Quem foi o relator do acórdão 9/07.0TTSNT.L1-4?

O relator foi Natalino Bolas, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 9/07.0TTSNT.L1-4?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2010.

9/07.0TTSNT.L1-4

Sumário

I - Não constituindo retribuição, não é devido o pagamento do subsídio de refeição no período em que o trabalhador se encontra preventivamente suspenso no decurso do procedimento disciplinar, ao contrário do que acontece com o prémio de produtividade; II – Se o trabalhador tiver direito a 25 dias úteis de férias, que não gozou antes da cessação do contrato de trabalho, o pagamento dessas férias terá de ser calculado em termos de dias úteis. Isso significa que terá de proceder-se ao cálculo da retribuição horária, e, a partir daí, ao cálculo da retribuição diária segundo o período normal de trabalho, cujo resultado será multiplicado pelos 25 dias úteis de férias a que o trabalhador tinha direito. III – As expressões “vai para o caralho” e “vai-te foder”, dirigidas por um trabalhador a um superior hierárquico, são objectivamente ofensivas do respeito que lhe é devido, constituindo, por isso infracção disciplinar merecedora de sanção; IV – Contudo, se essas expressões foram proferidas como reacção a uma ordem que já tinha recusado cumprir - e que não tinha o dever de cumprir - tendo o trabalhador justificado o não cumprimento da ordem, antes de “explodir” com as expressões, - o que só aconteceu perante a insistência de cumprimento dessa ordem ilegítima, - constituindo, embora, um comportamento culposo e grave, merecedor de sanção disciplinar, não põe em causa, de forma irremediável, a relação laboral . (sumário elaborado pelo Relator)

Texto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório A… intentou em 03.01.2007, a presente acção declarativa com processo comum contra B…, Lda." alegando, em síntese, que: Trabalhou por conta da Ré desde Fevereiro de 2001, sem categoria profissional atribuída, desempenhando as funções de operário fabril, auferindo o vencimento mensal de € 510,00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92 de prémio de assiduidade; no dia 12 de Abril de 2006, a empresa informou-o da decisão de despedimento com justa causa apurada em processo disciplinar, sendo que a recusa no cumprimento de ordem que aí lhe foi imputada era legítima, por não fazer parte das suas funções, e sendo falsos os restantes comportamentos descritos. Mais invoca que, de acordo com o CCT aplicável, a partir do dia 01.01.2003 o subsidio de alimentação deveria ser de € 3,35/dia, não tendo o mesmo sido pago a partir da data de suspensão preventiva (15.02.2006); por fim, alega estar em falta o pagamento dos prémios de assiduidade referentes ao mês de Fevereiro de 2005 e ao tempo que mediou entre a data de suspensão e a data do despedimento, bem como o pagamento das férias e o subsídio de férias respeitantes ao ano de 2005 e os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal respeitantes ao ano de 2006. Termina, peticionando a declaração de ilicitude do despedimento de que foi alvo, o pagamento da indemnização legal devida pelo acto e os créditos salariais vencidos, bem como juros de mora vencidos e vincendos. Contestou a Ré, descrevendo a existência de comportamentos por parte do trabalhador susceptíveis de, em seu entender, constituir justa causa de despedimento. Procedeu-se a julgamento tendo a matéria de facto sido fixada sem reclamações. Foi proferida sentença cuja parte dispositiva se transcreve: “Nestes termos e pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em conformidade: a) Absolvo a Ré do pedido de declaração de ilicitude do despedimento movido contra o Autor; b) Absolvo a Ré dos pedidos de condenação no pagamento de uma indemnização por existência de despedimento ilícito e no pagamento dos salários vencidos desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial; c) Absolvo a Ré do pedido de pagamento das quantias referentes ao subsídio de refeição ou prémio de assiduidade vencidos entre a suspensão preventiva do Autor e o seu despedimento; d) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 478,17 (quatrocentos e setenta e oito euros e dezassete cêntimos) a título de subsídio de refeição não pago; e) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 32,92 (trinta e dois euros e noventa e dois cêntimos) a título de prémio de assiduidade do mês de Fevereiro de 2005; f) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 1.466,25 (mil, quatrocentos e sessenta e seis caros e vinte e cinco cêntimos, correspondentes aos restantes créditos salariais vencidos e em dívida; g) Condeno a Ré a pagar ao Autor os juros de mora vencidos e vincendos sobre todas as quantias descritas em d), e) e f), à taxa legal, contados desde a data da citação até integral pagamento. Custas pelo Autor e pela Ré, na proporção dos respectivos decaimentos (artigo 446.0, números 1 e 2 do Cód. Processo Civil)”. Inconformado com a sentença, veio o Autor interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes conclusões: (…) A Ré apresentou contra-alegações que foram mandadas desentranhar por não pagamento da taxa de justiça e multa que lhe foi liquidada. Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação. O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser confirmada a sentença. Nada obstando ao conhecimento da causa, cumpre decidir. O âmbito do recurso é limitado pelas questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Assim, as questões a que cumpre dar resposta no presente recurso são as seguintes: - Se o subsídio de refeição e o prémio de assiduidade são devidos no período em que o trabalhador foi suspenso preventivamente durante o procedimento disciplinar; - Se o cálculo referente a férias e subsídio de férias deve ser feito tendo em conta o valor do dia útil, aplicando a fórmula do art. 264.º do CT — RM x 12 : 52 x n multiplicada por 8, número de horas de trabalho diário; - Se o comportamento do trabalhador não constitui justa causa de despedimento II - FUNDAMENTOS DE FACTO Os factos considerados provados são os seguintes: 1. O Autor trabalhou por conta, sob a autoridade e a direcção da Ré desde 01.02.2001. 2. Era operário fabril, sem categoria profissional atribuída. 3. Auferia o vencimento base de € 510.00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92/mês de prémio de assiduidade. 4. O Autor é associado do Sindicato dos Trabalhadores da Química, Petróleo e Gás do Centro, Sul e Ilhas. 5. A Ré dedica-se à transformação de matérias plásticas, sendo filiada na Associação Portuguesa da Indústria de Plásticos. 6. A Ré despediu o Autor com invocação de justa causa por carta recebida no dia 12.04.2006. 7. A Ré havia suspendido o Autor preventivamente por carta datada de 15 de Fevereiro de 2006. 8. Com data de 11 de Março de 2006, a Ré enviou ao Autor uma nota de culpa, comunicando a intenção de despedimento. 9. O Autor respondeu no prazo legal e arrolou testemunhas. 10. Do contrato individual de trabalho do Autor não consta qualquer categoria profissional. 11. Dos recibos de vencimento do Autor não consta qualquer categoria profissional. 12. Uma das vezes em que o Autor montou um molde partiu uma peça. 13. No mês em que o Autor partiu o molde (Fevereiro de 2005) a entidade empregadora não lhe pagou o subsídio de assiduidade. 14. No dia 9 de Janeiro de 2006 o Autor recusou-se a realizar a montagem de um molde em máquina de 8 mm, que lhe havia sido ordenada pelo seu superior hierárquico. 15. O Autor não procedeu à montagem do molde alegando que tal trabalho não se integrava nas suas funções. 16. No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder". 17. A Ré não pagou ao Autor a retribuição das férias vencidas em 01.01.2006 e não gozadas, nem o respectivo subsídio. 18. O Autor não deu qualquer falta ao trabalho no ano de 2005. 19. A Ré não pagou ao Autor quaisquer quantias relativas a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano de 2006. III – FUNDAMENTOS DE DIREITO 1.ª Questão – Entende o recorrente que, durante o período em que esteve suspenso preventivamente por motivos do procedimento disciplinar, sendo-lhe devida a retribuição, são-lhe devidas, também, quer as importâncias relativas ao subsídio de refeição quer as referentes ao prémio de produtividade. O senhor juiz, na decisão ora em crise, entendeu que: - “atento o disposto no artigo 260.° do Cód. Trabalho, o subsídio de refeição mostra-se excluído do conceito de retribuição, termos em que não se encontra abrangido pelo disposto nos artigos 371.°, n.°3 e 417.° do mesmo diploma legal” (…). - Também assim, os artigos que vimos de citar, que determinam que a suspensão preventiva do trabalhador não dá direito à perda de retribuição, não permitem que o trabalhador possa exigir o pagamento do subsídio de assiduidade, considerado por lei como gratificação e, portanto, excluído do conceito de retribuição – artigo 261.º, n.°1, alínea b), do Cód.Trabalho”. Cumpre apreciar. É sabido que a entidade empregador tem, sobre o trabalhador que se encontre ao seu serviço e enquanto vigorar o contrato de trabalho, o poder disciplinar (art.º 365.º n.º 1 do Código do Trabalho de 2003, diploma a que pertencerão todos os normativos que vierem a ser mencionados sem indicação da fonte). Nos termos do n.º 3 do art.º 371.º “Iniciado o procedimento disciplinar, pode o empregador suspender o trabalhador, se a presença deste se mostrar inconveniente, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição”. E o mesmo resulta do art.º 417.º que, sob a epígrafe ( suspensão preventiva do trabalhador), reza assim: “ 1 – Com a notificação da nota de culpa, o empregador pode suspender preventivamente o trabalhador, sem perda de retribuição, sempre que a sua presença se mostrar inconveniente. 2 – (…) Convém frisar, desde já, que, a suspensão preventiva do trabalhador não é uma sanção disciplinar e não parece representar, tão-pouco, uma suspensão do contrato de trabalho, destinando-se a evitar que a presença continuada do trabalhador possa prejudicar o procedimento disciplinar ou até mesmo o inquérito. Trata-se, tão só, de uma faculdade a que o empregador lançará mão se tal se mostrar conveniente (tal como se refere no douto aresto do STJ, de 18.3.2004 “…a suspensão preventiva, na pendência de processo disciplinar, não é uma obrigação da entidade patronal, antes uma faculdade sua”. Estamos, pois, perante uma renúncia temporária e unilateral da entidade empregadora ao trabalho do trabalhador, sem que se lhe possa ser assacada mora ou violação do dever de ocupação efectiva. Esse cariz, aliás, infere-se do facto de legalmente a suspensão preventiva não acarretar perda de retribuição, não representando, em princípio, qualquer sacrifício económico para o trabalhador. Mas implica a colocação forçada do trabalhador em situação de inactividade, por decisão, unilateral do empregador – isto é, a neutralização do dever de ocupação efectiva (art. 122º, b)). Constata-se, assim, que estamos em presença de um contrato de trabalho cuja inexecução, por parte do trabalhador, no período em causa, se deveu ao exercício unilateral de uma faculdade por parte da entidade patronal, sendo certo que o trabalhador está disponível para prestar trabalho, e só não cumpre a parte a que se obrigou no contrato –a prestação do trabalho – porque o credor (entidade empregadora) não quer receber essa prestação, no exercício da faculdade que a lei lhe confere. Por outro lado, é certo que a lei confere à entidade empregadora o poder de suspender o trabalhador iniciado o procedimento disciplinar, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição. Cumpre, pois, precisar o conceito de retribuição. Estabelece o art.º 249.º do CT de 2003, que: " 1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador." A retribuição abrange assim o conjunto de valores que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade empregadora ao trabalhador. O n.º 1 do art.º 260.º exclui do conceito de retribuição “…as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outros equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstos no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador”. Por sua vez, o n.º 2 do artigo 260.º do mesmo Código, determina que o disposto no seu n.º 1, com as necessárias adaptações, se aplica ao abono para falhas e ao subsídio de refeição, estabelecendo esse n.º 1 que não se consideram retribuição as importâncias aí discriminadas, salvo quando excedam os respectivos montantes normais, sendo, por isso, superiores aos encargos assumidos pelo trabalhador. Assim, no que se refere ao subsídio de refeição, ainda que este seja pago com regularidade e periodicidade, não deve ser qualificado como uma prestação retributiva, salvo se o seu valor exceder os respectivos montantes normais, ou seja, o gasto que essa prestação pretende compensar. É, pois, a lei que exclui do conceito de retribuição as importâncias pagas a título de subsídio de refeição, excepto se essas importâncias excederem os respectivos montantes normais. Por seu turno, o art.º 261.º, sob a epígrafe “Gratificações” estatui que: 1 - Não se consideram retribuição: a) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa; b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido. 2 - O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele. 3 - O disposto no n.º 1 não se aplica, igualmente, às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante. Vejamos o caso dos autos. Ficou assente que o trabalhador auferia o vencimento base de € 510.00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92/mês de prémio de assiduidade. Face ao estabelecido no n.º 2 do art.º 262.º, a importância recebida pelo trabalhador a título de subsídio de almoço não constitui retribuição, tanto mais que competia ao trabalhador a prova de que o montante entregue a esse título excedia o montante normal do valor da refeição. Não tendo efectuado essa prova, nem tendo alegado factos que a tal conduzam – e não sendo evidente que o montante diário de 2,72 excedesse, na altura a que respeitam os factos, o valor de uma refeição normal – tem de concluir-se, tal como consta da lei, que o mencionado subsídio não constitui retribuição. Não se acompanha, aqui, o que foi decidido no Acórdão desta Relação proferido no processo n.º 8813.08 em que foi relator o ora adjunto Dr. Leopoldo Soares, porquanto, naquele, o valor do subsídio de alimentação era muito superior, atingindo ¼ do valor da retribuição mensal. Assim, não constituindo retribuição, tal subsídio não lhe é devido no período em que se encontra preventivamente suspenso no decurso do procedimento disciplinar. Acompanhamos, nesta questão, o decidido no douto acórdão do STJ de 27.11.2007 in www.dgsi.pt. Bem andou, nesta parte, a sentença recorrida. Porém, ao contrário da decisão ora em crise, entendemos que o prémio de assiduidade já integrará o conceito de retribuição, pelos seguintes fundamentos: - Nos termos da lei (art.º 261.º n.º 1 al. b)), o prémio de assiduidade não se considera, em princípio, retribuição; - Todavia, se esse prémio estiver antecipadamente garantido, já estaremos perante o conceito de retribuição – cfr. parte final do art.º 261.º n.º 1 al. b); Ora, dos factos assentes parece poder extrair-se que o designado “prémio de assiduidade” não era um verdadeiro prémio dependente da assiduidade já que era auferido, mensalmente, no montante de 32,92 euros, sem que exista qualquer referência a factos condicionantes da concessão desse designado “prémio de assiduidade”. O seu valor, tal como estão assentes os factos, está garantido antecipadamente, pelo que tem de considerar-se retribuição, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo. Ademais, mesmo que assim se não entendesse, sempre teríamos de concluir pela obrigatoriedade do seu pagamento. É que, como acima deixámos dito, o trabalhador, no período de suspensão preventiva, continua disponível para prestar o trabalho e, portanto, em condições de receber aquela importância a título de “prémio de assiduidade” só não cumprindo a sua parte a que se vinculou – a prestação de trabalho - por vontade exclusiva da entidade empregadora que entendeu suspendê-lo preventivamente. Retirar-lhe o direito a essa importância seria já estar a impor-se uma sanção ao trabalhador mesmo antes da decisão do processo disciplinar. Pelos fundamentos acima expostos consideramos que, nesta parte, a razão está do lado do recorrente, pelo que lhe são devidos os valores referentes ao “prémio de assiduidade”. Procede, nesta parte, o recurso. * 2.ª Questão – Defende o recorrente que cálculo referente a férias e subsídio de férias deve ser feito tendo em conta o valor do dia útil, aplicando a fórmula do art. 264.º do CT — RM x 12 : 52 x n multiplicada por 8, número de horas de trabalho diário e, não, como se fez na sentença, fazendo equivaler a um mês de retribuição. Ou seja, pretende que, tendo direito a 25 dias úteis de férias, a retribuição correspondente será de € 588,50, sendo que o valor referente aos 22 dias de subsídio de férias será de € 517,88. O senhor juiz decidiu que eram devidas apenas as retribuições correspondentes a dois meses (uma correspondente a férias, outra ao subsídio de férias), porquanto “… o gozo de 25 dias de férias não modifica o valor da retribuição ou do subsídio de férias, na medida em que a retribuição é compensada pelo pagamento integral do tempo de trabalho dos meses restantes e quanto ao subsídio observa-se o disposto no art.º 493.º da Lei n.º 35/2004 de 29.07”. Estabelece o art.º 255.º n.º 1 que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”. E o n.º 2 estatui que, “além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específica da execução do trabalho;” O art.º 493.º da Lei n.º 35/2004 estabelece que “O aumento da duração do período de férias previsto no n.º 3 do art.º 213.º do Código do Trabalho não tem consequências no montante do subsídio de férias”. Da simples leitura do n.º 1 do art.º 255.º resulta que, se o trabalhador tem direito a 25 dias úteis de férias (que não gozou e que, por isso, ao contrário da fundamentação da douta sentença, a retribuição não pode ser compensada pelo pagamento integral do tempo de trabalho dos meses restantes, uma vez que o trabalhador foi despedido antes de poder gozar essas férias), o pagamento dessas férias terá de ser calculado em termos de dias úteis. Isso significa que terá de proceder-se ao cálculo da retribuição horária, e, a partir daí, ao cálculo da retribuição diária segundo o período normal de trabalho, cujo resultado será multiplicado pelos 25 dias úteis de férias a que o trabalhador tinha direito. Quanto ao subsídio de férias, da conjugação do n.º 2 do art.º 255.º do Código do Trabalho com o art.º 493.º do Regulamento do Código do Trabalho (Lei n.º 35/2004) temos de concluir que o trabalhador tem apenas direito a receber o montante referente à retribuição base e outras prestações retributivas, sem qualquer acréscimo. No caso dos autos, sabe-se que o trabalhador não gozou as férias vencidas em 1.1.2006, nem lhe foi pago o subsídio respectivo. Assim sendo, tendo em conta que o trabalhador recorrente auferia a retribuição mensal de € 510,00, terá direito a receber: 1 - A título de férias, o montante a calcular nos termos acima referidos, ou seja, [(Rm x 12) : ( 52 x n)] x número de horas diárias segundo o horário de trabalho x 25 dias úteis. Uma vez que não resulta dos factos assentes qual o período normal de trabalho do recorrente, não é possível liquidar, desde já, o montante devido a título de retribuição por férias não pagas, pelo que terá de ser relegado para liquidação em execução de sentença. 2 – A título de subsídio de férias, o montante de € 510,00 – montante da retribuição – tal como foi entendido na sentença. Procede, assim, em parte, esta questão. * 3.ª Questão – Vejamos, agora, se o comportamento do autor constitui justa causa de despedimento. A sentença recorrida decidiu pela positiva pois, entendendo não se ter verificado desobediência ilegítima às ordens dadas por responsável hierarquicamente superior, - julgamento que, face à ausência de recurso da ré, transitou em julgado sem possibilidade de, nesta sede, haver nova apreciação desses factos – fundamentou a existência de justa causa de despedimento no facto assente sob o n.º 16 que tem a seguinte redacção: «No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder"». Entendeu estarmos perante um crime de injúrias ao superior hierárquico, comportamento que integrou na al. i) do n.º 3 do art.º 396.º do CT. Mas sem razão, nessa fundamentação. Com as expressões “Vai para o caralho” e “Vai-te foder” dirigidas ao superior hierárquico, o trabalhador/recorrente não lhe imputou factos e não lhe dirigiu palavras que ofendessem a sua honra ou consideração. Daí que tais expressões não possam constituir mencionado crime de injúrias previsto no art.º 181.º n.º 1 do C. Penal. Contudo, as mencionadas expressões não podem deixar de constituir uma grosseira violação dos deveres de urbanidade e respeito a que se refere o art.º 121.º n.º 1 al. a) do Código do Trabalho, merecedora de sanção disciplinar. Vejamos, no entanto, se a infracção praticada pelo trabalhador é merecedora da sanção que lhe foi aplicada – o despedimento. Os factos ocorreram em Janeiro de 2006 pelo que lhes é aplicável o regime jurídico constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto. O referido CT estabelece na sua Secção IV do Capítulo VIII, o regime da cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, referindo-se, a Divisão I da Subsecção I da mencionada Secção IV, ao despedimento por facto imputável ao trabalhador (despedimento fundado em justa causa). Nos termos do art.º 396.º do mencionado CT, sob a epígrafe “Justa causa de despedimento”, o conceito de justa causa está formulado nos seguintes termos: 1 - O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento. 2 - Para apreciação da justa causa deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes. 3 - Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador: a) Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores; b) Violação dos direitos e garantias de trabalhadores da empresa; c) Provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa; d) Desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho que lhe esteja confiado; e) Lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa; f) Falsas declarações relativas à justificação de faltas; g) Faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano civil, 5 seguidas ou 10 interpoladas; h) Falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho; i) Prática, no âmbito da empresa, de violências físicas, de injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhadores da empresa, elementos dos corpos sociais ou sobre o empregador individual não pertencente aos mesmos órgãos, seus delegados ou representantes; j) Sequestro e em geral crimes contra a liberdade das pessoas referidas na alínea anterior; l) Incumprimento ou oposição ao cumprimento de decisões judiciais ou administrativas; m) Reduções anormais de produtividade. Para a compreensão do conceito de justa causa a que se refere este artigo podemos apoiar-nos nos ensinamentos que, quer a doutrina quer a jurisprudência, já vinham transmitindo no domínio da legislação revogada com a entrada em vigor do Código do Trabalho, dado que a redacção: - do seu n.º 1 corresponde, ipsis verbis, ao n.º 1 do art.º 9.º do DL 64-A/89 de 27.02; - do seu n.º 2 corresponde ao n.º 5 do art.º 12.º do referido DL 64-A/89; e - do seu n.º 3 constitui a reprodução do n.º 2 do art.º 9.º do mencionado DL 64-A/89 (à excepção da alínea f) deste último artigo que não se mostra transposta para o actual Código do Trabalho). A justa causa corresponde a uma cláusula geral ou um conceito indeterminado, cujo preenchimento depende das circunstâncias de cada caso concreto. A doutrina e a jurisprudência estão de acordo, quanto aos requisitos e às circunstâncias em que deve assentar a justa causa de despedimento. Por sintetizar o que de bom se tem escrito acerca do conceito de justa causa, aqui se cita o Acórdão do STJ de 10/12/97(CJ- Acs. Do STJ, 1997-tomo III, pg. 298), ainda referido ao revogado DL 64-A/89 de 27.02, mas cuja doutrina continua válida no domínio do Código do Trabalho: “….a existência de justa causa de despedimento exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: - um de natureza subjectiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador; - outro, de natureza objectiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação de trabalho; - existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral. Assim, para que se esteja perante justa causa de despedimento torna-se necessário que haja um comportamento culposo do trabalhador. A justa causa disciplinar tem a natureza de uma infracção disciplinar, pressupondo uma acção ou uma omissão imputável ao trabalhador a título de culpa, e violadora dos deveres a que o trabalhador, como tal, está sujeito, deveres esses emergentes do vínculo contratual, cuja observância é requerida pelo cumprimento da actividade a que se obrigou ou pela disciplina da organização em que essa actividade se realiza. Mas, não basta aquele comportamento culposo do trabalhador. É que sendo o despedimento a mais grave das sanções, para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é ainda necessário, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências. E a gravidade do comportamento do trabalhador não pode aferir-se em função do critério subjectivo do empregador, devendo atender-se a critérios de razoabilidade, considerando a natureza da relação laboral, o grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, o carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes (…). Tanto a gravidade como a culpa hão-de ser apreciados em termos objectivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto e segundo critérios de objectividade e razoabilidade. Mas, o comportamento culposo do trabalhador apenas constitui justa causa de despedimento quando determine a impossibilidade prática da subsistência da relação laboral, o que sucederá sempre que a ruptura da relação laboral seja irremediável na medida em que nenhuma outra sanção seja susceptível de sanar a crise contratual aberta com aquele comportamento culposo. Aquela impossibilidade prática, por não se tratar de impossibilidade física ou legal, leva-nos para o campo da inexigibilidade, a determinar - através do balanço, em conflito, dos interesses em presença – o da urgência da desvinculação e o da conservação do contrato de trabalho. Por isso se pode afirmar que existe justa causa de despedimento quando o estado de premência do despedimento seja julgado mais importante que os interesses opostos na permanência do contrato. Assim, somente se poderá concluir pela existência de justa causa, comparando-se a diferença dos interesses contrários das partes, quando em concreto, e tendo em conta os factos praticados pelo trabalhador, seja inexigível ao empregador o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo laboral. A inexigibilidade de permanência do contrato de trabalho envolve um juízo de prognose sobre a viabilidade da relação laboral, a realizar segundo um padrão essencialmente psicológico – o das condições mínimas de suporte de uma vinculação duradoura, que implica frequentes e intensos contactos entre os sujeitos. Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais, que ele importa, sejam de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma insuportável e injusta imposição ao empregador ( cfr. Monteiro Fernandes, em " Direito do Trabalho, 8a edição, vol. I, págs. 461 e sgs.; Menezes Cordeiro, em "Manual do Direito de Trabalho", 1991, págs. 822; Lobo Xavier, em " Curso de Direito de Trabalho", 1992, págs. 488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, em "Colectânea de Leis do Trabalho", 1985, págs. 249; Motta Veiga, em "Direito do Trabalho", II, págs. 128)”. Como a relação de trabalho tem vocação de perenidade, apenas se justificará o recurso a sanção expulsiva ou rescisória do contrato de trabalho, que o despedimento representa, quando se revelarem inadequadas para o caso as medidas conservatórias ou correctivas, actuando, assim, o principio da proporcionalidade. O despedimento, constituindo "uma saída de recurso para as mais graves crises de disciplina - justamente aquelas que, pela sua agudeza, se convertem em crises do próprio contrato -, implica que o uso de tal medida seja balanceado, face a cada caso concreto, com as restantes reacções disciplinares disponíveis. (…) "..a graduação das sanções disciplinares deve ser feita de tal modo que, ao menos tendencialmente, a margem de disponibilidade das medidas disciplinares conservatórias se equipare à margem de viabilidade da relação de trabalho (do contrato, portanto). É exigível, por outras palavras, que se não antecipe artificialmente a necessidade do despedimento, pelo recurso a sanções-limite para infracções primárias ou cuja gravidade o não justifique" (MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11ª edição, Coimbra, págs. 553-554). Delimitado, desta forma, o conceito de justa causa de despedimento, vejamos se, perante os factos concretos, a sentença aplicou criteriosamente o conceito. Antes de mais convém sublinhar que, para se decidir pelo despedimento a entidade empregadora imputou ao trabalhador as infracções às als. a) – dever de respeitar e tratar com urbanidade e probidade o superior hierárquico - e d) – dever de “cumprir as ordens e instruções do empregador” – ambos ao n.º 1 do art.º 121.º e à al. c) – “provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa” - do n.º 3 do art.º 396.º, todos do CT. Dos factos assentes apenas consta, no que à matéria disciplinar diz respeito, que: - Uma das vezes em que o Autor montou um molde, partiu uma peça (facto sob 12). - No mês em que o Autor partiu o molde (Fevereiro de 2005), a entidade empregadora não lhe pagou o subsídio de assiduidade (facto sob 13). - No dia 9 de Janeiro de 2006 o Autor recusou-se a realizar a montagem de um molde em máquina de 8 mm, que lhe havia sido ordenada pelo seu superior hierárquico (facto sob 14). - O Autor não procedeu à montagem do molde alegando que tal trabalho não se integrava nas suas funções (facto sob 15). - No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder"(facto sob 16). Quanto à recusa de proceder à montagem de um molde na máquina, conforme referido nos factos sob 14 e 15, nada há que discutir nesta sede uma vez que a sentença proferida em 1.ª instância decidiu não ter havido qualquer infracção, por entender que o trabalhador não tinha obrigação de cumprir a ordem. Resta-nos, pois, analisar a infracção resultante das expressões dirigidas ao superior hierárquico e que o recorrente vem reconhecer constituírem infracção ao dever de urbanidade, merecedora de sanção, mas insuficiente para constituir justa causa de despedimento. Esta infracção não consta expressamente de qualquer das alíneas que, nos termos do n.º 3 do art.º 396.º do CT constitui justa causa de despedimento. Pode, contudo, porque o referido n.º 3 permite a existência de eventuais comportamentos não expressamente previstos mas que constituam justa causa de despedimento se verificados os respectivos requisitos a que se reporta o n.º 1 do mencionado art.º 396.º, o apurado comportamento do trabalhador consubstanciar uma situação de justa causa. Vejamos então. É, para nós, evidente que o trabalhador violou o dever de respeito e urbanidade para com o superior hierárquico ao dirigir-se-lhe proferindo as expressões apuradas sob o facto 16. As palavras proferidas são, objectivamente, ofensivas do respeito que é devido a um superior hierárquico. Os restantes factos assentes não nos relatam as circunstâncias em que essas expressões foram proferidas de modo a podermos graduar a gravidade e culpabilidade do trabalhador. Sabemos apenas, recorrendo à análise da decisão proferida pela entidade empregadora no processo disciplinar, que as expressões foram proferidas no seguimento da ordem que foi dada ao trabalhador para montar um molde numa máquina. Tendo-se recusado a fazer esse trabalho com a alegação de que esse serviço não competia à categoria profissional que detinha e que, anteriormente, lhe havia sido descontado no seu vencimento um molde que se partiu ao montá-lo, o superior hierárquico insistiu no cumprimento da ordem dada, tendo o trabalhador, no seguimento, proferido as expressões: “Vai para o caralho" e "Vai-te foder" (cfr. art.º 7.º da Nota de culpa). Como já vimos – e repetimos agora – ficou decidido que o trabalhador não devia obediência ao cumprimento dessa ordem. Doseando estas circunstâncias, é nosso entendimento que o comportamento do trabalhador, sendo culposo e grave, merecedor de sanção disciplinar, não põe em causa, de forma irremediável, a relação laboral. Efectivamente, conforme resulta do processo disciplinar, foi uma reacção a uma ordem que já tinha recusado cumprir - e que não tinha o dever de cumprir - tendo o trabalhador justificado o não cumprimento da ordem, antes de “explodir” com as expressões, o que só aconteceu perante a insistência de cumprimento dessa ordem ilegítima. Consideramos, assim, que a culpa do trabalhador nos aparece levemente mitigada. Por outro lado lado, nada vem apurado quanto a eventuais consequências do comportamento do trabalhador, o que teria também, interesse, para avaliar a alegada justa causa de despedimento. E era à entidade empregadora que competia a prova dos elementos que conduziam à justa causa de despedimento. Face aos factos apurados entendemos que o comportamento do trabalhador não é suficientemente culposos e grave de modo a conduzir a uma irremediável ruptura da relação laboral. Conforme se escreveu no douto Acórdão do STJ de 16.02.2000, in www.dgsi.pt, (onde se analisou o comportamento de um trabalhador que utilizou as mesmas expressões que agora estão em causa e ainda a expressão “Vá à merda”), “as palavras utilizadas são objectivamente torpes e ofensivas do respeito e da consideração devidas ao colega de trabalho. Todavia, são palavras que não carregam um concreto e específico sentido injurioso dirigido à pessoa, ao nome, à honra ou ao carácter do destinatário”. E, apesar de, naquele processo, o trabalhador ter violado os deveres de: - cumprimento das regras estabelecidas; - respeito e urbanidade para com o colega; - obediência às ordens desse mesmo responsável e do superior hierárquico que as confirmou; o nosso mais Alto Tribunal entendeu que o comportamento do trabalhador não era suficientemente grave de molde a constituir justa causa de despedimento. É esse, também, o nosso entendimento no caso dos autos. Estamos perante um comportamento infraccional do trabalhador, mas não suficientemente grave que torne premente a ruptura da relação laboral. Estamos, pois, perante um despedimento ilícito por não verificação da justa causa – o que se declara. Sendo o despedimento ilícito o empregador é condenado: a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais causados; b) a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade (art. 436° do Código do Trabalho). O trabalhador pode optar pela indemnização em substituição da reintegração (art. 439°), opção que o Autor fez. De acordo com esse normativo cabe ao tribunal fixar o montante dessa indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429°. Para além da indemnização, o art. 437° n.º 1 do CT confere ao trabalhador o direito aos chamados “salários de tramitação”, ou seja às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento (ou desde 30 dias antes da data o despedimento se a acção não foi proposta dentro de 30 dias após o despedimento) e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal. De acordo com o art.º 437.º n.º 2 do CT de 2003, ao “montante apurado nos termos da segunda parte do número anterior deduzem-se as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento” sendo que, nos termos do n°3 do mesmo artigo, o montante “do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador é deduzido na compensação, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social”. Por efeito da declaração da ilicitude do despedimento tem, assim, o autor direito a receber da ré: 1 - Relativamente à indemnização em substituição da reintegração, visto que foi essa a opção do Autor, este requereu a sua fixação em 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade. Nos termos do art.º 439.º n.º 1 do CT, na fixação da indemnização o tribunal deve atender ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto do art.º 429.º. Na ponderação destes dois elementos, entendemos, tal como no acórdão deta Relação de 16.03.2005, in CJ, 2005/II/145, que o critério da ilicitude do despedimento deve, no cálculo da indemnização de antiguidade, ser tido em consideração com mais importância do que o valor da retribuição (neste sentido ver, também o Ac. do STJ de 18.05.2006 in CJSTJ, 2006/II/257). Perante os factos assentes, verificamos que a ilicitude do despedimento é mínima porquanto os factos apurados e imputados ao trabalhador são graves – tendo, mesmo, sido considerados pela 1.ª instância como suficientes para preencher o conceito de justa causa de despedimento – pelo que entendemos ser de fixar a indemnização em 20 dias (um pouco acima do limite mínimo) de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade. Cumpre, agora, nos termos legais, determinar o montante devido a título de indemnização em substituição da reintegração. A retribuição mensal a ter em conta para apuramento do montante da indemnização é de € 510,00. Assim, o trabalhador tem direito ao pagamento de uma indemnização por antiguidade equivalente, neste momento, a € 4.510,00 (€ 510,00 por cada ano completo ou fracção de antiguidade art.º 439.º n.º 1 do CT de 2003 x 9 anos de antiguidade) e a contar até ao trânsito em julgado da decisão final. 2 - No que respeita à compensação prevista no art. 437° do Código do Trabalho (retribuições vencidas e vincendas) tem o Autor direito às retribuições que deixou de auferir desde 03.12.2006 – 30 dias antes da data da entrada da acção em tribunal – e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, tendo em conta as retribuições mensais ilíquidas, sendo que, neste momento, se computam em € 23.405,06 [(510,00 de retribuição base mensal + € 32,92/mês de prémio de assiduidade) x (37 meses de retribuições mensais + 6 meses de subsídios de férias + 6 meses de subsídios de natal + proporcionais de subsídios de férias e de natal referente a 40 dias, ou seja, de 3.12.2009 a 13.01.2010)] À quantia que for devida a título de salários intercalares haverá que, em cumprimento do disposto no art.º 437.º n.ºs 2 e 3 do CT, deduzir as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social, a apurar em execução de sentença. Sobre as quantias que forem apuradas são devidos juros à taxa legal desde o apuramento até integral pagamento. IV - DECISÃO Em conformidade com os fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o recurso e altera-se a sentença recorrida nos seguintes termos: 1 – Condena-se a ré a pagar ao autor o montante devido a título de retribuição por férias não pagas cuja liquidação se relega para execução de sentença e a calcular nos termos acima referidos, ou seja, [(Rm x 12) : ( 52 x n)] x número de horas diárias segundo o horário de trabalho x 25 dias úteis. 2 - Julgando-se ilícito o despedimento por inexistência de justa causa, condena-se a recorrida a pagar ao autor: - uma indemnização por antiguidade no montante, neste momento, de € 4.510,00 (€ 510,00 por cada ano completo ou fracção de antiguidade art.º 439.º n.º 1 do CT de 2003 x 9 anos de antiguidade) e a contar até ao trânsito em julgado da decisão final; - à compensação prevista no art. 437° do Código do Trabalho (retribuições vencidas e vincendas) desde 03.12.2006 e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, a apurar em execução de sentença, tendo em conta as retribuições mensais ilíquidas, sendo que, neste momento se computam em € 23.405,06 [(510,00 de retribuição base mensal + € 32,92/mês de prémio de assiduidade) x (37 meses de retribuições mensais + 6 meses de subsídios de férias + 6 meses de subsídios de natal + proporcionais de subsídios de férias e de natal referente a 40 dias, ou seja, de 3.12.2009 a 13.01.2010)] À quantia que for devida a título de compensação por salários intercalares haverá que, em cumprimento do disposto no art.º 437.º n.ºs 2 e 3 do CT, deduzir as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social, a apurar em execução de sentença. Sobre as quantias que forem apuradas são devidos juros à taxa legal desde o apuramento até integral pagamento. - No mais, mantém-se a sentença recorrida. Custas em ambas as instâncias na proporção de vencido. Lisboa, 13 de Janeiro de 2010 Natalino Bolas Leopoldo Soares Seara Paixão

Sumário

II- Se o trabalhador tiver direito a 25 dias úteis de férias, que não gozou antes da cessação do contrato de trabalho, o pagamento dessas férias terá de ser calculado em termos de dias úteis.

Isso significa que terá de proceder-se ao cálculo da retribuição horária, e, a partir daí, ao cálculo da retribuição diária segundo o período normal de trabalho, cujo resultado será multiplicado pelos 25 dias úteis de férias a que o trabalhador tinha direito.

III- As expressões “vai para o caralho” e “vai-te foder”, dirigidas por um trabalhador a um superior hierárquico, são objectivamente ofensivas do respeito que lhe é devido, constituindo, por isso infracção disciplinar merecedora de sanção;

IV- Contudo, se essas expressões foram proferidas como reacção a uma ordem que já tinha recusado cumprir - e que não tinha o dever de cumprir - tendo o trabalhador justificado o não cumprimento da ordem, antes de “explodir” com as expressões, - o que só aconteceu perante a insistência de cumprimento dessa ordem ilegítima, - constituindo, embora, um comportamento culposo e grave, merecedor de sanção disciplinar, não põe em causa, de forma irremediável, a relação laboral .

(sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

A… intentou em 03.01.2007, a presente acção declarativa com processo comum contra

B…, Lda."

alegando, em síntese, que:

Trabalhou por conta da Ré desde Fevereiro de 2001, sem categoria profissional atribuída, desempenhando as funções de operário fabril, auferindo o vencimento mensal de € 510,00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92 de prémio de assiduidade; no dia 12 de Abril de 2006, a empresa informou-o da decisão de despedimento com justa causa apurada em processo disciplinar, sendo que a recusa no cumprimento de ordem que aí lhe foi imputada era legítima, por não fazer parte das suas funções, e sendo falsos os restantes comportamentos descritos.

Mais invoca que, de acordo com o CCT aplicável, a partir do dia 01.01.2003 o subsidio de alimentação deveria ser de € 3,35/dia, não tendo o mesmo sido pago a partir da data de suspensão preventiva (15.02.2006); por fim, alega estar em falta o pagamento dos prémios de assiduidade referentes ao mês de Fevereiro de 2005 e ao tempo que mediou entre a data de suspensão e a data do despedimento, bem como o pagamento das férias e o subsídio de férias respeitantes ao ano de 2005 e os proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal respeitantes ao ano de 2006.

Termina, peticionando a declaração de ilicitude do despedimento de que foi alvo, o pagamento da indemnização legal devida pelo acto e os créditos salariais vencidos, bem como juros de mora vencidos e vincendos.

Contestou a Ré, descrevendo a existência de comportamentos por parte do trabalhador susceptíveis de, em seu entender, constituir justa causa de despedimento.

Procedeu-se a julgamento tendo a matéria de facto sido fixada sem reclamações.

Foi proferida sentença cuja parte dispositiva se transcreve:

“Nestes termos e pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em conformidade:

a) Absolvo a Ré do pedido de declaração de ilicitude do despedimento movido contra o Autor;

b) Absolvo a Ré dos pedidos de condenação no pagamento de uma indemnização por existência de despedimento ilícito e no pagamento dos salários vencidos desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial;

c) Absolvo a Ré do pedido de pagamento das quantias referentes ao subsídio de refeição ou prémio de assiduidade vencidos entre a suspensão preventiva do Autor e o seu despedimento;

d) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 478,17 (quatrocentos e setenta e oito euros e dezassete cêntimos) a título de subsídio de refeição não pago;

e) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 32,92 (trinta e dois euros e noventa e dois cêntimos) a título de prémio de assiduidade do mês de Fevereiro de 2005;

f) Condeno a Ré a pagar ao Autor o montante de € 1.466,25 (mil, quatrocentos e sessenta e seis caros e vinte e cinco cêntimos, correspondentes aos restantes créditos salariais vencidos e em dívida;

g) Condeno a Ré a pagar ao Autor os juros de mora vencidos e vincendos sobre todas as quantias descritas em d), e) e f), à taxa legal, contados desde a data da citação até integral pagamento.

Custas pelo Autor e pela Ré, na proporção dos respectivos decaimentos (artigo 446.0, números 1 e 2 do Cód. Processo Civil)”.

Inconformado com a sentença, veio o Autor interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes conclusões:

(…)

A Ré apresentou contra-alegações que foram mandadas desentranhar por não pagamento da taxa de justiça e multa que lhe foi liquidada.

Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser confirmada a sentença.

Nada obstando ao conhecimento da causa, cumpre decidir.

O âmbito do recurso é limitado pelas questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) , salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).

Assim, as questões a que cumpre dar resposta no presente recurso são as seguintes:

- Se o subsídio de refeição e o prémio de assiduidade são devidos no período em que o trabalhador foi suspenso preventivamente durante o procedimento disciplinar;

- Se o cálculo referente a férias e subsídio de férias deve ser feito tendo em conta o valor do dia útil, aplicando a fórmula do art. 264.º do CT — RM x 12 : 52 x n multiplicada por 8, número de horas de trabalho diário;

- Se o comportamento do trabalhador não constitui justa causa de despedimento

II- FUNDAMENTOS DE FACTO

Os factos considerados provados são os seguintes:

1. O Autor trabalhou por conta, sob a autoridade e a direcção da Ré desde 01.02.2001.

2. Era operário fabril, sem categoria profissional atribuída.

3. Auferia o vencimento base de € 510.00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92/mês de prémio de assiduidade.

4. O Autor é associado do Sindicato dos Trabalhadores da Química, Petróleo e Gás do Centro, Sul e Ilhas.

5. A Ré dedica-se à transformação de matérias plásticas, sendo filiada na Associação Portuguesa da Indústria de Plásticos.

6. A Ré despediu o Autor com invocação de justa causa por carta recebida no dia 12.04.2006.

7. A Ré havia suspendido o Autor preventivamente por carta datada de 15 de Fevereiro de 2006.

8. Com data de 11 de Março de 2006, a Ré enviou ao Autor uma nota de culpa, comunicando a intenção de despedimento.

9. O Autor respondeu no prazo legal e arrolou testemunhas.

10. Do contrato individual de trabalho do Autor não consta qualquer categoria profissional.

11. Dos recibos de vencimento do Autor não consta qualquer categoria profissional.

12. Uma das vezes em que o Autor montou um molde partiu uma peça.

13. No mês em que o Autor partiu o molde (Fevereiro de 2005) a entidade empregadora não lhe pagou o subsídio de assiduidade.

14. No dia 9 de Janeiro de 2006 o Autor recusou-se a realizar a montagem de um molde em máquina de 8 mm, que lhe havia sido ordenada pelo seu superior hierárquico.

15. O Autor não procedeu à montagem do molde alegando que tal trabalho não se integrava nas suas funções.

16. No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder".

17. A Ré não pagou ao Autor a retribuição das férias vencidas em 01.01.2006 e não gozadas, nem o respectivo subsídio.

18. O Autor não deu qualquer falta ao trabalho no ano de 2005.

19. A Ré não pagou ao Autor quaisquer quantias relativas a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do ano de 2006.

III- FUNDAMENTOS DE DIREITO

1.ª Questão – Entende o recorrente que, durante o período em que esteve suspenso preventivamente por motivos do procedimento disciplinar, sendo-lhe devida a retribuição, são-lhe devidas, também, quer as importâncias relativas ao subsídio de refeição quer as referentes ao prémio de produtividade.

O senhor juiz, na decisão ora em crise, entendeu que:

- “atento o disposto no artigo 260.° do Cód. Trabalho, o subsídio de refeição mostra-se excluído do conceito de retribuição, termos em que não se encontra abrangido pelo disposto nos artigos 371.°, n.°3 e 417.° do mesmo diploma legal” (…).

- Também assim, os artigos que vimos de citar, que determinam que a suspensão preventiva do trabalhador não dá direito à perda de retribuição, não permitem que o trabalhador possa exigir o pagamento do subsídio de assiduidade, considerado por lei como gratificação e, portanto, excluído do conceito de retribuição – artigo 261.º, n.°1, alínea b), do Cód.Trabalho”.

Cumpre apreciar.

É sabido que a entidade empregador tem, sobre o trabalhador que se encontre ao seu serviço e enquanto vigorar o contrato de trabalho, o poder disciplinar (art.º 365.º n.º 1 do Código do Trabalho de 2003, diploma a que pertencerão todos os normativos que vierem a ser mencionados sem indicação da fonte).

Nos termos do n.º 3 do art.º 371.º “Iniciado o procedimento disciplinar, pode o empregador suspender o trabalhador, se a presença deste se mostrar inconveniente, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição”.

E o mesmo resulta do art.º 417.º que, sob a epígrafe ( suspensão preventiva do trabalhador), reza assim:

“1- Com a notificação da nota de culpa, o empregador pode suspender preventivamente o trabalhador, sem perda de retribuição, sempre que a sua presença se mostrar inconveniente.

2- (…)

Convém frisar, desde já, que, a suspensão preventiva do trabalhador não é uma sanção disciplinar e não parece representar, tão-pouco, uma suspensão do contrato de trabalho, destinando-se a evitar que a presença continuada do trabalhador possa prejudicar o procedimento disciplinar ou até mesmo o inquérito.

Trata-se, tão só, de uma faculdade a que o empregador lançará mão se tal se mostrar conveniente (tal como se refere no douto aresto do STJ, de 18.3.2004 “…a suspensão preventiva, na pendência de processo disciplinar, não é uma obrigação da entidade patronal, antes uma faculdade sua”.

Estamos, pois, perante uma renúncia temporária e unilateral da entidade empregadora ao trabalho do trabalhador, sem que se lhe possa ser assacada mora ou violação do dever de ocupação efectiva.

Esse cariz, aliás, infere-se do facto de legalmente a suspensão preventiva não acarretar perda de retribuição, não representando, em princípio, qualquer sacrifício económico para o trabalhador.

Mas implica a colocação forçada do trabalhador em situação de inactividade, por decisão, unilateral do empregador – isto é, a neutralização do dever de ocupação efectiva (art. 122º, b)).

Constata-se, assim, que estamos em presença de um contrato de trabalho cuja inexecução, por parte do trabalhador, no período em causa, se deveu ao exercício unilateral de uma faculdade por parte da entidade patronal, sendo certo que o trabalhador está disponível para prestar trabalho, e só não cumpre a parte a que se obrigou no contrato –a prestação do trabalho – porque o credor (entidade empregadora) não quer receber essa prestação, no exercício da faculdade que a lei lhe confere.

Por outro lado, é certo que a lei confere à entidade empregadora o poder de suspender o trabalhador iniciado o procedimento disciplinar, mas não lhe é lícito suspender o pagamento da retribuição.

Cumpre, pois, precisar o conceito de retribuição.

Estabelece o art.º 249.º do CT de 2003, que:

"1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador."

A retribuição abrange assim o conjunto de valores que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade empregadora ao trabalhador.

O n.º 1 do art.º 260.º exclui do conceito de retribuição “…as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outros equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstos no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador”.

Por sua vez, o n.º 2 do artigo 260.º do mesmo Código, determina que o disposto no seu n.º 1, com as necessárias adaptações, se aplica ao abono para falhas e ao subsídio de refeição, estabelecendo esse n.º 1 que não se consideram retribuição as importâncias aí discriminadas, salvo quando excedam os respectivos montantes normais, sendo, por isso, superiores aos encargos assumidos pelo trabalhador.

Assim, no que se refere ao subsídio de refeição, ainda que este seja pago com regularidade e periodicidade, não deve ser qualificado como uma prestação retributiva, salvo se o seu valor exceder os respectivos montantes normais, ou seja, o gasto que essa prestação pretende compensar.

É, pois, a lei que exclui do conceito de retribuição as importâncias pagas a título de subsídio de refeição, excepto se essas importâncias excederem os respectivos montantes normais.

Por seu turno, o art.º 261.º, sob a epígrafe “Gratificações” estatui que:

1- Não se consideram retribuição:

a) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;

b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.

2- O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele.

3- O disposto no n.º 1 não se aplica, igualmente, às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.

Vejamos o caso dos autos.

Ficou assente que o trabalhador auferia o vencimento base de € 510.00, € 2,72/dia de subsídio de almoço e € 32,92/mês de prémio de assiduidade.

Face ao estabelecido no n.º 2 do art.º 262.º, a importância recebida pelo trabalhador a título de subsídio de almoço não constitui retribuição, tanto mais que competia ao trabalhador a prova de que o montante entregue a esse título excedia o montante normal do valor da refeição.

Não tendo efectuado essa prova, nem tendo alegado factos que a tal conduzam – e não sendo evidente que o montante diário de 2,72 excedesse, na altura a que respeitam os factos, o valor de uma refeição normal – tem de concluir-se, tal como consta da lei, que o mencionado subsídio não constitui retribuição.

Não se acompanha, aqui, o que foi decidido no Acórdão desta Relação proferido no processo n.º 8813.08 em que foi relator o ora adjunto Dr. Leopoldo Soares, porquanto, naquele, o valor do subsídio de alimentação era muito superior, atingindo ¼ do valor da retribuição mensal.

Assim, não constituindo retribuição, tal subsídio não lhe é devido no período em que se encontra preventivamente suspenso no decurso do procedimento disciplinar.

Acompanhamos, nesta questão, o decidido no douto acórdão do STJ de 27.11.2007 in www.dgsi.pt.

Bem andou, nesta parte, a sentença recorrida.

Porém, ao contrário da decisão ora em crise, entendemos que o prémio de assiduidade já integrará o conceito de retribuição, pelos seguintes fundamentos:

- Nos termos da lei (art.º 261.º n.º 1 al. b)), o prémio de assiduidade não se considera, em princípio, retribuição;

- Todavia, se esse prémio estiver antecipadamente garantido, já estaremos perante o conceito de retribuição – cfr. parte final do art.º 261.º n.º 1 al. b);

Ora, dos factos assentes parece poder extrair-se que o designado “prémio de assiduidade” não era um verdadeiro prémio dependente da assiduidade já que era auferido, mensalmente, no montante de 32,92 euros, sem que exista qualquer referência a factos condicionantes da concessão desse designado “prémio de assiduidade”.

O seu valor, tal como estão assentes os factos, está garantido antecipadamente, pelo que tem de considerar-se retribuição, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.

Ademais, mesmo que assim se não entendesse, sempre teríamos de concluir pela obrigatoriedade do seu pagamento. É que, como acima deixámos dito, o trabalhador, no período de suspensão preventiva, continua disponível para prestar o trabalho e, portanto, em condições de receber aquela importância a título de “prémio de assiduidade” só não cumprindo a sua parte a que se vinculou – a prestação de trabalho - por vontade exclusiva da entidade empregadora que entendeu suspendê-lo preventivamente.

Retirar-lhe o direito a essa importância seria já estar a impor-se uma sanção ao trabalhador mesmo antes da decisão do processo disciplinar.

Pelos fundamentos acima expostos consideramos que, nesta parte, a razão está do lado do recorrente, pelo que lhe são devidos os valores referentes ao “prémio de assiduidade”.

Procede, nesta parte, o recurso.

2.ª Questão – Defende o recorrente que cálculo referente a férias e subsídio de férias deve ser feito tendo em conta o valor do dia útil, aplicando a fórmula do art. 264.º do CT — RM x 12 : 52 x n multiplicada por 8, número de horas de trabalho diário e, não, como se fez na sentença, fazendo equivaler a um mês de retribuição.

Ou seja, pretende que, tendo direito a 25 dias úteis de férias, a retribuição correspondente será de € 588,50, sendo que o valor referente aos 22 dias de subsídio de férias será de € 517,88.

O senhor juiz decidiu que eram devidas apenas as retribuições correspondentes a dois meses (uma correspondente a férias, outra ao subsídio de férias), porquanto “… o gozo de 25 dias de férias não modifica o valor da retribuição ou do subsídio de férias, na medida em que a retribuição é compensada pelo pagamento integral do tempo de trabalho dos meses restantes e quanto ao subsídio observa-se o disposto no art.º 493.º da Lei n.º 35/2004 de 29.07”.

Estabelece o art.º 255.º n.º 1 que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”.

E o n.º 2 estatui que, “além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específica da execução do trabalho;”

O art.º 493.º da Lei n.º 35/2004 estabelece que “O aumento da duração do período de férias previsto no n.º 3 do art.º 213.º do Código do Trabalho não tem consequências no montante do subsídio de férias”.

Da simples leitura do n.º 1 do art.º 255.º resulta que, se o trabalhador tem direito a 25 dias úteis de férias (que não gozou e que, por isso, ao contrário da fundamentação da douta sentença, a retribuição não pode ser compensada pelo pagamento integral do tempo de trabalho dos meses restantes, uma vez que o trabalhador foi despedido antes de poder gozar essas férias), o pagamento dessas férias terá de ser calculado em termos de dias úteis.

Quanto ao subsídio de férias, da conjugação do n.º 2 do art.º 255.º do Código do Trabalho com o art.º 493.º do Regulamento do Código do Trabalho (Lei n.º 35/2004) temos de concluir que o trabalhador tem apenas direito a receber o montante referente à retribuição base e outras prestações retributivas, sem qualquer acréscimo.

No caso dos autos, sabe-se que o trabalhador não gozou as férias vencidas em 1.1.2006, nem lhe foi pago o subsídio respectivo.

Assim sendo, tendo em conta que o trabalhador recorrente auferia a retribuição mensal de € 510,00, terá direito a receber:

1- A título de férias, o montante a calcular nos termos acima referidos, ou seja, [(Rm x 12) : ( 52 x n)] x número de horas diárias segundo o horário de trabalho x 25 dias úteis.

Uma vez que não resulta dos factos assentes qual o período normal de trabalho do recorrente, não é possível liquidar, desde já, o montante devido a título de retribuição por férias não pagas, pelo que terá de ser relegado para liquidação em execução de sentença.

2- A título de subsídio de férias, o montante de € 510,00 – montante da retribuição – tal como foi entendido na sentença.

Procede, assim, em parte, esta questão.

3.ª Questão – Vejamos, agora, se o comportamento do autor constitui justa causa de despedimento.

A sentença recorrida decidiu pela positiva pois, entendendo não se ter verificado desobediência ilegítima às ordens dadas por responsável hierarquicamente superior, - julgamento que, face à ausência de recurso da ré, transitou em julgado sem possibilidade de, nesta sede, haver nova apreciação desses factos – fundamentou a existência de justa causa de despedimento no facto assente sob o n.º 16 que tem a seguinte redacção: «No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder"».

Entendeu estarmos perante um crime de injúrias ao superior hierárquico, comportamento que integrou na al. i) do n.º 3 do art.º 396.º do CT.

Mas sem razão, nessa fundamentação.

Com as expressões “Vai para o caralho” e “Vai-te foder” dirigidas ao superior hierárquico, o trabalhador/recorrente não lhe imputou factos e não lhe dirigiu palavras que ofendessem a sua honra ou consideração. Daí que tais expressões não possam constituir mencionado crime de injúrias previsto no art.º 181.º n.º 1 do C. Penal.

Contudo, as mencionadas expressões não podem deixar de constituir uma grosseira violação dos deveres de urbanidade e respeito a que se refere o art.º 121.º n.º 1 al. a) do Código do Trabalho, merecedora de sanção disciplinar.

Vejamos, no entanto, se a infracção praticada pelo trabalhador é merecedora da sanção que lhe foi aplicada – o despedimento.

Os factos ocorreram em Janeiro de 2006 pelo que lhes é aplicável o regime jurídico constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto.

O referido CT estabelece na sua Secção IV do Capítulo VIII, o regime da cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, referindo-se, a Divisão I da Subsecção I da mencionada Secção IV, ao despedimento por facto imputável ao trabalhador (despedimento fundado em justa causa).

Nos termos do art.º 396.º do mencionado CT, sob a epígrafe “Justa causa de despedimento”, o conceito de justa causa está formulado nos seguintes termos:

1- O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento.

2- Para apreciação da justa causa deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.

3- Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:

a) Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores;

b) Violação dos direitos e garantias de trabalhadores da empresa;

c) Provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa;

d) Desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho que lhe esteja confiado;

e) Lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa;

f) Falsas declarações relativas à justificação de faltas;

g) Faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano civil, 5 seguidas ou 10 interpoladas;

h) Falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho;

i) Prática, no âmbito da empresa, de violências físicas, de injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhadores da empresa, elementos dos corpos sociais ou sobre o empregador individual não pertencente aos mesmos órgãos, seus delegados ou representantes;

j) Sequestro e em geral crimes contra a liberdade das pessoas referidas na alínea anterior;

l) Incumprimento ou oposição ao cumprimento de decisões judiciais ou administrativas;

m) Reduções anormais de produtividade.

Para a compreensão do conceito de justa causa a que se refere este artigo podemos apoiar-nos nos ensinamentos que, quer a doutrina quer a jurisprudência, já vinham transmitindo no domínio da legislação revogada com a entrada em vigor do Código do Trabalho, dado que a redacção:

- do seu n.º 1 corresponde, ipsis verbis, ao n.º 1 do art.º 9.º do DL 64-A/89 de 27.02;

- do seu n.º 2 corresponde ao n.º 5 do art.º 12.º do referido DL 64-A/89; e

- do seu n.º 3 constitui a reprodução do n.º 2 do art.º 9.º do mencionado DL 64-A/89 (à excepção da alínea f) deste último artigo que não se mostra transposta para o actual Código do Trabalho).

A justa causa corresponde a uma cláusula geral ou um conceito indeterminado, cujo preenchimento depende das circunstâncias de cada caso concreto.

A doutrina e a jurisprudência estão de acordo, quanto aos requisitos e às circunstâncias em que deve assentar a justa causa de despedimento.

Por sintetizar o que de bom se tem escrito acerca do conceito de justa causa, aqui se cita o Acórdão do STJ de 10/12/97(CJ- Acs. Do STJ, 1997-tomo III, pg. 298), ainda referido ao revogado DL 64-A/89 de 27.02, mas cuja doutrina continua válida no domínio do Código do Trabalho:

“….a existência de justa causa de despedimento exige a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

- um de natureza subjectiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador;

- outro, de natureza objectiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação de trabalho;

- existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral.

Assim, para que se esteja perante justa causa de despedimento torna-se necessário que haja um comportamento culposo do trabalhador.

A justa causa disciplinar tem a natureza de uma infracção disciplinar, pressupondo uma acção ou uma omissão imputável ao trabalhador a título de culpa, e violadora dos deveres a que o trabalhador, como tal, está sujeito, deveres esses emergentes do vínculo contratual, cuja observância é requerida pelo cumprimento da actividade a que se obrigou ou pela disciplina da organização em que essa actividade se realiza.

Mas, não basta aquele comportamento culposo do trabalhador. É que sendo o despedimento a mais grave das sanções, para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é ainda necessário, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências.

E a gravidade do comportamento do trabalhador não pode aferir-se em função do critério subjectivo do empregador, devendo atender-se a critérios de razoabilidade, considerando a natureza da relação laboral, o grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, o carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes (…).

Tanto a gravidade como a culpa hão-de ser apreciados em termos objectivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto e segundo critérios de objectividade e razoabilidade.

Mas, o comportamento culposo do trabalhador apenas constitui justa causa de despedimento quando determine a impossibilidade prática da subsistência da relação laboral, o que sucederá sempre que a ruptura da relação laboral seja irremediável na medida em que nenhuma outra sanção seja susceptível de sanar a crise contratual aberta com aquele comportamento culposo.

Aquela impossibilidade prática, por não se tratar de impossibilidade física ou legal, leva-nos para o campo da inexigibilidade, a determinar - através do balanço, em conflito, dos interesses em presença – o da urgência da desvinculação e o da conservação do contrato de trabalho. Por isso se pode afirmar que existe justa causa de despedimento quando o estado de premência do despedimento seja julgado mais importante que os interesses opostos na permanência do contrato.

Assim, somente se poderá concluir pela existência de justa causa, comparando-se a diferença dos interesses contrários das partes, quando em concreto, e tendo em conta os factos praticados pelo trabalhador, seja inexigível ao empregador o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo laboral.

A inexigibilidade de permanência do contrato de trabalho envolve um juízo de prognose sobre a viabilidade da relação laboral, a realizar segundo um padrão essencialmente psicológico – o das condições mínimas de suporte de uma vinculação duradoura, que implica frequentes e intensos contactos entre os sujeitos.

Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais, que ele importa, sejam de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma insuportável e injusta imposição ao empregador ( cfr. Monteiro Fernandes, em " Direito do Trabalho, 8a edição, vol. I, págs. 461 e sgs.; Menezes Cordeiro, em "Manual do Direito de Trabalho", 1991, págs. 822; Lobo Xavier, em " Curso de Direito de Trabalho", 1992, págs. 488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, em "Colectânea de Leis do Trabalho", 1985, págs. 249; Motta Veiga, em "Direito do Trabalho", II, págs. 128)”.

Como a relação de trabalho tem vocação de perenidade, apenas se justificará o recurso a sanção expulsiva ou rescisória do contrato de trabalho, que o despedimento representa, quando se revelarem inadequadas para o caso as medidas conservatórias ou correctivas, actuando, assim, o principio da proporcionalidade.

O despedimento, constituindo "uma saída de recurso para as mais graves crises de disciplina - justamente aquelas que, pela sua agudeza, se convertem em crises do próprio contrato -, implica que o uso de tal medida seja balanceado, face a cada caso concreto, com as restantes reacções disciplinares disponíveis. (…) "..a graduação das sanções disciplinares deve ser feita de tal modo que, ao menos tendencialmente, a margem de disponibilidade das medidas disciplinares conservatórias se equipare à margem de viabilidade da relação de trabalho (do contrato, portanto). É exigível, por outras palavras, que se não antecipe artificialmente a necessidade do despedimento, pelo recurso a sanções-limite para infracções primárias ou cuja gravidade o não justifique" (MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11ª edição, Coimbra, págs. 553-554).

Delimitado, desta forma, o conceito de justa causa de despedimento, vejamos se, perante os factos concretos, a sentença aplicou criteriosamente o conceito.

Antes de mais convém sublinhar que, para se decidir pelo despedimento a entidade empregadora imputou ao trabalhador as infracções às als. a) – dever de respeitar e tratar com urbanidade e probidade o superior hierárquico - e d) – dever de “cumprir as ordens e instruções do empregador” – ambos ao n.º 1 do art.º 121.º e à al. c) – “provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa” - do n.º 3 do art.º 396.º, todos do CT.

Dos factos assentes apenas consta, no que à matéria disciplinar diz respeito, que:

- Uma das vezes em que o Autor montou um molde, partiu uma peça (facto sob 12).

- No mês em que o Autor partiu o molde (Fevereiro de 2005), a entidade empregadora não lhe pagou o subsídio de assiduidade (facto sob 13).

- No dia 9 de Janeiro de 2006 o Autor recusou-se a realizar a montagem de um molde em máquina de 8 mm, que lhe havia sido ordenada pelo seu superior hierárquico (facto sob 14).

- O Autor não procedeu à montagem do molde alegando que tal trabalho não se integrava nas suas funções (facto sob 15).

- No dia 9 de Janeiro de 2006, o Autor dirigiu-se ao seu superior hierárquico dizendo-lhe: "Vai para o caralho" e "Vai-te foder"(facto sob 16).

Quanto à recusa de proceder à montagem de um molde na máquina, conforme referido nos factos sob 14 e 15, nada há que discutir nesta sede uma vez que a sentença proferida em 1.ª instância decidiu não ter havido qualquer infracção, por entender que o trabalhador não tinha obrigação de cumprir a ordem.

Resta-nos, pois, analisar a infracção resultante das expressões dirigidas ao superior hierárquico e que o recorrente vem reconhecer constituírem infracção ao dever de urbanidade, merecedora de sanção, mas insuficiente para constituir justa causa de despedimento.

Esta infracção não consta expressamente de qualquer das alíneas que, nos termos do n.º 3 do art.º 396.º do CT constitui justa causa de despedimento.

Pode, contudo, porque o referido n.º 3 permite a existência de eventuais comportamentos não expressamente previstos mas que constituam justa causa de despedimento se verificados os respectivos requisitos a que se reporta o n.º 1 do mencionado art.º 396.º, o apurado comportamento do trabalhador consubstanciar uma situação de justa causa.

Vejamos então.

É, para nós, evidente que o trabalhador violou o dever de respeito e urbanidade para com o superior hierárquico ao dirigir-se-lhe proferindo as expressões apuradas sob o facto 16. As palavras proferidas são, objectivamente, ofensivas do respeito que é devido a um superior hierárquico.

Os restantes factos assentes não nos relatam as circunstâncias em que essas expressões foram proferidas de modo a podermos graduar a gravidade e culpabilidade do trabalhador. Sabemos apenas, recorrendo à análise da decisão proferida pela entidade empregadora no processo disciplinar, que as expressões foram proferidas no seguimento da ordem que foi dada ao trabalhador para montar um molde numa máquina.

Tendo-se recusado a fazer esse trabalho com a alegação de que esse serviço não competia à categoria profissional que detinha e que, anteriormente, lhe havia sido descontado no seu vencimento um molde que se partiu ao montá-lo, o superior hierárquico insistiu no cumprimento da ordem dada, tendo o trabalhador, no seguimento, proferido as expressões: “Vai para o caralho" e "Vai-te foder" (cfr. art.º 7.º da Nota de culpa).

Como já vimos – e repetimos agora – ficou decidido que o trabalhador não devia obediência ao cumprimento dessa ordem.

Doseando estas circunstâncias, é nosso entendimento que o comportamento do trabalhador, sendo culposo e grave, merecedor de sanção disciplinar, não põe em causa, de forma irremediável, a relação laboral.

Efectivamente, conforme resulta do processo disciplinar, foi uma reacção a uma ordem que já tinha recusado cumprir - e que não tinha o dever de cumprir - tendo o trabalhador justificado o não cumprimento da ordem, antes de “explodir” com as expressões, o que só aconteceu perante a insistência de cumprimento dessa ordem ilegítima.

Consideramos, assim, que a culpa do trabalhador nos aparece levemente mitigada.

Por outro lado lado, nada vem apurado quanto a eventuais consequências do comportamento do trabalhador, o que teria também, interesse, para avaliar a alegada justa causa de despedimento.

E era à entidade empregadora que competia a prova dos elementos que conduziam à justa causa de despedimento.

Face aos factos apurados entendemos que o comportamento do trabalhador não é suficientemente culposos e grave de modo a conduzir a uma irremediável ruptura da relação laboral.

Conforme se escreveu no douto Acórdão do STJ de 16.02.2000, in www.dgsi.pt, (onde se analisou o comportamento de um trabalhador que utilizou as mesmas expressões que agora estão em causa e ainda a expressão “Vá à merda”), “as palavras utilizadas são objectivamente torpes e ofensivas do respeito e da consideração devidas ao colega de trabalho.

Todavia, são palavras que não carregam um concreto e específico sentido injurioso dirigido à pessoa, ao nome, à honra ou ao carácter do destinatário”.

E, apesar de, naquele processo, o trabalhador ter violado os deveres de:

- cumprimento das regras estabelecidas;

- respeito e urbanidade para com o colega;

- obediência às ordens desse mesmo responsável e do superior hierárquico que as confirmou;

o nosso mais Alto Tribunal entendeu que o comportamento do trabalhador não era suficientemente grave de molde a constituir justa causa de despedimento.

É esse, também, o nosso entendimento no caso dos autos.

Estamos perante um comportamento infraccional do trabalhador, mas não suficientemente grave que torne premente a ruptura da relação laboral.

Estamos, pois, perante um despedimento ilícito por não verificação da justa causa – o que se declara.

Sendo o despedimento ilícito o empregador é condenado: a) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais causados; b) a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade (art. 436° do Código do Trabalho).

O trabalhador pode optar pela indemnização em substituição da reintegração (art. 439°), opção que o Autor fez. De acordo com esse normativo cabe ao tribunal fixar o montante dessa indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429°.

Para além da indemnização, o art. 437° n.º 1 do CT confere ao trabalhador o direito aos chamados “salários de tramitação”, ou seja às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento (ou desde 30 dias antes da data o despedimento se a acção não foi proposta dentro de 30 dias após o despedimento) e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.

De acordo com o art.º 437.º n.º 2 do CT de 2003, ao “montante apurado nos termos da segunda parte do número anterior deduzem-se as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento” sendo que, nos termos do n°3 do mesmo artigo, o montante “do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador é deduzido na compensação, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social”.

Por efeito da declaração da ilicitude do despedimento tem, assim, o autor direito a receber da ré:

1- Relativamente à indemnização em substituição da reintegração, visto que foi essa a opção do Autor, este requereu a sua fixação em 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade.

Nos termos do art.º 439.º n.º 1 do CT, na fixação da indemnização o tribunal deve atender ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto do art.º 429.º.

Na ponderação destes dois elementos, entendemos, tal como no acórdão deta Relação de 16.03.2005, in CJ, 2005/II/145, que o critério da ilicitude do despedimento deve, no cálculo da indemnização de antiguidade, ser tido em consideração com mais importância do que o valor da retribuição (neste sentido ver, também o Ac. do STJ de 18.05.2006 in CJSTJ, 2006/II/257).

Perante os factos assentes, verificamos que a ilicitude do despedimento é mínima porquanto os factos apurados e imputados ao trabalhador são graves – tendo, mesmo, sido considerados pela 1.ª instância como suficientes para preencher o conceito de justa causa de despedimento – pelo que entendemos ser de fixar a indemnização em 20 dias (um pouco acima do limite mínimo) de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade.

Cumpre, agora, nos termos legais, determinar o montante devido a título de indemnização em substituição da reintegração.

A retribuição mensal a ter em conta para apuramento do montante da indemnização é de € 510,00.

Assim, o trabalhador tem direito ao pagamento de uma indemnização por antiguidade equivalente, neste momento, a € 4.510,00 (€ 510,00 por cada ano completo ou fracção de antiguidade art.º 439.º n.º 1 do CT de 2003 x 9 anos de antiguidade) e a contar até ao trânsito em julgado da decisão final.

2- No que respeita à compensação prevista no art. 437° do Código do Trabalho (retribuições vencidas e vincendas) tem o Autor direito às retribuições que deixou de auferir desde 03.12.2006 – 30 dias antes da data da entrada da acção em tribunal – e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, tendo em conta as retribuições mensais ilíquidas, sendo que, neste momento, se computam em € 23.405,06 [(510,00 de retribuição base mensal + € 32,92/mês de prémio de assiduidade) x (37 meses de retribuições mensais + 6 meses de subsídios de férias + 6 meses de subsídios de natal + proporcionais de subsídios de férias e de natal referente a 40 dias, ou seja, de 3.12.2009 a 13.01.2010)]

À quantia que for devida a título de salários intercalares haverá que, em cumprimento do disposto no art.º 437.º n.ºs 2 e 3 do CT, deduzir as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social, a apurar em execução de sentença.

Sobre as quantias que forem apuradas são devidos juros à taxa legal desde o apuramento até integral pagamento.

IV- DECISÃO

Em conformidade com os fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o recurso e altera-se a sentença recorrida nos seguintes termos:

1- Condena-se a ré a pagar ao autor o montante devido a título de retribuição por férias não pagas cuja liquidação se relega para execução de sentença e a calcular nos termos acima referidos, ou seja, [(Rm x 12) : ( 52 x n)] x número de horas diárias segundo o horário de trabalho x 25 dias úteis.

2- Julgando-se ilícito o despedimento por inexistência de justa causa, condena-se a recorrida a pagar ao autor:

- uma indemnização por antiguidade no montante, neste momento, de € 4.510,00 (€ 510,00 por cada ano completo ou fracção de antiguidade art.º 439.º n.º 1 do CT de 2003 x 9 anos de antiguidade) e a contar até ao trânsito em julgado da decisão final;

- à compensação prevista no art. 437° do Código do Trabalho (retribuições vencidas e vincendas) desde 03.12.2006 e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, a apurar em execução de sentença, tendo em conta as retribuições mensais ilíquidas, sendo que, neste momento se computam em € 23.405,06 [(510,00 de retribuição base mensal + € 32,92/mês de prémio de assiduidade) x (37 meses de retribuições mensais + 6 meses de subsídios de férias + 6 meses de subsídios de natal + proporcionais de subsídios de férias e de natal referente a 40 dias, ou seja, de 3.12.2009 a 13.01.2010)]

À quantia que for devida a título de compensação por salários intercalares haverá que, em cumprimento do disposto no art.º 437.º n.ºs 2 e 3 do CT, deduzir as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador, devendo o empregador entregar tal quantia à segurança social, a apurar em execução de sentença.

Sobre as quantias que forem apuradas são devidos juros à taxa legal desde o apuramento até integral pagamento.

- No mais, mantém-se a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias na proporção de vencido.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2010

Natalino Bolas

Leopoldo Soares

Seara Paixão

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I- Relatório