0681/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no artigo 143.º, n.º 2, do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adopção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo.

II- A concessão das providências cautelares, no tocante ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120.º, n.º 1, als b) e c), do CPTA, assenta nos factos alegados pelas partes. Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva” não é adequada para a averiguação do preenchimento de tal requisito.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: (*) Este acórdão já tem as rectificações feitas através do acórdão de 8 de Janeiro de 2015.

1- Relatório

1.1. A…………, ACE – Agrupamento Complementar de Empresas – devidamente identificada nos autos, instaurou no TAF de Braga, em 28.11.2012, providência cautelar contra a Parque Escolar-EPE, na qual se peticionava (cfr. fl. 5):

(i) a suspensão de eficácia do procedimento de aplicação de multas contratuais e suspensão da eficácia de qualquer nota de débito referente a multas contratuais;

(ii) a suspensão de eficácia de procedimento de imputação de custos com aluguer de monoblocos e contratação da fiscalização e suspensão da eficácia da emissão de qualquer nota de débito referente a esses custos;

(iii) a regulação provisória da situação jurídica da aplicação das multas, emissão de nota de débito e imputação de custos com aluguer de monoblocos e contratação da fiscalização;

(iv) a intimação para abstenção de comportamento da aplicação das multas, emissão de nota de débito e imputação de custos com aluguer de monoblocos e contratação de fiscalização.

1.2. A Requerida, nos termos e para os efeitos constantes no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, apresentou resolução fundamentada (Resolução Fundamentada do Conselho de Administração do Parque Escolar), na qual invocou a incompetência material do Tribunal Administrativo e Fiscal, na medida em que a competência para conhecer a acção cautelar pertenceria ao Tribunal Arbitral (fls. 534 e ss). Apresentou ainda defesa por impugnação, sustentando a improcedência da providência cautelar por entender não se verificarem os requisitos exigidos pelo artigo 120.º do CPTA (fls 538 e ss).

1.3. O incidente de Resolução Fundamentada foi decidido pelo TAF de Braga em 22.04.2012, tendo sido declaradas “improcedentes as razões em que se fundamenta o incidente de resolução fundamentada” (cfr. fl. 1238). De forma mais concreta, entendeu o TAF de Braga que “De toda a matéria carreada para os autos não se percebe em que medida é que a suspensão dos actos de multa contratual põem em causa o alegado “deficiente” funcionamento daqueles dois estabelecimentos de ensino, e quais os prejuízos objectivamente considerados que daí advém, que não foram alegados, já que a requerida suspensão (provisória) das multas contratuais, não impede a execução das empreitadas em causa. Também, não se permite concluir pela resolução ora em causa, qual a repercussão da suspensão do acto face ao alegado do Parque Escolar “deixar de exercer os poderes previstos no artigo 302.º do código de contratos públicos, de direcção e sancionatórios na qualidade de contraente público”, bem como quanto à alegada inexistência de outras alternativas a que o Parque Escolar possa lançar mão que possam satisfazer o interesse público, atenta a situação descrita nos autos” (fl. 1237).

1.4. Em 18.12.2013 foi instalado o Tribunal Arbitral, a que faz referência a Cláusula 16.ª, n.º 2, do Contrato de Empreitada (fl. 70), com sede no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa.

1.5. Por decisão de 08.01.2014, o TAF de Braga, tendo-se considerado competente para conhecer do pedido (fls 1363-4), indeferiu a providência cautelar intentada contra a Parque Escolar-EPE – por entender “não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares” (fl. 1385).

1.6. Inconformada com essa decisão, a requerente cautelar recorreu, em 23.04.2013, para o TCAN, solicitando, por um lado, que ao recurso fosse atribuído efeito suspensivo, e, por outro, a procedência da providência cautelar e, em consonância, a declaração de nulidade da sentença (fl. 1431).

1.7. Em 11.04.2014, o TCAN decidiu manter o efeito meramente devolutivo do recurso interposto da sentença do TAF de Braga e negou provimento ao recurso (fl. 1592).

1.8. Inconformada com a decisão do TCAN, a autora, em 07.05.2014, recorreu para este Supremo Tribunal, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, solicitando novamente, por um lado, que ao recurso fosse atribuído efeito suspensivo, e, por outro, a procedência da providência cautelar, e, em consonância, a declaração de nulidade da sentença (fl. 1637).

1.9. Em 15.05.2014, o TCAN pronunciou-se sobre a alegada nulidade por omissão de pronúncia arguida pelo recorrente cautelar nas alegações de recurso de revista para o STA, no sentido da manutenção do que fora decidido pelo acórdão recorrido quanto a esta específica questão, e ordenou a remessa dos autos para o STA após notificação das partes (fl. 1669).

1.10. Em 02.06.2014, a entidade recorrida, após dar conta de que “apenas tomou conhecimento do presente recurso de revista quando foi notificada do Douto acórdão da conferência”, renunciou ao direito de apresentar contra-alegações, por, nas suas palavras, não desejar contribuir “para uma maior delonga deste processo. E bem assim, por considerar que não existe nenhum factor prejudicial em conflito, deverão os presentes autos prosseguir nos exatos termos em que se encontram” (fl. 1679).

1.11. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal, prevista no n.º 5 do artigo 150.º do CPTA, datado de 03.07.2014, veio a ser admitido o presente recurso de revista.

2. Na decisão que admitiu o presente recurso foram identificadas múltiplas questões suscitadas pela recorrente merecedoras da devida apreciação. São elas as seguintes (cfr. fls 1687 e ss):

- entende a recorrente que o Tribunal omite ou não considera factos relevantes, que integra num título sob a designação de “as alterações e suspensões aos trabalhos”. Dos factos omitidos sustenta a autora resultar claro que ao longo da execução da empreitada ocorreram inúmeras vicissitudes atribuídas à recorrida que impossibilitaram o cumprimento dos prazos inicialmente fixados. As multas contratuais fixadas, decorrem da marcação de impossíveis recepções provisórias que, no entender do recorrente, tinham como objectivo a possibilidade de aplicação de multas contratuais.

- as multas aplicadas são de montante bastante avultado: 257.068,00 (facto 19); 861.177,80 (facto 21), com o objectivo de deduzir os custos no pagamento das facturas, é desproporcional e desse modo inconstitucional.

- existe erro de julgamento por não se ter considerado evidente a pretensão do requerente.

- não existe qualquer prejuízo para interesse público com a suspensão de pagamento de multas.

- existe erro de julgamento na avaliação do periculum in mora.

- existe omissão de pronúncia quanto a um dos pedidos – suspensão de eficácia de procedimento para aplicação de novas multas.

- existe erro de julgamento no tocante aos pedidos de regulação provisória da situação jurídica e abstenção de actos de aplicação de multas.

- considera relevantes os factos por si alegados nos artigos 140 a 306 do requerimento inicial, mesmo para se proceder a uma análise perfunctória dos requisitos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA. Pede assim a anulação do acórdão e sentença recorridos, para ampliação da matéria de facto e inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente.

Considerando o exposto, concluiu este Supremo Tribunal que “As questões enunciadas são, como decorre da sua mera indicação, questões jurídicas muito complexas e [de] grande relevância social, desde logo, pelo elevado valor das multas contratuais aplicadas. São ainda questões de carácter geral sobre os requisitos das providências cautelares, pelo que a sua análise por este Supremo Tribunal Administrativo mostra-se claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

3. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º, n.º 1, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de “fixar-se o efeito meramente devolutivo ao presente recurso”; de negar “a invocada nulidade por omissão de pronúncia”; de negar o alegado erro de julgamento, quer no que respeita à apreciação da verificação da evidência da procedência da acção principal, quer no tocante à apreciação da verificação do periculum in mora. Em suma, entende dever ser negado provimento ao recurso (cfr. fls 1695-97).

4. A pronúncia do MP, objecto de contraditório, mereceu resposta da recorrente, a qual, por basicamente repetir argumentos já deduzidos no requerimento de recurso, não acrescentando nada de novo que seja relevante para a resolução do litígio, aqui damos como reproduzida (Vide fls 1702 e ss).

5. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.os 1, al. e) e 2, do CPTA, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

Cumpre apreciar e decidir

2. Fundamentação

2.1. De facto

Os factos provados são os que constam do acórdão recorrido, para onde se remete (Vide fls 1563 e ss).

2.2. De direito

2.2.1. Passemos, então, à apreciação das questões controvertidas que a recorrente pretende sejam tratadas por este Supremo Tribunal. Analisado o requerimento de recurso de revista para o STA e, em particular as conclusões das alegações (fls 1628 a 1637), podem de imediato extrair-se algumas ilações:

1) A recorrente imputa ao acórdão recorrido variadas omissões de pronúncia e erros de julgamento, sendo certo que nem sempre o faz de forma linear, adequada ou compreensível (veja-se, por exemplo, que, por mais do que uma vez, fala em nulidade por erro de julgamento, com o que sempre poderia ficar a dúvida sobre se pretende imputar uma omissão de pronúncia ou um erro de julgamento, facto agravado pela circunstância de em certos passos da sua argumentação a omissão de pronúncia mais não é, afinal, do que a omissão de prova, a qual conduz ao erro de julgamento!).

2) A recorrente solicitou o decretamento de três tipos diferentes de providências (faculdade assegurada pelo art. 112.º, n.º 1, do CPTA), mas a imputação das variadas omissões de pronúncia e de erros de julgamento é feita de forma genérica – não tendo, portanto, abordado e tratado cada uma das providências de forma autónoma.

3) De forma mais concreta, e como já se referiu inicialmente, os pedidos aduzidos pela recorrente são os seguintes:

(i) a suspensão de eficácia dos actos de aplicação das multas aplicadas ou a aplicar e intimação para que se abstenha de prosseguir com a execução das mesmas;

(ii) a suspensão de eficácia de procedimento para a aplicação de novas multas;

(iii) a regulação provisória da situação jurídica;

(iv) a intimação para abstenção de comportamento.

4) Além das omissões de pronúncia e erros de julgamento que assaca ao acórdão recorrido, relativos à apreciação dos requisitos positivos e negativos do artigo 120.º do CPTA, a recorrente alega, outrossim, que o TCAN também não apreciou bem o seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Expostos estes dados, passemos, então, à análise dos vários pedidos aduzidos pela recorrente.

2.2.2. Aplicação do artigo 143.º, n.os 4 e 5, do CPTA, ao caso concreto dos autos:

No que concerne à questão do efeito do recurso jurisdicional, alega a requerente que “bem ao invés da interpretação aludida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, o Recorrente requer, conforme já requerido, a atribuição de efeito suspensivo, quer ao TAF de Braga, quer ao TCAN, ao abrigo do artigo 143.º, n.ºs 4 e 5, do CPTA” (fl. 1628).

Sobre esta específica questão começou por afirmar o TCAN que, “pese embora a jurisprudência fixada em diversos arestos do TCA-Sul que se terão pronunciado no sentido agora defendido pela recorrente (ainda que em sentido divergente, entre outros, o Ac. de 2/2/2012, Rec. 0831/11), entendemos que bem andou a decisão de 30/1/2014 (…) que fixou o efeito de recurso, embora (…) sendo desnecessária a ponderação de interesses para se chegar a tal conclusão, sendo certo que (…) não vincula este TCA-N” (fl. 1572).

Especificando, disse-se, no acórdão recorrido, que, nos termos do n.º 2 do artigo 143.º, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, e isto, quer tenha havido uma decisão de decretamento ou de não decretamento da providência requerida.

Para sustentar esta sua posição, o acórdão recorrido cita e reproduz parcialmente o Acórdão do TCAN, de 15.06.09, Proc. n.º 1411/08 (cfr. fls 1573 e ss). Aí se diz, entre outras coisas, o seguinte: “Vem entendendo a doutrina que no texto do artigo 143º, n.º 2 do CPTA cabem decisões que julguem procedente a intimação à adopção de conduta, positiva ou negativa, que se revele indispensável para assegurar o exercício [em tempo útil] de um direito, liberdade e garantia [proferidas no âmbito de processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109.º a 111º do CPTA], e cabem todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, quer concedam ou deneguem as providências, quer as declarem caducas, as alterem ou revoguem [ver, a respeito, Mário Aroso de Ameida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7. edição]”.

Remete igualmente para o Acórdão do STA, de 05.03.2013, Proc. n.º 0553/12, onde se sumaria que, “De acordo com o previsto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adopção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo” (fl. 1578).

No que respeita à questão mais específica da aplicação dos n.os 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA às decisões relativas à adopção de providências cautelares, o acórdão socorreu-se novamente de jurisprudência do TCAN. No essencial, subscreveu a orientação constante deste tribunal, segundo a qual, tendo em consideração os elementos literal/gramatical, lógico, sistemático e teleológico da interpretação, os referidos n.os 4 e 5 aplicam-se tão-somente à regra geral do n.º 1 (“Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida”), e não também à regra geral do n.º 2 do preceito em apreço (“Os recursos interpostos de intimações para a protecção de direitos, liberdades e garantias e as decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo”). Com efeito, admitindo o n.º 3 do artigo 143.º que a regra geral dos efeitos suspensivos dos recursos (a prevista no n.º 1) possa ser afastada uma vez verificados certos pressupostos, atribuindo-se, então, efeitos meramente devolutivos ao recurso, os n.os 4 e 5 apenas vêm regular mais detalhadamente essa possibilidade. Acresce a isto que a lógica das coisas impõe esta interpretação, o que vem sendo salientado pela doutrina [aquela citada no acórdão recorrido]. Assim, invocando Teresa Violante, diz-se o seguinte no acórdão recorrido: “verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual” (fl. 1577).

Em suma, pode concluir-se que não só o TCAN apreciou a questão colocada pela requerente – ou seja, a aplicação dos n.os 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA ao seu caso concreto -, como, além disso, decidiu de forma correcta, decisão que acompanhamos sem reservas.

Improcede, deste modo, o pedido da recorrente.

2.2.3. Omissões de pronúncia imputadas ao acórdão recorrido

Uma vez tratada a questão da atribuição do efeito suspensivo, passemos à apreciação das alegadas omissões de pronúncia, as quais, se comprovadas, determinarão a nulidade do acórdão. Uma tal análise irá ser feita por referência a preceitos do Código de Processo Civil (CPC) anterior, em vigor na altura da propositura da presente providência cautelar.

Em relação às omissões de pronúncia detectadas pela recorrente, é possível, com base na sua argumentação, desdobrá-las em dois tipos.

2.2.3. 1. Omissão de pronúncia por défice de factualidade

No que concerne à alegada omissão de pronúncia por défice de factualidade, a recorrente chama reiteradamente a atenção para a circunstância de o TCAN (assim como o TAF de Braga) ter omitido factos por si invocados ou de não os ter considerado. Omissão/inconsideração dos factos essa que resultou em larga medida de o TCAN – tal como anteriormente o TAF de Braga – não ter conhecido certos factos alegados pela recorrente ou ter ignorado a sua relevância, em especial, todos os que “constam do artigo 140 ao artigo 306, todos do requerimento inicial da providência cautelar”.Como consequência disso, e ainda segundo a recorrente, não foi produzida a prova necessária, designadamente, não foram inquiridas as testemunhas por si arroladas, nem analisados documentos por si apresentados (conclusões n.os XXI a XXV e LVIII, que oportunamente serão reproduzidas). A recorrente enquadra juridicamente esta questão na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC (conclusão XXII) e no artigo 668.º do CPC (conclusão XXV), sendo credível que se refere, na conclusão XXII, à redacção do actual CPC e, na conclusão XXV, à redacção do anterior CPC, uma vez que em ambos os casos menciona a omissão de pronúncia, não havendo qualquer referência à hipótese da reforma do acórdão.

Antes de analisar o caso concreto, cumpre antes de mais, e de forma breve, relembrar que existe uma situação de omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) (art. 668.º, n.º 1, al. d), do anterior CPC) quando o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Mais, sob pena de incorrer numa nulidade por omissão de pronúncia, o julgador deverá conhecer de todas as questões que lhe tenham sido submetidas pelas partes, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – artigo 608.º, n.º 2 (art. 660.º, n.º 2, do anterior CPC).

Dito isto, vejamos se procede a arguição de omissão de pronúncia nos exactos termos em que foi delimitada pela recorrente.

Particularmente ilustrativas da argumentação da recorrente são as conclusões XXI a XXVI e ainda a LVIII, todas constantes do requerimento de recurso para este STA, que agora se reproduzem:

XXI. O Tribunal Central Administrativo Norte fez tábua rasa, limitando-se apenas a decidir que os factos provados são os por ele elencados, sem sequer se pronunciar sobre a relevância dos factos alegados pelo Recorrente, nomeadamente todos os factos que constam do artigo 140 ao artigo 306, todos do requerimento inicial da providência cautelar.

XXII. O Tribunal Central Administrativo Norte comete a omissão de pronúncia por falta de inquirição de testemunhas (10) e análise de documentos (27), e consequente inconsideração de alguns dos factos alegados pelo Recorrente (artigo 615º, n.º 1 alínea d) do CPC é manifesto que a mesma se verifica.

XXIII. Existe défice na factualidade dada como assente pela decisão recorrida, a justificar que, ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC, o processo baixe ao TAF de Braga, a fim de aí se proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente à matéria de facto alegada nos artigos 140 a 306 do requerimento inicial da alegação do Recorrente.

XXIV. Assim, estamos perante a aplicabilidade do disposto no artigo 150º, n.º 4, do CPTA, isto porque o erro na apreciação da prova e da fixação da matéria de facto ofende o artigo 118º, n.º 3 e n.º 4 e o artigo 120º, ambos do CPTA, que se invoca para os devidos efeitos legais.

XXV. O acórdão recorrido enferma de nulidades, por não ter considerado os factos alegados pelo Recorrente, não ter analisado a prova documental e ter impossibilitado a inquirição de testemunhas, porquanto não foi feita a aplicação do direito respectivo, existindo claramente omissão de pronúncia e erro de julgamento, conforme o disposto no artigo 668º do CPC e artigo 120º do CPTA.

LVIII. E verificou-se a omissão de pronúncia, quanto a questões de facto (matéria de facto provada e não provada) e quanto a questões de meios de prova não produzidos (testemunhas, documentos, etc.) nos termos do artigo 668.º do CPC.

Como facilmente se infere da leitura destas conclusões, a pretensão da recorrente assenta na alegada desconsideração ou indevida apreciação, por parte do TCAN, de factos por si alegados, e, sobretudo, numa discordância relativamente ao apuramento e julgamento da matéria de facto; mais concretamente, é invocada a desconsideração e preterição de elementos probatórios e o erro na apreciação da prova (quanto à interpretação e qualificação dos factos relevantes). Ou seja, não decorre da argumentação da recorrente que esta esteja a assacar ao acórdão recorrido a omissão do dever de pronúncia sobre questões por ela enunciadas no requerimento inicial apresentado ao TAF de Braga e que por este também não foram tratadas.

Com alguma benevolência, poderá admitir-se que, embora a recorrente impute à decisão recorrida a omissão de pronúncia por défice de factualidade, na realidade ela teria recortado uma situação de nulidade por falta de especificação de fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, prevista esta última causa de nulidade na alínea b) do artigo 615.º, n.º 1 (art. 668.º, n.º 1, al. b) do anterior CPC). Assim, a decisão recorrida enfermaria de falta de fundamentação de facto na medida em que não explica porque desconsiderou e não deu valor à prova documental e testemunhal ou porque não se pronunciou sobre toda a factualidade alegada, ou, ainda, na medida em que não explica porque razão os factos alegados pela recorrente são insuficientes para a decisão de direito. Em síntese, a decisão recorrida não apresentará fundamentação sobre a formação da convicção do julgador quanto à apreciação da matéria de facto.

Ainda que assim fosse de admitir, também neste caso terá que improceder a pretensão da recorrente. Com efeito, tem sido entendimento deste Supremo Tribunal que só a absoluta falta de fundamentação é motivo de nulidade da sentença, sendo que uma fundamentação insuficiente ou medíocre dos respectivos fundamentos apenas permite que a decisão venha a ser revogada ou alterada em via de recurso (Vide acórdãos do STA de 27.05.1998 e 04.05.1999, processos n.º 037068 e n.º 044472, respectivamente).

Resta dizer, por último, que, ainda que a argumentação da recorrente apontasse para uma situação de omissão de pronúncia, mesmo assim, ela teria que ser considerada como inverificada.

De facto, no acórdão recorrido pode ler-se o seguinte quanto a esta questão da alegada insuficiência da matéria de facto: “Ainda que esta alegação mais tenha a ver com um eventual erro de julgamento quanto à julgada inverificação do periculum in mora, importa, mesmo assim, referir que, quer na tese fundamentadora e decisora da sentença recorrida, quer mesmo na nossa ponderação fáctica para preenchimento, em concreto, desse requisito cumulativo, entendemos que a factualidade constante dos artigos indicados na p.i., não importaria decisão diversa pelo que não tinham esses concretos factos de serem levados à materialidade dada como provada, desde já, ou mesmo, após quesitação e prova, se fosse o caso. Deste modo, mostrando-se suficiente a factualidade dada como provada, improcede, também, este argumento da recorrente” (fl. 1582).

E ainda: “No caso concreto dos autos (…), a sentença do TAF de Braga entendeu que esta manifesta ilegalidade não se verificava e justificou-a com o facto de não se poder, no caso concreto dos autos, afirmar que era evidente a procedência da ação principal; antes – continuava – resultava evidente, atenta a singularidade da matéria em discussão, a necessidade de realização de diligências de prova, que não se compadecem com o carácter sumário dos presentes autos, a realizar em sede de acção principal, com vista ao apuramento da legalidade ou ilegalidade dos actos que se pretendem ver impugnados, mais acrescentando que os vícios invocados exigiam um estudo ponderado, profundo e detalhado que não se compadece com a análise e apreciação sumária e profunctória da tutela cautelar. Outra, aliás, não pode ser a solução” (fl. 1586).

Mais adiante, pode concluir-se que, ao efectuar a tal ponderação fáctica, o TCAN não descurou os supramencionados artigos. Senão vejamos: “Ora saber a razão concreta dos atrasos na execução das empreitadas, se se deve a trabalhos a mais, erros ou omissões, alterações ao projecto inicial, não prorrogações indevidas de prazos contratuais, cálculos das multas e redução de custos – cfr. v.g., arts. 79.º a 123.º, 187.º, 192.º da p.i. – , são questões de muito difícil imputação a uma ou a outra das partes, mesmo em sede de processos principais – não podemos ignorar a dificuldade de prova quanto à culpa na ocorrência objectiva de atrasos na execução de empreitadas, pela experiência com processos desta similitude –, pelo que, de modo algum, até pela alegação ainda que vasta, mas repetitiva e generalista, podemos concluir sequer por qualquer ilegalidade, imputável a uma ou a outra das partes (empreiteiro versus dono da obra), quanto mais pela sua manifesta evidência” (cfr. fl. 1586).

Mais ainda, afirmou o TCAN a propósito da verificação ou não do requisito do facto consumado: “No caso concreto dos autos, a recorrente não alega, como lhe competia em qualquer um dos 306 artigos da p.i. factos concretos que permitam concluir pela verificação deste requisito, entendido nas duas vertentes acima indicadas.

Na verdade – remetendo-nos agora mais para os arts. 140.º a 306.º da p.i., indicados pela recorrente como contendo tais elementos – verificamos que nos arts. 140.º a 149.º mais não se refere senão generalidades legais; depois, alegações genéricas que sempre se podem aplicar a qualquer empresa de construção civil que seja, não só compelida a pagamento de multas contratuais por alegados atrasos na execução de empreitadas, a si imputados, bem assim ainda com o acréscimo de alegadamente, não ver pontualmente cumprido o pagamento dos trabalhos efectivamente praticados.

É o caso, por exemplo, dos arts. 168.º, 170.º a 173.º, 190.º a 192.º da p.i.” (fl. 1590).

Em face do exposto, fica demonstrado que o TCAN teve em conta os artigos supostamente desconsiderados (que estimou repetitivos e generalistas), sendo certo que, se não levou a cabo determinadas diligências de prova, foi porque entendeu, tal como anteriormente o TAF de Braga, que estaria a ultrapassar a sua função enquanto julgador cautelar.

Dito isto, há que concluir que a pretensão da recorrente improcede, quer se vá pela via da alínea d) do artigo 615.º, n.º 1 (art. 668.º, n.º 1, al. d) do anterior CPC) – omissão de pronúncia –, quer se vá pela via da alínea b) do artigo 615.º, n.º 1 (art. 668.º, n.º 1, al. b) do anterior CPC) – falta de especificação de fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Nestes termos, deve improceder este fundamento do recurso.

2.2.3. 2. Omissão de pronúncia em relação à análise do pedido de decretamento da providência requerida com base no disposto no artigo 120.º do CPTA (Vide conclusão das alegações n.º LIX)

A imputação deste vício ao acórdão recorrido vem arguida de forma genérica, visando, ao que parece, todos os requisitos de decretamento das providências cautelares previstos no artigo 120.º, sendo ainda individualizada em relação às alíneas a), b) e c) do n.º 1 deste preceito.

(i) Quanto à aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º (cfr. as conclusões das alegações, nomeadamente, as n.os LVI, LVII e LIX).

Atentemos no que foi dito no acórdão recorrido sobre a eventual aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Desde logo, e debruçando-se sobre a decisão do TAF de Braga, que subscreve, menciona o TCAN o seguinte: “No caso concreto dos autos (…), a sentença do TAF de Braga entendeu que esta manifesta ilegalidade não se verificava e justificou-a com o facto de não se poder, no caso concreto dos autos, afirmar que era evidente a procedência da ação principal; antes – continuava – resultava evidente, atenta a singularidade da matéria em discussão, a necessidade de realização de diligências de prova, que não se compadecem com o carácter sumário dos presentes autos, a realizar em sede de acção principal, com vista ao apuramento da legalidade ou ilegalidade dos actos que se pretendem ver impugnados, mais acrescentando que os vícios invocados exigiam um estudo ponderado, profundo e detalhado que não se compadece com a análise e apreciação sumária e profunctória da tutela cautelar” (cfr. fl. 1586). Do mesmo modo relevante é a seguinte afirmação: “Se situações existem em que a evidência de ilegalidades se mostra tão difícil e inverosímil de apurar, tais como as que são suscitadas nestes autos, são as inerentes aos processos de empreitadas, onde se tem de apurar a responsabilidade concreta das partes, não sendo dispiciendo que, a maior parte das vezes, a culpa é concorrencial” (cfr. fl. 1587). E isto, como se viu, não obstante a análise que foi feita pelo TCAN da factualidade apresentada pelo recorrente no seu requerimento de recurso que lhe foi dirigido.

Só restava, pois, ao TCAN concluir, como concluiu, que, “sem quaisquer dúvidas” estava afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, decisão que acompanhamos.

Em face do exposto, cai por terra o argumento da recorrente de que haveria omissão de pronúncia por o TCAN não ter alegadamente apreciado este requisito.

(ii) Quanto à aplicação das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º

No que respeita à apreciação o periculum in mora, além das considerações constantes dos trechos que já foram já reproduzidos, outras importa reter. Assim, afirma o TCAN ser “evidente que o atraso no pagamento das quantias devidas no âmbito de uma empreitada, aliado ao dever de pagamento de multas contratuais, por alegado e injustificado atraso na execução de uma qualquer empreitada, importa problemas financeiros, de tesouraria, para as empresas empreiteiras, para os subempreiteiros, com a consequente falta de fornecimento de materiais necessários à boa e contínua execução da empreitada, mas para se demonstrar minimamente o requisito do periculum in mora, exigível para, com a verificação dos demais, da procedência de providências cautelares, importaria que se demonstrasse a concreta situação financeira de cada uma das empresas que constitui o consórcio ou agrupamento, que dívidas existem, quais os fornecedores que deixaram de fornecer os materiais necessários, se mantém ou não os trabalhadores, se teve de socorrer-se de empréstimos bancários, se executa outras empreitadas com ou sem problemas, etc., etc. Ora, nenhuma referência concreta a cada uma das empresas do agrupamento é sequer indicada, nomeadamente quanto à respectiva situação financeira e económica” (fl. 1591).

Já no que concerne à apreciação do fumus boni iuris, retenha-se, por ser determinante, esta passagem inserta no acórdão recorrido: “Não se verificando este requisito [periculum in mora], importa apenas em termos de prólepse, que se refira que se mostra prejudicado o conhecimento do fumus iuris, seja da al. b) – fumus non malus iuris –, seja da al. c) – fumus non boni iuris –, ambas do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e bem assim o seu n.º 2, porque comum às duas alíneas” (fl. 1592).

Uma vez mais, e em face do exposto, há que concluir que não assiste razão à recorrente quanto à omissão de pronúncia por falta de apreciação dos requisitos constantes das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

No que se refere ao periculum in mora, porque, como se acabou de constatar, o TCAN apreciou efectivamente a questão do cumprimento ou não deste requisito de decretação das providências cautelares no caso vertente, decidindo pela sua inverificação.

No respeitante ao requisito do fumus bonus iuris, quer na formulação negativa exigida pela alínea b) (fumus non malus iuris), aplicável às providências conservatórias (no que ao caso interessa, à suspensão de eficácia de actos e à intimação para a abstenção de comportamento), quer na modalidade mais rigorosa exigida pela alínea c), aplicável às providências antecipatórias (no que ao caso interessa, à regulação provisória de situação jurídica), o TCAN, usando da faculdade que lhe era concedida pelo n.º 2 do artigo 660.º do CPC (e que é actualmente concedida pelo art. 608.º), entendeu estar prejudicado o seu conhecimento e consequente decisão sobre o seu preenchimento ou não, uma vez que considerou não estar verificado o requisito do periculum in mora. Efectivamente, na medida em que a concessão das providências cautelares ao abrigo das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA depende da observância de três requisitos – periculum in mora, fumus bonus iuris e ponderação dos vários interesses em presença (n.º 2) –, sendo a sua verificação cumulativa, se ficar demonstrado o não preenchimento de um deles, fica prejudicado, por inutilidade, o conhecimento dos restantes.

(iii) Quanto à aplicação do n.º 2 do artigo 120.º

Uma vez que a recorrente se referiu genericamente aos requisitos deste artigo 120.º, haverá que atentar na eventual omissão de pronúncia em relação à aplicação do seu n.º 2. Ora, tendo em conta o trecho acima transcrito em segundo lugar (o constante da fl. 1592), mais não há que concluir que também em relação a este ponto improcede a pretensão da recorrente.

2.2.4. Erros de julgamento imputados ao acórdão recorrido

Fundamentalmente, mas não exclusivamente, a recorrente afirma, de forma genérica, que não foram devidamente apreciados pelo TCAN os critérios de decisão de decretação da providência cautelar. Mas vejamos se são de acolher ou não os seus argumentos relativos aos supostos erros de julgamento.

a) Quanto à apreciação da prova e fixação da matéria de facto (cfr. as conclusões das alegações n.os XXIV e XXV)

No que se refere a este específico ponto, a recorrente alega de forma indeferenciada e vaga a existência de erro de julgamento e de omissão de pronúncia (XXV. O acórdão recorrido enferma de nulidades, por não ter considerado os factos alegados pelo Recorrente, não ter analisado a prova documental e ter impossibilitado a inquirição de testemunhas, porquanto não foi feita a aplicação do direito respectivo, existindo claramente omissão de pronúncia e erro de julgamento, conforme o disposto no artigo 668º do CPC e artigo 120º do CPTA”). Ainda assim, com maior ou menor dificuldade, será necessário apreciar se neste domínio se registou ou não um erro de julgamento.

Podem, então, considerar-se três fundamentos para o erro de julgamento. O TCAN terá decidido mal por:

(i) Não ter considerado os factos alegados pela recorrente;

(ii) Não ter analisado a prova documental;

(iii) Ter impossibilitado a inquirição de testemunhas.

Quanto ao primeiro aspecto, viu-se há pouco, quando se apreciou a questão da alegada omissão de pronúncia por défice de factualidade, que não ficou provado que o acórdão recorrido não tenha considerado os factos que a recorrente entendia não terem sido tomados em conta. Deste modo, não foi só a acusação de omissão de pronúncia que caiu por terra, mas, de igual forma, a acusação de erro de julgamento.

Quanto aos segundo e terceiro aspectos, a alegação, sem mais, de que haverá erro de julgamento por não se ter analisado a prova documental e por se ter impossibilitado a inquirição de testemunhas dificilmente procederá. E isto porque, como é sabido, no que se refere à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria de facto, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em linha de conta a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (arts 596.º, n.º 1, e 607.º, n.os 2 a 4, do CPC).

Esta regra ganha um particular sentido no caso das providências cautelares. Com efeito, tendo em conta o juízo que caracteriza a summaria cognitio, típica das providências cautelares, há que adaptar a produção e apreciação da prova a essa cognição. Embora reportando-se especificamente ao requisito/condição da al. a) do n.º 1 do artigo 120.º, Aroso de Almeida e Carlos Cadilha apontam no mesmo sentido: “A nosso ver, a existência da alínea a) do n.º 1 não deve condicionar os termos em que se produz a prova e o juiz procede à sua apreciação no processo cautelar. Ela não deve determinar, portanto, uma preocupação de maior exaustividade na recolha de elementos por parte do juiz. A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 797).

Tanto é assim que o CPTA, no seu artigo 118.º, n.º 3, confere uma ampla margem de liberdade ao julgador cautelar para ordenar as diligências de prova que considere necessárias, designadamente ouvindo as pessoas que entender. Obviamente, esse livre espaço de apreciação não é absoluto, e desde logo haverá erro de julgamento quando o julgador dispense qualquer formalidade especial que a lei exija para a existência ou prova do facto jurídico. Aliás, parece ser este o erro de julgamento que a recorrente imputa à decisão recorrida, uma vez que chama à colação o artigo 150º, n.º 4, do CPTA (“Assim, estamos perante a aplicabilidade do disposto no artigo 150º, n.º 4, do CPTA, isto porque o erro na apreciação da prova e da fixação da matéria de facto ofende o artigo 118º, n.º 3 e n.º 4 e o artigo 120º, ambos do CPTA, que se invoca para os devidos efeitos legais” – conclusão n.º XXIV. das alegações). Porém, a invocação deste preceito, nos termos em que foi feita, não só nada adianta em termos da fundamentação da pretensão da recorrente, como pode causar alguma perplexidade.

Começando pela última, como conjugar a possibilidade trazida pelo artigo 150º, n.º 4 (qual seja, a de permitir que em certas situações o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa seja objecto de revista) com o teor da Conclusão XXIII (“Existe défice na factualidade dada como assente pela decisão recorrida, a justificar que, ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC, o processo baixe ao TAF de Braga, a fim de aí se proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelo Recorrente à matéria de facto alegada nos artigos 140 a 306 do requerimento inicial da alegação do Recorrente”)?

No que toca à segunda, a recorrente não chega sequer a justificar a aplicação do preceito em apreço – a título de exemplo, veja-se que relativamente à inquirição das testemunhas apenas alega que ela foi impedida pelo TCAN.

Vale isto por dizer que a recorrente deveria ter fundamentado devidamente a sua pretensão quanto a este específico ponto e não se deveria ter limitado, como chegou a afirmar o TCAN, a dizer generalidades.

Deste modo, não procede a arguição de erro de julgamento neste caso.

b) Quanto à aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º (cfr. as conclusões das alegações, nomeadamente, as n.os XXVI, XXXVIII, XLIV, XLVI, LVII)

Antes de proceder à análise desta questão, é fundamental esclarecer que, contrariamente ao que pretendido pela recorrente, o erro de julgamento não determina a nulidade do acórdão (Vide as conclusões das alegações LVI e LVII), mas a revogação da decisão recorrida.

Feito este esclarecimento preliminar, diga-se que a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA prevê a possibilidade de, em situações excepcionais, a providência cautelar ser decretada sem necessidade de verificação dos requisitos gerais enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do dispositivo em apreço (Vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 795). Tais situações excepcionais “são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente” (p. 796).

Em acórdão recente (Vide Acórdão do STA de 25.09.2014, Proc. n.º 0799/14) pode ler-se que “XXXIII. Neste normativo do CPTA autonomizam-se situações de providências dirigidas contra actos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anuladas. XXXIV. E o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos, fazendo apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público […] e a tutela dos interesses privados […]”. Acresce que se está “XXXIX. (…) na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição, ainda que provisório, da legalidade e, mais latamente, do Direito”.

Reportando-nos agora ao caso dos autos, e procurando enquadrá-lo nestes considerandos, depreende-se que a recorrente considera que a “aplicação de sanções contratuais, nos termos do artigo 403º, n.º 2 do CCP”, consubstancia uma ilegalidade “ostensiva e grosseira”. Ora, não é possível extrair de um juízo sumário sobre os fundamentos da ilegalidade invocados pela recorrente que a entidade recorrida tenha praticado um acto manifestamente ilegal. Na realidade, a delimitação e a fundamentação da(s) ilegalidade(s) alegadamente cometida(s) pela entidade recorrida pecam por defeito.

Tomando como referência, em especial, as conclusões XLIV e XLVI das alegações de recurso eis as ilegalidades que se assacam aos actos suspendendos:

(i) violação do artigo 47.º da CRP, pois a aplicação das multas contratuais e a imputação de custos conduzirá ao “bloqueio total do contrato de empreitada em crise, bem como ditar o ‘fim’ das empresas agrupadas do Recorrente” (cfr. fl. 1630) – pelo que atentará contra a liberdade de escolha de profissão e modo de vida acolhida nesse preceito constitucional;

(ii) violação do artigo 403.º, n.º 2, do CCP, pois não estão preenchidos os pressupostos da sua aplicação (basicamente porque, no entender da recorrente, o dono da obra dificultou o cumprimento dos prazos contratuais relativos às entregas parciais, daí que não se possa atribuir ao empreiteiro o incumprimento dos prazos contratualmente fixados);

(iii) violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa-fé, sem mais considerandos (sem nem sequer convocar o preceito do CCP que os elenca);

(iv) violação do princípio constitucional da proporcionalidade, pois as multas são exorbitantes;

(v) violação da segurança jurídica devida, por uma parte, pelo inesperado da exorbitância das multas contratuais (que porá em causa o exercício da profissão), e, por outra parte, pela deficiente prestação da justiça, que não está a assegurar uma tutela efectiva à recorrente.

Como facilmente se pode concluir, a pretensão cautelar da recorrente assenta, no que ao Direito diz respeito (o que agora interessa) numa fundamentação escassa, confusa e nem sempre compreensível (veja-se conclusão XLVII), baseada na invocação vaga e inconsequente de princípios e direitos. Além de que, porventura decorrência da falta ou da inadequada fundamentação, não se chega a perceber, por exemplo, de que modo os actos suspendendos afectam a igualdade e a imparcialidade. Incompreensível se mostra também a associação da ilegalidade cometida pela entidade recorrida às decisões de indeferimento proferidas pelo TAF de Braga e pelo TCAN, as quais, na perspectiva da recorrente, debilitaram a tutela judicial devida. Mais ainda, a simples acusação de que as multas são exorbitantes não é adequada e suficiente para demonstrar a sua desproporcionalidade. Estando previsto no artigo 403.º, n.º 2, do CCP, invocado por ambas as partes, o modo de cálculo das sanções contratuais em situações de incumprimento de prazos parciais de execução da obra, haveria que, tendo em atenção o valor das multas e o modo como foram calculadas pela entidade recorrida, averiguar se realmente não respeitaram a tal fórmula de cálculo – o que, verdadeiramente, ocasionaria uma violação directa do n.º 2 do artigo 403.º independentemente de se poder falar ou não em desproporcionalidade. Na realidade, a recorrente chegou a invocar no requerimento apresentado no TAF de Braga que as multas foram mal calculadas, não tendo sido obedecido o disposto no artigo 403.º, n.º 2, do CCP (artigos 200 a 202 – fl. 44 – e 215 e ss), argumento este que não repetiria no requerimento de recurso para o TCAN, limitando-se a recorrente a considerar as multas exorbitantes e desproporcionadas (atente-se, a este propósito, que a entidade recorrida, citada para deduzir oposição, esclareceu, nos artigos 149.º e ss. das contra-alegações – fls 514 e ss –, que foi convencionado um modo de cálculo das multas contratuais específico, possibilidade admitida pelo artigo 403.º do CCP [151.º: Ora, estabelece a cláusula 52.1. do Caderno de Encargos patenteado a concurso, relativamente ao critério para efeitos da aplicação de multas por violação do prazo contratual global, o valor de 1% (um por mil) do valor contratual por Escola, nos primeiros dez dias de atraso, e o valor de 2% (dois por mil) nos dias subsequentes. (…) 155.º: E sendo o mesmo extensível às sanções contratuais aplicadas em virtude do incumprimento dos prazos parciais de execução, por aplicação do disposto quanto às aplicadas por incumprimento do prazo global de execução (n.º 2 do artigo 403.º do CCP e Cláusula 52.2 do Caderno de Encargos), com a devida redução do montante a aplicar a metade] fls 514-5.

Só restava, pois, ao TCAN concluir, como concluiu, que, “sem quaisquer dúvidas” estava afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, decisão que acompanhamos, não dando como verificado o alegado erro de julgamento. Efectivamente, não se descortina, in casu, que os actos suspendendos padeçam, como se diz no já citado Acórdão do STA de 25.09.2014, “de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à ‘evidência evidente’ da procedência da ação principal, dado além de se revelarem controvertidas entre as partes temos que a sua apreciação ou verificação mostra-se complexa, não resultando o juízo de ilegalidade como inequívoco visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de ‘impressão do julgador’ cautelar que não é unívoco no seu segmento decisório”.

c) Quanto à aplicação das alíneas b) e c)

Realizado o teste da al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que comprovou não ter havido erro de julgamento por parte do acórdão recorrido, cabe agora fazer o teste da al. b) – aplicável às providências conservatórias, como é manifestamente o caso das providências cautelares que visam a suspensão de eficácia de actos (e de normas) e das providências destinadas à intimação para a adopção de uma conduta por parte da Administração - e da al. c) – aplicável às providências antecipatórias, como é o caso da regulação provisória de uma situação jurídica – do mesmo dispositivo.

Procurando enquadrar brevemente a questão, refira-se que nas alíneas b) e c) estão enunciados dois critérios de que depende a concessão de providências cautelares, ambas de cariz positivo.

c) 1. Antes de mais, o periculum in mora, critério que se aplica nos mesmos termos, quer estejamos em presença de providências conservatórias ou antecipatórias. O periculum in mora consubstancia-se no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente da providência, de tal modo que, quando o processo principal chegue ao fim, a resposta a dar às situações jurídicas envolvidas no litígio já não se mostrará adequada. No que respeita às providências cautelares que visam a suspensão de eficácia de actos administrativos, pode suceder que certos prejuízos, embora prováveis, “por apenas existirem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada”, não podem ser especificados em casos concretos (cfr. Mário Aroso de Ameida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 804-5).

No caso concreto dos autos, o que está em causa, para o que agora interessa, é o pretenso erro de julgamento do acórdão recorrido no que concerne especificamente à apreciação sobre a verificação ou não do requisito em apreço. Em particular, saber se o TCAN, no seu juízo de prognose, avaliou mal o impacto (negativo) que a aplicação das multas contratuais aplicadas e a aplicar (e também o pagamento dos custos com o aluguer dos monoblocos e com a fiscalização) teria na situação financeira do ACE, designadamente se dela resultariam prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, de tal modo que, caso a pretensão da recorrente no processo principal viesse a ser procedente, haveria o perigo de a decisão ser totalmente inútil.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal erro de julgamento. Para isso, atentemos no seguinte trecho extraído do acórdão recorrido: é “evidente que o atraso no pagamento das quantias devidas no âmbito de uma empreitada, aliado ao dever de pagamento de multas contratuais, por alegado e injustificado atraso na execução de uma qualquer empreitada, importa problemas financeiros, de tesouraria, para as empresas empreiteiras, para os subempreiteiros, com a consequente falta de fornecimento de materiais necessários à boa e contínua execução da empreitada, mas para se demonstrar minimamente o requisito do periculum in mora, exigível para, com a verificação dos demais, da procedência de providências cautelares, importaria que se demonstrasse a concreta situação financeira de cada uma das empresas que constitui o consórcio ou agrupamento, que dívidas existem, quais os fornecedores que deixaram de fornecer os materiais necessários, se mantém ou não os trabalhadores, se teve de socorrer-se de empréstimos bancários, se executa outras empreitadas com os sem problemas, etc., etc. Ora, nenhuma referência concreta a cada uma das empresas do agrupamento é sequer indicada, nomeadamente quanto à respectiva situação financeira e económica (fl. 1591).

Resulta deste trecho que o acórdão recorrido entendeu não terem sido alegados factos que permitissem sustentar a pretensão da recorrente, a qual assenta na ideia de que os actos suspendendos, a não haver decretamento da providência cautelar, irão ter um impacto fortemente negativo na situação financeira do ACE, de tal modo que, caso a pretensão da recorrente no processo principal viesse a ser procedente, haverá o perigo de a decisão ser totalmente inútil (a recorrente, como resulta dos autos, adverte para o perigo de falência de alguma ou em geral das empresas que integram este agrupamento complementar e da suspensão da obra). Ilustrou a sua argumentação fazendo referência a certos factos que não foram trazidos aos autos pela recorrente mas que seriam importantes para suportar a sua pretensão. Daqui decorre que o TCAN procedeu ao exame crítico dos factos alegados pela recorrente, tendo formado a convicção de que os mesmos não eram suficientes ou os mais adequados para sustentar a respectiva pretensão, razão pela qual terá entendido não ser necessário produzir mais prova.

Efectivamente, a recorrente apresentou uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva”, não tendo cumprido o ónus de articular e provar factos concretos que permitissem a um julgador imparcial concluir, em juízo de prognose, pela forte probabilidade de a não adopção da providência cautelar causar mais danos aos interesses em causa do que a respectiva adopção.

Deste modo, deve considerar-se improcedente esta alegação da recorrente.

c) 2. No que concerne à apreciação em concreto do fumus boni iuris, retenha-se, por ser determinante, esta passagem, já reproduzida infra, inserta no acórdão recorrido:“Não se verificando este requisito [periculum in mora], importa apenas em termos de prólepse, que se refira que se mostra prejudicado o conhecimento do fumus iuris, seja da al. b) – fumus non malus iuris –, seja da al. c) – fumus non boni iuris –, ambas do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e bem assim o seu n.º 2, porque comum às duas alíneas” (fl. 1592).

Em face desta argumentação, e sem necessidade de mais desenvolvimentos, andou bem o acórdão recorrido. Com efeito, e como já se disse alhures, na medida em que a concessão das providências cautelares ao abrigo das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA depende da verificação cumulativa de três requisitos – periculum in mora, fumus bonus iuris e ponderação dos vários interesses em presença (n.º 2) –, se for demonstrado, ainda que erradamente, o não preenchimento de um deles, fica prejudicado, por inutilidade, o conhecimento dos restantes (art. 660.º, n.º 2, do anterior CPC, na sua última versão).

Assim sendo, o pedido improcede neste particular ponto.

d) Quanto à aplicação do n.º 2

A imputação de erro de julgamento em relação à aplicação do n.º 2 do artigo 120.º decorre implicitamente da Conclusão L do requerimento. Tendo em conta que o TCAN julgou prejudicado, pelas razões já explanadas, o conhecimento do eventual preenchimento deste n.º 2, não há como falar em erro de julgamento, não se podendo, portanto, dar como provada a sua verificação.

Improcede, deste modo, a arguição da requerente.

2.2.5. Findo este périplo pelas alegações da recorrente relativas à incorrecta apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso e às várias omissões de pronúncia e erros de julgamento que a mesma assaca à decisão recorrida, e por tudo o que vai exposto, não podem deixar de improceder todas as alegações da recorrente.

3. Decisão

(*) Nestes termos, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo acordam negar provimento ao recurso e, consequentemente, em manter a decisão judicial recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 30 de Outubro de 2014. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Maria Fernanda dos Santos Maçãs.

(*) Este acórdão já tem as rectificações feitas através do acórdão de 8 de Janeiro de 2015 - «Aproveita-se para rectificar o erro material constante do ponto 3.(fl. 1735), devendo daí retirar-se a palavra "Pleno"».