormente os AA. o fazerem. Nomeadamente em sede de recurso e apresentando a sua oposição à valoração do depoimento como uma questão nova nesta sede.

II- Na ausência de prova sobre a real vontade das partes quanto ao sentido da declaração, há que recorrer aos critérios da interpretação estipulados nos artigos 236º a 238º do CC – por não conhecida a vontade real dos declarantes.

III- De entre os comportamentos típicos abusivos que justificam nos termos legais um juízo de censura a uma atuação que de outro modo seria considerada legítima temos o desequilíbrio do exercício jurídico, o qual integra três sub- hipóteses de comportamentos inadmissíveis:

- o exercício inútil danoso [no qual o titular atua no âmbito formal da permissão normativa que constitui o seu direito, em termos de não retirar qualquer benefício pessoal, mas a causar dano considerável a outrem];

- a conjunção de situações implicada no brocardo dolo agit qui petit quod statim redditurus est [traduzido na valoração relativa ao comportamento da pessoa que exige o que de seguida, terá de restituir];

- a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.

Processo nº 3652/19.4T8VFR.P1

3ª Secção Cível

Relatora – M. Fátima Andrade

Adjunta - Eugénia Cunha

Adjunta - Fernanda Almeida

Tribunal de Origem do Recurso - Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Jz. Central Cível de Santa Maria da Feira

Apelantes/Apelados: “A..., Lda.” e AA e BB

Sumário (artigo 663º n.º 7 do CPC).

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

AA e BB instauraram ação declarativa sob a forma de processo comum contra “A..., Lda.”, peticionando pela procedência da ação a condenação da R.:

“1. Ser declarado que a Ré violou o convencionado na al. a) da cláusula 7ª do contrato de trespasse;

Consequentemente;

2. Por via do convencionado na al. b) da mesma cláusula, ser declarado que a partir de julho de 2018, todas as prestações se consideram pagas e, consequentemente, os Autores desvinculados do seu pagamento.

3. Ser a Ré condenada a restituir aos Autores a quantia de 7.500,00€, correspondente ao valor das prestações pagas após julho de 2018, com juros à taxa legal a contar da citação.

Se assim se não entender, o que só por mera cautela se admite;

4. Ser a Ré condenada a emitir os recibos de quitação da parte do preço do trespasse que já pagaram;

5. Ser declarada legítima a recusa dos Autores em proceder ao pagamento das prestações, e consequentemente, declarado que os mesmos não estão incursos em mora quanto ao cumprimento de tal obrigação.

Ainda sem prescindir;

6. Ser Ré condenada a pagar a quantia de 51.000,00€, mediante compensação com o preço do trespasse ainda em dívida, a título de indemnização pela perda de cliente decorrente da abertura de novo estabelecimento em concorrência desleal com os Autores.”

Para tanto alegaram os AA. em suma:

- Ter celebrado com a aqui R. em janeiro de 2018 um contrato de trespasse do estabelecimento comercial denominado “B...” pelo preço de € 91.000,00, a pagar em prestações mensais de € 1.000,00 cada.

Tendo ficado acordado que a R. ou os seus sócios não poderiam exercer atividade concorrente num raio de 5 kms. Mesmo que em causa estivesse a exploração de uma danceteria a funcionar três dias por semana.

- Em julho de 2018 os legais representantes da R. abriram um estabelecimento afeto ao comércio de restauração denominado “C...” em Santa Maria da Feira e dentro do raio de 5 Km, mais precisamente a 4,450 Km do estabelecimento trespassado aos AA., em clara violação do disposto na al. a) da cláusula 7ª do contrato de Trespasse mencionado.

Contactando todos os clientes do “B...” para a inauguração e eventos festivos por si organizados. E assim desviando clientela;

- Por força da al. b) da mesma cláusula 7ª do contrato, a partir do momento em que os legais representantes da R. abriram o “C...”, consideram-se pagas as prestações relativas ao preço de trespasse;

- Em dezembro de 2018 os AA. solicitaram os recibos das prestações pagas, o que lhes foi recusado.

- A partir de março de 2019 e quando já tinham pago € 13.500,00, os AA. recusaram-se ao pagamento das prestações acordadas, usando da faculdade prevista no artº 787º do CC;

- Depois da abertura do restaurante “C...” pela R., os AA. pagaram ainda a quantia de € 7.500,00. Valor que a R. está obrigada a restituir aos AA., por força da al. b) da cláusula 7ª do contrato;

- No caso de se entender não estarem os AA. desvinculados de proceder ao pagamento das prestações do preço de trespasse, peticionam ainda os AA., com fundamento em concorrência desleal, uma indemnização no valor de € 51.000,00 a compensar no preço do trespasse ainda em dívida, correspondente ao desvio de clientela.

Citada a R., contestou impugnando parcialmente o alegado e apresentando uma diversa versão dos factos em causa.

Nomeadamente tendo defendido uma diversa interpretação da cláusula 7ª do contrato de trespasse celebrado entre as partes, quanto à distância no mesmo inserida entre estabelecimentos.

Concluindo distar o estabelecimento pela mesma aberto, mais do que os 5 kms previstos em tal cláusula.

Mais alegou prestar o estabelecimento por si aberto atividade não concorrente com a dos AA

Concluindo:

- pela improcedência da alegada violação da cláusula 7ª do contrato;

- pela improcedência do pedido de restituição da quantia de € 7.500,00 à R., porquanto o pagamento foi feito, conforme entre as partes acordado, aos legais representantes desta (a título pessoal) e não à R.;

- pela improcedência, pelo mesmo motivo, da peticionada compensação pelos alegados danos sofridos, por o preço não ter sido pago à R., conforme já mencionado;

- pela condenação dos AA. como litigantes de má-fé em multa e indemnização a seu favor, em montante nunca inferior a € 2.500,00.

Pugnando a final:

a) deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência, ser a Ré absolvida dos pedidos formulados, também com as demais consequências;

b) sempre os Autores serem condenados como litigantes de Má-Fé em multa e indemnização condigna a favor da Ré, em montante nunca inferior a 2 500,00 € (dois mil e quinhentos euros)”.

Após exercido o contraditório pelos AA. quanto à arguida litigância de má-fé, foi realização de audiência prévia. Nesta tendo sid proferido despacho saneador; identificado o objeto do litígio e elencados os temas da prova.

Na sequência de reclamação apresentada, foram aditados temas de prova, nos termos da decisão de 19/05/2021.

Agendado julgamento, procedeu-se oportunamente à sua realização.

Após tendo sido proferida sentença e decidido:

“Pelo exposto, o Tribunal julga a ação parcialmente procedente, por provada e, em consequência, condena a R. no seguinte:

Declara que a Ré violou o convencionado na al. a) da cláusula 7ª do contrato de trespasse e, por força do convencionado na al. b) da mesma cláusula, determina que todas as prestações vincendas (ainda não pagas pelos AA.) se consideram pagas e, consequentemente, os Autores desvinculados do seu pagamento.

No mais, absolvo a R. do demais peticionado.

Julgo o pedido de má-fé e de abuso de direito totalmente improcedente, absolvendo os AA..”

Do assim decidido apelou a R., oferecendo alegações e formulando as seguintes

“CONCLUSÕES:

1) A Recorrente vem interpor o Recurso da Douta Sentença proferida em 06/09/2002, por discordar da mesma, e considerar que o Douto Tribunal ad quo efetuou uma errada apreciação e valoração da prova produzida na audiência de julgamento e subsunção da matéria de facto ao direito e violou o princípio da livre apreciação da prova e da justiça material, impondo-se, da prova produzida na Audiência de Julgamento que a decisão proferida conduzisse à absolvição da Recorrente dos pedidos formulados pelos Autores.

2) O Douto Tribunal ad quo, na Douta Sentença proferida, violou, de forma manifesta, o princípio da livre apreciação da prova, pois na sua convicção não conjugou a prova documental com os depoimentos das testemunhas, e efetuou uma interpretação completamente desvirtuada da prova produzida nos Autos e especialmente do depoimento de parte do Autor marido, e da prova testemunhal, designadamente do depoimento da testemunha, Dra. CC.

3) O Douto Tribunal ad quo, não considerou, como deveria, o teor do depoimento de parte do Autor marido que, na verdade, acabou por confirmar a versão da Ré, relativamente à interpretação que foi dada pelas partes à cláusula 7ª do contrato de trespasse, e ao modo de medição da distância entre ambos os estabelecimentos comerciais.

4) O Douto Tribunal ad quo, desconsiderou, indevidamente, a parte mais relevante do depoimento da testemunha, Dra. CC, advogada que representou e que acompanhou as negociações das partes e que procedeu à elaboração dos documentos n.ºs 1 e 2 juntos à Petição Inicial e do documento n.º 3 junto à Contestação, com o argumento de suposta falta de imparcialidade, alegando que a mesma interveio na qualidade de advogada do Sr. DD, representante legal da Ré, quando, na realidade, a testemunha representou, na qualidade de advogada, ambas as partes, Autores e Ré, e a sua intervenção teve de pautar-se necessariamente pela imparcialidade.

5) A Douta Sentença deveria ter valorado, articulado e conjugado entre si a prova produzida, isto é, o depoimento e as declarações de parte do Autor marido e o depoimento da testemunha, Dra. CC – o que não fez.

6) Nos termos do Artigo 640.º, n.º 1, alínea a) do CPC considera-se que foram, incorretamente, julgados provados, na medida em que da transcrição da matéria de facto dada como provada verifica-se que há factos incorretamente dados como provados, factos que padecem de erros, alguns dos quais grosseiros, e factos que carecem totalmente de prova, e outros que deveriam ter sido dados como provados, atenta a prova produzida, designadamente os seguintes:- Artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 14.º, 15.º, 16.º, 22.º, 29.º e 44.º dos factos dados como provados, os quais deverão ser dados como não provados ou ver a sua redação alterada/aditada no sentido que infra se deixará sumariamente explicitado, e artigo jj) dos factos dados como não provados, o qual deverá ser dado como provado, nos termos que infra se irá explanar.

7) A questão a decidir, nos presentes autos, prende-se em apurar o sentido que as partes pretenderam dar à cláusula 7ª, a) do contrato de trespasse, o modo como deve ser aferida tal distância e apurar se o estabelecimento C... respeita a distância convencionada no contrato e se existiu violação dos elementos essenciais para a efetivação do trespasse, nomeadamente da cláusula de não concorrência constante do artigo 7ª a) do contrato.

8) Na versão apresentada pelos Autores, na PI, tomando como “centro o local do Restaurante B..., o estabelecimento C... encontra-se dentro do raio de 5 kms, mais exatamente, a um raio de 4,450 kms”, verificando-se pelo teor do documento posteriormente junto pelos Autores com requerimento de 24/03/2021, que a medição da distância entre ambos os estabelecimentos, foi efetuada em linha reta unindo ambos os pontos, pretendendo, assim, dar à expressão “raio” o sentido matemático/ geométrico.

9) A Ré alegou, na sua Contestação, que, aquando da estipulação da mencionada cláusula, as partes pretenderam significar a distância real de 5 km entre os estabelecimentos, significando que, efetuando o percurso por estrada, a pé ou por uma via transitável, os estabelecimentos teriam de se situar a mais de 5 km um do outro, sendo tal distância medida por recurso ao motor de busca “google maps”, verificando-se pelo teor dos documentos n.ºs 4 e 5 juntos com a Contestação obtidos no “Google Maps”, por referência às moradas dos dois estabelecimentos, que o estabelecimento da Ré se situa a uma distância de 5,6 km a pé e 6,5 km de carro do estabelecimento dos Autores (cfr. artigo 46.º dos factos provados).

10) No que respeita ao processo negocial (respeitante à matéria de facto dos artigos 4.º a 8.º; 14.º; 28.º a 30.º, 39.º a 41.º e 43.º dos factos dados como provados e alínea j) dos factos não provados), a única prova produzida resulta do depoimento de parte do Autor marido e da testemunha, Dra. CC, única outra pessoa, para além das próprias partes, com conhecimento do processo negocial.

11) Durante o processo de negociação, o representante legal da Ré, o Sr. DD, comunicou ao Autor marido que pretendia trespassar o estabelecimento comercial e abrir outro negócio, com música ao vivo e pista de dança ao fim-de-semana, facto que aliás, foi dado como provado no artigo 41.º, ao contrário do que consta nos artigos 5.º a 7.º dos factos dados como provados (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h - gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:12m a 20:30m e Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:18m a 04:45m e 04:49m a 09:02 supra transcritos e que aqui se dão por reproduzidos).

12) Os Autores tinham conhecimento, antes de assinar os documentos, que o Sr. DD pretendia abrir esse estabelecimento (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h - gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:12m a 20:30m e Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:18m a 04:45m e 04:49m a 09:02 supra transcritos e que aqui se dão por reproduzidos).

13) Resulta do depoimento da testemunha, Dra. CC (mais consentâneo com as regras da experiência e que não é parte interessada na ação) que, após o Sr. DD ter informado os Autores que pretendia abrir um estabelecimento com música ao vivo e pista de dança aos fins-de-semana (cfr. facto dado como provado no artigo 41.º), e por sugestão do primeiro, Autores e Ré, inicialmente, acordaram na estipulação de uma cláusula de não concorrência que fizesse referência a freguesias limítrofes, tendo, apenas, na altura da formalização e assinatura dos documentos, no escritório da advogada, e por sugestão desta, com a concordância de ambas as partes, sido alterada a mencionada cláusula de forma a passar a constar que, distância de 5 km, a ser medido através do GPS, contabilizando a distância a pé, de carro ou de bicicleta, desde que fosse superior a 5 km, ao contrário do que consta nos artigos 6.º e 8.º dos factos dados como provados, razão pela qual tem necessariamente de ser dado como provado o facto constante da alínea jj) (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com

Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h - gravação com referência: 20220517104627_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:12m a 20:30m supra transcritos e que aqui se dão por reproduzidos).

14) O facto dado como provado no artigo 14.º está em contradição manifesta com o facto dado como provado no artigo 43.º, e não resulta do depoimento da testemunha, Dra. CC, que refere que, quando Autores e representantes legais da Ré foram ao seu escritório, já traziam acordado as condições do negócio, os montantes, as formas de pagamento, etc., tendo a mesma se limitado a redigir os contratos nos termos pedidos pelas partes, razão pela qual o facto dado como provado no artigo 14.º terá necessariamente de ser dado como não provado (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h - gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:12m a 20:30m supra transcritos e que aqui se dão por reproduzidos).

15) O facto dado como provado no artigo 4.º deverá ser retificado, uma vez que o negócio envolveu não apenas a Ré, mas também com os respetivos sócios, a título pessoal (conforme resulta da matéria de facto dada como provada nos artigos 34.º a 36.º e dos documentos n.ºs 1 e 2 juntos à PI e do documento n.º 3 junto à Contestação).

16) O facto dado como provado no artigo 29.º, deverá ser retificado no sentido de passar a constar que, após acordo de ambas as partes em recorrer aos serviços da Dra. CC, o Sr. DD contactou a mesma, já que é manifesto do depoimento daquela que a mesma estava a representar ambas as partes, o que só poderia ter acontecido mediante acordo prévio destas (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h - gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 00:12m a 20:30m supra transcritos e que aqui se dão por reproduzidos).

17) A prova produzida impõe que a redação dos factos dados como provados nos artigos 4.º, 5.º, 6.º e 29.º, deverá ser alterada no sentido de passar a constar o seguinte:

“4. Na sequência das negociações, entre Autores e a Ré, e os Srs. DD e mulher EE, acordaram no sentido de o trespasse do estabelecimento comercial denominado B..., ser feito pelo preço de 91.000,00€ (noventa e um mil euros) a pagar em prestações mensais de 1.000,00€”;

“5. Durante o processo de negociação, o representante legal da Ré comunicou ao Autor marido que pretendia trespassar o restaurante B... e abrir outro negócio, um estabelecimento com música ao vivo e pista de dança aos fins-de-semana”;

“6. Nessa circunstância, Autores e legal representante da Ré acordaram na estipulação de uma cláusula de não concorrência, onde constasse que o mesmo não poderia abrir outro estabelecimento, com o mesmo funcionamento, nas freguesias limítrofes de ...”;

“29. DD, após acordo com os Autores de recorrerem aos serviços da advogada Dra. CC, entrou em contato com a Dra. CC, marcando uma reunião onde estiveram presentes o Autor marido e aquele” – o que se requer.

18) A prova produzida impõe que os factos dados como provados nos artigos 7.º, 8.º e 14.º deverão ser dados como não provados e o facto constante da alínea jj) dos factos dados como não provados, ser dado como provado, na íntegra, e na redação ali constante – o que se requer.

19) No que respeita ao processo de formalização do negócio (respeitante à matéria de facto dos artigos 9.º a 13.º, 15.º, 16.º, 27.º, 31.º a 38.º dos factos dados como provados e alínea j) dos factos não provados), a Recorrente dá por reproduzido o alegado no ponto 10.º das Conclusões.

20) O facto dado como provado no artigo 11.º, é em parte uma repetição do facto dado como provado no artigo 31.º e também está em contradição com esse facto, na medida em que dali não consta a assinatura do último documento, a confissão de dívida, junta sob o documento n.º 3 à Contestação, e do teor da prova documental junta aos autos (cfr. prova documental junta sob os documentos n.ºs 1 e 2 com a Petição Inicial e o documento n.º 3 com a Contestação), é patente que a matéria de facto dada como provada no artigo 31.º corresponde, efetivamente, à prova produzida nos autos, razão pela qual deverá o artigo 11.º ser dado como não provado.

21) O facto dado como provado no artigo 10.º está em contradição direta com a matéria de facto dada como provada nos artigos 29.º, 30.º e 31.º, na medida em que, no primeiro é referido que os representantes legais da Ré solicitaram aos Autores para comparecerem no escritório da sua advogada no dia que julgam ter sido o dia 11/01/2018, quando na realidade, e conforme resulta dos artigos 29.º, 30.º e 31.º numa reunião ocorrida anteriormente e onde foram transmitidas as condições do negócio à Dra. CC, as partes agendaram uma nova reunião, que ocorreu no dia 11/01/2018, onde foram assinados os documentos descritos no artigo 31.º do factos dados como provados (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência: 20220517104627_3934963_2870448), Minutos 00:12m a 09:33m e 13:25m a 14:05m supra transcritos e que se dá aqui por reproduzido).

22) O depoimento de parte do Autor marido nesta parte (de que apenas tinha comparecido no escritório da advogada no dia da assinatura dos documentos, dia 11/01/2018) não merece credibilidade, atenta as regras da experiência, atento o teor do facto dado como provado no artigo 43.º e as suas próprias declarações de que teve duas reuniões prévias com os representantes legais da Ré (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 03:36m a 04:45m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

23) A expressão constante do artigo 10.º “no escritório da sua advogada” terá de ser dada como não provada, já que resulta da prova produzida que a Dra. CC era advogada de ambas as partes e não só da Ré (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 00:12m a 20:30m e 13:25m a 14:05m supra transcritos e que se dá aqui por reproduzido).

24) O facto dado como provado no artigo 15.º terá de ser dado como não provado, pois resulta da prova que ambas as partes acordaram em contratar os serviços daquela, e que as mesmas estavam assessoradas por advogada, e os Autores tiveram intervenção direta na negociação do negócio e lhes foi lido e explicado todos os documentos (cfr. factos dados como provados nos artigos 43.º, 37.º e 38.º) (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 00:12m a 20:30m e 13:25m a 14:05m supra transcritos e que se dá aqui por reproduzido).

25) O facto dado como provado no artigo 9.º terá de ser alterado em consonância, atento o exposto nos artigos 4.º, 23.º e 24.º das Conclusões que dá aqui por reproduzido.

26) O facto dado como provado no artigo 16.º deverá ser retificado nos mesmos termos aludidos no artigo 15.º das Conclusões que dá aqui por reproduzido (cfr. documentos n.ºs 1 e 2juntos à Petição Inicial e matéria de facto dada como provada nos artigos 34.º a 36.º).

27) A prova produzida impõe que a redação dos factos dados como provados nos artigos 9.º e 16.º seja alterada/aditada, no sentido de passar ali a constar o seguinte:

“9.

Concluída a negociação, Autores e Ré acordaram que todo o processo de formalização do contrato fosse tratado pela Dra. CC, tendo, para o efeito, contratado os seus serviços”;

“16. Sabiam que nos termos do contrato celebrado, tinham de pagar à Ré A..., Lda. e aos seus representantes legais, Sr. DD e EE, a quantia de 91.000,00€, mediante entregas em dinheiro que mensalmente perfaziam o valor de 1.000,00€” – o que se requer.

28) A prova produzida impõe que os factos dados como provados nos artigos 10.º, 11.º e 15.º sejam dados como não provados – o que se requer.

29) No que respeita à estipulação da cláusula de não concorrência e ao sentido dado pelas partes à expressão “raio”, (respeitante a matéria de facto dada como provada nos artigos 17.º a 19.º, 22.º a 24.º, 43.º a 47.º), a Recorrente dá por reproduzido o alegado no ponto 10.º das Conclusões.

30) A questão principal a decidir prende-se em apurar em apurar o sentido que as partes pretenderam dar à cláusula 7ª, a) do contrato de trespasse, o modo como deve ser aferida tal distância e apurar se o estabelecimento C... respeita a distância convencionada no contrato e se existiu violação dos elementos essenciais para a efetivação do trespasse, nomeadamente da citada cláusula de não concorrência.

31) Na versão apresentada pelos Autores, na Petição Inicial, tomando como “centro o local do Restaurante B..., o estabelecimento C... encontra-se dentro do raio de 5 kms, mais exatamente, a um raio de 4,450 kms”, verificando-se pelo teor do documento junto pelos Autores com requerimento de 24/03/2021, que a medição da distância entre ambos os estabelecimentos, foi efetuada em linha reta unindo ambos os pontos, pretendendo, assim, dar à expressão “raio” o sentido matemático/geométrico.

32) Pelo contrário, alegou a Ré, na sua Contestação, que, aquando da estipulação da mencionada cláusula, as partes pretenderam significar a distância real de 5 km entre os estabelecimentos, significando que, efetuando o percurso por estrada, a pé ou por uma via transitável, os estabelecimentos teriam de se situar a mais de 5 km um do outro, sendo tal distância medida por recurso ao motor de busca “Google maps”, verificando-se pelo teor dos documentos n.ºs 4 e 5 juntos com a Contestação obtidos no “Google Maps”, por referência às moradas dos dois estabelecimentos, que o estabelecimento da Ré se situa a uma distância de 5,6 km a pé e 6,5 km de carro do estabelecimento dos Autores (facto dado como provado no artigo 46.º).

33) O Douto Tribunal ad quo considerou, indevidamente, que as partes não estão de acordo, quanto à interpretação e a forma de apurar como se devem medir os 5 km, pelo que decidiu, indevidamente, para efetuar o apuramento da vontade real dos declarantes, ou seja, para poder se determinar à interpretação a dar à cláusula 7.ª/a) do contrato de trespasse e do que significa a expressão “num raio de 5 km”, deveria ser averiguado e reconstituído a vontade real das partes, através do recurso à teoria da impressão do destinatário, prevista no artigo 236.º do Código Civil e também ao critério previsto no artigo 237.º do Código Civil.

34) Apenas haverá recurso aos critérios dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, quando é desconhecida ou não é apurada a vontade real dos declarantes, em matéria de interpretação do negócio jurídico, pelo que, tendo, in casu, sido possível determinar e/ou reconstituir a vontade real das partes e a interpretação que as mesmas deram à cláusula 7.ª/a) do contrato de trespasse, e nomeadamente à expressão “raio de 5 kms”, bem como a forma como mediram os 5 km, não deveria o Douto Tribunal ad quo ter recorrido aos critérios dos citados artigos do Código Civil.

35) A declaração negocial terá de valer de acordo com a vontade real dos declarantes, apurado e tendo por base o dia limite da assinatura dos contratos, vontade essa que, in casu, foi possível determinar, através do depoimento da parte interveniente no negócio, o Autor marido, acabou por confessar que a vontade das partes e a interpretação dada pelas mesmas à expressão “raio” é aquela que a Ré tinha aduzido na sua Contestação, sendo que ambas as partes chegaram ao mesmo resultado no que respeita à interpretação da cláusula (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

36) Do depoimento de parte do Autor marido, resulta, que, o mesmo, quando questionado, quanto ao sentido dessa expressão e à forma de medição da distância, referiu, por diversas vezes, ao longo do seu depoimento, que antes da celebração dos contratos, de forma a ter certeza de que o seu negócio não seria prejudicado, por sua iniciativa, efetuou várias consultas através do “google maps”, tendo, para o efeito, colocado diversas moradas (como o D..., Ovar, Santa Maria da Feira, Vale de Cambra, ..., Arouca), tendo sempre por ponto de referência a morada do seu estabelecimento, e desta forma, a página do “google maps” contabilizava a distância em kms e o tempo que se demoraria a chegar a determinado local (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h – gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

37) Do depoimento de parte do Autor marido resulta a confissão, de forma expressa, que na sua mente, a medição da distância estabelecida no contrato seria efetuada por recurso ao “google maps”, calculando, assim, a distância real em kms por vias transitáveis. (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

38) Do depoimento de parte do Autor marido resulta que, pese embora, o mesmo referir, por diversas vezes, no seu depoimento, a expressão “raio”, é patente que o significado atribuído pelo mesmo a essa expressão não é o significado matemático/ geométrico, ou seja, de que a medição da distância não seria efetuada em linha reta, mas através do “google maps”, calculando a distância em kms por vias transitáveis (sendo do conhecimento geral que esse sistema apenas permite medir a distância de um local ao outro em kms por percursos transitáveis) (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência:

20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

39) Do depoimento de parte do Autor marido, resulta que, quando o mesmo acaba por se repetir, afirmando que “há um sistema no google onde a gente mete a morada e depois diz o tempo que demoramos, os km que tem, kms mais curtos, o raio diz”, a própria Meritíssima Juiz ad quo, adverte a parte que “raio é uma coisa diferente”, tendo a mesma voltado a afirmar a forma de cálculo da distância através do “google maps”. (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência:

20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

40) Do depoimento de parte é patente, que, pese embora, o mesmo referir que, não foi falado, na reunião, como medir o raio dos 5 kms, é patente que o mesmo, mais à frente, acaba por referenciar, que a forma de medição acabou por ser referenciada ao se fazer referência que a medição dos 5 kms seria feita através do “google maps” (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido).

41) As declarações/depoimento de parte prestado pelo Autor marido, quanto ao sentido e interpretação que as partes deram à cláusula 7.ª/a) do contrato de trespasse e a forma como as partes deveriam medir os 5 km, são também confirmados pelo depoimento da testemunha, Dra. CC, depoimento esse que deverá também ser valorado pelo Douto Tribunal ad quem (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

42) A referida testemunha afirmou no seu depoimento que, inicialmente, antes da formalização do contrato, as partes tinham acordado a estipulação de uma cláusula de não concorrência, onde constasse que o Sr. DD não podia abrir outro estabelecimento idêntico, com o mesmo funcionamento, nas freguesias limítrofes de ..., tendo sido a própria que, na reunião do dia 11/01/2018, para assinatura dos contratos, considerado que a estipulação de freguesias limítrofes poderia gerar confusão, e sugerido que fosse colocada uma distância de 5 km, e sido falado que a forma de medição de distância era através do GPS, vendo a distância a pé, de carro ou de bicicleta (facto que os Autores compreenderam e aceitaram), e que a expressão “raio” constante da cláusula em crise nos autos não é da autoria das partes, mas é da autoria da própria, conforme consta dado como provado no artigo 44.º. (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

43) A interpretação da cláusula referida pela testemunha no seu depoimento não corresponde à sua própria interpretação, mas à interpretação das partes, ao contrário do que consta plasmado na motivação e a testemunha não atuou apenas na qualidade de advogada da Ré, mas na qualidade de advogada de ambas as partes, conforme a própria Meritíssima Juiz ad quo, referiu aquando da inquirição da testemunha (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

44) Do teor dos documentos n.ºs 4 e 5 juntos com a Contestação, obtidos no “Google Maps”, por referência às moradas dos dois estabelecimentos, verifica-se que o estabelecimento da Ré se situa a uma distância de 5,6 km a pé e 6,5 km de carro do estabelecimento dos Autores, facto que consta, aliás, dado como provado no artigo 46.º, resultando notório que, não ocorre qualquer violação da cláusula 7.ª/a) do contrato de trespasse, uma vez que o estabelecimento aberto pela Ré se situa a uma distância superior a 5 kms, pelo que terá de ser dado como não provado o artigo 22.º.

45) O facto dado como provado no artigo 22.º é contraditório com o facto do artigo 46.º e não tem correspondência ao teor do documento junto pelos Autores com o Requerimento de 24/03/2021, já que na planta ali junta não se encontrava medida a “distância”, conforme o Douto Tribunal ad quo dá ali como provado, mas antes se encontra ali medido o “raio” no sentido matemático/ geométrico (distância em linha reta) entre o local do Restaurante B... e o estabelecimento C... (que se cifra em 4525 metros), sentido esse que, não corresponde ao sentido que as partes deram ao teor da cláusula em crise.

46) A matéria de facto apurada permitir afirmar com certeza qual foi a comum vontade real das partes e a vontade de ambos os declarantes, se manifesta, de forma concludente e, em termos objetivos, do comportamento e da vontade das partes aludido nos artigos anteriores.

47) A prova produzida impõe que o facto dado como provado no artigo 44.º deverá ser aditado, de forma a passar a constar o seguinte: “44. A utilização da palavra “raio” foi da autoria da advogada, Dra. CC, querendo as partes significar uma distância real de 5 kms entre estabelecimentos, percorrendo de carro ou a pé, por estrada ou por qualquer via transitável”. – o que se requer.

48) A prova produzida impõe que o facto dado como provado no artigo 22.º deverá ser dado como não provado – o que se requer.

49) Atendendo à jurisprudência dos Acórdãos do STJ de 04/05/2010, processo n.º 2066/04.5TJVNF.P1.S1 e de 12/06/2012, processo n.º 14/06.7TBCMG.G1.S1, A declaração negocial valerá de acordo com a vontade real do declarante, se esta for conhecida do declaratário - artigo 236.º, n.º 2, CC.

50) Subsumindo a matéria fáctica ao direito, verifica-se que, resulta da mesma, quer a Ré, quer os Autores efetuaram a interpretação da cláusula 7ª, a) do contrato de trespasse e designadamente da expressão “raio”, no sentido de distância real de 5 km entre os estabelecimentos, ou seja, a medição da distância estabelecida no contrato seria efetuada por recurso ao “google maps”, calculando, assim, a distância real em quilómetros por vias transitáveis, significando que, efetuando o percurso por estrada, a pé ou por uma via transitável, os estabelecimentos teriam de se situar a mais de 5 km um do outro.

(cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início:

11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência: 20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido e Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência: 20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

51) É patente da matéria fáctica que as partes acordaram relativamente à forma de cálculo da distância “raio de 5 kms”, não foi no sentido matemático/geométrico, de colocarem num papel e com um compasso medir à volta do estabelecimento, o que ficaria dentro dessa roda, mas antes acordaram que teriam de ter em conta a distância percorrida pelo cliente para ir a um determinado estabelecimento. (cfr. Depoimento de AA, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/05/2022, com Início: 11:32:31h e Fim: 12:02:29h - gravação com referência:

20220517113231_3934963_2870448 (tendo iniciado pelas 11:32h e terminado pelas às 12:06h por referência à Ata de Audiência de Julgamento), Minutos 04:49m a 11:13m, 19:57m a 24:33m, 24:33m a 29:50m supra transcritos e que se dá por reproduzido e Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência: 20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

52) A interpretação que as partes efetuaram da cláusula 7ª, a) do contrato de trespasse, é também confirmada pela testemunha, Dra. CC, tendo a mesma esclarecido que, na altura da formalização e assinatura dos documentos, no seu escritório, e por sua própria sugestão, fez constar a distância de 5 km, sendo a expressão “raio” da sua autoria (cfr. artigo 44.º) e que tal distância seria medida através do GPS, contabilizando a distância a pé, de carro ou de bicicleta, desde que fosse superior a 5 km. (cfr. Depoimento de CC, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 17/10/2021, com Início: 09:59:14h e Fim: 11:22:29h (tendo iniciado pelas 10:46 h 09 horas e 56 minutos por referência à Ata de Audiência de Julgamento, gravação com referência:

20220517104627_3934963_2870448), Minutos 08:52m a 20:04m, supra transcritos e que se dá por reproduzido).

53) Da matéria de facto resulta que todas as partes intervenientes no negócio, Autores e Ré, aquando da estipulação da mencionada cláusula 7ª, a) do contrato de trespasse pretenderam significar a distância real de 5 kms entre estabelecimentos, efetuando o percurso por estrada, a pé ou por qualquer via transitável, sendo tal distância medida por recurso ao motor de busca “Google maps”, e que tal interpretação é até confirmada por uma testemunha, que foi a advogada das partes, não podendo o Douto Tribunal ad quo, substituir-se às partes envolvidas no negócio, alterando o sentido e o teor da cláusula por estas preconizado e querido (e declarado nestes autos por ambas as partes), sob pena de haver manifesta violação da justiça material e do principio da livre apreciação da prova.

54) Resulta da matéria de facto dada como provada no artigo 46.º que, o estabelecimento se situa a uma distância de 5,6 km a pé e 6,5 km de carro do estabelecimento dos Autores (cfr. documento n.ºs 4 e 5 juntos com a contestação obtidos no “Google maps”, por referência às moradas dos dois estabelecimentos), pelo que não ocorre qualquer violação do convencionado na alínea a) da cláusula 7ª do contrato de trespasse.

55) A interpretação efetuada pelo Douto Tribunal ad quo tem consequências bastantes gravosas para a Ré, pois, foi determinado, que todas as prestações vincendas se considerassem pagas e, consequentemente, os Autores desvinculados do seu pagamento, quando, resulta manifesto da prova produzida e da matéria de facto dada como não provada nos artigos l), m), n), o), p), q), r), s), t), e até do teor da motivação da Douta Sentença, que o fundamento da instauração da presente ação pelos Autores de suposta existência de concorrência desleal da parte da Ré e de alegada ocorrência de atos coincidentes com substração de clientela pela Ré nunca ocorreu, não existindo, para os Autores, qualquer prejuízo.

56) O Douto Tribunal ad quo possibilitou uma grave injustiça material, e um enorme locupletamento dos Autores à custa da Ré, e verdadeiro abuso de direito (que ora se invoca), com um grave prejuízo para esta, que é claramente desproporcional e excessivo, na medida em que, permitiu que os Autores, que não tiveram, qualquer prejuízo adveniente da suposta concorrência desleal e subtração de clientela, conseguissem um enorme locupletamento à custa da Ré, pois os Autores apenas pagaram a quantia total de 13.500,00€ (cfr. artigo 19.º dos factos dados como provados), no negócio de trespasse no qual tinham as partes acordado o preço de 91.000,00€ (cfr. artigo 4.º dos factos dados como provados), continuando a usufruir do estabelecimento trespassado e a auferir os lucros da sua exploração.

57) A presente ação (bem como a existência de suposta concorrência desleal e perda de clientela) só foi instaurada a 05/12/2019, ou seja, mais de um ano e meio após a Ré ter aberto o estabelecimento denominado “C...”, e pouquíssimos dias após os Autores terem sido citados, em 26/11/2019 para a ação executiva instaurada pelos representantes legais da Ré contra os ora Autores, que corre termos sob o processo n.º 3919/19.1T8OAZ - Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo de Execução de Oliveira de Azeméis - Juiz 1, em que os representantes legais da Ré executaram os Autores para o pagamento da quantia de 77.500,00€, face ao incumprimento do acordado na escritura pública de confissão de dívida com hipoteca, aí indicando à penhora o bem dado de garantia pelos Autores nessa escritura (cfr. documentos n.ºs 1 a 3 juntos à Contestação) – o que é indicativo do verdadeiro propósito dos Autores com a instauração da presente ação, que é de locupletamento à custa alheia, evitando o pagamento do preço do trespasse.

58) Termos em que, alterando a matéria de facto nos termos supra aludidos, atendendo à prova produzida nos presentes autos, deverá a Douta Sentença ser revogada, sendo alterada no sentido de julgar a ação totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência, ser a Ré absolvida de todos os pedidos formulados pelos Autores.

59) A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 607.º, n.ºs 4 e 5 do CPC, 227.º, 236.º a 238.º do Código Civil, violando ainda o princípio da justiça material, o dever de fundamentação e o princípio da livre apreciação da prova.

Nestes termos e nos mais de direito, que V. Exas. suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência ser revogada a Douta Sentença proferida, tudo com as consequências legais, com o que farão, como sempre, JUSTIÇA!”

Contra-alegaram os AA. recorridos, tendo em suma pugnado pela total improcedência do recurso da R. face ao bem decidido pelo tribunal a quo na parte alvo do recurso da mesma, tanto em sede de decisão de facto, como de direito.

Questionando ainda, a validade do depoimento da testemunha CC convocado pela recorrente, alegando que este foi prestado em violação do segredo profissional, apesar da decisão que esta fez juntar aos autos do CROA. Por ter a mesma deposto contra os interesses da parte que representou, o que é inaceitável.

E assim em violação do disposto no artigo 92º do EOA, o que ao tribunal cumpria fiscalizar.

Apresentaram ainda os AA. recurso subordinado.

Por via deste pugnando pela procedência do pedido por si formulado quanto à restituição da quantia de € 7.500,00.

Para tanto alegando e concluindo nos seguintes termos:

“1- O facto que determina a perda do direito às prestações do preço do contrato de trespasse é a abertura do estabelecimento com o mesmo ramo de atividade;

Pelo que

2- A partir da ocorrência desse facto, a recorrente perdeu o direito às prestações do preço de trespasse, pelo que deverá repetir o indevido;

3- Foi violado o disposto no artigo 473º do C. Civil.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!”.

Apresentou a R. contra-alegações ao recurso subordinado.

Neste, tendo iniciado por responder à (pelos AA.) invocada invalidade do depoimento da testemunha CC, alegando ser esta uma questão nova e não colocada perante o tribunal a quo.

Para além de a mesma ter apresentado autorização do CDOA a depor (requerimento de 04/02/2022).

Mais arguiu a inadmissibilidade da junção de documento oferecido com as contra-alegações dos AA

Finalmente e concretamente quanto ao recurso subordinado, concluiu pela improcedência do peticionado, por a situação de incumprimento só se mostrar suscitada e verificada após a entrada da presente ação.

Termos em que, a final, pugnou pelo indeferimento da invocada “invalidade do depoimento da Dra. CC enquanto meio de prova, e ser declarada a nulidade pela prática de ato que a lei não admite, nos termos do artigo 195.º do CPC constitui nulidade e em consequência ser determinado o desentranhamento do documento junto pelos Recorridos nas suas Contra-Alegações de Recurso e sempre ao Recurso Subordinado, apresentado pela Ré/Recorrente, ser negado provimento, assim se fazendo a Sã e Inteira JUSTIÇA.”

Os recursos foram admitidos pelo tribunal a quo como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Âmbito do recurso.

Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelos apelantes serem questões a apreciar:

Recurso da Ré:

a) Erro na decisão de facto – em causa os pontos da matéria de facto 4º a 11º, 14º a 16º, 22º, 29º e 44º dos factos provados e al. jj) dos factos não provados.

Como questão prévia sendo apreciada a questão suscitada pelos AA. recorridos de inadmissibilidade do depoimento da testemunha CC, que estes alegaram foi prestado em violação do disposto no artigo 92º do EOA.

b) Erro na decisão de direito.

Recurso subordinado dos AA:

a) erro na decisão de direito – em causa a improcedência do pedido de restituição da quantia de € 7.500,00 pelos AA. peticionada com fundamento na entrega de quantia indevida (artigo 473º do CC), atenta a violação contratual da R

III- Fundamentação

Foram julgados provados os seguintes factos:

“1. A Ré era dona e legítima proprietária de um estabelecimento afeto ao comércio de restauração, denominado B..., sito na Rua ... da freguesia ... concelho de Santa Maria da Feira.

2. Os sócios gerentes da Ré, são DD e esposa EE.

3. O Autor marido foi empregado do mencionado estabelecimento.

4. Na sequência das negociações, entre Autores e a Ré, acordaram no sentido de o trespasse do estabelecimento comercial denominado B..., ser feito pelo preço de 91.000,00€ (noventa e um mil euros) a pagar em prestações mensais de 1.000,00€.

5. Durante o processo de negociação, os Autores aperceberam-se que o representante legal da Ré pretendia trespassar o restaurante B... para iniciar a mesma atividade noutro local.

6. Nessa circunstância exigiam que ficasse no contrato que a Ré ou os seus sócios não poderiam exercer atividade concorrente num raio de 10 kms.

7. Os representantes legais da Ré disseram então aos Autores que apenas pretendiam explorar uma danceteria a funcionar três dias por semana.

8. Foi acordado, em vez de 10 Kms, um raio de 5 kms.

9. Concluída a negociação, todo o processo de formalização do contrato foi tratado pela Ré que, para o efeito, contratou os serviços da sua advogada Drª CC.

10. Em dia que não se recordam, mas que julgam ter sido o dia 11 de janeiro de 2018, os representantes legais da Ré solicitaram aos Autores para comparecerem no escritório da sua advogada.

11. Tendo sido assinados os seguintes documentos:

a) Contrato de trespasse do estabelecimento no qual era declarado o preço de 40.000,00€. ( cfr. doc.1 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra).

b) Documento particular denominado “Acordo” no qual constava exarado que o valor real do trespasse era de 91.000,00€; (cfr. doc. 2 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra).

12. Nesse documento (doc. nº 2) consta que o valor de 91.000,00€ não era cumulável com o valor de 40.000,00€ declarado no contrato de trespasse (doc.1), pelo que a Ré só poderá exigir dos Autores o montante de 91.000,00€ (noventa e um mil euros).

13. Em 16 de Janeiro de 2018, na Conservatória do Registo Predial de S. João da Madeira, foi subscrito um documento denominado “Título de Confissão de Dívida com Hipoteca“.(cfr. doc. 3 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra).

14. Salvo quanto à cláusula que condicionava o exercício de atividade concorrente, os Autores não tiveram qualquer intervenção na elaboração dos documentos nºs 1 e 2, nem na marcação do ato para subscrição do Título de Confissão de Dívida na Conservatória do Registo Predial.

15. Assinaram os documentos que lhes foram apresentados, sem estarem assessorados ou acompanhados por advogado próprio ou solicitador.

16. Sabiam que nos termos do contrato celebrado, tinham de pagar à Ré A..., Ld.ª a quantia de 91.000,00€, mediante entregas em dinheiro que mensalmente perfaziam o valor de 1.000,00€.

17. Após o trespasse, os Autores passaram a explorar o restaurante B..., entregando à Ré quantias semanalmente de modo a perfazer a prestação mensal de 1.000,00€.

18. Em julho de 2018, os representantes legais da Ré abriram um estabelecimento afeto ao comércio de restauração denominado “C...”, sito na Rua ... na cidade de Santa Maria da Feira.

19. Os Autores continuaram a pagar prestações, tendo pago até março de 2019 a quantia total de 13.500,00€.

20. A R. elaborou declarações com a epígrafe recibo, onde declarava ter recebido os valores pagos pelos Autores. (vd. a título exemplificativo docs. 4, 5, 6, 7, 8 juntos com a petição inicial, para onde se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra).

21. Os Autores entregaram esses documentos no seu Gabinete de Contabilidade responsável pela elaboração da sua escrita, também Gabinete de Contabilidade da Ré, tendo o responsável afirmado que tais recibos não tinham qualquer valor contabilístico, não assumindo a responsabilidade pelo seu lançamento contabilístico.

22. Entre o local do Restaurante B... (sito na Rua ... da freguesia ...), o Restaurante C... (sito na Rua ... – Santa Maria da Feira), distam 4.252 m, conforme documento elaborado pela Câmara Municipal ..., gabinete de desenvolvimento económico e urbanismo, documento junto por requerimento apresentado pelos AA. em 24/03/21, para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido na íntegra.

23. Depois da data em que a Ré abriu o restaurante C..., os Autores ainda pagaram por conta do preço do trespasse a quantia de 7.500,00€.

24. O restaurante C... situa-se no centro histórico de Santa Maria da Feira.

25. A R. criou uma página no facebook, onde publicam fotografias dos clientes que ali tomavam as suas refeições ou organizavam eventos festivos.

..26. O Autor marido trabalhou no estabelecimento comercial denominado “B...”.

27. Os Autores adquiriram o mencionado estabelecimento pelo preço de 91.000,00€, a pagar mediante entregas semanais até perfazer o montante mensal de 1.000,00€.

28. Acordaram ainda que o valor total do preço do trespasse (91.000,00€) seria pago diretamente aos Srs. DD e esposa EE.

29. DD entrou em contato com a Dra. CC, marcando uma reunião onde estiveram presentes o Autor marido e aquele.

30. Nessa reunião, transmitiram à Dra. CC as condições do negócio e agendaram uma nova reunião.

31. Nesta reunião do dia 11/01/2018, foram assinados, depois de lhes ter sido lido e explicado o seu conteúdo, os seguintes documentos:

- contrato de trespasse (cfr. documento n.º 1 junto à Petição Inicial);

- acordo (cfr. documento n.º 2 junto à Petição Inicial); e

- “confissão de dívida” com o respetivo termo de autenticação, (cfr. doc. junta sob o documento n.º 3 com a contestação que se dá por integralmente reproduzido e para o qual se remete.

32. Embora no documento denominado contrato de trespasse conste a data do dia 05/01/2018, tal deveu-se a um mero lapso, os três documentos supra citados foram assinados todos no mesmo dia, 11/01/2018.

33. Tendo ficado acordado que, a Dra. CC procederia à marcação da Escritura e avisaria os Autores e os Srs. DD e esposa EE do dia, hora e local da outorga da mesma.

34. Os Autores assinaram, nesse dia (11/01/2018) um documento denominado “confissão de dívida” ( cfr. documento n.º 3 já mencionado junto com a contestação).

35. No qual consta que os Autores “… declaram e reconhecem serem devedores de DD e mulher EE …da quantia de 91.000,00€ …, referente ao trespasse de estabelecimento comercial. Mais declaram a) que se comprometem a pagar tal quantia em 91 ( noventa e uma) prestações mensais e sucessivas, no montante de 1.000,00€ (mil euros) cada uma, vencendo-se a primeira no dia 19/02/2018, e as restantes em iguais dias dos meses subsequentes ”(cfr. documento n.º 3 referido, junto com a contestação para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).

36. No documento denominado “Acordo”, (junto como doc. nº 2 com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se considera reproduzido na íntegra), assinado nesse dia (11/01/2018), os aí Segundos Outorgantes, ora Autores, figurando como primeiros outorgantes DD e EE, em seu nome pessoal e em representação com poderes para o ato da sociedade “A..., Ld.ª, ora R., consta o seguinte: “ Acordam os Outorgantes, que o valor real do Trespasse é de 91.000,00€ ( noventa e um mil euros), para o efeito os segundos outorgantes assinaram uma confissão de dívida e acordo de pagamento, de tal quantia em prestações”.

37. A Dra. CC leu em voz alta os três documentos supra citados (doc. 1 e 2 com a petição e doc. 3 com a contestação), explicou o teor e alcance dos mesmos, o que foi aceite pelos Autores e pelos Srs. DD e esposa EE.

38. Os referidos documentos refletem as cláusulas acordadas pelos Autores e pela R

39. A determinação do valor do trespasse pelo valor de 91.000,00€, foi objeto de negociação prévia em que intervieram os Autores,

40. Tendo sido indispensável à concretização do negócio.

41. O Sr. DD, comentou com o Autor marido que equacionava a hipótese abrir um estabelecimento com música ao vivo e pista de dança aos fins-de-semana.

42. Relativamente aos pagamentos efetuados, os mesmos foram feitos diretamente aos Srs. DD e esposa EE, quer em numerário, quer por transferência bancária para a conta pessoal destes.

43. A estipulação de uma cláusula de não concorrência, tal como as demais cláusulas do contrato de trespasse, foi objeto de negociação entre as partes.

44. A utilização da palavra “raio” foi da autoria da advogada, Dra. CC.

45. A Ré abriu um estabelecimento denominado “C...”, sito na Rua ... em Santa Maria da Feira;

46. Estabelecimento que se situa a uma distância de 5,6 km a pé e 6,5 km de carro do estabelecimento dos Autores (cfr. documentos n.ºs 4 e 5 juntos com a contestação obtidos no “Google Maps”, por referência às moradas dos dois estabelecimentos).

47. No estabelecimento “C...” são realizadas festas temáticas, e outras festas e festividades, designadamente festas de aniversário e festas de empresa, com espaço de dança e música.”

O tribunal a quo julgou ainda não provada a seguinte factualidade:

“FACTOS NÃO PROVADOS

(...)

a) . Em finais de 2017, o representante legal da Ré, DD, contactou o Autor marido pedindo-lhe para passar pela sua residência, pois tinha um bom negócio para lhe propor.

b) . Nessa reunião, o representante legal da Ré, disse estar um pouco farto do restaurante, sendo sua intenção trespassa-lo ou então encerrá-lo.

c) . Nessa circunstância sugeriu ao Autor a aquisição por trespasse do restaurante.

d) . O Autor marido ficou de falar com a sua esposa e pensar no negócio.

e) . Em dezembro de 2017 o Autor marido é internado no Hospital com uma embolia pulmonar.

f) . Mesmo durante a convalescença do Autor, o representante legal da Ré continuou a insistir com ele para adquirir o trespasse do restaurante.

g) . O Autor marido tem como habilitações literárias a 4ª classe e a esposa o 6º ano.

h) . Em dezembro de 2018 os Autores solicitaram os recibos das prestações que tinham pago, a fim de proceder ao lançamento dos respetivos valores na contabilidade.

i) . Foi-lhes recusada a emissão de qualquer recibo.

j) . A representante legal da Ré, EE, perante a insistência na emissão dos recibos, chegou a dizer à Autora esposa “parece que não sabes bem o que assinaste, olha que dá para penhorar e vender o teu apartamento”.

l) . Logo que foi concluída a instalação do Restaurante C..., os representantes legais da Ré, conhecendo todos os clientes do Restaurante B..., contactaram-nos por diversas formas, convidando-os para o dia da abertura.

m) . A partir daí, sempre que eram organizados eventos com música ao vivo, contactavam esses mesmos clientes.

n) . Grande parte deles, ex-clientes do Restaurante B

o) . Apesar de manter os mesmos pratos e melhor qualidade na confeção, a partir de julho de 2018 e durante alguns meses, houve dias em que o Restaurante B... tinha a sala vazia.

p) . Quando antes, as pessoas aguardavam por mesa.

q) . Cativando os poucos clientes que ficaram, os Autores foram angariando novos clientes recuperando aos poucos uma clientela fidelizada.

r) . Houve momentos em que só com muita dificuldade conseguiam cumprir com o pagamento das prestações do preço do trespasse.

s) . Chegando a dizer ao representante legal da Ré que com o desvio da clientela não iria conseguir pagar as prestações.

t) . Cinicamente, obteve como resposta, “arranja-te como puderes”.

u) . Com o risco de perderem a sua habitação por força da Confissão de Dívida com Hipoteca, os Autores passam por momentos de ansiedade e angústia.

v) . O valor máximo dos equipamentos, já com bastante uso, e o pouco recheio que ficou, tinham um valor máximo de 30.000,00€.

x) . Sendo que anteriormente já tinha prestado serviços nos estabelecimentos comerciais denominados “Restaurante E...” e “Padaria F...”, dos quais os representantes da Ré eram também sócios da sociedade que os explorava.

z) . Pelo que o Autor marido prestou serviços em estabelecimentos comerciais dos quais os representantes da Ré eram sócios, durante cerca de 11 anos,

aa) . À data do início das negociações do trespasse do estabelecimento comercial denominado “B...”, o Autor marido já não prestava serviços nesse estabelecimento, desde há cerca de dois anos.

bb) .Esta negociação foi encetada pelo Autor marido que, num encontro casual com o Sr. DD, lhe confidenciou que pretendia estabelecer-se por conta própria na área da restauração, mas não tinha capital para adquirir um estabelecimento próprio, nem sequer para pagar o preço na totalidade de um eventual trespasse ou mesmo para dar qualquer tipo de sinal/principio de pagamento.

cc) . Como o Sr. DD, nessa altura, equacionava a hipótese de trespassar o estabelecimento denominado “B...” uma vez que, pretendia abrir um estabelecimento com música ao vivo e pista de dança aos fins-de-semana;

dd) . Nessa ocasião, comentou essa sua intenção e que até poderia pensar em trespassar-lhe o dito estabelecimento, sem entrada inicial e com o pagamento do preço do trespasse em prestações.

ee) . O Autor marido mostrou-se muito interessado e no final dessa conversa, disse que ia ponderar o assunto e falar com a sua esposa e que lhe daria uma resposta brevemente.

ff) . Cerca de dois/três meses após essa conversa, o Autor marido entrou em contacto telefónico com o Sr. DD, tendo combinado um encontro dos dois casais, na casa deste, onde negociaram o preço do trespasse e modo de pagamento.

gg) . Inicialmente o Sr. DD e esposa EE pediram como preço do trespasse a quantia de 100.000,00€, tendo reduzido para a quantia de 91.000,00€, a pedido dos Autores.

hh) . Nessa reunião, o Sr. DD e esposa EE, justificaram o preço do trespasse não só pelo valor de mercado do estabelecimento e do seu imobilizado, mas também pelo facto de o pagamento desse preço ser muito espaçado no tempo, sem entrada inicial e sem juros.

ii) . Sendo certo que o tipo de serviços prestados pela Ré nada tem de similar ou de concorrente com a atividade de restauração praticada no restaurante dos Autores.

jj) . Nesse encontro, foi o Sr. DD quem sugeriu a inclusão no contrato de trespasse de uma cláusula de não concorrência, até como prova da sua boa-fé, nomeadamente entre freguesias limítrofes, cláusula essa que, desde logo, os Autores concordaram.

ll) . Aberto apenas mediante marcação prévia e quase sempre apenas aos fins-de-semana.”

Conhecendo.

A) Cumpre em primeiro lugar apreciar do pela R. invocado erro da decisão de facto (recurso principal).

Na reapreciação da decisão de facto e estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao recorrente [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Sendo ainda ónus do recorrente apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que as conclusões têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.

Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do mesmo.

Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.

A recorrente observou os ónus de impugnação e especificação sobre si incidentes e exigidos pelo legislador, como da mera análise das extensas conclusões do recurso resulta.

Identificou a recorrente como meios probatórios que impunham decisão diversa para os pontos por si impugnados, o depoimento da testemunha CC (advogada) e as declarações de parte do autor AA, de forma conjugada com o teor dos documentos juntos aos autos.

Afirmando que dos seus depoimentos/declarações, fez o tribunal a quo uma interpretação desvirtuada, não tendo considerado que o próprio autor acabou por confirmar a versão da R. quanto à interpretação da cláusula 7ª do contrato de trespasse e ao modo de medição da distância entre os estabelecimentos.

Sendo esta a questão relevante para a decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à procedência parcial do pedido dos AA., contra a qual a R. se insurge (vide conclusão 7).

Realçando ainda a recorrente R. que quanto ao processo negocial (em causa os factos provados 4º a 8º, 14º, 28º a 30º, 39º a 41º e 43º dos factos provados), a única prova produzida foi precisamente a resultante das declarações de parte do A. marido e da testemunha CC, única pessoa, para além das partes, com conhecimento do processo negocial (vide conclusão 10).

Incontornável à reapreciação da decisão de facto é, nos termos delineados pela recorrente (para além das declarações do A.), o depoimento da testemunha CC, advogada.

Pelo que se impõe em primeiro lugar dirimir a questão da validade do seu depoimento, suscitada pelos recorridos AA. na sua contra-alegação.

Depoimento que alegam, viola o previsto no artigo 92º do EOA.

Analisemos.

“1- O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

(...)”.

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2- A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

(...)

4- O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.

5- Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6- Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.

(...)”.

Tal qual resulta do nº 4 do artigo em menção, o advogado que está sujeito à obrigação do segredo profissional, mas pretende depor, pode requerer ao CR respetivo autorização para revelar factos sujeitos a tal segredo profissional.

Sendo pressuposto de tal autorização que tal revelação seja “absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes.”

E ocorrendo tal autorização, pode o advogado que assim o pretenda, prestar depoimento revelando factos sujeitos a tal segredo profissional, mas de que foi validamente dispensado pelo competente CR.

Os recorridos AA. para fundamentar a sua objeção à validade do depoimento da testemunha Dra. CC, alegaram, em suma, que a mesma depôs contra os seus (dos AA.) interesses. Não obstante ter esta testemunha, na fase da celebração do contrato, na sua qualidade de advogada representado ambas as partes – i.e. AA e R. -, conforme a mesma confessou no seu depoimento (vide o alegado no ponto 2 – segunda parte - das contra-alegações dos recorridos).

Mais alegam que da certidão da decisão proferida pelo CRP [Conselho Regional do Porto] e junta aos autos, não resultam os fundamentos alegados e considerados para o deferimento da dispensa.

Não sendo possível deferir a dispensa contra os interesses dos seus clientes, ou seja, os aqui recorridos.

Pelo que nesta parte não pode valer como prova o depoimento desta testemunha.

Sobre esta argumentação importa esclarecer o seguinte:

- a testemunha em causa foi arrolada pela R.;

- aquando do início da sua inquirição agendada para 18/10/2021, e durante a sua identificação declarou esta testemunha conhecer a R. por ser sua cliente / constituinte. Sendo advogada da R. desde há talvez 6 anos.

Mais declarou conhecer os AA., por no caso do trespasse ter sido a testemunha quem elaborou os documentos relativos a tal contrato de trespasse do estabelecimento sito na .... Acrescentando que já antes conhecia o A. por razões profissionais e não só.

Acrescentou que o seu depoimento iria contender com o segredo profissional pelo que iria pedir o seu levantamento, para prestar o depoimento.

- dada a palavra às partes para se pronunciarem, face ao declarado, foi pela Exma. Mandataria da R. dito nada ter a opor ao requerido, pretendendo que no seu deferimento, seja ouvida como testemunha.

Por sua vez, pelo Exmo. mandatário dos AA. foi dito (entre o mais e em suma), tendo por referência o previsto no artigo 92º do EOA, não estar em causa a defesa de direitos da advogada, mas dos seus clientes, não tendo a parte tido a iniciativa de desvincular a advogada.

Em momento algum declarando e/ou alegando os AA. ser / ou ter sido a testemunha também mandatária constituída dos AA. ou os mesmos ter representado.

- Perante o declarado, entendeu o tribunal a quo que o pedido em causa só faria sentido após verificado que as perguntas que lhe iam ser dirigidas, contenderiam com o seu dever de segredo profissional.

Para o que deu início à produção da prova.

Dada a palavra à Exma. Mandatária da R. para iniciar a instância e no seu decurso, reiterou então a testemunha estar vinculada pelo dever do segredo profissional. Nomeadamente após declarar que os documentos 1 e 2 exibidos em audiência, foram por si elaborados. Tendo acompanhado as negociações para a elaboração desses documentos, bem como participado nos acordos subjacentes à elaboração desses documentos, para a celebração do trespasse.

Para falar sobre esses acordos tendo de novo invocado a necessidade de pedir o levantamento do segredo profissional.

Perante o que a R. (na pessoa da sua Exma. Mandataria) declarou de novo não prescindir do depoimento da testemunha (por si arrolada).

Face ao que foi concedido prazo para obtenção de tal autorização;

- Foi junta aos autos comunicação do CRP da OA a declarar a dispensa de segredo profissional da testemunha Sra. Dra. CC, com autorização para prestar depoimento como testemunha nestes autos - vide requerimento de 04/02/2022, devidamente notificado à contraparte, nomeadamente aos AA. que nada requereram;

- Subsequentemente a testemunha prestou depoimento em sede de audiência de julgamento.

Nada tendo sido oposto a este depoimento, quer no início quer no fim do mesmo.

Apenas agora em sede de recurso os AA. vêm questionar a validade do depoimento com os argumentos já assinalados.

A alegação aduzida pelos AA. recorrentes subsume-se ao incidente de impugnação da admissão de testemunha.

A arguição ou dedução do incidente de impugnação de admissão da testemunha deve ocorrer após o interrogatório preliminar – vide artigo 514º do CPC.

Não tendo oportunamente sido suscitada a questão, precludiu-se o direito de posteriormente os AA. o fazerem. Nomeadamente em sede de recurso e apresentando a sua oposição à valoração do depoimento como uma questão nova nesta sede.

Acresce que a qualidade da testemunha enquanto advogada constituída pelos AA. não se mostra confessada pela testemunha, ao contrário do pelos mesmos agora alegado.

De forma clara e expressa, esta testemunha declarou no seu depoimento ter sido contactada pelo DD (gerente da R.), porquanto este pretendia efetuar o trespasse do estabelecimento comercial intitulado B.... E existindo na altura dois interessados este DD preferiu dar condições diferentes ao negócio com o A. AA, por já o conhecer.

Ainda e no decurso do seu depoimento afirmou que o A. AA não foi assessorado por advogado no negócio. Tendo até sugerido ao mesmo que talvez fosse melhor. Mas ele não quis.

Face ao que, mais declarou, tentou fazer tudo para não prejudicar ninguém “no fundo estava ali a representar duas pessoas”.

Esta afirmação não pode de modo algum ser considerada como um reconhecimento da qualidade de mandatária dos AA. que, aliás, era aos mesmos que cabia oportunamente invocar e reconhecer, o que não fizeram.

Antes pelo contrário, tendo sido os próprios AA. quem alegou não terem sido assessorados ou acompanhados por advogado ou solicitador (vide 23º da p.i.). Facto este aliás julgado provado em 15 e que pelos AA. não vem impugnado.

O declarado pela testemunha remete-nos, não para o campo contratual da constituição de mandatário, mas antes e tão só para o campo das intenções, de não causar prejuízo a ninguém.

A alegação dos AA. recorridos roça neste campo os limites da boa-fé.

Em suma, nenhum fundamento existe para a argumentação dos AA., a qual e para além do mais é extemporânea, nos termos acima assinalados.

Termos em que improcede a arguida invalidade do depoimento da testemunha CC.

O valor probatório deste depoimento será apreciado de forma conjunta com a demais prova produzida nos autos.

Decidida esta questão prévia, cumpre reapreciar a decisão de facto quanto aos pontos impugnados.

Consigna-se ter-se procedido à audição da prova gravada.

Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuserem diversa decisão.

Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.

Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.

Ressalvadas as situações de conhecimento oficioso que impõem ao tribunal da Relação, perante a violação de normas imperativas, proceder a modificações na matéria de facto, estão, portanto, estas dependentes da iniciativa da parte interessada, tal como resulta deste citado artigo 640º do CPC.

Motivo por que e tal como refere António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, 2ª ed. 2014, em anotação ao artigo 662º do CPC, p. 238 “à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscrever o objeto do recurso. Assim o determina o princípio do dispositivo (…)”.

Nesta reapreciação tendo ainda presente que o princípio da livre apreciação das provas continua a ser a base, nomeadamente quando em causa estão documentos sem valor probatório pleno; relatórios periciais; depoimentos das testemunhas e declarações de parte [vide art.os 341º. a 396º. do Código Civil (C.C.) e 607.º, n.os 4 e 5 e ainda 466.º, n.º 3 (quanto às declarações de parte) do C.P.C.].

Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis, fazendo ainda[1]:

- uso de presunções judiciais – “ilações que a lei ou julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido” (vide artigo 349º do CC), sem prejuízo do disposto no artigo 351º do CC, enquanto mecanismo valorativo de outros meios de prova;

- ou extraindo de factos apurados presunções legais impostas pelas regras da experiência em conformidade com o disposto no artigo 607º n.º 4 última parte (aqui sem que possa contrariar outros factos não objeto de impugnação e considerados como provados pela 1ª instância);

- levando em consideração, sem dependência da iniciativa da parte, os factos admitidos por acordo, os provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito por força do disposto no artigo 607º n.º 4 do CPC (norma que define as regras de elaboração da sentença) ex vi artigo 663º do CPC (norma que define as regras de elaboração do Acórdão e que para o disposto nos artigos 607º a 612º do CPC remete, na parte aplicável).

Por fim de realçar que embora não exigida na formação da convicção do julgador uma certeza absoluta, por via de regra não alcançável, quanto à ocorrência dos factos que aprecia, é necessário que da análise conjugada da prova produzida e da compatibilização da matéria de facto adquirida, extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras da experiência (vide artigo 607º nº 4 do CPC) se forme no espírito do julgador a convicção de que com muito elevado grau de probabilidade os factos em análise ocorreram.

Neste contexto e na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, resolvendo o tribunal a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C

Expostos os pressupostos em que a reapreciação da decisão de facto é efetuada e delimitado o âmbito da impugnação nos termos acima assinalados, analisemos a crítica apontada pela recorrente ao decidido.

Nos pontos provados 4º a 11º, 14º a 16º e 29º e al. jj) dos factos não provados que vêm impugnados, está em causa o processo de negociação que conduziu à celebração do contrato de trespasse em causa nos autos, bem como dos demais acordos estabelecidos entre as partes, com este contrato relacionados e mencionados em 11 a 13 dos factos provados.

A recorrente convocou para a alteração que pretende ver introduzida na sua redação, os depoimentos das testemunhas CC e depoimento de parte do Autor.

Em suma defendendo que o depoimento de parte do A. não merece credibilidade, ao contrário do depoimento da testemunha CC no que às negociações concerne.

Já ao invés e para os pontos factuais impugnados 22º e 44º que se relacionam com a redação da cláusula 7ª do contrato, defendeu a recorrente ter o A. no seu depoimento confirmado a tese da R

Afirmando ter o tribunal a quo desvirtuado o sentido do seu depoimento, bem como o da testemunha CC.

Da prova produzida, resulta acertada a afirmação de que sobre as negociações ocorridas entre os AA. e a R. (esta através dos seus legais representantes) apenas o A. em declarações de parte se pronunciou, naturalmente com conhecimento de causa. Para além da testemunha CC.

Esta por sua vez, afirmou ter sido contactada pelo DD, gerente da R. e sua cliente. Contacto que teve como fundamento a intenção de este celebrar o trespasse do estabelecimento comercial intitulado B.... Existindo na altura dois interessados, dos quais o DD preferiu o A. AA, por já o conhecer.

Ainda e no decurso do seu depoimento afirmou que o A. AA não foi assessorado por advogado no negócio. Tendo até sugerido ao mesmo que talvez fosse melhor. Mas ele não quis.

Face ao que, mais declarou, tentou fazer tudo para não prejudicar ninguém “no fundo estava ali a representar duas pessoas”.

Esta afirmação apenas pode ser entendida no mero plano das intenções de atuação.

Não como uma confirmação da existência de qualquer relação contratual assumida também com os AA.. Que nunca nos autos foi alegada. Bem ao contrário, pois os AA. alegaram na sua petição inicial não ter sido assessorados por advogado (vide 23º da p.i.), como já supra assinalámos.

Acresce ter declarado que tudo o que consta nos contratos e acordo celebrados que redigiu, corresponde ao que lhe pediram. Sendo que já traziam as condições do negócios, montantes e formas de pagamento.

Incluindo a exigência da constituição da hipoteca sobre uma casa dos AA. como garantia do pagamento do preço acordado para o trespasse.

Afirmou ainda que o A. e o DD se dirigiram em conjunto ao seu escritório em data prévia ao dia da assinatura para preparar os documentos, o que o A. negou, afirmando apenas se ter deslocado ao escritório da testemunha uma única vez - no dia em que foi feita a assinatura de todos os documentos (exceção feita ao título de confissão de dívida com constituição de hipoteca, posteriormente elaborado na C.R.P.).

Não obstante vindo provado que o A. marido esteve presente numa outra reunião, prévia à assinatura do contrato – vide facto provado 29 - o qual nesta parte não vem impugnado.

Ainda, afirmou esta testemunha que inicialmente foi contactada pelo DD para tratar do assunto relacionado com o trespasse.

Ou seja, o cliente da testemunha Dra. CC era o legal representante da R., o DD. Tal como esta começou por dizer, foi este mesmo quem a procurou por estar interessado em celebrar o trespasse do seu estabelecimento.

E precisamente porque o seu cliente era o DD e por que a testemunha se assumiu como a responsável pela redação do clausulado, ainda que de acordo com o que lhe foi transmitido, é correta a afirmação do tribunal a quo quando anota que pela sua intervenção, “as interpretações trazidas a julgamento pela Drª CC em relação ao conteúdo dos contratos, não revelam equidistância, comprometendo a imparcialidade”.

A testemunha iniciou aliás o seu depoimento por se identificar como advogada da R. há já seis anos; após o que confirmou ter sido contactada pelo DD – legal representante da R. tendo como causa o trespasse que este queria celebrar, para acabar afirmando que também protegeu os interesses dos AA. que até apelidou de clientes. Embora e nos termos que já assinalámos, tal não mereça – do ponto de vista contratual – qualquer credibilidade.

A factualidade relativa ao processo negocial que vem julgada provada e que a recorrente pretende ver impugnada, vem sustentada pelo tribunal a quo na análise conjugada da prova documental oferecida aos autos, conjuntamente com as declarações de parte do A. e depoimento da testemunha CC, na parte em que acabou por confirmar também as declarações do próprio A

E nesta medida, o julgado provado em 4, 9 a 11, 14 a 16 nenhuma censura merece [sem prejuízo do que adiante se referirá]. Estando o julgado provado conforme à prova produzida, sem que evidencie erro que imponha decisão diversa.

De referir, atento o alegado nas conclusões 15ª e 27ª que naturalmente a negociação da R. foi feita através dos seus legais representantes.

No mais, está provado o que consta 34 a 36 dos factos provados. Sendo já matéria a analisar juridicamente quais as consequências a extrair dos acordos constantes de tais factos. Sobre os quais em concreto, acrescenta-se, nada foi dito de relevante pela testemunha CC e A. em declarações de parte, a não ser da parte da primeira que procedeu à elaboração dos documentos em causa e da parte do segundo que a sua assinatura ocorreu. Nenhuma alteração se impondo efetuar à redação do ponto 4º dos factos provados. Tão pouco à redação do ponto 16º.

Por sua vez, do provado em 5 a 8 e tendo precisamente em conta quer as declarações do A. quer o depoimento da testemunha CC, o que resultou provado foi que os AA. recearam o constante de 5, pelo que exigiram que uma eventual abertura de outro espaço pela R. – que o seu legal representante viria mais tarde a reconhecer pretender abrir, nos termos apurados em 7 - teria de ficar longe.

Tendo a distância em concreto sido definida apenas no dia em que foram assinar o contrato de trespasse, no escritório da testemunha CC que de toda a formalização do contrato tratou, a pedido da R. depois de acertados os termos do negócio. Distância definida também em função do que disseram os legais representantes da R., nomeadamente o legal representante DD que apenas queria abrir uma danceteria a funcionar 3 vezes por semana, ao fim de semana.

Embora a distância num raio a definir já tivesse sido abordada na reunião em que os 4 (AA. e legais representantes da R.) se reuniram para acertar o negócio, de acordo com as declarações do A., foi na reunião em que assinaram o contrato que o A. chamou a atenção para o facto de a sua exigência “do raio” não constar do clausulado. Face ao que a testemunha CC rasgou o contrato que lera e elaborou outro.

A alteração introduzida no contrato foi confirmada pela testemunha CC, que também por tal justificou a diferença das datas notadas entre o Acordo e a Confissão de dívida datados de 11/01/2018 e o contrato de trespasse datado de 05/01/18 por na alteração deste se ter esquecido de alterar a data – não obstante também assinado nesse mesmo dia 11, tal como os demais.

Igualmente confirmou que nessa reunião foi falada a questão da distância, embora apresentando uma diversa versão.

De acordo com o A., desde o início exigiu que a distância a fixar fosse ao redor do seu estabelecimento, num raio de “kms.” que viria depois (no dia da assinatura do contrato) a aceitar fixar em 5 kms, cedendo aos iniciais 10 por si pretendidos, mas que o legal representante da R. recusou, tal como recusou 7,5 kms.

A testemunha CC afirmou que a referência da distância foi pelas partes falada nesse mesmo dia, mas em relação às freguesias limítrofes.

Porém e por achar que tal referência poderia causar dúvidas, afirmou ter sido a própria a sugerir que fosse fixada uma distância “ao redor do estabelecimento” que sugeriu de 5 kms.

Face ao que ficou a constar na cláusula 7ª “num raio de 5 kms”.

Note-se que a própria referência no seu depoimento “ao redor” que o A. também utilizou, já induz uma distância a fixar tendo como ponto inicial de contagem um ponto fixo (o estabelecimento objeto do trespasse) e como limite exterior a toda a volta desse ponto uma determinada distância a fixar. Induzindo a definição de raio.

Não obstante, quando questionada como seria medida tal distância, respondeu a testemunha CC que seria verificado pelo GPS, distancia a pé, de carro ou bicicleta.

Mais afirmando que as partes perceberam qual era a intenção da redação de tal cláusula, nos termos em que a redigiu. Estando em causa o tempo que se leva a percorrer a distância e não a distância em linha reta (ou seja raio).

O depoimento da testemunha foi contrário às declarações do A. que o negou e afirmou sempre ter tido presente uma exigida distância mínima num raio a estabelecer e que acabou por aceitar ficar em 5 kms., após discussão com o legal representante da R.. Explicando que em casa já tinha estado a ver e simular distâncias com recurso ao google para verificar até onde iria a distância num raio de 10 e mesmo 5 kms.

Nunca tendo mencionado qualquer referência à definição da distância por relação a freguesias limítrofes, como o fez a testemunha CC.

Nenhum elemento probatório corroborou esta versão desta testemunha.

E facto é que a redação da cláusula inclui de forma expressa e apenas a exigência da distância “num raio de 5 kms”, credibilizando a versão do A

Assim sendo, desde já se pode afirmar que não foi feita prova cabal do constante em jj) dos factos não provados, cuja redação como não provada se mantém.

Por outro lado, e no que respeita ao ponto 22, o seu teor está demonstrado documentalmente, nos termos do documento junto aos autos para o qual este mesmo ponto remete e que de modo algum foi posto validamente em causa.

A impugnação da recorrente advém dos termos em que entende deve ser efetuada a medição, sendo a medição efetuada e constante do documento para que remete o ponto 22 dos factos provados, uma medição em linha reta.

Enquanto a medição a que se reporta o facto provado 46 tem por referência a distância a pé ou de carro.

Termos em que se conclui ser de manter a redação deste ponto 22 dos factos provados.

Tal qual e desde já se adianta inexistir, pelas razões expostas, contradição alguma entre este ponto 22 e o 46 dos factos provados.

No mais e perante o já exposto, é de concluir pela falta de prova cabal do aditamento pretendido para o ponto 29 dos factos provados - quanto a ter ocorrido um acordo entre AA. e DD (legal representante da R.) para recorrerem ambos aos serviços da advogada Dra. CC.

Sobre a contratação dos serviços desta Exma. Advogada já nos pronunciámos sobejamente e para tal remetemos, afastando a versão de também os AA. terem contratado os seus serviços.

Termos em se julga improcedente a pretendida alteração da redação deste ponto 29 dos factos provados.

Ainda e perante o já referido quanto à expressão “raio”, é de concluir pela improcedência da pretendida alteração da redação dada ao ponto 44 dos factos provados – cuja redação proposta consta da conclusão 47.

Da prova produzida resulta a afirmação pelo autor de que sempre exigiu uma distância definida “num raio” que viria a aceitar ser fixado em “5 kms”. Pelo que e ainda que julgado provado ter a redação da cláusula sido da autoria da Exma. Advogada (e tal não vem impugnado), não resulta feita prova cabal de que o sentido dado pelas partes a tal palavra foi o pugnado pela recorrente, sustentada apenas no afirmado pela testemunha CC, cuja isenção atenta a intervenção e qualidade de mandatária da R. foi questionada pelo tribunal a quo e com propriedade.

E realça-se, mandatária da R. e apenas desta, nos termos em que acima também já tivemos oportunidade de expor.

Pelo que se reitera a manutenção da redação dada aos pontos 9 e 15 dos factos provados.

Por outro lado, e quanto aos pontos provados 5 a 8, face ao também já antes exposto, entendemos igualmente ser de deferir parcialmente a crítica apontada à sua redação, por forma a ser mais fiel à prova produzida.

Assim passarão a ter a seguinte redação:

“5. Durante o processo de negociação, os Autores recearam que o representante legal da Ré pretendesse trespassar o restaurante B... para iniciar a mesma atividade noutro local.

6. Nessa circunstância exigiram que ficasse no contrato que a Ré ou os seus sócios não poderiam exercer atividade concorrente num raio de kms a definir.

7. Os representantes legais da Ré disseram aos Autores que apenas pretendiam explorar uma danceteria a funcionar três dias por semana.

8. No dia da assinatura dos documentos mencionados em 11 dos factos provados e previamente à mesma, os AA. exigiram que no contrato ficasse a constar a proibição de exercício de atividade similar ou concorrente por parte da R. num raio de 5 kms, reduzindo a inicial exigência de 10 kms., o que a R. aceitou.”

Do demais alegado e perante as alterações introduzidas, cumpre-nos ainda expressar o entendimento de que nenhuma contradição existe entre o julgado provado em 5º a 7º e 41º (vide conclusão 11ª); tal como não existe entre o julgado provado em 14º e 43º - neste último ponto factual julgou-se provado que as cláusulas foram negociadas entre as partes, o que está também conforme ao provado em 9, enquanto em 14º se refere que na elaboração dos documentos os AA. não tiveram intervenção (com a salvaguarda nele constante), o que está também conforme à prova produzida. Na sequência do acordo estabelecido entre as partes, foi o legal representante da R. que se dirigiu ao escritório da sua advogada, a quem pediu para elaborar os documentos que viriam a ser assinados. O que esta fez.

Tendo no dia da assinatura, os AA., nomeadamente o A. exigido a alteração do contrato, para no mesmo ficar a constar a menção à distância do raio, nos termos em que já analisámos. Ou seja, confirma-se precisamente o que consta provado em 14º e 43º, sem que entre estes pontos factuais exista uma qualquer contradição que demande alteração.

Tão pouco existe contradição entre o facto provado 11º e 31º [vide conclusão 20].

O facto 31º é apenas mais completo que o 11º, pois neste não foi incluído a denominada “confissão de dívida” que, todavia, já foi incluída no ponto provado 31º.

Os factos são entre si compatíveis e complementam-se, sendo a redação do último mais abrangente.

Termos em que improcede a pretendida introdução do ponto 11º nos factos não provados.

Quanto à contradição apontada entre o ponto 10º e os pontos 29º a 31º (vide conclusões 21 a 23), entende-se não verificada, já que a presença e agendamento do A. e de DD julgados provados em 29 a 31, não invalidam a solicitação dos RR. para os AA. (ambos os AA.) estarem presentes e no escritório da sua advogada – advogada dos RR. e não também dos AA., conforme já mencionado.

Termos em que se julga improcedente a arguida contradição e se mantém a redação deste ponto 10º dos factos provados.

Nos termos expostos, decide-se julgar parcialmente procedente a impugnação deduzida pela recorrente quanto à decisão de facto.

Do direito.

Alterada parcialmente a decisão de facto, cumpre apreciar de direito.

Pugna a recorrente R. pela sua total absolvição do pedido, com fundamento no por si alegado, mas não demonstrado, sentido que as partes quiseram dar à clausula 7ª do contrato celebrado entre si (ali identificada como 1ª outorgante) e AA. (ali identificados como segundos outorgantes).

Contrato que teve por objeto o trespasse do estabelecimento comercial de que a R. era dona e que nos termos do contrato vindo de citar declarou trespassar aos aqui AA., livre de ónus ou encargos (vide cláusula 2ª do mesmo contrato) – estabelecimento comercial cujo ramo de atividade é a indústria e comércio de Café, Snack-Bar e Restaurante.

Tendo ficado estipulado entre as partes na cláusula 7ª

“a) a primeira outorgante ou os seus sócios, comprometem-se a não exercer atividade similar ou concorrente, com a exercida no estabelecimento comercial ora objeto de trespasse, num raio de 5 quilómetros e pelo prazo de 5 anos.

b) O não cumprimento do estipulado na alínea a) confere aos segundos outorgantes o direito ao não pagamento das prestações vincendas que se consideram pagas, após a verificação do incumprimento, estipuladas na cláusula terceira do presente contrato”.

Da julgada verificação da violação do previsto na cláusula 7ª al. a), decidiu o tribunal a quo pela procedência parcial do pedido dos AA. aplicando a sanção prevista na al. b) da mesma cláusula.

Contra o que se insurge a R

Nos termos da cláusula 3ª mencionada em b) da cláusula 7ª, foi declarado que o preço do trespasse “é de € 40.000,00 (quarenta mil euros), o qual será pago em 160 prestações semanais e sucessivas, no montante de € 250,00 (...) cada uma, vencendo-se a primeira sexta-feira, dia 20 de janeiro de 2018 e as seguintes nas sextas feiras subsequentes.

A não liquidação, de quaisquer das prestações acordadas, importará o vencimento das demais, conferindo à primeira outorgante o direito de exigir o pagamento imediato de toda a dívida”.

Declararam ainda os outorgantes que o trespasse em menção foi feito “com reserva de propriedade a favor da primeira outorgante, do estabelecimento comercial por si transmitido, aos segundos outorgantes, até o efetivo e integral pagamento do preço convencionado” (vide cláusula 4ª).

Adicionalmente e tal como está provado, o real valor do trespasse acordado foi de € 91.000,00 [vide fp4] – o que foi confessado no denominado Acordo junto sob doc. 2, no qual foram 1ºs intervenientes DD e EE, em seu nome pessoal e como representantes da aqui R. e segundos intervenientes os aqui AA

Neste documento particular assinado pelos outorgantes identificados, declararam estes ter celebrado o contrato de trespasse acima mencionado, no qual foi fixado o preço do trespasse em € 40.000,00.

Mais declararam (todos) que “o valor real do trespasse é de € 91.000,00 (...)” para o efeito tendo os segundos outorgantes assinado “uma confissão de dívida e acordo de pagamento de tal quantia em prestações.

Não sendo os montantes previstos no contrato de trespasse e na confissão de dívida cumulativos, pelo que “a primeira outorgante só poderá exigir dos segundos o montante de € 91.000,00 (...)”.

Confissão de dívida com assinaturas reconhecidas dos aqui AA. e cujo texto corresponde à confissão que depois foi reiterada no “Título de Confissão de Dívida com Hipoteca”, junto sob doc. 3 e outorgado em 16/01/2018.

“Título de Confissão de dívida com hipoteca” (doc. 3) – outorgado entre os aqui AA. e DD e EE [estes os legais representantes da R. intervenientes no contrato de trespasse nessa qualidade].

Neste título tendo os aqui AA. se confessado devedores dos mencionados DD e EE pelo valor de € 91.000,00. Quantia (capital) que resulta do trespasse do estabelecimento comercial – vide ponto E2 e de que os AA. declararam se reconhecer devedores, a pagar em 91 prestações de € 1000,00 cada, vencendo-se a primeira prestação no dia 19/02/2018 e as restantes em iguais dias dos meses subsequentes.

Reconhecendo ainda que o não pagamento atempado de uma das prestações mensais determina o vencimento da totalidade da quantia em dívida e consequente perda do benefício do pagamento fracionado, conferindo ao credor a possibilidade de imediatamente reclamar toda a dívida “constituindo o presente título reconhecimento e confissão de dívida”.

Para garantia da mencionada dívida tendo os AA. constituído hipoteca a favor dos ali identificados credores, sobre o imóvel também ali identificado.

Do confronto do clausulado estabelecido entre as partes e sem entrar agora em considerandos sobre a regularidade do valor declarado no contrato de trespasse – que as próprias partes confessam não corresponder à verdade em subsequentes documentos pelas mesmas subscritos – constata-se que ambas as partes salvaguardaram a sua posição na economia do contrato, entendendo certamente adequadas as sanções que simultaneamente se impuseram.

De um lado, para os credores (aqui R.) ficou estabelecido a seu favor como garantia do cumprimento da obrigação de pagar o preço, a reserva da propriedade do estabelecimento até integral e efetivo pagamento do preço; adicionalmente o imediato vencimento da totalidade da dívida no caso de falta de pagamento atempado de uma das prestações e o reconhecimento do direito aos credores a reclamar a totalidade da dívida de que se confessaram devedores os nestes autos AA.; tendo ainda os sócios da R. obtido como garantia do pagamento em questão hipoteca sobre imóvel da propriedade dos devedores, aqui nos autos AA

Confissão de dívida e hipoteca que os legais representantes da R. deram à execução – tal qual a mesma alegou, nomeadamente como fundamento para sustentar a atuação abusiva que imputou aos AA. por pretenderem obviar ao pagamento do preço do trespasse (peticionado em tal execução) com a instauração desta ação. Ação intentada poucos dias após a sua citação para os termos da execução contra os mesmos instaurada para pagamento do valor de € 77.500,00 face ao incumprimento do acordado na escritura pública de confissão de dívida com hipoteca (vide conclusão 57 do recurso).

De outro lado os AA., em salvaguarda da sua posição, viram consagrada a cláusula 7ª do contrato acima já citada.

De cuja alínea a) decorre a obrigação para a R. e seus sócios de não exercício de atividade concorrente com a exercida no estabelecimento comercial trespassado, num raio de 5 kms e por 5 anos.

Como sanção para o incumprimento, tendo ficado estabelecido “o direito ao não pagamento das prestações vincendas que se consideram pagas, após a verificação do incumprimento, estipuladas na cláusula terceira”.

Quanto mais cedo ocorresse a violação da obrigação de não exercício de atividade concorrente, maior seria a sanção para a R., o que bem se compreende se tivermos em conta que a mudança de gerência sempre implica um cativar da clientela pré-existente, elemento relevante da universalidade que constitui o estabelecimento comercial alvo do negócio do trespasse.

Abrindo a R. (ou os seus sócios) estabelecimento comercial com atividade similar ou concorrente logo após o trespasse e em zona próxima, seria natural que a clientela acompanhasse aquela para o novo espaço.

E quanto mais próximo em distância e no tempo ocorresse tal abertura, maior seria o risco de tal atuação causar aos AA. prejuízo.

É esta a razão, na economia do contrato que se tem de entender subjacente à cláusula 7ª em análise, garantia do equilíbrio das prestações acordadas entre as partes.

Da factualidade provada decorre que a R. em violação das obrigações assumidas, abriu estabelecimento concorrente passados poucos mais de seis meses da celebração do contrato (vide fp 18).

E fê-lo abrindo tal estabelecimento em local situado a menos de 5 km em linha reta do estabelecimento trespassado (vide fp 22).

Sendo tal distância ao estabelecimento trespassado, quando considerada a deslocação a pé ou de carro, de 5,6 km e 6,5 kms respetivamente (vide fp 46).

Os AA. por sua vez deixaram de pagar as prestações estabelecidas a partir de março de 2019. Sendo que sobre os recibos emitidos pela R., lhes foi comunicado não terem valor contabilístico (vide fp’s 19 a 21).

A abertura do mencionado estabelecimento pela R. a menos de 5 km de distância quando considerada esta em linha reta, ou a mais de 5 km de distancia quando considerada a deslocação a pé ou de carro, convoca a interpretação do sentido da cláusula 7ª.

A recorrente alegou ter sido vontade real das partes estabelecer em tal cláusula que a distância real de 5 kms seria medida por percurso a pé, de carro ou qualquer via transitável.

Em conformidade tendo pugnado pela alteração da redação dada ao ponto 44º dos factos provados, por forma a do mesmo passar a constar:

“44. A utilização da palavra “raio” foi da autoria da advogada. Dra. CC, querendo as partes significar uma distância real de 5 kms entre estabelecimentos, percorrendo de carro ou a pé, por estrada ou por qualquer via transitável” (vide conclusão 47).

Conforme já analisado supra em sede de decisão de facto, não logrou a R. fazer de tal prova.

Pelo que e na ausência de prova sobre a real vontade das partes quanto ao sentido da declaração, há que recorrer, tal como o tribunal a quo o fez, aos critérios da interpretação estipulados nos artigos 236º a 238º do CC – por não conhecida a vontade real dos declarantes.

Resta assim a este tribunal interpretar as declarações negociais contidas no contrato de trespasse celebrado em janeiro de 2018. Para tanto fazendo uso da denominada “teoria da impressão do destinatário”, consagrada no artigo 236º do CC, recorrendo para tal ao critério de interpretação do declaratário normal colocado na posição do real declaratário, respeitando a limitação da correspondência mínima entre o texto e o sentido da declaração a que se reporta o artigo 238º do CC para os negócios formais (como é o caso).

“A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante”[2].

Sobre quais serão as circunstâncias atendíveis para a interpretação, diz o Prof. Mota Pinto que «se deverá operar com a hipótese de um declaratário normal: serão atendíveis todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efetivo, teria em conta”. Invocando M. de Andrade, e a título exemplificativo refere ainda este autor “os termos do negócio; os interesses que nele estão em jogo (a consideração de qual seja o seu mais razoável tratamento); a finalidade prosseguida pelo declarante; as negociações prévias; as precedentes relações negociais entre as partes (…)”. E convocando o Prof. Rui Alarcão in BMJ nº 84, realça este mesmo autor “os modos de conduta porque posteriormente se prestou observância ao negócio concluído”[3].

Fazendo uso dos critérios e circunstâncias acima elencados que um declaratário normalmente instruído, diligente e sagaz na posição do declaratário efetivo teria tomado em conta, há que considerar no caso concreto, os termos do acordo, contexto em que foi obtido, bem como a conduta observada após a sua conclusão, ainda os interesses em jogo e economia do contrato que acima já expusemos

Relevando em especial o próprio teor literal da cláusula que fixa a distância por referência ao raio, induzindo a medição em linha reta a todo o redor do estabelecimento. Garantindo nesta medida um perímetro de “não concorrência”, em salvaguarda da normal exploração e funcionamento do estabelecimento trespassado, visando em especial a clientela que a atividade concorrente pelos anteriores donos do mesmo, se muito próxima (proximidade que as partes definiram em 5 kms.) poderia afetar o negócio do estabelecimento trespassado.

Na ausência de quaisquer outros elementos que nos permitam apurar a real vontade das partes, outro sentido não se pode extrair da fixação de uma distância fixada “num raio de 5 kms” que não seja a de definir a medição dessa distância em linha reta, de acordo com o sentido normal e usual do termo “raio” quando reportado precisamente a distâncias.

Querendo as partes definir que a distancia seria medida por referência ao percurso a realizar por estrada ou a pé, poderiam e deveriam singelamente ter referido isso mesmo, ou ainda de forma mais lacónica, referido apenas uma distância de 5 kms.

Ao expressamente indicar a distância “num raio de 5 kms”, o declaratário normal colocado na posição do real declaratário outra interpretação não poderá retirar que não seja a da medição em linha reta entre o ponto de partida (o restaurante trespassado) e o ponto destino, ou seja, o estabelecimento que poderia vir a ser aberto e efetivamente foi aberto.

Perante esta interpretação da cláusula que temos como correta e que o tribunal a quo seguiu, temos verificada a violação da cláusula 7ª al. a) do contrato de trespasse.

Com a consequente aplicação da sanção prevista na al. b).

Assim o decidiu o tribunal a quo, aplicando in totum essa sanção e assim julgando que todas as prestações vincendas acordadas no contrato de trespasse e ainda não pagas pelo autor, se consideravam pagas e os mesmos desvinculados do seu pagamento.

Tal como o tribunal a quo afirmou, não apurada a real vontade das partes, e seguindo o critério de que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário possa deduzir do comportamento de declarante (artigo 236º do CC), sempre sendo de exigir nos negócios formais (artigo 238º), como é o caso, um mínimo de correspondência entre o sentido da declaração e o texto do respetivo documento, é de entender que uma cláusula inserida num contrato de trespasse que define a obrigação do trespassante de não exercício de uma atividade similar ou concorrente com a exercida no estabelecimento comercial objeto do trespasse “num raio de 5 quilómetros” tem de ser interpretada no sentido de a medição em causa ser aferida em linha reta, desde o ponto pré-definido (o estabelecimento alvo de trespasse) até ao ponto que em linha reta e ao redor do mesmo se perfazem 5 kms de distancia. Este o sentido normal conferido a “raio” e que assim o declaratário normal inferiria da declaração negocial em causa.

Assim assente os termos em que deve ser interpretada a cláusula em análise do contrato entre as partes celebrado, impõe-se a conclusão, também extraída pelo tribunal a quo de violação da al. a) da cláusula 7ª por ter a R. aberto estabelecimento afeto ao comércio de restauração denominado “C...” em julho de 2018 – ou seja apenas cerca de seis meses após a celebração do contrato de trespasse – a distância inferior, em linha reta, aos exigidos 5 kms (vide facto provado 22).

Argumentou a recorrente, que a interpretação efetuada pelo tribunal a quo tem para si consequências muito gravosas, pois foi determinado que todas as prestações vincendas se consideravam pagas nos termos da al. b) da mesma cláusula 7ª.

Mais alegou que para os AA. não advieram quaisquer prejuízos da sua conduta, atendendo aos factos não provados e pelos AA. alegados precisamente quanto a uma suposta existência de concorrência desleal, bem como de subtração de clientela.

Ambas as imputações, não provadas.

Mais alegou a R. representar a solução dada pelo tribunal a quo um enorme locupletamento dos AA. à custa da R. e um verdadeiro abuso de direito que invoca, atento o grave prejuízo que o decidido lhe causa, claramente desproporcional e excessivo.

Pois continuam os AA. a usufruir de um estabelecimento trespassado e a auferir lucros da sua exploração pelo qual apenas pagaram € 13.500,00 dos € 91.000,00 acordados.

Abuso de direito que invocou também por referência a uma prévia instauração pelos representantes da R. contra os aqui AA. de uma execução para o pagamento dos € 77.500,00 em falta, face ao incumprimento do acordado na escritura pública de confissão de dívida com hipoteca outorgada no dia 16/01/2018.

É esta a argumentação de que ora cumpre conhecer.

Nos termos do art. 334º do Cód. Civil “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Entende-se assim que atua em abuso de direito aquele que exercita um direito de que é titular de forma manifestamente excessiva para lá dos limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Atentando-se, para determinar os limites impostos pela boa-fé ou bons costumes, de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.

E para consideração do fim social ou económico do direito, convocando-se de preferência juízos de valor positivamente consagrados na própria lei. Sem excluir os fatores subjetivos ou intenção na atuação do titular, na medida em que estes relevarão para apreciação quer da boa-fé bons costumes quer ao próprio fim do direito[4].

De entre os comportamentos típicos abusivos[5] que justificam nos termos legais um juízo de censura a uma atuação que de outro modo seria considerada legítima temos o desequilíbrio do exercício jurídico, comportamento para o qual nos remete a alegação da R

Integram esta categoria três sub- hipóteses de comportamentos inadmissíveis[6]:

- o exercício inútil danoso [no qual o titular atua no âmbito formal da permissão normativa que constitui o seu direito, em termos de não retirar qualquer benefício pessoal, mas a causar dano considerável a outrem];

- a conjunção de situações implicada no brocardo dolo agit qui petit quod statim redditurus est [traduzido na valoração relativa ao comportamento da pessoa que exige o que de seguida terá de restituir]

e

- a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.

A atuação dos AA. apenas poderá ser integrada neste último sub-tipo, pois tem por referência o “desencadear de poderes sanção por faltas insignificantes, a atuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjetivo sem consideração por situações especiais”,

Haverá desencadear de poderes sanção por faltas insignificantes “quando o titular exercente mova a exceção do contrato não cumprido por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte, em termos de causar a esta um grande prejuízo ou quando resolva o contrato alegando o seu desrespeito pela outra parte, em termos também sem peso”.

A bitola de decisão “será encontrada na ponderação dos valores em jogo por parte do titular e da pessoa cuja posição é atingida pelo exercício”.

O exercício em desequilíbrio terá sempre uma desconexão ou desproporção entre as situações sociais típicas pré-figuradas pelas normas jurídicas que atribuem direitos e o resultado prático do exercício desses direitos.

No caso dos autos, a pretensão formulada pela autora foi-o ao abrigo de uma cláusula estipulada entre as partes ao abrigo do princípio da liberdade contratual e que assume a natureza de cláusula penal – pois o pretendido pelas partes foi estipular uma indemnização a suportar, no caso pela R., em caso de violação de outra obrigação contratual por esta assumida, in casu de não exercício de atividade concorrente ou similar.

Indemnização que corresponde a considerar o cumprimento da obrigação do preço por parte dos AA. ainda em falta à data da violação contratual da R

A cláusula penal, tal como tem vindo a ser entendido quer pela doutrina quer pela jurisprudência: «pode revestir três modalidades: cláusula com função moratória ou compensatória, - dirigida, portanto, à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor; cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, em que a sua estipulação, como refere Gravato Morais (…)., substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhuma delas; e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento: a finalidade das partes, nesta última hipótese, é a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização. Na cláusula penal de tipo compulsório, afirma Almeida Costa, «as partes pretendem que a pena acresça à execução específica ou à indemnização calculada nos termos gerais» (…)”»[7].

Distinção, consonante com a apresentada por António Pinto Monteiro in Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, 1990, págs. 282 e 604-605[8], entre cláusula penal “stricto sensu”, cláusula de liquidação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória nos seguintes termos:

“A primeira visa, fundamentalmente, compelir o devedor ao cumprimento, legitimando o credor, em caso de incumprimento, a exigir, a título sancionatório, uma outra prestação – a pena –, em alternativa à que era inicialmente devida e de maior vulto que esta.

A segunda visa, (…), facilitar a reparação do dano, nos termos previamente fixados pelas partes, não possuindo, pois, especiais intuitos compulsórios, antes a finalidade de evitar dúvidas e litígios ulteriores a respeito do montante da indemnização. Todavia, poderá vir a ter, ainda que indiretamente ou a título meramente eventual, um efeito coercitivo, designadamente quando a soma acordada se revele, na circunstância concreta, superior ao montante indemnizatório a que o credor poderia aspirar, nos termos gerais (…).

Finalmente, a cláusula penal puramente compulsória não tem qualquer influência sobre a indemnização. As partes acordam que a pena convencional, não cumprindo o devedor voluntariamente, acrescerá à execução específica da prestação ou à indemnização correspondente.”

Atendendo aos termos em que foi definida a cláusula penal entre as partes estipulada, fazendo corresponder a indemnização pelo incumprimento do acordado imputável à R., à satisfação do preço que ainda estaria em dívida por parte dos AA. à data desse mesmo incumprimento, implicando nessa medida o cumprimento da obrigação por parte dos AA., entende-se estarmos perante uma cláusula penal de liquidação prévia do dano. Evitando futuros litígios quanto ao valor da indemnização devida pelo dano resultante da atuação do incumpridor.

A revelar-se tal montante acordado superior ao montante a que o credor poderia aspirar nos termos gerais, poderá esta mesma cláusula vir a ser considerada ainda que por via indireta também punitiva e nessa medida também de natureza compulsória.

Assente este enquadramento quanto à natureza da cláusula e recordando agora os pressupostos da atuação abusiva em desequilíbrio, e tendo presente que à R. incumbiria demonstrar que a atuação da A. ao convocar o funcionamento da cláusula o faz exercendo o seu direito de forma desequilibrada, temos como relevante do apurado para a análise desta atuação, a efetiva distância em relação ao estabelecimento dos AA. a que a R. foi abrir um novo restaurante – a 5,6 km se considerada a distância a pé e 6,5 km se considerada a distância de carro. Estando em linha reta a 4,252 Km de distância desse mesmo restaurante dos AA

A violação em termos de distância em linha reta para os fixados 5 kms. é de sensivelmente 750 metros, o que corresponde a um incumprimento de 15% em relação à distância mínima estabelecida.

Por outro lado, a violação por parte da R. ocorreu passados poucos mais de seis meses em relação ao período temporal de 5 anos igualmente acordado com os AA.. Ou seja, muito próximo do início, em termos percentuais quando havia decorrido tão só 10% do tempo a que estava obrigada a respeitar.

A conjunção destes dois elementos permite-nos afirmar que a violação apurada da R. não é em absoluto insignificante.

Ainda assim prejudica de forma gravosa a posição jurídica da R. que se vê afetada de forma óbvia e gravosa quanto ao seu direito a receber a contrapartida acordada pelo trespasse.

Embora tenha a R. dado causa a tal atuação, afigura-se-nos manifestamente desproporcional e excessivo o reconhecimento do direito dos AA. a na integra verem satisfeita a sua obrigação de pagamento do preço perante a apurada violação da R. que se admite é de reduzida culpa no contexto das distâncias apuradas.

Justificando-se, com recurso ao instituto do abuso do direito que seja operada uma redução na indemnização que foi fixada a forfait para o caso do incumprimento.

Redução que se entende equitativamente fixar a 30% do valor devido à data do incumprimento verificado – julho de 2018.

Ficando os AA. com a obrigação de pagar, dos valores em dívida a tal data, 30% desse mesmo valor.

Perante o assim decidido, resulta ainda claro que a pretensão deduzida pelos AA. no recurso subordinado improcede.

A sua pretensão de ver restituído o valor que pagaram após a data do incumprimento – apurado em julho de 2018 - no montante de € 7.500,00 carece de fundamento perante o supra decidido.

Este montante será antes considerado e abatido no montante que se decidiu os mesmos estarem ainda obrigados a pagar – 30% do valor em dívida à data do incumprimento, julho de 2018.

Perante o exposto, procede parcialmente o recurso interposto pela R. e improcede na totalidade o recurso subordinado interposto pelos AA

IV. Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em:

- julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela R., consequentemente decidindo considerar pagas 70% das prestações vincendas após julho de 2018 e devidas pelos AA. à R. na sequência da violação do convencionado na al. a) da cláusula 7ª do contrato de trespasse celebrado entre estes AA. e R., considerando o preço acordado de € 91.000,00 para o trespasse.

Quanto ao mais se absolvendo a R. do pedido.

- Julgar o recurso subordinado totalmente improcedente.

Custas do recurso da R. na proporção do vencimento e decaimento.

Custas do recurso subordinado dos AA. pelos mesmos.

Porto, 2023-11-13.

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

[1] Vide António S. Geraldes in ob. cit., em anotação ao artigo 662º do CPC, págs. 229 e segs. que aqui seguimos como referência.

[2] Ant. Varela in C.C.Anot., 4ª ed. P. 223 – nota 4.

[3] Prof. Carlos Alberto Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed. atualizada de 1989, p. 450/451.

[4] Assim Antunes Varela in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, ed. 6ª p. 515/516.

[5] Doutrinalmente identificados como: Venire contra factum proprium; Inalegabilidade; Suppressio; Tu quoque e Desequilíbrio – vide António Menezes Cordeiro in “Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas” in ROA, ano 2005/ano65 – vol. II- set. 2005/artigos doutrinais – consultado in https://portal.oa.pt/comunicaçao/publicaçoes

[6] Cfr Menezes Cordeiro in “Da Boa Fé no Direito Civil”, edição Almedina, 1997, coleção TESES, p. 853 e segs. que aqui seguimos nesta parte.

[7] Cfr. Ac. STJ de 27/09/2011, nº de processo 81/1998.C1.S1 in www.dgsi.pt

[8] Citado no Ac. STJ de 03/10/2019, nº de processo 2020/16.4T8GMR.G1.S2 in www.dgsi.pt