01172/09.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Para poder ser objecto de impugnação contenciosa, a decisão administrativa terá de configurar acto administrativo dotado de eficácia externa actual ou potencial;

II. É precisamente a falta desta eficácia externa que faz com que o acto meramente confirmativo seja contenciosamente inimpugnável, pois que, limitando-se ele a confirmar um acto administrativo anterior, a eficácia externa é deste e não dele próprio;

III. O acto meramente confirmativo é proferido na sequência de acto administrativo contenciosamente impugnável, em idêntico sentido, pela mesma entidade, e subsistindo os sujeitos e as circunstâncias legais e factuais do acto confirmado.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A. … - residente na Rua …, Porto - e A. Holding II SGPS, SA – com sede no Lugar de …, Santa Maria da Feira – interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 18.10.2010 - que absolveu da instância o réu Banco de Portugal [BP] com fundamento na falta de impugnabilidade do acto impugnado [decisão do BP, que foi tomada no âmbito do processo nº3241/06] e na caducidade do direito de acção - a decisão judicial recorrida configura saneador/sentença proferido em acção especial na qual os agora recorrentes demandam o BP pedindo ao TAF que anule a decisão impugnada, e condene o demandado a abster-se da prática de qualquer acto que tenha por objecto proibição de concessão, pelo Banco P. … SA, de novo crédito às sociedades do Grupo A., e a indemnizar os autores dos danos patrimoniais e não patrimoniais provocados pelo acto impugnado.

Conclui assim as suas alegações:

1- O acto administrativo em crise não é meramente confirmativo;

2- Há identidade entre as partes quando o autor e o destinatário dos actos, em questão, são os mesmos – ver sentença recorrida a folha 19;

3- Apesar de todos os actos administrativos em causa nos presentes autos terem como autor o Banco de Portugal [BP], têm destinatários diferentes;

4- Não há identidade de destinatários entre o acto administrativo do BP de 2007 e o acto do BP de 2009, já que o acto de 24.01.2007, através do qual o BP qualificou como participante qualificado indirecto o recorrente A. …, não teve como destinatário e não foi notificado à recorrente A. Holding II;

5- Por outro lado, também não há identidade de destinatários entre o acto administrativo do BP de 2008 e o acto administrativo do BP 2009, porque o acto do BP de 2008 foi dirigido ao Banco P. … [BPP] e não a nenhum dos recorrentes, enquanto o acto de 2009 foi dirigido aos recorrentes A. … e A. Holding II;

6- Afere-se a identidade de pretensão perante as mesmas circunstâncias de facto e de direito, e a identidade de causa de pedir pela identidade nos fins a atingir com a prática dos actos confirmados e confirmativos - ver página 19 da sentença recorrida;

7- Ora, o acto administrativo de 2007 tem como objecto a qualificação do recorrente A. … como participante qualificado indirecto do BPP. O acto administrativo de 2008, tem como objecto a não-aceitação, perante o BPP, da garantia bancária do Banco PE. …. O acto administrativo de 2009 tem como objecto a não-aceitação, pelo BP, perante os recorrentes, da garantia bancária do Banco PE. …;

8- Entende-se como identidade de decisão a existência de identidade de resolução dada ao caso concreto, mas também identidade da fundamentação da decisão e identidade das circunstâncias e pressupostos da decisão – ver folha 19 da sentença;

9- O acto administrativo de 2007 não é tomado com base no oferecimento da garantia bancária do Banco PE. …, mas o acto administrativo de 2009 é tomado nesse diferente circunstancialismo.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, bem como a sua substituição por outra que reconheça a impugnabilidade do acto administrativo em causa e mande prosseguir a acção especial.

O BP contra-alegou, concluindo assim:

1- No dia 09.01.2007, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou que o 1º recorrente é participante qualificado indirecto do BAPOP, na acepção do nº7 do artigo 13º do RGICSF, ficando sujeito aos constrangimentos e deveres constantes do artigo 109º daquele diploma;

2- Este acto administrativo teve como pressuposto de facto a composição da estrutura accionista do BAPOP;

3- E, como pressuposto de direito, as normas constantes dos artigos 13º, nº7, e 109º do RGICSF;

4- Ambos os pressupostos se mantiveram durante todo o período em análise no caso dos autos;

5- O acto administrativo de 09.01.2007 foi notificado ao 1º recorrente por carta de 24 desse mês e ano;

6- Regularmente notificado, o 1º recorrente não impugnou esse acto em causa, podendo fazê-lo, pelo que este se firmou na ordem jurídica, encontrando-se protegido pela intangibilidade do caso decidido;

7- A carta que o Banco de Portugal escreveu ao BAPOP em 18.01.2008 não exterioriza nenhum acto administrativo, porque o seu conteúdo não se enquadra no disposto no artigo 120º do CPA. Trata-se de um ofício com teor meramente informativo;

8- Tal ofício, do supervisor para a instituição sujeita a supervisão, visou apenas esclarecer o BAPOP no sentido de que a transferência do risco de crédito dos ora recorrentes, por meio da prestação de garantia bancária, não afastaria a aplicabilidade do artigo 109º do RGICSF, já que o escopo da norma é a prevenção de conflitos de interesses e não a prevenção do risco de solvabilidade;

9- O Banco de Portugal sempre sustentou que a questão da garantia bancária era irrelevante para efeitos do artigo 109º do RGICSF;

10- Mas nunca proibiu o BAPOP de conceder crédito aos recorrentes;

11- Apenas alertou o BAPOP, como lhe competia enquanto supervisor, para as consequências da violação daquela disposição legal, consequências essas que se produzem ope legis;

12- No dia 29.01.2009, o Vice-Governador do BP exarou despacho sobre a Informação nº134/2009, determinando que fosse remetida carta de reiteração do anterior entendimento do BP aos recorrentes, carta datada de 04.02.2009;

13- Mais uma vez, não estamos na presença de acto administrativo, para efeitos do disposto no artigo 120º do CPA;

14- O ofício de 04.02.2009 é meramente informativo e confirmativo, nada inovando nem modificando nas esferas jurídicas dos recorrentes;

15- Ainda que se considerasse que tal ofício exterioriza acto administrativo - hipótese que se formula por facilidade de raciocínio mas sem conceder - sempre estaríamos perante um acto confirmativo;

16- Na verdade, este ofício baseou-se integralmente na mesma situação de facto - a estrutura accionista do BAPOP - e de direito - os artigos 13º nº7 e 109º do RGICSF - que haviam sido sopesados aquando do acto administrativo de 09.01.2007;

17- A questão da garantia bancária é irrelevante, para efeitos de composição concreta do conceito de acto confirmativo, pois nunca passou de uma sugestão do BAPOP - não é, por isso, um facto, nem resulta de uma disposição legal;

18- Tendo expirado o prazo para a impugnação contenciosa desse acto administrativo de 09.01.2007 sem que os aqui recorrentes o impugnasse mas não tendo ainda decorrido o prazo de dois anos para que fosse possível reabrir a via contenciosa, a reapreciação graciosa da situação dos recorrentes feita no dia 04.02.2009 em nada alterou a situação dos recorrentes;

19- Sustentar o contrário seria defender que, sempre que a Administração opinasse sobre hipóteses formuladas pelos particulares, mas irrelevantes para a tomada de decisão, estaria reaberta a possibilidade de impugnar anteriores actos administrativos, violando-se o disposto sobre actos confirmativos e destruindo a segurança e certeza jurídicas que norteiam o relacionamento da Administração com os particulares, em verdadeira fraude à lei;

20- Apesar de o acto administrativo de 09.01.2007 não ter sido notificado à segunda recorrente, ficou provado nos autos que esta teve dele conhecimento;

21- Apesar de o ofício de 18.01.2008 não ter sido dirigido aos recorrentes, ficou provado nos autos que ambos tiveram dele conhecimento;

22- A possibilidade de os interessados impugnarem actos não notificados, desde que fique provado que os conhecem, resulta do disposto nos artigos 53º e 59º nº3 alínea c) do CPTA.

Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].

Cumpre apreciar e decidir o recurso jurisdicional.

De Facto

No tocante ao julgamento sobre a matéria de facto, que não se mostra impugnado, e porque não vemos necessidade de proceder a alterações no âmbito do que aí foi dado como provado, remetemos, apenas, para os termos dessa decisão do TAF do Porto [ver as folhas 168 a 171 dos autos e o artigo 713º nº6 do CPC ex vi 140º do CPTA].

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos ora recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. Os autores da acção administrativa especial pediram ao TAF que anulasse a decisão do BP que lhes foi transmitida pelo ofício com a referência 697/09/DSBDR e datado de 04.02.2009, e que condenasse o BP a abster-se da prática de qualquer acto que tenha por objecto a proibição de concessão, por parte do Banco P. … SA [BPP], de novo crédito às sociedades do Grupo A., bem como a indemnizar os ora autores dos danos patrimoniais e não patrimoniais provocados pela decisão administrativa impugnada.

Para tanto, articularam que a decisão administrativa impugnada faz uma errada aplicação do disposto nos artigos 13º, nº7, e 109º, do RGICSF [Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras], desconsidera o disposto nos artigos 481º, nº2, 491º, e 500º, do CSC [Código das Sociedades Comerciais], padece de deficiente fundamentação [artigos 124º e 125º do CPA], e desrespeita, ainda, os princípios da livre iniciativa económica privada, da proporcionalidade e da imparcialidade [artigos 61º, nº1, 18º, e 266º, nº2, da CRP].

Conhecendo das excepções suscitadas na contestação do BP, o TAF considerou a decisão impugnada como meramente confirmativa da decisão que foi objecto do ofício com data de 24.01.2007, e, como tal, insusceptível de impugnação judicial, e julgou, ainda, relevando a data da notificação dessa decisão confirmada, ter caducado o direito de acção exercido neste processo.

Os autores, enquanto recorrentes, discordam do assim decidido e imputam erro de julgamento à sentença do TAF no que concerne à falta de impugnabilidade da decisão impugnada. Questão esta que é, na economia da sentença do TAF, verdadeiro e essencial pressuposto da procedência da questão da caducidade do direito de acção.

Ao conhecimento deste erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. Tudo se resume, pois, a apreciar e a decidir se o TAF errou no seu julgamento sobre a inimpugnabilidade da decisão administrativa objecto da acção administrativa especial, ou seja, a inimpugnabilidade da decisão do BP que foi comunicada aos ora recorrentes mediante o ofício 697/09/DSBDR de 04.02.2009.

Relembremos que o TAF considerou que essa decisão do BP não era susceptível de impugnação contenciosa por se tratar de um acto meramente confirmativo da decisão do BP que foi transmitida através de cartas datadas de 24.01.2007 ao BPP, à empresa T. Holding BV [TBH], e a A. …, e que não foi por eles impugnada.

Sobre o acto contenciosamente impugnável, recordemos o que já dissemos noutro acórdão deste tribunal [AC TCAN de 26.05.08, Rº1006/05.9BEPRT, em que fomos relator]:

[…] A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnar junto dos tribunais quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma - ver artigo 268º nº4 da CRP.

Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais.

Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [as definitividades material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo por Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios.

Recolocando-se, assim, na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como regra geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos - artigo 51º, nº1, do CPTA.

Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério [e porventura o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto administrativo impugnável todos os actos lesivos de direitos e de interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos administrativos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.

Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [25º LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – a eficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº2 do CPTA].

Além disso, temos que a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. […]

Resulta, portanto, que o actual padrão de impugnabilidade, tal como está consagrado no texto constitucional e na lei processual, se mostra determinado, em primeiro lugar pela natureza administrativa do acto praticado, e, em segundo lugar pela eficácia externa do mesmo, mormente pela sua lesividade.

E para que nós possamos falar em acto administrativo é essencial, além do mais que estejamos perante uma estatuição autoritária [Rogério Soares], um comando, uma prescrição, uma determinação sobre certa situação jurídico-administrativa concreta. É este o ponto de partida: sem acto decisório, sem regulação jurídica de autoridade, decorrente do exercício de um poder público, não há acto administrativo [de acordo com o artigo 120º do CPA são actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Nas palavras de Freitas do Amaral [Direito Administrativo, volume II, página 210], acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta...].

Independentemente, portanto, de se localizar ou não no seio de um procedimento administrativo, qualquer pronúncia da administração a que falte esta característica, de decisão reguladora de uma situação jurídica concreta, não poderá ser qualificada de acto administrativo – ver, a este propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, página 342.

Estatuição autoritária, e acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, são expressões indicativas de que nem todas as formas de actuação jurídica da administração configuram actos administrativos, pois que todo o acto administrativo se deve traduzir num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa juridicamente o sentido duma situação de facto [Rogério Soares, in Direito Administrativo, Coimbra, 1978, páginas 76-77].

Trata-se, portanto, de uma declaração dotada de supremacia, e destinada a fixar, para um particular, o que é, ou não, direito. Produz um efeito jurídico imediato, ou é seguro ou muito provável que o irá produzir.

Temos, destarte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão objecto desta acção administrativa terá de configurar um acto administrativo, dotado de eficácia externa actual ou potencial, nos termos assinalados.

É precisamente a falta desta eficácia externa que faz com que o acto meramente confirmativo seja contenciosamente inimpugnável, pois que, limitando-se ele a confirmar um acto administrativo anterior, a eficácia externa é deste e não dele próprio. Nada inova, apenas confirma acto administrativo já consolidado.

O acto meramente confirmativo é, pois, proferido na sequência de acto administrativo contenciosamente impugnável, em idêntico sentido, pela mesma entidade, e subsistindo os sujeitos e as circunstâncias legais, e factuais, do acto confirmado. Configura, pois, acto contenciosamente inimpugnável, porque não tem eficácia externa própria, e nem possui, autonomamente, natureza de acto lesivo de direitos ou de interesses protegidos [ver artigos 268º CRP e 53º CPTA. Sobre o tema ver, na jurisprudência, e entre muitos outros, AC STA/Pleno de 27.02.96, Rº23486; AC STA de 25.05.01, Rº43440; AC STA de 07.01.02, Rº45909; AC STA de 29.04.03, Rº0363/03; AC STA de 11.10.06, Rº614/06; AC STA de 21.05.2008, Rº770/06; AC STA de 11.03.2009, Rº01084/08 e AC STA de 28.10.2010, Rº0390/10; e ver, na doutrina, nomeadamente, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, 452 e seguintes; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, páginas 230 e seguintes; Mário de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, página 129 e seguintes].

Como vem entendendo pacificamente a nossa jurisprudência, um acto é meramente confirmativo doutro quando, para além da identidade da decisão, ambos os actos [confirmado e conformativo] tenham como pressupostos a mesma situação de facto, o mesmo regime jurídico, e em ambos eles tenha sido utilizada a mesma fundamentação [ver, como um dos mais recentes neste âmbito, o AC STA de 11.03.2009, Rº01084/08].

Não bastará, na verdade, uma identidade de decisão, isto é, que os efeitos jurídicos produzidos sejam idênticos, para se poder falar num acto meramente confirmativo.

Não bastará uma identidade de assunto, porque o idêntico assunto, mesmo levando a idêntica decisão, pode fazê-lo mediante diferentes fundamentos, sendo que esta diversa fundamentação será suficiente para alterar e modificar os pressupostos da decisão [a respeito, AC STA/Pleno de 27.02.1996, Rº23486; AC STA de 23.05.2001, Rº47137; AC STA de 25.05.2001, Rº43440; AC STA de 07.01.2002, Rº45909].

No presente caso, ambas as decisões em causa foram tomadas no âmbito do processo administrativo do BP nº3241/06.

A primeira, transmitida por cartas de 24.01.2007 ao BP. …, à TBH, e a A. …, sob o assunto Participação qualificada no Banco P. …, consiste na decisão do Conselho de Administração [CA] do BP, de 09.01.2007, que confirmou entendimento segundo o qual A. …, e a TBH, são participantes qualificados [por via indirecta] do BP. …, na acepção do nº7 do artigo 13º do RGICSF, aprovado pelo DL 298/92 de 31.12 [na redacção introduzida pelo DL nº21/2002 de 26.09], e que ficavam, por via disso, sujeitos aos deveres e constrangimentos que nos termos desse diploma são aplicáveis aos detentores de participações qualificadas.

A segunda, transmitida pelo ofício 697/09/DSBDR, de 04.02.2009, a A. … e A. Holding II, sob o assunto Limites prudenciais aplicáveis a crédito concedido pelo BP. … a sociedades do Grupo A., consiste, ao que tudo indica, na decisão do Vice-Governador do BP, de 29.01.09, que concordando com o parecer nº134/2009 dos respectivos serviços, manda que se remeta carta de reiteração do anterior entendimento do BP, nos termos que estão propostos nesta INF. E neste seguimento, foi comunicado aos ora recorrentes o seguinte:

[…]

a) O Banco de Portugal, em sessão do Conselho de Administração de 9 de Janeiro de 2007 deliberou considerar V. Ex.ª como participante qualificado indirecto do Banco P. …, SA;

b) Esta decisão teve como fundamento, no entender do Banco de Portugal e nos termos do artigo 13º, nº7, do RGICSF a existência da possibilidade de V. Ex.ª exercer influência significativa sobre o Banco P. …;

c) Este entendimento suportou-se, fundamentalmente, em informação prestada pelo Banco de España, através da qual nos foi referido que a sociedade T. Holding BV, controlada por V. Ex.ª, era considerada participante qualificada do Banco PE. …, que por sua vez detém 100% do capital do Banco P. …;

d) Esta decisão foi comunicada a V. Ex.ª por carta datada de 24.01.2007;

e) Após análise dos argumentos mais recentemente apresentados por V. Ex.ª, o Banco de Portugal decidiu manter o entendimento antes transmitido. Com efeito, considera-se que a ratio do artigo 109º do referido Regime Geral não é a limitação do risco de crédito, mas sim evitar a existência de conflito de interesses por parte de participantes qualificados da instituição de crédito mutuante, pelo que a circunstância de existir garantia prestada pelo Banco PE. … não impede a aplicação do regime aí previsto;

f) Os argumentos invocados por V. Ex.ª em defesa da tese contrária mereceram a nossa melhor atenção, mas julgamos que a utilização do elemento sistemático no exercício interpretativo da norma em causa não pode ser determinante no alcance do seu sentido, na medida em que existem várias normas no Título VII do RGICSF, com epígrafe de Supervisão Comportamental, que não cumprem qualquer objectivo inerente a este tipo de supervisão. Entre elas se inclui o artigo 80º relativo ao dever de segredo das autoridades de supervisão, o artigo 81º relativo à cooperação do Banco de Portugal com outras entidades, o artigo 82º relativo á cooperação com países terceiros e o artigo 85º relativo às regras que regem os créditos concedidos a membros dos órgãos sociais. Repare-se, aliás, que o próprio artigo 85º poderia ter sido incluído no Título VIII, na medida em que o conflito de interesses gera em si um risco prudencial que deverá ser legal ou regulamentarmente limitado.

[…]

Note-se que esta decisão, do Vice-Governador do BP, comunicada nos termos acabados de citar, foi proferida na sequência de reacção, além do mais, à carta de 24.01.2007, por parte do BP. …, que introduziu um novo dado na questão decidida pelo CA do BP, a prestação de garantia pelo Banco PE. … [BPE], tendo em vista evitar eventual infracção do artigo 109º do RGICSF, e passando o risco Amorim a risco BPE.

Esta reacção do BPP mereceu informação do BP, em 18.01.2008, que lhe foi devidamente comunicada, segundo a qual no entender do BP os limites prudenciais do artigo 109º do RGICSF são aplicáveis mesmo nos casos em que seja prestada garantia bancária do tipo daquela que foi enviada […], e que, assim, […] parece irrelevante ao BP que tenha existido uma transferência do risco de crédito do participante qualificado para qualquer outra entidade, uma vez que o risco de conflito de interesses se mantém em qualquer das situações.

E daí a cerca de um ano, em 06.01.2009, A. … dirigiu ao BP exposição/requerimento, especialmente por referência à informação que o BP prestou ao BP. … em 18.01.2008. Defende ele que esse entendimento do BP não poderá ser aceite, porque não corresponde à correcta interpretação das disposições legais relevantes, e conclui, após explanar as suas razões, que a aplicação ao caso do artigo 109º do RGICSF deve ter-se por excluída, porque as sociedades que integram o Grupo A. não estão relacionadas com o BP. … nos termos tidos por relevantes pelo nº1 dessa disposição legal. Termina pedindo a reanálise pelo BP da questão em apreço, em ordem à alteração de entendimento penalizador do BP. … e discriminatório das sociedades do Grupo A

Esta exposição/requerimento mereceu, como dissemos, parecer dos competentes serviços do BP [134/2009], e por concordância com ele foi proferida a decisão do Vice-Governador do BP aqui em causa.

Ora bem. Auscultado o pulsar da factualidade provada, parece-nos não restarem dúvidas de que estaremos perante 3, e não apenas 2 actos administrativos. É que, independentemente da forma mais ou menos soft como elas se apresentam, as comunicações feitas ao BP. …, à TBH, e a A. …, em 24.01.07, apenas ao BP. …, em 18.01.08, e a A. … e à A. Holding II, em 04.02.2009, traduzem-se no exercício efectivo do poder regulador do BP, que determinou, no caso concreto, a proibição do BP. … conceder crédito, tal como o vinha fazendo, às empresas do Grupo A. …. Configuram, pois, regulações jurídicas de autoridade, que decorrem do exercício do poder público, e visam produzir efeitos jurídicos na situação individual e concreta.

Constata-se que o acto impugnado, que consta da comunicação de 04.02.2009, dirigida a A. … e A. Holding II, decidiu proibir o BP. … de conceder crédito aos ora recorrentes em valores que ultrapassem os limites do artigo 109º do RGICSF. E fê-lo por 2 razões: - A primeira, por considerar os recorrentes participantes qualificados indirectos do BP. …, levando em conta as suas participações na TBH, e por considerar que este entendimento se devia manter mesmo depois da análise dos argumentos apresentados por A. … na sua exposição/requerimento de 06.01.2009; - E a segunda, por considerar que o facto de existir a garantia prestada pelo BPE, de forma a que o risco A. … passa-se a risco BPE, não impedia a aplicação do artigo 109º do referido Regulamento Geral, dado que a ratio desta norma não era a limitação do risco de crédito mas evitar a existência de conflito de interesses por parte de participantes qualificados da instituição de crédito mutuante.

Prestada a devida atenção à sequência e ao conteúdo dos três actos referidos, depressa nos apercebemos de que o acto impugnado, emitido pelo Vice-Governador do BP na sequência de parecer provocado pela exposição/requerimento de A. …, acaba por confirmar os 2 anteriores, ou seja, confirma a decisão comunicada a 24.02.2007 pois que submete os recorrentes, enquanto participantes qualificados indirectos, à disciplina do artigo 109º do RGICSF, e confirma a decisão comunicada em 18.01.08 porque estende esse entendimento ao caso da prestação de garantia pelo BPE.

Acontece, todavia, que a decisão comunicada em 18.01.2008, na sequência da interpelação do BP. …, apenas a este foi comunicada, ou pelo menos não consta da matéria de facto provada que o tenha sido também aos interessados directos ora recorrentes, sendo certo que aí se trata de uma questão até então não apreciada, directamente, pelo BP, a de saber se continuaria a ser impedida a concessão de crédito a A. … e às empresas por si controladas, nos termos em que esse crédito lhes vinha a ser concedido, no caso de eliminação de risco decorrente da prestação de garantia bancária por parte do BPE.

Temos, assim, que sendo os recorrentes destinatários directos, e naturais, da decisão apenas comunicada ao BP. … em 18.01.2008, ela não lhes foi notificada, impedindo-os, deste modo, de a impugnarem devidamente [artigo 59º nº1 do CPTA], sendo irrelevante, para esse efeito, o conhecimento informal que tudo indica dela vieram a ter.

Deste jeito, a decisão comunicada pelo ofício de 04.02.2009 é a primeira que se apresenta aos ora recorrentes com a dimensão total dos conteúdos decisórios de 24.01.2007 e de 18.01.2008. Para além de que, relativamente a estes conteúdos, e face à exposição/requerimento apresentada, o BP procede a um reexame dos mesmos, ponderando a relevância dos novos argumentos invocados por A. ….

Nela se diz, expressamente, que os argumentos em defesa da tese contrária, apresentados na exposição/requerimento, mereceram a nossa melhor atenção […].

Aliás, o reexame a que procedeu o BP, e que ocasionou parecer dos seus serviços, expressa bem a nova e englobante abordagem que foi feita da questão dispersa nas suas duas anteriores decisões, tanto assim que sentiu o dever de decidir, de novo, embora no sentido das teses anteriores, num momento em que esse dever de decidir, e em termos meramente temporais, não se lhe impunha [artigo 9º nº2 do CPA].

Ressuma, pois, desde logo, que quer por falta de notificação da decisão de 18.01.2008 aos ora recorrentes, quer pela constatação de novos fundamentos aditados relativamente à decisão comunicada em 24.01.2007, a decisão objecto desta acção especial configura um acto administrativo contenciosamente impugnável, pois não é meramente confirmativa da decisão comunicada a 24.01.2007.

Mesmo que existisse dúvida a este respeito, e cremos que não há, sempre teria de ser feito apelo ao princípio do pro actione [artigo 7º do CPTA], no sentido de promover uma pronúncia de mérito.

Obviamente que a impugnabilidade da decisão do BP, comunicada aos ora recorrentes pelo ofício de 04.02.2009, gera a tempestividade da acção intentada em 05.05.2009.

Deverá, pois, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogada a decisão recorrida, e ordenado o prosseguimento da acção especial, caso nada mais obste a tal.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a decisão judicial recorrida na parte pertinente;

- Ordenar o prosseguimento da tramitação da acção especial, caso nada mais obste a tal.

Custas pelo recorrido - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 1º nº1, 3º nº1, 7º nº2, 11º e 12º nº2, todos do RCP.

D. N.

PORTO, 8 de Março de 2012

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Fernanda Brandão

Ass. Antero Pires Salvador