20/22.4T8VVC-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Não estando em causa a regulação das responsabilidades parentais, mas sim o pedido de regresso a França de uma criança deslocada para Portugal pela sua progenitora, os tribunais portugueses são os competentes para apreciar aquele pedido.

II- A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando se verifiquem dois pressupostos: primeiro, a violação de um direito de custódia atribuído pelo Direito do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; segundo, o exercício efetivo desse direito no momento da transferência ou da retenção [cfr. art. 3º, 1º §, als. a) e b)] da Convenção da Haia de 1980 e art. 2º, nº 11, do Regulamento (CE) 2021/2003.

III- O regresso imediato da criança em situação de deslocação ou retenção ilícitas, preconizado pela Convenção, sofre, no entanto, desvios sempre que se mostrem verificadas as circunstâncias previstas nos seus artºs. 12º, 13º e 20º. Apuradas estas, pode haver lugar a uma decisão de recusa de regresso da criança.

IV- Não se apurando nenhuma daquelas circunstâncias, nomeadamente a existência de uma situação de risco grave para o regresso a França da criança Z., local da sua residência habitual, não pode ser recusado o regresso.

V- Não deve confundir-se o presente procedimento com a regulação do exercício das responsabilidades parentais, em cuja sede se decidirá a qual (ou se a ambos) dos progenitores será confiada a guarda da criança. (Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

F. instaurou contra C. o presente procedimento, ao abrigo do artigo 8º e seguintes da Convenção de Haia de 1980 (Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças), requerendo que se ordene o regresso imediato a França da criança Z., filha do requerente e da requerida.

Alegou, em sítese, que a criança Z. nasceu em França e sempre lá residiu até ao momento em que a requerida/progenitora a deslocou, sem consentimento ou conhecimento do requerente/progenitor, para Portugal, sendo que até ao momento da deslocação, por acordo verbalmente estabelecido entre as partes, a criança encontrava-se em residência alternada semanal.

Por despacho de 10.03.2022, no qual se ponderou, além do mais, que o presente processo não foi precedido de fase pré-contenciosa – prevista no artigo 7.º da Convenção da Haia de 1980, a qual é da exclusiva competência da Autoridade Central (DGRSP) –, determinou-se a realização de conferência, no decurso da qual foi: i) questionada a progenitora sobre a disponibilidade para viabilizar o regresso voluntário da criança a França, bem assim como o progenitor quanto à prestação de consentimento relativamente à deslocação da criança para Portugal; ii) fixado um regime de convívios entre a criança e o progenitor no âmbito do presente processo; iii) notificada a progenitora para, no prazo de 5 dias, alegar o que tivesse por conveniente.

A requerente apresentou alegações, pugnando pelo indeferimento do pedido de regresso da criança Z. a França.

Para tanto alegou, em síntese:

- o procedimento processual adotado pelo Requerente não é o legalmente estipulado na Convenção de Haia e no Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, uma vez que o Requerido, ao ter recorrido aos Tribunais Portugueses, reconheceu que a residência habitual da criança corresponde a Portugal e não em França.

- não se está perante uma deslocação ou retenção ilícita da criança Z. porquanto não se verificou a violação do direito de guarda, uma vez que as responsabilidades parentais relativas à criança não foram, até à presente data, reguladas.

- verifica-se uma exceção que fundamenta uma decisão de recusa de regresso da criança a França porquanto a separação da progenitora/guardiã lhe pode causar um dano psíquico intolerável, uma vez que implicará retirar à criança a sua figura de referência e principal ligação de afetiva.

Por despacho de 04.04.2022, foi determinada a correção da espécie processual, declarada a natureza urgente dos presentes autos, determinada a não audição da criança atendendo à sua idade, bem assim como a junção aos autos de informação relativa à morada da criança pela Conservatória do Registo Civil, a elaboração de relatório social pela EMAT e a tomada de declarações aos progenitores.

Foram juntos aos autos o relatório social elaborado pela EMAT e a informação remetida pela Conservatória do Registo Civil.

Foi realizada audiência de julgamento no decurso da qual foram tomadas declarações aos progenitores e inquiridas as testemunhas arroladas.

Fixado o valor da causa e proferido despacho saneador tabelar, foi proferida decisão em cujo dispositivo se consignou:

«Em conformidade com o exposto, decide-se ordenar o imediato regresso a França de Z., nascida a 29-05-2019, em França, filha de C. e F., atualmente a viver com a progenitora em Rua (…), devendo ser entregue ao cuidado do seu progenitor.»

Inconformada, a requerida/progenitora apelou do assim decidido, finalizando a respetiva alegação com a formulação das conclusões que a seguir se transcrevem:

«1ª O Requerente/Pai, por apenso à regulação das responsabilidades parentais requeridas pela Requerida, ora Recorrente, requereu, “nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 8º e seguintes da Convenção Sobre os Aspectos civis do rapto internacional de crianças, concluída em Haia em 25 de outubro de 1980 e aprovada pelo Decreto do Governo nº 33/83, de 11 de Maio, publicado no D.R., 1 série, nº 108, de 11/05/83, doravante intitulada Convenção de Haia de 1980, o regresso a França da criança Z.”.

2ª O pedido formulado pelo Requerente é apreciado pela Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, e pelo Regulamento CE nº 2201/2003 do Conselho relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e de Responsabilidade Parental.

3ª Porém, os tribunais portugueses não são internacionalmente competentes para análise da situação em apreço.

4ª Assim, o Requerente, ao ter dado início ao presente procedimento em Portugal no Tribunal Judicial da Comarca de Évora – Juízo de Competência Genérica de Vila Viçosa, o Requerente/Pai, violou, designadamente, o estipulado no identificado art 10º do Regulamento CE nº 2201/2003 do Conselho.

Sem prescindir,

5. o facto de o Requerente ter considerado o Tribunal Judicial da Comarca de Évora – Juízo de Competência Genérica de Vila Viçosa – como o internacionalmente competente para apreciar acerca do regresso, ou não, da menor a França, e o mesmo ter sido reconhecido competente -, tal não pode deixar de significar que o Requerente considera e reconhece que, em prol dos princípios da proximidade, da ligação particular e do superior interesse da menor, são os Tribunais portugueses que, atenta a situação em concreto – residência habitual, integração familiar, melhores condições de vida e estabilidade –, os competentes para apreciar a questão.

6ª Proximidade e ligação particular que, inclusivamente, a matéria dada como provada nestes autos veio comprovar – cfr. designadamente os pontos 15, 16,30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 38 dos Factos Provados.

7ª Assim, o Requerente/ Pai implicitamente reconheceu, apesar de não ter alegado, que se verifica uma das situações de excepção previstas no artº 10º do Regulamento CE nº 2201/2003 do Conselho, na medida em que reconhece a residência habitual em Portugal, reconhece a proximidade e a integração da menor em Portugal e, consequentemente, o que a residência em Portugal representa no superior interesse da menor.

8ª Caso contrário, o Requerente teria recorrido aos Tribunal do Estado membro de origem, ou seja de França.

9ª Veja-se, a propósito e neste sentido, o Ac. Trib. Relação de Coimbra de 11.10.2017, in proc. 6484/16.8T8VIS.C1.

Posto isto,

10ª Na tomada da decisão acerca do regresso ou não regresso imediato da menor a França, importa analisar, sucessivamente, primeiro, se estamos perante uma deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita e,

11ª na afirmativa, se no caso, se verificam alguma ou algumas das situações de excepção previstas, designadamente, no artº 13º da Convenção de Haia.

12ª Entende a Recorrente que não resultou provada a deslocação ou retenção ilícita da criança, porquanto não se provou, de forma isenta de dúvidas, a violação do direito de guarda.

13ª Prova que, no caso, cabia ao Requerente/Pai fazer, mas, contudo, não fez.

14ª O Requerente/ Pai, para atestar o seu direito de guarda em relação à menor juntou aos autos cópia do Código Civil Francês, na íntegra e em francês, sem se reportar a nenhum artigo ou capítulo e sem tradução e

15ª juntou aos autos um documento, aliás impugnado, onde consta que a menor frequentava uma creche – cfr. doc. a fls. - cujo documento, a ser porventura verdadeiro, nem sequer esclarece desde quando é que a menor frequentava a creche.

16ª O Requerente não arrolou qualquer testemunha que consigo convivesse em França e, nessa medida, pudesse relatar ao Tribunal o que poderia ser a vivência da menor em França.

17ª Atenta a falta de alegação e prova de factos, por parte do Requerente/Pai, para fundamentar a guarda pelo mesmo Requerente, o Mmo Juiz “a quo”, para fundamentar a sua decisão, fez constar na sentença recorrida que “tendo o tribunal de perscrutar qual o regime legal, à luz do direito Francês, que rege o exercício das responsabilidades parentais” – cfr. sentença recorrida - e, com fundamento nesta “investigação” da lei francesa, veio concluir que “impõe-se assim concluir que o direito de custódia se encontrava atribuído, de pleno direito – à luz do direito francês – a ambos os progenitores da criança Z.”.

18ª Porém, esta conclusão, não alicerçada em factos, retirada pelo Mmo Juiz “a quo” do regime legal francês, é manifestamente insuficiente para se poder concluir pelo direito de guarda do Requerente/Pai.

19ª Na verdade, o Mmo Juiz “a quo” desconsiderou os docs. nºs 1 e 2 juntos às alegações iniciais da Requerida, os quais, todavia, não foram impugnados pelo Requerente.

20ª Desses documentos resulta que, perante o Estado francês – quer junto da “Assurance Maladie” – que corresponde à nossa Segurança Social – quer a nível fiscal – a menor Z. apenas estava integrada no agregado familiar da Requerida, ora Recorrente, do qual o Requerente/Pai não fazia parte.

21ª O que põe em causa/dúvida a conclusão, de que o direito de custódia se encontrava atribuído, de pleno direito – à luz do direito francês – a ambos os progenitores da criança Z.”, extraída pelo Mmo Juiz “a quo”, da legislação francesa acerca das responsabilidades parentais e, por ele, explanada na sentença recorrida.

22ª Pois, para além dos preceitos invocados pelo Mmo Juiz “a quo” na sentença recorrida, existem na legislação francesa outras disposições legais que, sem a regulação efectiva das responsabilidades parentais, podem reconhecer que a menor Z. apenas integrava o agregado familiar da Requerida/Mãe.

23ª Donde, e contrariamente ao entendido na sentença recorrida, não se pode concluir que o Requerente tinha o direito de guarda da menor.

24ª Por outro lado, também não se pode concluir que o Requerente era titular de um direito de guarda na medida em que vigorava, por acordo entre os Progenitores, uma guarda alternada semanal.

25ª Como resulta da prova produzida nos autos, os convívios alternados apenas ocorreram durante três meses e tal deveu-se a uma necessidade, transitória e extrema, da Requerida, ora Recorrente, decorrente do facto de os seus horários de trabalho não serem compatíveis com o horário da creche da menor Z

26ª Situação que obrigava a Requerida a ter de se socorrer de terceiros para ficarem com as suas filhas menores, no período compreendido entre a 5h15m e a hora de abertura da creche e da escola - facto 12 dos Factos Provados.

27ª Situação que se estava a tornar insuportável, sobretudo por questões económicas, já que a Requerida tinha que pagar a esses terceiros – facto 12 e 13 dos Factos Provados.

28ª O que obrigou a Requerida, ora Recorrente, a ter que solicitar o apoio do Requerente nos cuidados da menor.

29ª Foi esta a razão porque, a partir de finais de outubro de 2021, o Requerente começou a ter a menor aos seus cuidados em semanas alternadas com a Requerida.

30ª Porém, esta situação nunca foi objecto de regulação judicial, já que o Requerente sabia que se tratava de uma situação transitória e temporária, porquanto a Requerida não conseguia reunir condições para se manter a viver com os seus filhos em França.

31ª Apesar de o Requerente negar, este sempre soube que a pretensão da Requerida, ora Recorrente, era regressar com os seus filhos a Portugal, já que, em França, não tinha condições para conseguir assegurar o bem-estar das menores.

32ª Contrariamente ao concluído na sentença recorrida, não se pode dizer que resultou provado que ambos os progenitores exerciam, em conjunto, as responsabilidades parentais da menor e que, nessa medida, a deslocação da menor para Portugal consubstanciou uma deslocação, retenção ilícita.

Sem prescindir,

33ª caso se considere que efectivamente se verifica uma deslocação ou retenção considerada ilícita, sempre entende a Requerida, ora Recorrente, que a mesma é justificada, porquanto a Requerida não tinha condições para continuar a viver em França.

34ª Mais, a decisão de regresso da menor Z. a França sempre representa um risco grave para a saúde física e psíquica da mesma menor, pois coloca-la-á numa situação intolerável.

35ª Antes de mais, era indispensável e essencial para que se pudesse determinar o regresso da menor a França que estivesse demonstrado nos autos - o que não ocorre - que o regresso da menor a França não consubstancia a colocação da menor numa situação de perigo, porquanto estariam garantidas as boas condições de vivência.

36ª Esta omissão põe em causa o superior interesse da menor e, nessa medida, deve ser causa para impedir que se decrete o regresso da menor ZOE a França.

37ª Resulta, pelo contrário, dos autos uma ausência total de conhecimento de quaisquer factos sobre a situação socioeconómica do Requerente/pai da menor.

38ª Na verdade, desconhecem-se as condições familiares, sociais e económicas do Requerente.

39ª Assim, a sentença recorrida, decretou o regresso da menor para França desconhecendo, por completo, as condições em que o Requerente reside em França bem como o que pode proporcionar à filha Z

40ª Isto quando estamos perante factos sobre as condições pessoais do Requerente relativamente às quais apenas o próprio poderia carrear para os autos – veja-se artº 342º, nº 1, do Cód. Civil.

41ª O Requerente, ao não ter aportado esses factos para os autos, procurou criar a falsa ilusão de que em França dispõe de condições económicas para proporcionar qualidade e condições de vida à menor Z

42ª O que, na verdade, os autos desconhecem em absoluto.

43ª Pois, acerca da situação socioeconómica do Requerente/pai da menor, apenas resultou provado que o mesmo já sofreu dois AVCs, aufere uma pensão de Eur. 700,00 e que tem em curso uma acção de incumprimento das responsabilidades parentais relativa ao não pagamento da pensão de alimentos relativamente a outra filha menor.

44ª Isto quando, inversamente, dos presentes autos resultam abundantemente provadas as condições em que a menor reside em Portugal na companhia da Requerida e desta.

45ª Por outro lado, e não com menos importância, o regresso da menor a França consubstanciaria uma separação da progenitora, o que será causa de enormes danos físicos e psicológicos, aliás, irreversíveis, na menor.

46ª Resultou demonstrado, atenta a prova produzida, que a Mãe, ora Recorrente, é a principal referência afetiva, a figura primária da menor Z

47ª Sempre foi a Requerida a pessoa com quem a menor, desde o seu nascimento, tem mantido uma relação de maior proximidade, aquela que, no dia-a-dia, mesmo enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava toda a atenção e os cuidados.

48ª Atenta a idade da menor, a proximidade e afectividade em relação à Mãe, a separação desta irá prejudicar, necessária e substancialmente, o superior interesse da menor.

49ª Essa separação, a ocorrer, iria, inevitavelmente, contra o bem-estar emocional e psicológico da menor Z., porquanto se veria irremediavelmente privada do contacto com a imagem de referência, a Mãe, a quem se encontra necessariamente vinculada, sem que se possa compreender a razão do súbito afastamento.

50ª Veja-se a propósito o Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 08.09.2021 in proc. 6810/20.5T8ALM.L1.S1

“(…) O preceito da al. b) do artº 13º da Convenção de Haia – verificação de risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável - deve ser interpretado à luz da primazia atribuída ao superior interesse da criança nas decisões que lhe dizem respeito pelo artº 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança; nesta conformidade, nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente.

IV- Para uma criança com 16 meses de idade (à data do acórdão) ou 11 meses (à data da sentença), que privou permanentemente com a mãe, que assim se constituiu como figura afectiva de referência para a criança, a separação física operada pelo regresso a Espanha é de considerar uma violência, susceptível de afectar o equilíbrio psíquico da criança, constituindo uma situação intolerável.”

51ª Na análise desta excepção de risco grave para a menor, centrada na separação do cuidador principal, há que fazer um esforço no sentido de nos centrarmos na defesa do superior interesse da menor e não na penalização do ato que a progenitora praticou.

52ª As excepções devem sempre ser analisadas e ponderadas do ponto vista do superior interesse da menor, tendo em consideração a idade da menor, o seu enraizamento familiar, a relação afectiva e emocional, no caso, entre a menor e a sua Progenitora.

53ª A Requerida, Recorrente, como resulta dos autos, não dispõe de condições para regressar a França, nada a obrigando, de resto, a ter de o fazer.

54ª Assim, separar a menor – com menos de 3 anos - da Mãe e entregá-la aos cuidados do Pai, privando-a dos cuidados e dos contactos afectivos com a Mãe, necessariamente será causa de trauma e de sentimento de abandono e rejeição que, inevitavelmente, irão colidir com o superior interesse desta criança.

55ª Isto quando a defesa do superior interesse da criança é a melhor forma de garantir o seu desenvolvimento pleno (físico e psicológico) harmonioso, com afeto e segurança

56ª Acresce que a decisão do regresso da menor a França também acarretará a separação da menor do convívio e cuidados de todos os seus familiares próximos, quer do lado materno quer paterno.

57ª Isto quando em França a menor apenas terá a companhia do Pai.

58ª Donde, ao abrigo do princípio do superior interesse da menor, não restam dúvidas que a separação da menor da Progenitora é mais prejudicial para a criança do que a permanência com a mesma progenitora que a deslocou ou reteve ilicitamente.

59ª O Mmo Juiz “a quo” fez uma incorrecta interpretação acerca do que significa e implica a separação da menor da Mãe.

60ª As separações que a menor teve da Mãe foram temporárias e transitórias, e de forma alguma puseram em causa a relação de enorme afectividade, proximidade e referência que a menor Z. tem com a progenitora.

61ª A separação física operada pelo regresso a França só pode considerar-se uma violência, susceptível de afectar o equilíbrio psíquico dessa criança, constituindo uma situação intolerável.

62ª “O que não se baseia numa mera suspeita ou numa convicção pessoal, mas antes nos conhecimentos da experiência do psiquismo humano que indicam que, só após essa idade de absoluta dependência, a criança poderá ter no seu pai uma figura primária de socialização, sem prejuízo da ligação à mãe – com independência de género no desempenho de tais funções”- Ac. STJ de 14.10.2021 proc. nº 6810/20.5T8ALM.L1.S1 Nº Convencional: 2.ª SECÇÃO

63ª Conforme consta do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 13.01.2022, in 1528/20.1T8AVR-A.P1

“O limite do que “razoavelmente a criança deve suportar” conduz-nos ao princípio de que a criança não deve passar por situações de sofrimento, de dor e de perda.”

64ª E, como consta do Ac. Tribunal da Relação do Porto, de 13.01/2022, in proc 1528/20.1T8AVR

“(..) O grau de gravidade reporta-se ao risco, não ao dano que a criança possa vir a sofrer. O que é indispensável é que haja um risco real, efectivo, de verificação daqueles perigos, independentemente da dimensão destes, sendo certo que será situação intolerável toda aquela que razoavelmente não se possa esperar que a criança deva vivenciar (…)”

65ª Face a todo o exposto, entende a Recorrente que resulta que não estamos perante uma deslocação ou a retenção de uma criança que possa ser considerada ilícita e, ainda que se pudesse considerar ilícita, sempre se terá que considerar que, em obediência ao princípio geral do superior interesse da menor, não estão, no caso, reunidos os pressupostos necessários que permitam o regresso da menor Z. a França.

66ª Aliás, estabelece o artigo 13.º, al. b) da Convenção de Haia de 1980 que pode constituir fundamento de uma decisão de retenção o facto de o regresso representar um risco grave para a saúde física ou psíquica da criança ou colocar a criança numa situação intolerável, o que se demonstrou nesta alegação.

67ª Pelo que deve, em consequência, ser proferida decisão que rejeite o regresso da menor Z. para França, revogando-se, em conformidade, a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por Douto Acórdão que indefira totalmente o requerido pelo Requerente.»

O requerente/progenitor contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso (arts. 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC), as questões a decidir consubstanciam-se em saber:

- se os tribunais portugueses - em concreto o tribunal recorrido - são competentes para decidir o presente procedimento;

- se estamos perante um caso de deslocação ilícita da criança Z.;

- se se encontra verificada alguma exceção que constitua fundamento de recusa do pedido de regresso da criança ao Estado da residência habitual (França).

III- FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. Z. nasceu a 29-05-2019, em Gironde, Bordéus, França, encontrando-se registada como filha de F. e C

2. O nascimento da criança foi registado, em 11-06-2019, no Consulado Geral de Portugal em Bordéus, França.

3. Em 26-06-2019 foi requerido junto da Conservatória de Registo Civil do (…) a emissão do Cartão de Cidadão da criança, tendo sido indicada a morada (…) e como nacionalidade “Portuguesa”.

4. Requerente e Requerida mantiveram um relacionamento amoroso, o qual se iniciou em fevereiro de 2013 e terminou, pelo menos, antes de junho de 2021.

5. O Requerente, em datas não concretamente apuradas, sofreu dois acidentes vasculares cerebrais (AVC), um deles enquanto a Requerida estava grávida da criança, beneficiando de uma pensão mensal no valor de € 700,00 e encontrando-se impossibilitado de desempenhar funções profissionais que impliquem intenso esforço físico.

6. No decurso do relacionamento, Requerente e Requerida abordaram a possibilidade de voltarem a residir em Portugal.

7. Após o términus do relacionamento, o Requerente passou a residir num anexo à residência na qual habitavam a Requerida, a criança Z., G. – 18 anos de idade – e L. – 11 anos de idade –, filhos da Requerida de um anterior relacionamento, tendo a requerida permanecido a residir com os seus filhos até à data em que regressou a Portugal.

8. A partir de maio de 2021, o Requerente deixou de residir no anexo.

9. A criança Z., desde o seu nascimento e até ao final de abril de 2021, data em que terminou a licença de maternidade concedida à Requerida, esteve aos cuidados da mesma.

10. A Requerida, após o referido em 8., ficou com a responsabilidade de assegurar a rotina e bem-estar dos seus filhos, não beneficiando de qualquer suporte familiar em França para a auxiliar, uma vez que os seus pais, a irmã, o cunhado e sobrinhos residem em Portugal.

11. Durante o período em que viveu em Bordéus, a Requerida trabalhava na cantina de uma escola, onde auferia um rendimento mensal de € 1.200,00, sendo que prestava funções de segunda a sexta-feira no horário compreendido entre as 6:00 e as 14:00 e, duas tardes por semana, tinha que trabalhar também entre as 18:00 e as 20:30.

12. A Z. frequentava a creche em França, sendo que a admissão das crianças se iniciava pelas 8:00, razão pela qual a Requerida teve, por força do seu horário de trabalho referido em 11., de solicitar a pessoas amigas que ficassem com as suas filhas no período compreendido entre a 5:15 e a hora de abertura da creche da criança Z. e da escola da menor L., sendo que, por várias das vezes, teve que pagar a pessoas para que assumissem a mencionada tarefa.

13. A mãe e a irmã da Requerida, por várias vezes, de modo a auxiliar aquela, enviaram para França dinheiro, roupa e calçado para as crianças.

14. O Requerente, apesar de à data já se encontrarem separados, em 05-06-2021, prontificou-se a deslocar-se a Portugal para trazer a Z. e a sua irmã L., a fim de ambas passarem um período com as famílias materna e paterna.

15. A Requerida, enquanto residiu em França, falava e fazia videochamadas diárias para a sua mãe e irmã e deslocava-se, pelo menos uma vez no ano, a Portugal para passarem férias com a família portuguesa, tendo a criança Z. desenvolvido uma relação de proximidade e afinidade com a família materna.

16. A Z. e a irmã L. mantiveram-se em Portugal, aos cuidados da avó e tia maternas, até ao final de agosto de 2021, tendo posteriormente regressado a França.

17. A partir de outubro de 2021, o progenitor passou a residir com a nova companheira.

18. Em data não concretamente apurada, mas durante o mês de outubro de 2021, após o acordo verbal entre Requerente e Requerida, a Z. passou a residir alternadamente – por períodos de uma semana – com cada progenitor.

19. O progenitor, em data não concretamente apurada, iniciou, junto das autoridades francesas, um processo de mediação familiar, com o escopo de regular as responsabilidades parentais da criança, tendo a progenitora faltado à sessão para a qual foi convocada.

20. Em 22-01-2022, a Requerida, acompanhada da Z. e da sua irmã L., deslocou-se para Portugal.

21. O Requerido não autorizou a deslocação da Requerida com a Z. para Portugal.

22. A creche, em data não apurada, alertou o progenitor de que a criança faltou na semana em que esta se encontrava a residir com a progenitora.

23. Em 30-01-2022, o Requerente apresentou queixa perante as autoridades policiais franceses relativamente à deslocação da Z. pela Requerida para Portugal.

24. Em 04-02-2022, o Ministério Público intentou uma ação relativa à regulação das responsabilidades parentais de Z. contra C. – ora Requerida – e F. – ora Requerente –, a qual corre termos no Juízo de Competência Genérica de Vila Viçosa sob o n.º de processo 20/22.4T8VVC.

25. No âmbito do processo referido em 24., a Requerida transmitiu ao Tribunal os contactos do Requerente.

26. A presente ação foi intentada no dia 09-03-2022.

27. Em 28-03-2022, a Requerida solicitou a alteração de morada de Z. à Conservatória do Registo Civil, tendo indicado a seguinte morada: (…).

28. Atualmente, a Requerida reside com as suas duas filhas em (…).

29. Encontra-se a correr contra o Requerente, relativamente a uma outra filha menor de idade, fruto de anterior relacionamento e reside em Andorra, uma ação de incumprimento das responsabilidades parentais relativa ao não pagamento da pensão de alimentos, a qual corre os seus termos nos Tribunais de Andorra.

30. A família paterna da criança reside em Portugal, (…).

31. O Requerente, apesar de residir em França há vários anos, sempre teve o hábito de se deslocar a Portugal para visitar a família paterna.

32. A Z. tem uma relação de assinalável proximidade com a sua irmã L

33. A criança fala português e francês, apresentando, atualmente, mais facilidade em expressar-se oralmente em português.

34. A Z. começou a frequentar a creche em 01-04-2022 no (…).

35. A criança L., após ter regressado para Portugal, passou a frequentar a Escola Básica (…).

36. As crianças Z. e L. estão inscritas no Centro de Saúde de (…).

37. A Requerida está a trabalhar na residência sénior (…), auferindo mensalmente a quantia de € 723,13, acrescida de subsídio de refeição.

38. Em Portugal, a Requerida, sempre que está a trabalhar, tem o apoio da sua mãe, da sua irmã, cunhado e sobrinhos, os quais asseguram os cuidados das crianças.

E foram considerados não provados os seguintes factos:

a) O Requerente, quando se separou na Requerida, não podia trabalhar legalmente em França.

b) Por remissão para o facto provado n.º 5, o recebimento da pensão mencionada no identificado facto pressuponha a impossibilidade de o Requerente trabalhar.

c) A Requerida, por várias vezes, teve que fazer graves restrições – designadamente, deixar de comer para conseguir dar refeições às suas filhas e pagar as suas despesas.

d) O Requerente tem vários processos executivos em curso em Portugal.

e) Durante o período que a Z. passava na companhia do Requerente, este contactava a Requerida para lhe entregar a criança porque esta se encontrava doente ou porque verbalizava querer estar com a Requerida e a irmã L

f) Por referência ao facto provado n.º 29, que o Requerente não tenha comparecido no Tribunal de Andorra e que o mesmo tenha uma dívida resultante do não pagamento de pensão de alimentos, a qual ascende a, aproximadamente, € 20.000,00.

g) Desde o seu nascimento, a Z. sempre esteve aos cuidados e à guarda da sua Mãe

h) Após a separação do casal, a Requerida sempre manifestou ao Requerente a sua intenção de regressar a Portugal e trazer consigo as suas duas filhas.

i) Em momento prévio à separação, o Requerente e a Requerida efetuaram diligências no sentido de providenciar por uma habitação no (…) para que ambos pudessem regressar a Portugal e aí viverem.

j) Por referência ao facto provado n.º 19, que a falta da progenitora à sessão de mediação tenha sido motivada pelo envio de uma mensagem para o seu telemóvel da qual constava que a mediadora havia sido infetada com SARS CovII.

k) Por referência ao facto provado n.º 14, que a conduta do Requerente mencionada no identificado facto provado tenha sido motivada por saber das dificuldades económicas e logísticas da Requerida e da sua pretensão de voltar a residir em Portugal.

l) A Requerida, com a indicação da morada de (…) no âmbito do processo identificado no facto provado n.º 24, pretendia que o Tribunal não lograsse notificar o progenitor.

m) A Requerida, porque suscitada a questão da incompetência territorial e internacional do Juízo de Competência Genérica de Vila Viçosa no decurso da conferência de pais realizada no âmbito do processo mencionado no facto provado n.º 24, alterou a morada da criança para (…), onde na presente data se mantém.

n) A ligação da criança com Portugal e com os seus familiares cá residentes resume-se aos momentos em que veio de férias com os progenitores.

o) Ambos os progenitores têm residência fixa em França.

p) Por remissão para o facto provado n.º 18 e sem prejuízo do mesmo, a Z. se tenha encontrado ao cuidado dos progenitores em residência alternada semanal desde abril de 2021.

q) O progenitor soube que a progenitora deslocara a criança para Portugal após ter sido alertado pela creche.

r) Por referência ao facto provado n.º 18 e sem prejuízo do mesmo, que a residência da criança com os progenitores não era alternada e regular.

s) O Requerente, ao longo dos anos, escusava-se a comparticipar no pagamento das despesas e, desde a data da separação, nunca mais comparticipou com qualquer valor para as despesas da Z

t) A Requerida, em França, não se podia socorrer de apoio dos familiares do Requerente porquanto os dois irmãos daquele que residem no mencionado país vivem a vários quilómetros de distância.

u) Por referência ao facto provado n.º 12, a Z. só ingressou na creche em março de 2021.

v) A Requerida, após regressar a Portugal, comunicou ao Requerente onde se encontrava, tendo estabelecido com aquele contactos telefónicos e videochamadas e dando-lhe conhecimento da Z

O DIREITO

Questão prévia

Embora dificilmente se vislumbre nas alegações/conclusões da recorrente alguns laivos de inconformismo quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto, o certo é que a recorrente não cumpriu minimamente os ónus que a lei adjetiva coloca a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, os quais se encontram plasmados no art. 640º do CPC, pelo que se tem por intocada a factualidade dada como assente pelo tribunal recorrido, situando-se assim o objeto do presente recurso no estrito plano da impugnação de direito, com os contornos assinalados supra.

Da competência dos tribunais portugueses

Continua a recorrente a sustentar que os Tribunais portugueses não são internacionalmente competentes para o pedido formulado nos autos, ou seja, o regresso imediato da criança Z. a França, por ser este o Estado da sua residência habitual.

Porém, sem qualquer razão.

A Convenção da Haia de 1980 sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças[1], aprovada pelo Estado português através do Decreto nº 33/83, de 11 de Maio[2], e em vigor no nosso ordenamento jurídico desde 1 de dezembro de 1983, dispõe no seu art. 12º que «[q]uando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respetiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.”

Ora, como bem se refere na decisão recorrida, o presente procedimento teria sempre de ser instaurado nos tribunais portugueses, na medida em que são os Tribunais do país em que a criança se encontra que terão competência para determinar o seu regresso ao país de origem.

Ademais, estabelece o art.º 29.º da Convenção da Haia de 1980, que a Convenção «não deverá impedir qualquer pessoa, instituição ou organismo que julgue ter havido violação do direito de custódia ou de visita, nos termos dos artigos 3.º ou 21.º, de se dirigir diretamente às autoridades judiciais ou administrativas de qualquer dos Estados Contratantes, ao abrigo ou não das disposições da presente Convenção».

Assim, tal como referido na sentença recorrida, não está vedada a possibilidade de o progenitor interpor o presente procedimento nos Tribunais do Estado para onde a criança foi deslocada ou onde se encontra retida.

Contrariamente ao alegado pela recorrente, não há qualquer violação do art. 10º do Regulamento CE 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro de 2003, uma vez que este Regulamento versa sobre matéria matrimonial e de responsabilidade parental, ao invés da Convenção que tem como um dos seus objetivos assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente.

Ora, o que está em causa no presente procedimento é aferir se ocorreu uma deslocação ilícita da criança Z. e não a regulação das responsabilidades parentais, pelo que não há a menor dúvida que os tribunais portugueses são os competentes para apreciar e decidir se a referida criança deve ou não regressar imediatamente a França.

Improcede, pois, este segmento recursivo.

Da deslocação ilícita da criança Z. para Portugal

À luz do seu Preâmbulo e do seu artigo 1º, a Convenção é um instrumento de cooperação judiciária internacional que tem um duplo objetivo.

Por um lado, assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente.

Por outro, fazer respeitar de modo efetivo nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante.

O “direito de custódia” reporta-se à responsabilidade pelos cuidados devidos à criança, incluindo o direito de decidir sobre o lugar da sua residência [art. 5º, al. a)].

Quanto ao “direito de visita”, releva para a Convenção fundamentalmente o direito de visita transfronteiriço, que inclui a faculdade de levar a criança para um país diferente do da sua residência habitual por um período limitado de tempo [art. 5º, al. b)].

A Convenção aplica-se a qualquer criança com residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de custódia ou de visita. São abrangidas as crianças com idade inferior a 16 anos (art. 4º).

Como refere Luís de Lima Pinheiro[3], «[a] expressão “rapto internacional” - utilizada para designar a Convenção –, não traduz bem a realidade social subjacente, que é normalmente o desenlace dramático de um casamento ou união transnacional. A criança é vítima deste drama, como o são os seus pais. Nos casos mais paradigmáticos, os pais separam-se e um deles, as mais das vezes a mãe, regressa ao seu país de origem levando consigo a criança sem autorização do pai. As razões da deslocação da mãe para outro país são variáveis: frequentemente razões compreensíveis de natureza económica e afetiva, mas por vezes também o desígnio de privar o pai da convivência com a criança.

Perante este drama, o regime da Convenção exprime a seguinte valoração: a criança deve regressar o mais rapidamente possível ao país onde tinha a residência habitual antes da deslocação ou retenção, uma vez que a autoridade competente deste país é a mais bem colocada para decidir sobre a custódia e a residência, e que a permanência da criança noutro país tende a dificultar a adoção das soluções mais adequadas (…)».

A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando se verifiquem dois pressupostos [art. 3º, 1º §, als. a) e b)].

Primeiro, a violação de um direito de custódia atribuído pelo Direito do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção.

Segundo, o exercício efetivo desse direito no momento da transferência ou da retenção.

O direito de custódia em causa pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o Direito deste Estado [art. 3º, 2º §].

Com esclarece Luís de Lima Pinheiro[4], «[o] preceito deve ser interpretado no sentido de abranger qualquer título de atribuição do direito de custódia vigente na ordem jurídica da residência habitual. Razão por que a referência ao Direito do Estado da residência habitual abrange necessariamente o Direito Internacional Privado deste Estado».

O Regulamento (CE) 2021/2003, à semelhança da Convenção, pretende desencorajar a subtração (ou rapto) de crianças pelos progenitores entre Estados-Membros e, não obstante, se tal suceder, garantir um regresso rápido da criança ao seu Estrado-Membro de origem.

O acima citado artigo 3º da Convenção da Haia encontra correspondência no artigo 2º, nº 11 do Regulamento, que entende como “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança”, a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:

a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e

b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.

O Tribunal a quo entendeu estarmos perante um caso de deslocação ilícita da criança Z., tendo para tanto ponderado o seguinte:

«In casu, resultou provado que Z. nasceu a 29-05-2019, em Gironde, Bordéus, França, tendo o seu nascimento sido registado, em 11-06-2019, no Consulado Geral de Portugal em Bordéus, França.

Ademais, resultou ainda provado que a mencionada criança residiu, até 2021, com o Requerente, a Requerida, o seu irmão G. – 18 anos de idade – e L. – 11 anos de idade – em França, sendo que, mesmo após o progenitor ter mudado de residência na sequência da separação, a criança continuou a residir com o mencionado agregado familiar até à data em que regressou a Portugal (22-01-2022).

Atendendo aos referidos factos provados, não existem dúvidas de que a criança tinha a residência habitual em França antes do dia 22-01-2022, o qual corresponde à data da sua deslocação. De facto, era neste país onde desenvolviam a sua vida diária e frequentavam a creche, sendo que a sua deslocação para Portugal, não obstante o grau de integração assegurado através do seu entorno familiar e integração em estabelecimento de ensino, atento o curto período de duração, não assume caráter de estabilidade mínimo para que se possa afirmar a alteração da residência habitual.

(…).

No âmbito do direito francês, estabelece o artigo 372.º, primeira parte, do Código Civil Francês que o pai e a mãe exercem conjuntamente a autoridade paternal, sendo esta, nos termos do artigo 371.º, n.º 1, do mencionado diploma legal definida como “A autoridade parental é um conjunto de direito e deveres cuja finalidade é o interesse da criança”.

Complementarmente, esclarece-se no artigo 373.º-2 do Código Civil Francês que a separação dos pais não afeta as regras de devolução do exercício da autoridade parental.

Quanto à residência da criança, o artigo 373-2-9 do Código Civil Francês estabelece que a residência da criança poderá alternar entre o domicílio de cada um dos pais ou no domicílio de um deles.

Assim, de acordo com a lei francesa, o exercício das responsabilidades parentais incumbe a ambos os progenitores, o que não se altera ainda que sobrevenha a separação entre ambos. No âmbito do exercício da regulação das responsabilidades parentais insere-se a determinação do local de residência da criança.

Impõe-se assim concluir que o direito de custódia se encontrava atribuído, de pleno direito – à luz do direito francês – a ambos os progenitores da criança Z

Aqui chegados, pode concluir-se, de acordo com a matéria de facto provada, que a criança foi deslocada pela progenitora, em janeiro de 2022, de França para Portugal, bem assim como, desde outubro de 2021 e até aquela data, na sequência do verbalmente acordado entre os progenitores, a criança encontrava-se a residir, alternada e semanalmente, com cada um dos progenitores, o que configura o exercício efetivo do direito de guarda.

Neste sentido, impõe-se concluir que o direito de guarda apenas cessou por via da deslocação da criança operada pela progenitora, a qual não foi precedida de autorização do progenitor.

Como tal, a situação sub judice configura uma deslocação ilícita da criança para Portugal. Ora, de acordo com a lei francesa, ambos os progenitores exerciam, em conjunto, as responsabilidades parentais da criança, cabendo a ambos a decisão sobre o local onde a criança deverá fixar a sua residência.»

Afigura-se totalmente correto este entendimento, que é o único possível em face dos factos apurados e das normas invocadas.

Com efeito, de acordo com a lei francesa, o exercício das responsabilidades parentais incumbe a ambos os progenitores, o que não se altera pelo facto de ter ocorrido a separação entre ambos.

Nos termos do art. 5º da Convenção, o direito de custódia é definido como o poder legítimo de decidir sobre o lugar da residência da criança, a ser exercido singular ou conjuntamente e, nesta última circunstância, a decisão tem que ser tomada por acordo dos titulares das responsabilidades parentais.

A deslocação ilícita ocorre sempre que haja uma mudança da criança do país onde tem o seu centro de vida para outro, em desrespeito do direito de guarda existente[5], que foi o que efetivamente sucedeu in casu, como se demonstrou de forma clara na decisão recorrida.

Da existência de circunstâncias impeditivas da determinação do regresso da criança a França

O regresso imediato da criança em situação de deslocação ou retenção ilícitas, preconizado pela Convenção, sofre, no entanto, desvios sempre que se mostrem verificadas as circunstâncias previstas nos seus artºs. 12º, 13º e 20º. Apuradas estas, pode haver lugar a uma decisão de recusa de regresso da criança. São elas:

- A criança já se encontrar integrada no seu novo ambiente familiar, desde que tenha decorrido mais de um ano entre a data da deslocação ou retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado em que a criança se encontrar;

- O direito de guarda não se encontrar, efetivamente, a ser exercido por quem tinha legitimidade para tal;

- Ter havido, por parte de quem exerça o direito de guarda, consentimento prévio ou concordância posterior à deslocação ou à retenção da criança;

- Existir risco grave de a criança, com o seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou a uma qualquer outra situação intolerável;

- Quando a criança se oponha ao regresso desde que tenha idade e grau de maturidade suficientes para serem tomadas em consideração as suas opiniões;

- Quando o regresso da criança importar uma violação dos princípios fundamentais do Estado relativos aos direitos do homem e às liberdades fundamentais.

O tribunal não pode, no entanto, recusar o regresso da criança quando, tratando-se de Estados Membros da União Europeia, se mostre verificada a circunstância enunciada no art. 11º, nº 4 do Regulamento[6].

Está em causa, segundo a recorrente, a existência de um risco grave para a criança Z. com o seu regresso a França.

Escreveu-se na decisão recorrida:

«Em sede de alegações, veio a Requerida invocar a existência de um concreto perigo para a criança com o regresso a França decorrente da separação da sua progenitora, o que lhe poderá causar danos psicológicos irreversíveis. Ademais, alegou ainda que o Requerente sofreu dois acidentes vasculares cerebrais e que, em determinado momento, passou por dificuldades económicas.

Ora, quanto às questões de saúde do Requerente, não obstante tenha resultado provado que o mesmo sofreu dois acidentes vasculares cerebrais, a verdade é que não resultou provado que o mesmo, na sequência daqueles, tenha ficado incapacitado de modo relevante, nem que tal incapacidade o impeça de assegurar os cuidados necessários à criança.

Sob prisma diverso, não resulta da matéria alegada, nem provada, que o progenitor se encontre a passar por dificuldades económicas e, ainda que as mesmas existissem, que coloquem em causa o bem-estar da criança.

Por fim, quanto à questão da separação da criança relativamente à sua figura de referência, esta argumentação pesa e tem a sua densidade.

Como se referiu anteriormente, através de citação de jurisprudência e doutrina pertinente, as exceções, no âmbito da Convenção de Haia de 1980 devem ser interpretadas em sentido restritivo de modo a salvaguardar os fins da convenção, bem assim como a não permitir que, na presente ação, se discuta a matéria que constitui o objeto da ação de regulação das responsabilidades parentais ou premiar o progenitor infrator.

Não se pode ignorar que esta “acção de entrega da criança é distinta do fundo do direito em questão, não contendendo com a definição das responsabilidades parentais dos progenitores (ou de outras pessoas), mas visando apenas sancionar o carácter ilícito da deslocação (ou da retenção) da criança, evitando que a passagem do tempo venha consolidar as situações constituídas em violação de direitos dos progenitores ou de terceiros, e procurando neutralizar uma via de facto” (RUI MOURA RAMOS, «O rapto de crianças no plano internacional: alguns aspectos», Institvto Ivridico, Vulnerabilidade & Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2017, págs. 24 e 25).

Subscrevemos na íntegra este entendimento.

No que concerne às questões de saúde do progenitor/recorrido, apesar deste ter sofrido os referidos acidentes vasculares cerebrais, a recorrente não provou que o mesmo tivesse ficado sem capacidade de poder tratar ou cuidar da criança.

Quanto à situação económica, a mesma releva essencialmente para a regulação das responsabilidades parentais, sendo certo que da matéria de facto apurada não resulta que o progenitor atravesse dificuldades daquela ordem e, muito menos que a existirem tais dificuldades, as mesmas colocassem em causa o bem-estar da criança Z

Relativamente ao entendimento da recorrente de que o afastamento da Z. da progenitora iria contra o bem-estar da criança, tal como evidenciado na muito bem elaborada decisão recorrida, a jurisprudência e a doutrina consideram que as exceções no âmbito da Convenção devem ser interpretadas em sentido restritivo de modo a salvaguardar os fins da convenção, bem assim como a não permitir que, no presente procedimento de entrega da criança Z., se discuta a matéria que constitui o objeto da ação de regulação das responsabilidades parentais ou premiar o progenitor infrator.

Na verdade, não se pode ignorar que o presente procedimento é distinto do fundo do direito em questão não contendendo com a definição das responsabilidades parentais dos progenitores, mas visando apenas sancionar o caráter ilícito da deslocação da criança, evitando que a passagem do tempo venha a consolidar as situações constituídas em violação de direitos dos progenitores ou de terceiros, e procurando neutralizar uma via de facto.

Para sustentar o seu entendimento, a recorrente traz ainda à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.10.2021, no qual, além do mais, se escreveu:

«Sendo certo que, hoje em dia, as funções arquetípicas maternais e parentais se dividem mais harmonicamente entre a mãe e o pai, mais do que era hábito em décadas passadas, e que muitos pais sabem hoje desempenhar adequadamente a singular função maternal, os autos não denotam que assim fosse na divisão de tarefas parentais entre os concretos pai e mãe do processo (o Requerido vive é certo com três filhos, de outra mãe, mas com eles goza apenas de convívio partilhado, uma quinzena por cada mês).

O regresso da criança deve ser recusado nos casos em que a separação seja claramente mais prejudicial à criança do que a permanência com o progenitor que a deslocou ou reteve ilicitamente (Luís Lima Pinheiro, loc. cit., pg. 686).

Este mesmo Autor salienta adequadamente – nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente, impondo-se uma interpretação conforme à Convenção sobre os Direitos da Criança, no sentido da prevalência do seu superior interesse.

Como salientou o voto de vencido, na Relação – “não pode deixar de se considerar “intolerável”, para uma criança de 16 meses, ser retirada à força da companhia da mãe, para ser entregue num país diferente, num agregado familiar com o qual não tem qualquer ligação e deixá-la nessa situação, enquanto decorrem as demandas judiciais”.»

Ora, em primeiro lugar há que indagar se a situação analisada no Acórdão apresenta alguma similitude com aquela em apreciação nos presentes autos, com a consequente aplicação ao caso sub judice.

Considerando a factualidade apurada, a resposta só pode ser negativa, fazendo nossas as seguintes palavras da decisão recorrida:

«A progenitora alegou, e assim resultou provado, que o progenitor, em junho de 2021, veio trazer a criança a Portugal, tendo a mesma ficado ao cuidado da tia e avó maternas. Ora, não resultou que a criança tivesse sofrido qualquer dano psicológico ou exposição a uma situação intolerável por ter passado três mês afastado da sua progenitora, tal como ora se alegou.

Acresce ainda, e com decisivo peso, que no período entre outubro de 2021 e janeiro de 2022, de acordo com o expressamente assumido pela progenitora em audiência de julgamento, a criança residiu alternada e semanalmente, com cada um dos progenitores, ora Requerente e Requerida.

Assim, o progenitor não representa uma figura estranha à criança que a possa colocar em perigo ou numa situação intolerável, assim como, de acordo com o que antecede, a separação entre esta criança e esta mãe, por diferentes períodos, não se apresenta como um fator inteiramente novo ou que, no passado, tenha sido gerador sofrimento ou colocado em causa o bem-estar da criança.

Aliás, apenas a ausência de situação de perigo para o bem-estar da criança explica que, após uma primeira separação – em junho de 2021 –, se tenha seguido um regime de residência alternada, o qual foi efetivado durante meses sem registo de incidentes.

Por isso, insistimos, a argumentação aduzida é relevante, sim, mas não nesta sede. E há que atender que, uma vez que se reconhece que o regresso da criança ao Estado da sua residência habitual anterior à deslocação ou retenção ilícitas constitui o verdadeiro objetivo da Convenção de Haia, as exceções que impõem o não regresso terão de ser objeto de interpretação restritiva, uma vez que “constituem verdadeiras situações em que o objectivo convencional (de paralisação dos efeitos de práticas ilegais) não pode ser cumprido, o que implica que o seu manuseamento imponha especiais cuidados” (RUI MOURA RAMOS, “O rapto de crianças no plano internacional: alguns aspectos”, Institvto Ivridico, Vulnerabilidade & Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2017, pág. 24).

O risco intolerável, como se expendeu supra, não pode significar apenas um conjunto de situações difíceis na vida de uma criança. Isto é, “a exigência de gravidade do risco ou de intolerabilidade da situação obrigam a uma interpretação restritiva quanto ao grau de uma e de outra” (MARIA DOS PRAZERES BELEZA, Jurisprudência sobre Rapto Internacional de Crianças, Julgar, n.º 24, 2014, pág. 85).

No caso concreto, nenhuma prova concreta foi trazida de que o regresso da criança a França implique ou acarrete um risco grave de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, desemboque numa situação intolerável.»

Por conseguinte, num tal enquadramento fáctico e jurídico[7], o recurso improcede.

Vencida no recurso, suportará a progenitora/recorrente as respetivas custas – art. 527º, nºs 1 e 2, do CPC.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Évora, 30 de junho de 2022

(Acórdão assinado digitalmente no Citius)

Manuel Bargado

Francisco Xavier

Maria João Sousa e Faro (vencida nos termos da declaração de voto que junto)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Revogaria a decisão recorrida, ora confirmada, que ordenou o regresso a França da pequena Z., de apenas 3 anos recém feitos, para junto do seu pai de quem se sabe apenas que:

- Sofreu dois acidentes vasculares cerebrais (AVC), beneficiando de uma pensão mensal no valor de € 700,00 e encontrando-se impossibilitado de desempenhar funções profissionais que impliquem intenso esforço físico ( cfr. ponto 5 dos factos provados);

- Reside desde Outubro de 2021 com uma nova companheira (cfr. ponto 17 dos factos provados);

- Encontra-se a correr contra si, relativamente a uma outra filha menor de idade, fruto de anterior relacionamento e residente em Andorra, uma ação de incumprimento das responsabilidades parentais relativa ao não pagamento da pensão de alimentos, a qual corre os seus termos nos Tribunais de Andorra (cfr. ponto 29 dos factos provados).

É certo que o pai não autorizou a deslocação da Z. com a mãe para Portugal.

Mas tal regresso, no quadro fáctico apurado, parece-nos quase inevitável tendo em conta as árduas condições de vida da mãe em França:

- A partir de Maio de 2021, data em que o pai da Z. deixou de viver no anexo da residência, viu-se a braços com “ a responsabilidade de assegurar a rotina e bem-estar dos seus filhos, não beneficiando de qualquer suporte familiar em França para a auxiliar, uma vez que os seus pais, a irmã, o cunhado e sobrinhos residem em Portugal” ( cfr. ponto 10 dos factos provados);

- Trabalhava na cantina de uma escola, onde auferia um rendimento mensal de € 1.200,00, sendo que prestava funções de segunda a sexta-feira no horário compreendido entre as 6:00 e as 14:00 e, duas tardes por semana, tinha que trabalhar também entre as 18:00 e as 20:30 ( cfr. ponto 11 dos factos provados);

- A Z. frequentava a creche em França, sendo que a admissão das crianças se iniciava pelas 8:00, razão pela qual a mãe teve, por força do seu horário de trabalho de solicitar a pessoas amigas que ficassem com as suas filhas no período compreendido entre a 5:15 e a hora de abertura da creche da criança Z. e da escola da menor L., sendo que, por várias das vezes, teve que pagar a pessoas para que assumissem a mencionada tarefa (cfr. ponto 12 dos factos provados);

- Por várias vezes teve de ser auxiliada pela sua mãe e irmã que enviaram para França dinheiro, roupa e calçado para as crianças (cfr. ponto 13 dos factos provados).

Mas acima de tudo não se pode deixar de ponderar na intensa ligação afectiva que é evidenciada entre a Z. e a sua mãe e a família desta e que a ordenada entrega ao pai – com quem residiu alternadamente apenas três meses (cfr. pontos 18 e 20 dos factos provados) irá inexoravelmente quebrar:

- A Z., desde o seu nascimento (29.5.2019) e até ao final de abril de 2021, data em que terminou a licença de maternidade concedida à sua mãe, esteve aos cuidados da mesma (cfr. ponto 9 dos factos provados);

- A mãe da Z., enquanto residiu em França, falava e fazia videochamadas diárias para a sua mãe e irmã e deslocava-se, pelo menos uma vez no ano, a Portugal para passarem férias com a família portuguesa, tendo a criança Z. desenvolvido uma relação de proximidade e afinidade com a família materna (cfr. ponto 15 dos factos provados);

- A Z. e a irmã L. mantiveram-se em Portugal, aos cuidados da avó e tia maternas, desde 5 de Junho de 2021 até ao final de Agosto de 2021, tendo posteriormente regressado a França (cfr. pontos 14 d 16 dos factos provados);

- A Z. tem uma relação de assinalável proximidade com a sua irmã L. de 11 anos de idade (cfr. ponto 7 e 32 dos factos provados);

- A Z. fala português e francês, apresentando, atualmente, mais facilidade em expressar-se oralmente em português (cfr. ponto 33 dos factos provados);

- A Z. começou a frequentar a creche em 01-04-2022 no (…) ( cfr. ponto 34 dos factos provados);

- Em Portugal, sempre que a mãe está a trabalhar os seus cuidados, assim como os de sua irmã, são assegurados pela seus tios e primos (cfr. ponto 38 dos factos provados).

Não podemos, com todo o respeito, partilhar do entendimento que o ordenado regresso a França da pequeníssima Z., para junto de um pai (inevitavelmente ) debilitado por dois AVC, de que não se conhece modo de vida, que reside com outra mulher, que não provê ao sustento de uma outra filha e que vai , sobretudo, determinar a separação física da sua mãe, da sua irmã, com quem mantém uma relação de grande proximidade, assim como da sua família de referência, não constitua um risco grave de ordem psíquica para uma criança de 3 anos e, bem assim, não represente uma situação violenta para o seu bem-estar e, por isso, intolerável.

“A eficácia e a operatividade normativa dos instrumentos jurídicos internacionais são se podem sobrepor, a qualquer custo, à consideração do superior interesse da criança em cada caso concreto, porquanto tal interesse se reconduz a um dos valores estruturantes da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, e se encontra também expressamente formulado no art.3º da Convenção Sobre os Direitos da Criança.” ( cfr. Ac. STJ de 9.6.2021, e no mesmo sentido, Ac. do STJ de 15.2.2022 e Ac. STJ de 25.6.2022 no qual se realça que nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente).

No caso, tudo aconselharia e o interesse da criança Z. exigiria que tal entrega fosse recusada à luz do disposto na alínea b) do artigo 13º da Convenção da Haia de 1980.

Maria João Sousa e Faro

[1] Doravante Convenção.

[2] A Convenção foi igualmente aprovada pela França em 16.09.1982, havendo apenas declarações de reserva quanto aos artigos 24º, 26º e 39º (consultável in https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions/status-table/print/?cid=24).

[3] Comunicação proferida na Conferência “Direito da Família e Direito dos Menores: que direitos no século XXI?”, que teve lugar na Universidade Lusíada, em outubro de 2014, acessível in https://portal.oa.pt/upl/%7B40b76efc-8042-4aa6-92d6-5aa473019980%7D.pdf.

[4] Ibidem.

[5] Vide, a propósito, Ana Teresa Leal, II Jornadas de Direito da Família e da Criança – O direito e a prática forense” Alteração da Residência da Criança – Questão de particular importância? pp. 44 a 46, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/eb_JornadasFamiliaC2018.pdf.

[6] O Regulamento contempla ainda uma particularidade, no nº 8 do mencionado art. 11º, que se traduz no facto de poder existir uma decisão a exigir o regresso da criança, proferida por um tribunal competente à luz daquele instrumento legal, que prevalecerá sobre uma decisão de retenção da criança, emitida ao abrigo do disposto no art. 13º da Convenção.

[7] Reitera-se que não está aqui em causa a regulação das responsabilidades parentais da criança Z., que terá a sua discussão em sede própria, mas sim a sua deslocação ilícita pela sua progenitora, não resultando dos factos apurados uma qualquer situação de risco grave para o seu regresso a França, local da sua residência habitual, ou qualquer outra circunstância que justifique a recusa do regresso.