0527/09.9BEAVR - Supremo Tribunal Administrativo

O “Regime Jurídico das Farmácias de Oficina”, aprovado pelo DL nº 307/2007, de 31/8 (que revogou o anterior regime previsto pela Lei nº 2.125, de 20/3/1965, e pelo DL nº 48.547, de 27/8/1968), não contempla a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas pelas entidades do setor social, tal como já reiteradamente julgado por este STA (cfr. acórdãos de 5/7/2018, proc. 0879/17, de 1/6/2023, proc. 02748/13, e de 15/6/2023, proc. 0197/18).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP” e “Associação Nacional de Farmácias (ANF)”, respetivamente Réu e Assistente na presente ação administrativa, interpuseram recursos de revista do Acórdão proferido em 27/9/2019 pelo Tribunal Central Administrativo Norte, “TCAN” (002273127), o qual, concedendo parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelas mesmas, revogou parcialmente a sentença de 1ª instância, do TAF/Aveiro, de 5/7/2017 (002273067) e manteve «o sentido da condenação ínsita na alínea b) do decisório, com os fundamentos expostos neste aresto e com a seguinte formulação: Nos termos do regime legal aplicável e que acima identificámos, em face da possibilidade de deferimento do pedido de licença para instalação e abertura de farmácia social privativa, condena-se o Réu INFARMED a apreciar aquele pedido formulado pela ora Recorrida [“Associação de Socorros Mútuos de S. Francisco de Assis da Anta (ASM)”], com a instrução que se revele necessária, e a deferir o pedido desde que a requerente cumpra os pressupostos e requisitos legal e regulamentarmente exigíveis, com exceção dos que resultam de normas que acima julgámos inaplicáveis no caso concreto, por violação da Constituição - pressupostos e requisitos cuja verificação e valoração própria do exercício da função administrativa ao Réu compete averiguar no âmbito das suas atribuições e competências dos seus órgãos (artigo 71º nº 2, do CPTA)».

2. O Réu/Recorrente “INFARMED” concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (002273139):

«1ª Com o presente recurso de revista o INFARMED pretende que este Supremo Tribunal se pronuncie quanto à possibilidade de aberturas de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

2ª O presente recurso deve ser admitido, pois verificam-se os pressupostos constantes do artigo 150º/1 do CPTA para o efeito.

3ª Desde logo, a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal no esclarecimento da questão em causa no presente recurso justifica-se pelo facto de a mesma revestir uma enorme relevância social pelos seguintes motivos:

4ª i) Houve muitos pedidos de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do regime do DL 307/2007, na sua redação original, sendo que esses procedimentos acabam invariavelmente por serem decididos em tribunal; e,

5ª com muito maior relevância, ii) a interpretação que o Venerando Tribunal a quo efetuou da presente questão - possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007, conforme resulta do Acórdão ora recorrido - coloca em causa a subsistência e a sustentabilidade das farmácias de oficina, o que coloca em causa o interesse público consubstanciado na boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pela população e pelo território.

6ª Isto porque, como as farmácias privativas não estão sujeitas às mesmas regras que as farmácias de oficina, a sua abertura e difusão distorce por completo a concorrência; principalmente considerando que, não obstante as farmácias privativas só poderem fornecer medicamentos em condições especiais e aos seus associados, por vezes basta que um cliente se faça sócio da entidade do setor social proprietária da farmácia em causa, por uma quantia insignificante, para poder adquirir os seus medicamentos naquela farmácia.

7ª Por outro lado, é também fundamental a admissão do presente recurso pela necessidade de se perceber que as alterações efetuadas ao longo do tempo do DL 307/2007 não tiveram como objetivo modificar o regime ali contido, mas sim clarificá-lo e melhor aplicação do decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 612/2011.

8ª De facto, é relevante a intervenção deste Supremo Tribunal para que se perceba, por fim, que o DL 307/2007 nunca conteve qualquer habilitação legal que possibilite a abertura de novas farmácias privativas, já que não foi essa a intenção do legislador.

9ª Por outro lado, a relevância jurídica da intervenção deste Supremo Tribunal passa também pela correção da interpretação errada que se tem feito do Acórdão nº 612/2011 proferido pelo Tribunal Constitucional.

10ª Isto é, importa esclarecer que o Tribunal Constitucional apenas se pronunciou contra a obrigação de transformação das entidades do setor social em sociedades comerciais como condição de poderem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao abrigo da Lei 2125; não se pronunciou, e por isso não se opôs, quanto à impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

11ª A abertura de farmácias privativas foi prevista pela Base II/4 da Lei 2125, e estas farmácias consubstanciavam uma realidade bem diversa das demais farmácias que aquele diploma regulava, na medida em que apenas podiam fornecer medicamentos em condições especiais a alguns dos seus associados;

12ª enquanto que as restantes farmácias tinham como função, ao abrigo da Base I/2 da Lei 2125 “preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público”.

13ª Com a entrada em vigor do DL 307/2007 foi expressamente revogada a Lei 2125, não constando do novo diploma qualquer referência à possibilidade de abertura de novas farmácias privativas.

14ª Isto é, para além de ter revogado a Lei 2125, o legislador em parte alguma estabeleceu as condições e qual o procedimento ao abrigo do qual seria possível abrir novas farmácias de oficina.

15ª A intenção do legislador com o novo Regime Geral das Farmácias de Oficina era liberalizar parcialmente a propriedade das farmácias de oficina, no quadro de um mercado concorrencial, de forma criar condições para que o a propriedade de farmácias de oficina fosse um negócio atrativo, para assim garantir a boa distribuição de farmácias pela população e pelo território.

16ª Algumas normas do DL 307/2007, que previam que as entidades do setor social da economia que fossem proprietárias de farmácias privativas se transformassem em sociedades comerciais, foram declaradas inconstitucionais por violação do princípio de violação do excesso.

17ª Todavia, e contrariamente ao defendido pelo Tribunal a quo, no Acórdão n.º 612/2011, o Tribunal Constitucional não se opôs à impossibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas por efeito da mera entrada em vigor do DL 307/2007, apenas se opôs à obrigatoriedade de transformação das entidades do setor social em sociedades comerciais para se manterem proprietárias de farmácias privativas abertas ao abrigo da lei 2125.

18ª Em função da prolação do referido acórdão, o legislador fez algumas alterações ao DL 307/2007, de onde resulta que, em harmonia com a posição tomada pelo Tribunal Constitucional:

19ª i) as entidades do setor social podem continuar a ser proprietárias das farmácias privativas abertas ao abrigo da Base II/4 da Lei 2125, antes da entrada em vigor do DL 307/2007;

20ª ii) as entidades do setor social podem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao público em geral - farmácias de oficina - abertas ao abrigo da Lei 2125, sem necessidade de se transformarem em sociedades comerciais; e

21ª iii) as entidades do setor social podem ser proprietárias de farmácias de oficina ao abrigo do regime constante do DL 307/2007.

22ª Desta forma, é manifesto que o DL 307/2007 nunca previu a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas.

23ª Isto porque, para além de o DL 307/2007 não conter qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas, a possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007 viola o próprio regime contido naquele diploma, que foi proferido de forma a criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina.

24ª Da mesma forma, é também evidente que o alcance do Acórdão n.º 612/2011 não é no sentido de declarar inconstitucional a impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

25ª Nomeadamente porque, contrariamente ao que parece resultar da interpretação efetuada pelo Venerando Tribunal a quo, o regime ora em vigor não impede as entidades do setor social abrirem novas farmácias de oficina, em concorrência com os demais interessados.

NESTES TERMOS,

Deverá assim proceder-se à revogação do Acórdão recorrido, e em consequência julgar-se improcedente a presente a ação administrativa pois só assim decidindo, será feita JUSTIÇA!»

3. Por sua vez, a Assistente/Recorrente “ANF” concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (002273141):

A. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que revogou parcialmente a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro e julgou a ação parcialmente procedente, condenando o INFARMED a apreciar o pedido da Recorrida, com a instrução que se revele necessária, e a deferir o pedido de instalação e abertura de uma farmácia privativa, desde que a Requerente, ora Recorrida, cumpra os pressupostos e requisitos legal e regulamentarmente exigíveis.

B. No acórdão recorrido, o Tribunal a quo considerou que o Decreto-Lei nº 307/2007, na sua redação originária, admite a possibilidade de licenciamento e abertura de uma farmácia privativa, incorrendo em manifesto e grosseiro erro de julgamento sobre a matéria de direito.

C. A revista deste Supremo Tribunal Administrativo reveste-se de imperiosa necessidade, pois, se, por um lado, a questão em causa assume uma destacada e inequívoca relevância jurídica e social, por outro lado, a revista é o único meio idóneo para uma manifesta melhor aplicação do direito.

D. A questão a apreciar nos presentes autos é a de saber se, na vigência do Decreto-Lei nº 307/2007, na sua redação originária, subsiste a possibilidade de entidades do setor social licenciarem farmácias privativas.

E. A questão em causa é similar à que foi tratada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no Processo nº 0879/17, em sede de revista admitida ao abrigo do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, sendo certo que o Acórdão recorrido propõe um entendimento contrário ao que fora clarificado naquele mesmo processo por este Venerando Tribunal.

F. No que diz respeito à relevância jurídica, fundamento de admissibilidade da revista, notamos que a capacidade de expansão da controvérsia é demonstrada pelo número de situações em que a situação vem sendo colocada, apesar da orientação decorrente do Acórdão de 5 de julho de 2018 (Processo nº 0879/17) deste Supremo Tribunal.

G. Realizando um juízo de prognose, é expectável que as entidades do setor social continuem a apresentar pedidos de licenciamento de farmácias privativas, para além dos que já existem, de onde resulta litigância presente e futura.

H. O Acórdão recorrido, num exercício de complexo cotejo de regimes jurídicos, decorrentes de uma variedade de diplomas e, bem assim, de decisões jurisdicionais sobre o tema aqui relevante, não logrou alcançar a decisão que se impunha - a única que se demonstra conforme com uma correta aplicação do Direito.

I. Os elementos essenciais à boa interpretação e aplicação da lei têm dado azo a numerosa litigância, afetando os vários intervenientes - entidades do setor social, farmácias e autoridades administrativas - uma vez que ora se admite a abertura de farmácias privativas, ora se veda (neste último caso, bem) - essa possibilidade, sempre à luz de justificações e fundamentações díspares, ficando patente a relevância jurídica que a presente revista assume.

J. De outra banda, a questão assume igual relevância social, porquanto nenhum dos operadores económicos sabe com o que contar, na definição e prossecução da sua atividade, malgrado a definição cristalina do regime constante do Decreto-Lei nº 307/2007, que configura as farmácias como unidades económicas dedicadas à venda ao público de medicamentos num mercado concorrencial regulado, o que, por consequência, fez naufragar qualquer possibilidade de instalação de novas farmácias privativas (salvaguardando as situações jurídicas constituídas em momento anterior).

K. Não menos importante é a clara necessidade de uma melhor aplicação do Direito, porquanto a que ficou vertida no Acórdão recorrido padece de manifesto e grosseiro erro de julgamento, sustentado numa errada interpretação da lei, e que leva a uma condenação de impossível aplicação prática.

L. Já no que diz respeito ao mérito do recurso, recordemos que o Acórdão recorrido, ao condenar o INFARMED - nos termos em que o fez -, olvida que não existem quaisquer requisitos legal e regulamentarmente previstos, passíveis de serem aplicáveis ao licenciamento de novas farmácias privativas, desde logo porque o licenciamento de novas farmácias está especificamente condicionado à realização de prévio concurso público, incompatível por natureza com o conceito de farmácias privativas.

M. Trata-se, pois, de condenação à prática eventual de ato administrativo de objeto legalmente impossível.

N. O Acórdão a quo, após ter acertadamente reconhecido que a apreciação de um pedido de abertura de nova farmácia privativa apresentado na vigência do Decreto-Lei nº 307/2007, tem de ser avaliada à luz do disposto deste diploma (e nunca da Lei nº 2125, de 20 de março de 1965 e do Decreto-Lei nº 48547, de 27 de agosto de 1968), errou grosseiramente na interpretação que fez do regime aí estabelecido, ao entender que o diploma de 2007 permite (por omissão de qualquer referência), o licenciamento de novas farmácias privativas.

O. Tal erro grosseiro torna-se ainda mais chocante porquanto o Tribunal a quo reconheceu que o Decreto-Lei nº 307/2007, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 171/2012, "aniquilou a possibilidade legal de as entidades do setor social poderem ser proprietárias de farmácias privativas", sobretudo quando este diploma veio apenas deixar ainda mais claro o que - desde a redação originária da Decreto-Lei nº 307/2007 -, decorria da letra da lei e era a única solução plausível face à teleologia da reforma de 2007.

P. Em concreto, desde 2007 que, salvo situações constituídas no passado, o exercício da atividade de farmácia apenas é possível no âmbito de um mercado concorrencial em que as farmácias assumam o papel de unidades económicas dedicadas à venda ao público de medicamentos (que pode ser desenvolvido por pessoas singulares, sociedades comerciais ou entidades do setor social da economia), encontrando-se em consequência totalmente vedada a possibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas (mantendo-se incólumes as situações constituídas no passado).

Q. As regras de interpretação previstas no artigo 9º do Código Civil obrigam a que seja corrigido o sentido decisório da decisão recorrida, porquanto é inequívoco que, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 307/2007, a 30 de outubro de 2007, deixou de existir regime jurídico habilitante para o licenciamento de novas farmácias privativas (salvaguardando-se as situações jurídicas já constituídas).

R. O artigo 14º, nº 3 do Decreto-Lei nº 307/2007, não deixa dúvidas de que, a partir da entrada em vigor deste diploma, nada obsta a que as entidades do setor social da economia possam ser proprietárias de farmácias. Cumpre é definir a que farmácias se refere o legislador.

S. E a resposta é uma e linear: as entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias abertas ao público - apenas destas (ressalvadas as situações constituídas no passado) - e sempre mediante prévio concurso público.

T. Do que se trata não é de o Decreto-Lei nº 307/2007, na sua redação originária, não distinguir entre farmácias privativas e farmácias abertas ao público, mas sim de apenas prever este último tipo de farmácias: as farmácias abertas ao público.

U. Considerando o elemento literal do referido nº 3, resulta claro que a farmácia que o legislador refere é a farmácia aberta ao público, após realização de prévio concurso público e decorrente do preenchimento dos pressupostos e requisitos prévios à realização de tal concurso. É isso que resulta desse nº 3 quando nele se diz "as entidades do setor social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no Decreto-Lei e demais normas regulamentares (...)".

V. Não existindo uma definição de "farmácia" no Decreto-Lei nº 307/2007, é inequívoco que todo o regime postula um estabelecimento destinado a servir o público em geral, isto é, destinado a servir toda e qualquer pessoa que ali se dirija e não uma farmácia privativa, de acesso por privilégio. A redação dos artigos 2º, 4º, 5º, 9º, 25º, 32º e 33º do mesmo diploma, referentes ao conceito de farmácia e às funções e destinatários da sua atividade, demonstram isso mesmo.

W. A exigência de concurso público anterior à abertura ao público das farmácias, conforme resulta do artigo 25º do Decreto-Lei nº 307/2007, exprime bem que o objetivo do legislador foi o de assegurar que a abertura de novas farmácias aconteça exclusivamente no âmbito de um mercado concorrencial e em modos que garantam o acesso ao medicamento por todos os utentes, bem como em termos que garantam a salvaguarda da saúde pública (o que, como é óbvio, colide por si só com o conceito de farmácia privativa, onde o acesso é limitado).

X. O procedimento de abertura ao público de uma "farmácia" é diretamente associado à garantia de acesso contínuo, universal e igual por todo e qualquer utente, decorrente do facto de se tratar de uma atividade de reconhecido interesse público, o que é também confirmado pela Portaria nº 1430/2007, que, ao fixar os procedimentos de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias, não dá qualquer amparo a farmácias privativas.

Y. A Portaria nº 1430/2007, ao regular o procedimento de abertura de novas farmácias, faz depender a mesma de requisitos de capitação e de distâncias, conjugados com a verificação de um interesse público na acessibilidade dos cidadãos à dispensa dos medicamentos, o que não se coaduna com a atividade de uma farmácia privativa.

Z. Precisamente no mesmo sentido, veja-se o Parecer de RUI MEDEIROS, ANTÓNIO CADILHA e JOSÉ DUARTE COIMBRA, de outubro de 2016, págs. 21 a 25 (cfr. o Documento nº 1 junto).

AA. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo nº 0879/17, identifica, certeiramente, que: (i) o Decreto-Lei nº 307/2007, ao ter revogado na íntegra a Lei nº 2125 e o Decreto-Lei nº 48547, revogou, logicamente, as normas respeitantes ao regime de propriedade das farmácias privativas; e que (ii) tanto da letra do artigo 58º da redação originária do Decreto-Lei nº 307/2007, como da letra do artigo 59º-A, na redação conferida pelo Decreto-Lei nº 171/2012, ao socorrerem-se do tempo verbal no passado, quiseram referir-se apenas às farmácias que já eram detidas pelas entidades do setor social da economia à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 307/2007, e não habilitar a possibilidade de instalação de novas farmácias privativas.

BB. O elemento sistemático da interpretação corrobora as conclusões acima adiantadas. Analisado o Decreto-Lei nº 53/2007, de 8 de março (que regula o horário de funcionamento das farmácias), bem como o Decreto-Lei nº 176/2006 (Estatuto do Medicamento), nomeadamente ao seu artigo 6º, resulta claro que o conceito de farmácia foi configurado pelo legislador enquanto estabelecimento com especiais responsabilidades na garantia do acesso regular e contínuo por parte de todos os utentes ao medicamento, isto é, enquanto farmácias abertas ao público em geral, o que colide frontalmente com o conceito de farmácia privativa.

CC. Ademais, o Acórdão recorrido não se coaduna com o elemento teleológico da interpretação, que também vai no sentido de que o artigo 14º, nº 3 do Decreto-Lei nº 307/2007, habilita as entidades do setor social da economia a serem proprietárias de novas farmácias abertas ao público, e apenas destas.

DD. Na vigência da Lei nº 2125, a propriedade das farmácias em geral - e na titularidade de entidades do setor social em particular -, obedecia a regras extremamente restritivas e limitadoras.

EE. Com a reforma legislativa ocorrida em 2007, o legislador acabou com as restrições demasiado limitadoras do acesso à propriedade das farmácias, tendo alargado, do mesmo modo, a propriedade de farmácias à generalidade das pessoas singulares e às sociedades comerciais (por via do artigo 14º, nº 1) e às entidades do setor social (por via do artigo 14º, nº 3).

FF. A habilitação conferida pelo legislador em termos de propriedade, por via nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007, teve como exclusivo fito permitir que as entidades do setor social da economia passassem a poder ser proprietárias de farmácias nas mesmas condições que quaisquer outras pessoas singulares ou coletivas, garantindo, assim, que estas entidades exercem também essa atividade em igualdade com as demais pessoas singulares e coletivas, e de acordo com o conceito de farmácia por si configurado: enquanto farmácias abertas ao público, no âmbito de um mercado concorrencial.

GG. Refletindo o objetivo que o legislador pretendeu prosseguir com a criação da norma, resulta cristalino que o artigo 14º, nº 3 do Decreto-Lei nº 307/2007, na sua redação originária - bem como todo o diploma analisado na sua globalidade - apenas habilita as entidades do setor social da economia a serem proprietárias de novas farmácias ao público, pois só estas funcionam num mercado de igualdade concorrencial, centrado no benefício de todos os cidadãos, ratio legis da "reforma legislativa" promovida.

HH. Isto mesmo resulta do Parecer de Rui MEDEIROS, ANTÓNIO CADILHA e JOSÉ DUARTE COIMBRA, de outubro de 2016, págs. 25 a 29 e 31 (cfr. o Documento nº 1 junto).

II. No que diz respeito ao elemento histórico, o contexto político, social, económico e cultural que legitimou a criação das farmácias privativas (há muitas décadas atrás) e o contexto político, social, económico e cultural que envolve o Decreto-Lei nº 307/2007, são diametralmente opostos.

JJ. Por um lado, a Lei nº 2125 - que habilitava as entidades do setor social da economia a serem proprietárias de farmácias privativas - foi publicada na vigência da Constituição de 1933, num contexto de Estado Corporativo.

KK. À luz da Constituição de 1933, as entidades do setor social eram organismos corporativos que detinham determinados privilégios, tendo sido ao abrigo desses privilégios que lhes foi conferida a possibilidade de, a título excecional, poderem ser proprietárias de farmácias, numa altura em que a propriedade de farmácias estava reservada a farmacêuticos.

LL. O Decreto-Lei nº 307/2007 foi publicado ao abrigo da Constituição de 1976, numa época em que o modelo de Estado Corporativo tinha sido há muito abandonado e em que, por isso mesmo, deixou de haver fundamento para a manutenção dos privilégios que haviam sido concedidos ao abrigo da Constituição de 1933, e de que a titularidade de farmácias privativas pelas entidades do setor social da economia era um exemplo.

MM. Veja-se, a este respeito, o Parecer de PAULO OTERO, de abril de 2018, págs. 9 a 15 (cfr. o Documento nº 2 junto).

NN. Por outro lado, na vigência da Constituição de 1933, as entidades do setor social desempenhavam uma função primordial na proteção da saúde e na prestação de assistência (incluindo na assistência medicamentosa, o que justificou a criação de farmácias privativas), sendo o papel do Estado meramente supletivo nesses âmbitos.

00. Porém, aquando da publicação do Decreto-Lei nº 307/2007 (e já desde a Constituição de 1976), o regime de proteção da saúde passou a ser totalmente distinto daquele que justificou a criação de farmácias privativas: o Estado é agora o garante dos cidadão na proteção da saúde, através de um Serviço Nacional de Saúde universal e tendencialmente gratuito e da comparticipação no preço dos medicamentos, não assumindo as entidades do setor social um papel essencial nesta matéria, muito menos que justifique a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas.

PP. Isto é o que resulta também do Parecer de RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CADILHA, de fevereiro de 2017, págs. 8 a 28 (cfr. o Documento nº 3 junto).

QQ. Em síntese: as farmácias privativas foram, neste contexto histórico, proscritas em 2007, por totalmente desajustadas da realidade das farmácias e do modelo de prestação de cuidados de saúde proclamado pela Constituição e pela lei.

RR. Pelo exposto, é cristalino que a correta interpretação do artigo 14º, nº 3, do Decreto-Lei nº 307/2007, bem como do referido diploma considerado na sua globalidade, é aquela conclui que o referido diploma, na sua redação originária, não tem qualquer norma que habilite a possibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas.

SS. Consequentemente, a solução propugnada pelo Tribunal a quo extravasa o processo interpretativo legalmente permitido, modificando de modo evidente o sentido que foi conferido à lei pelo legislador, impondo-se assim a revogação do Acórdão recorrido.

Termos em que, deve o presente Recurso de Revista ser aceite e, posteriormente, julgado procedente, por provado, quanto aos seus fundamentos, desta forma se revogando o acórdão recorrido e se julgando improcedente a ação proposta pela Autora».

4. A Autora, ora Recorrida, “ASM”, apresentou contra-alegações ao recurso interposto pela Assistente/Recorrente “ANF” que rematou com as seguintes conclusões (002273160):

«1. Devem julgar-se improcedentes as conclusões do recurso interposto pela Recorrente, nos termos constantes das alegações supra, que aqui se dão por reproduzidos; ao invés deve julgar-se procedente o seguinte

2. A admitir-se o recurso interposto, o que está em causa é um recurso de uniformização de jurisprudência (artigo 152º-1-a) do CPTA), pelo que o mesmo terá que ser julgado pelo Pleno da Secção nos termos do artigo 17º-3 do ETAF, o que desde já se requer, tendo o recurso a virtualidade de julgar a questão decidida pelo STA em 2018, de novo (judicium rescisorium).

3. Uma vez que está em causa um acórdão do STA e um acórdão do TCA Norte sobre a mesma matéria.

4. Sendo certo que nunca nenhum Tribunal de 1ª instância ou de 2ª Instância, antes da emissão do acórdão do STA de 05 de Julho de 2018, teve alguma dúvida na aplicação da lei, tendo sido reconhecido, em mais de uma vintena de decisões judiciais, que as entidades da economia social (EES) poderiam aceder à instalação de novas farmácias sociais para venda de medicamentos sujeitos a receita médica apenas aos membros do seu substrato associativo, após a publicação do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08 (LPF) conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011, sendo, nesta medida, o douto acórdão do STA o elemento que causou perturbação no ordenamento jurídico.

5. Relativamente ao excesso de verbo utilizado no recurso e ao "argumentum ad verecundiam" corporizado na junção de três pareceres, verifica-se (1) em primeiro lugar foram emitidos antes da emissão da decisão aqui recorrida (2) em segundo lugar, é sabido que pareceres destes são emitidos dando cobertura a quem os pede e valem o que valem que no caso não esclarecem nada ou estão manifestamente errados (3) em terceiro lugar o "argumentum magister dixit" não pode aqui colher, posto que, nenhum dos autores dos pareceres indica sequer ter qualquer especial formação em direito da economia social, só assim se percebendo algumas das enormidades e atrocidades jurídicas que aí são plasmadas e que foram plagiadas para as alegações de recurso.

6. O douto acórdão do STA de Julho de 2018 constitui uma decisão de grande infelicidade, desconforme com a causa que julgou e sustentada em errónea leitura da lei e do acórdão do TC nº 612/2011. Com efeito,

7. Como se retira do confronto entre o ato administrativo recorrido e o teor do acórdão do STA, este sanciona, mantendo, o ato administrativo que nega à mutualidade, inclusive, a venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) e nem cuidou de apreciar o teor do pedido expressamente constante da PI e no pedido dirigido pela Mutualidade ao Infarmed;

8. O douto acórdão do STA na parte em que manteve o ato recorrido quanto à proibição de venda pela Mutualidade de MNSRM, constitui afronta ao regime jurídico de licenciamento de venda de MNSRM que consta dos (1) Decreto-Lei nº 134/2005, de 16 de Agosto (2) Decreto-Lei nº 238/2007, de 19 de Junho (3) Portaria nº 827/2005, de 14 de Setembro e (4) Deliberação nº 1706/2005, de 7 de Dezembro (5) Proibição da venda de tabaco em locais de venda de MNSRM - Circular Informativa nº 045/CD de 03/03/2008.

9. Tal venda, mesmo por farmácias das EES ao público em geral É FACE À LEI LIVRE, não carecendo de licenciamento!

10. Sabendo-se que hoje, o que é do conhecimento geral e notório (não se nota na Comunicação Social notícias de que a A..., a cadeia por excelência de venda de MNSRM, tem problemas), que em termos de contributo para os resultados económicos das farmácias em geral, a venda de MNSRM e outros produtos de venda livre, contribui na maioria das farmácias com 90% ou mais, não deixa de ser estranho o teor omissivo do douto acórdão aqui sob crítica.

11. Uma segunda omissão surpreendente no douto acórdão do STA, face ao que foi contra-alegado pela Mutualidade recorrida, (contra-alegações que se juntam em anexo como Documento nº 2 com 15 laudas e se dá por reproduzido), tem a ver com a falta de pronúncia sobre o regime de licenciamento em geral das atividades das mutualidades, no caso por aplicação do Código das Associações Mutualistas e do registo dos estatutos na SS nos termos da Portaria 135/2007, de 26.01.

12. Mas a observação mais contundente ao douto acórdão é a solução a que implicitamente chegou, uma vez que (1) do acórdão do TC nº 612/2011 resulta que é contra a constituição obrigar as entidades da economia social (EES) a constituir sociedades comerciais para aceder à propriedade da farmácia. Ou seja, dele resulta que as EES têm o direito de aceder a "farmácias sociais" (aquelas que vendem medicamentos sujeitos a receita médica - MSRM - apenas as seus associados, beneficiários e pensionistas) através das suas vestes próprias, como associação, (2) o douto acórdão do STA, ao fazer uma leitura incorreta e limitada da literalidade do acórdão do TC 612/2011 (não vê nele que se pronuncia sobre o acesso em geral das EES à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, vulgo "novas" farmácias sociais), vem dizer implicitamente que as EES podem aceder à propriedade da farmácia nos exatos termos em que podem fazê-lo as entidades do sector privado. Ou seja, constituindo sociedades comerciais e através de concurso público, exatamente o que o TC julga inconstitucional. Ora isto será violar de forma ostensiva o que diz o acórdão do TC, logo a CRP.

13. Então para que precisariam as EES de abrir farmácias (na forma associativa) só para o seu substrato associativo?

14. Segundo o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido, que aqui se dá por reproduzido e ao qual se adere, é de concluir, ao contrário do que conclui a recorrente, que o próprio regime do Decreto-Lei nº 307/2007, quer na versão original, quer na versão atualmente em vigor prevê a abertura de novas farmácias sociais de venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas as membros do seu substrato associativo.

15. E para tanto basta o elemento literal da norma (nº 3 do artigo 14º da LPF na sua versão original) e uma interpretação da lei nesse sentido, em consonância com o acórdão do TC nº 612/2011.

16. Invoca-se a inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade do nº 2 do artigo 59ºA do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e do nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, quando lidos no sentido de que a atual lei não permite o acesso das EES à propriedade de farmácias sociais, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo.

17. Tais disposições legais não foram emitidas, no sentido referido, com base em autorização legislativa da AR.

18. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria, em primeiro lugar, a invocada a inconstitucionalidade orgânica e em segundo lugar, além da inconstitucionalidade orgânica, seria ilegal a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal na sua versão original, por extravasar o sentido e extensão da respetiva lei de autorização. O que se invoca.

19. Acresce ainda que, a leitura da lei e do acórdão do TC 612/2011, plasmadas no acórdão do STA de Julho de 2018, estão contra o próprio sentido e teor do acórdão do TC e por isso faz uma leitura desconforme com o texto constitucional, na medida em que o TC é o órgão por excelência para fixar a melhor leitura do texto constitucional.

20. Deve, pois, desaplicar-se, tal como o fez o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido, as normas dos artigos 14º nº 1, 47º nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2º da Constituição), conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição, o que afeta a validade de tais normas desde a sua origem, tendo, portanto, efeitos "ex tunc".

21. Por outro lado, devem ainda ser aqui desaplicadas a norma contida no nº 2 do artigo 59ºA e no próprio artigo 59-A do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e no nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, na medida em que entenda que impedem as entidades da economia social, tal como a interessada nestes autos, de aceder à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM e MNSRM aos seus membros do seu substrato associativo e neste último caso, ao público em geral, permanecendo vigente o nº 3 do artigo 14º do DL 307/2007, na sua redação original conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011.

22. Em resumo, as normas em causa ou outras que se julguem impeditivas, na medida em que aniquilem o acesso das EES à instalação de novas farmácias sociais, nas suas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), violam o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, violam o princípio da proteção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola-se o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição.

23. A não se entender como se refere supra, resulta violada de forma acintosa, a norma da alínea c) do artigo 10º da Lei nº 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social).

Termos em que, com os melhores de direito, devem julgar-se improcedentes as conclusões de recurso da Requerente, mas procedente as conclusões aqui firmadas, mantendo-se o doutamente decidido pelo acórdão do TCA Norte aqui recorrido e alterando-se o decidido no acórdão do STA de Julho de 2018 em conformidade, assim se fazendo como se espera Justiça!».

5. A Autora, ora Recorrida, “ASM”, apresentou também contra-alegações ao recurso interposto pelo Réu/Recorrente “INFARMED” que rematou com as seguintes conclusões (002273165):

1. Devem julgar-se improcedentes as conclusões do recurso interposto pela Recorrente; com efeito,

2. A abertura de farmácias sociais não coloca em causa a subsistência das farmácias comerciais, uma vez que apenas tem a ver com venda de MSRM, que representam uma ínfima parte dos lucros de todas as farmácias, sendo que a venda de MNSRM e prestação de cuidados de saúde, são de livre acesso, sem restrições;

3. Por outro lado, as farmácias sociais estão sujeitas a todas as regras das farmácias comerciais, salvo quanto ao concurso público e à forma sociedade comercial;

4. Quanto a estatuto fiscal das EES, os donos das farmácias comerciais podem aceder à forma associativa, que é livre, constituindo-se em entidades de fins não lucrativos, mas têm que prescindir de embolsar os lucros, tendo que os destinar ao financiamento dos fins da EES que constituam;

5. As farmácias sociais compram os medicamentos aos preços que compram as farmácias comerciais, não os podem vender abaixo do custo sob pena de insolvência. E se os vendem a menor preço, com menores margens, estão a cumprir os seus fins de interesse público: propiciar aos mais fracos e desfavorecidos o acesso ao medicamento, a preços mais baixos. É para isso que existem.

6. O acórdão do TC nº 612/2011, na formulação geral e abstrata adotada (entes sociais que pretendam desenvolver a atividade farmacêutica fora do mercado) abrange, quer as situações anteriores ao acórdão, quer os novos pedidos de acesso à propriedade da farmácia, subsequentes.

7. A afirmação de que DL 307/2007 nunca previu a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas ... porque, para além de o DL 307/2007 não conter qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas, é uma afronta à literalidade do nº 3 do artigo 14º desse diploma que afirma “as entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias”. A lei diz o contrário do que a recorrente afirma. Não se diz que a norma se aplica apenas às farmácias existentes.

8. A afirmação de que «a possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007 viola o próprio regime contido naquele diploma, que foi proferido de forma a criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina» é absolutamente inaceitável, porquanto o TC no seu acórdão, aborda exatamente esse aspeto da “concorrência” quando expressa «Se os entes sociais atuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados - e devendo, por isso, improceder a invocação da garantia da livre concorrência na modelação do seu regime de atuação -, o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso».

ao invés, deve julgar-se procedente o seguinte

9. A admitir-se o recurso interposto, o que está em causa é um recurso de uniformização de jurisprudência (artigo 152º-1-a) do CPTA), pelo que o mesmo terá que ser julgado pelo Pleno da Secção nos termos do artigo 17º-3 do ETAF, o que desde já se requer, tendo o recurso a virtualidade de julgar a questão decidida pelo STA em 2018, processo 0879/17, de novo (judicium rescisorium).

10. Uma vez que está em causa um acórdão do STA e um acórdão do TCA Norte sobre a mesma matéria.

11. Sendo certo que nunca nenhum Tribunal de 1ª instância ou de 2ª Instância, antes da emissão do acórdão do STA de 05 de Julho de 2018, processo 0879/17, teve alguma dúvida na aplicação da lei, tendo sido reconhecido, em mais de uma vintena de decisões judiciais, que as entidades da economia social (EES) poderiam aceder à instalação de novas farmácias sociais para venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas aos membros do seu substrato associativo, após a publicação do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08 (LPF) conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011, sendo, nesta medida, o douto acórdão do STA o elemento que causou perturbação no ordenamento jurídico.

12. O douto acórdão do STA de Julho de 2018 - processo 0879/17, constitui uma decisão de grande infelicidade, desconforme com a causa que julgou e sustentada em errónea leitura da lei e do acórdão do TC nº 612/2011. Com efeito,

13. Como se retira do confronto entre o ato administrativo recorrido e o teor do acórdão do STA, este sanciona, mantendo, o ato administrativo que nega à mutualidade, inclusive, a venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) e nem cuidou de apreciar o teor do pedido expressamente constante da PI e no pedido dirigido pela Mutualidade ao Infarmed;

14. O douto acórdão do STA na parte em que manteve o ato recorrido quanto à proibição de venda pela Mutualidade de MNSRM, constitui afronta ao regime jurídico de licenciamento de venda de MNSRM que consta dos (1) Decreto-Lei nº 134/2005, de 16 de Agosto (2) Decreto-Lei nº 238/2007, de 19 de Junho (3) Portaria nº 827/2005, de 14 de Setembro e (4) Deliberação nº 1706/2005, de 7 de Dezembro (5) Proibição da venda de tabaco em locais de venda de MNSRM - Circular Informativa nº 045/CD de 03/03/2008.

15. Tal venda, mesmo por farmácias das EES ao público em geral É FACE À LEI LIVRE, não carecendo de licenciamento!

16. Sabendo-se que hoje, o que é do conhecimento geral e notório (não se nota na Comunicação Social notícias de que a A..., a cadeia por excelência de venda de MNSRM, tem problemas), que em termos de contributo para os resultados económicos das farmácias em geral, a venda de MNSRM e outros produtos de venda livre, contribui na maioria das farmácias com 90% ou mais, não deixa de ser estranho o teor omissivo do douto acórdão aqui sob crítica.

17. Uma segunda omissão surpreendente no douto acórdão do STA, face ao que foi contra-alegado pela Mutualidade recorrida, (contra-alegações que se juntam em anexo como Documento nº 2 com 15 laudas e se dá por reproduzido), tem a ver com a falta de pronúncia sobre o regime de licenciamento em geral das atividades das mutualidades, no caso por aplicação do Código das Associações Mutualistas e do registo dos estatutos na SS nos termos da Portaria 135/2007, de 26.01.

18. Mas a observação mais contundente ao douto acórdão é a solução a que implicitamente chegou, uma vez que (1) do acórdão do TC nº 612/2011 resulta que é contra a constituição obrigar as entidades da economia social (EES) a constituir sociedades comerciais para aceder à propriedade da farmácia. Ou seja, dele resulta que as EES têm o direito de aceder a “farmácias sociais” (aquelas que vendem medicamentos sujeitos a receita médica - MSRM - apenas as seus associados, beneficiários e pensionistas) através das suas vestes próprias, como associação, (2) o douto acórdão do STA, ao fazer uma leitura incorreta e limitada da literalidade do acórdão do TC 612/2011 (não vê nele que se pronuncia sobre o acesso em geral das EES à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, vulgo “novas” farmácias socias), vem dizer implicitamente que as EES podem aceder à propriedade da farmácia nos exatos termos em que podem fazê-lo as entidades do sector privado. Ou seja, constituindo sociedades comerciais e através de concurso público, exatamente o que o TC julga inconstitucional. Ora isto será violar de forma ostensiva o que diz o acórdão do TC, logo a CRP.

19. Então para que precisariam as EES de abrir farmácias (na forma associativa) só para o seu substrato associativo?

20. Segundo o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido, que aqui se dá por reproduzido e ao qual se adere, é de concluir, ao contrário do que conclui a recorrente, que o próprio regime do Decreto-Lei no 307/2007, quer na versão original, quer na versão atualmente em vigor prevê a abertura de novas farmácias sociais de venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas as membros do seu substrato associativo.

21. E para tanto basta o elemento literal da norma (nº 3 do artigo 14º da LPF na sua versão original) e uma interpretação da lei nesse sentido, em consonância com o acórdão do TC nº 612/2011.

22. Invoca-se a inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade do nº 2 do artigo 59ºA do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e do nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, quando lidos no sentido de que a atual lei não permite o acesso das EES à propriedade de farmácias sociais, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo.

23. Tais disposições legais não foram emitidas, no sentido referido, com base em autorização legislativa da AR.

24. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria, em primeiro lugar, a invocada a inconstitucionalidade orgânica e em segundo lugar, além da inconstitucionalidade orgânica, seria ilegal a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal na sua versão original, por extravasar o sentido e extensão da respetiva lei de autorização. O que se invoca.

25. Acresce ainda que, a leitura da lei e do acórdão do TC 612/2011, plasmadas no acórdão do STA de Julho de 2018, estão contra o próprio sentido e teor do acórdão do TC e por isso faz uma leitura desconforme com o texto constitucional, na medida em que o TC é o órgão por excelência para fixar a melhor leitura do texto constitucional.

26. Deve, pois, desaplicar-se, tal como o fez o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido, as normas dos artigos 14º n.º 1, 47º nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição, o que afeta a validade de tais normas desde a sua origem, tendo, portanto, efeitos “ex tunc”.

27. Por outro lado, devem ainda ser aqui desaplicadas a norma contida no nº 2 do artigo 59ºA e no próprio artigo 59-A do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e no nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, na medida em que entenda que impedem as entidades da economia social, tal como a interessada nestes autos, de aceder à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM e MNSRM aos seus membros do seus substrato associativo e neste último caso, ao público em geral, permanecendo vigente o nº 3 do artigo 14º do DL 307/2007, na sua redação original conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011.

28. Em resumo, as normas em causa ou outras que se julguem impeditivas, na medida em que aniquilem o acesso das EES à instalação de novas farmácias sociais, nas suas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), violam o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, violam o princípio da proteção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola-se o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição.

29. A não se entender como se refere supra, resulta violada a norma da alínea c) do artigo 10º da Lei nº 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social).

Termos em que, com os melhores de direito e o douto suprimento, devem julgar-se improcedentes as conclusões de recurso do Recorrente Infarmed, mas procedente as conclusões aqui firmadas, mantendo-se o doutamente decidido pelo acórdão do TCA Norte aqui recorrido e alterando-se o decidido no acórdão do STA de Julho de 2018, processo 0879/17, em conformidade, assim se fazendo como se espera

Justiça!».

6. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 21/10/2021 (002631294) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) Na presente ação intentada pela Autora ASM está em causa um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social, ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20.03.1965. Em síntese útil, pede-se a declaração de nulidade do ato de indeferimento proferido pelo Conselho de Administração do INFARMED - deliberação de 25.05.2009 -, por violação do conteúdo essencial de um direito fundamental previsto na CRP, devendo "ser anulada essa decisão, por ser ilegal e resultar de aplicação de norma numa leitura que se revela contrária à CRP (...)"; e, ser o Réu condenado na prática dos atos devidos de deferimento de instalação da referida farmácia social destinada à venda de medicamentos sujeitos a receita médica aos seus associados, beneficiários e pensionistas.

O TAF de Aveiro decidiu: a) anular o despacho do Conselho de Diretivo do INFARMED, exarado em 25.05.2009, do pedido para o licenciamento de uma farmácia privativa, ao abrigo da Base II, nº 4, da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, o qual teve por fundamento o facto de esta Lei nº 2125 ter sido expressamente revogada pelo art. 60º, nº 1 alínea a) do DL nº 307/2007, de 31/8. E, além do mais, [sob a al. b) do decisório] condenou o INFARMED a "apreciar o requerimento da Autora, a pedir os elementos em falta, a apreciar os mesmos, a vistoriar as instalações e se as condições estiverem em conformidade com os requisitos legais, a atribuir o alvará".

O TCA Norte revogou parcialmente a sentença de 1ª instância [quanto às alíneas c), d) e e) do decisório].

Manteve o sentido da condenação ínsita na referida alínea b) do decisório com a seguinte formulação: "Nos termos do regime legal aplicável e que acima identificámos, em face da possibilidade de deferimento do pedido de licença para instalação e abertura de farmácia social privativa, condena-se o INFARMED a apreciar aquele pedido formulado pela ora Recorrida, com a instrução que se revele necessária, e a deferir o pedido desde que a requerente cumpra os pressupostos e requisitos legal e regulamentarmente exigíveis, com exceção dos que resultam de normas que acima julgámos inaplicáveis no caso concreto, por violação da Constituição (...)".

As normas que o acórdão entende permitirem o licenciamento e a instalação de farmácias privativas são as do art. 14º, nºs 1 e 3 do DL nº 307/2007 [diploma este que o acórdão recorrido admite que revogou expressamente a lei nº 2125 e o DL nº 48547, de 27.08.1968], considerando que, na sua versão originária, o DL nº 307/2007, continuou, naquele art. 14º, a prever que as entidades do sector social da economia pudessem ser proprietárias de tais farmácias.

As Recorrentes defendem que com a entrada em vigor do DL nº 307/2007, de 31/8, na sua versão originária, [o qual veio estabelecer o regime de propriedade de farmácia, revogando, nomeadamente, a Lei nº 2125], deixou de ser possível o licenciamento e abertura de uma farmácia privativa por parte de entidade do sector social, tendo o acórdão recorrido incorrido em erro de julgamento, ao assim não entender.

Como se viu as instâncias decidiram a questão dos autos de forma semelhante.

No entanto, o regime jurídico respeitante à abertura de farmácias resultante da Lei nº 2125 foi alterado pelo DL nº 307/2007, de 31/8, afigurando-se o assunto jurídico como complexo e não isento de controvérsia, bem como

socialmente relevante.

E o esclarecimento desta problemática tem inegável relevo, pois uma maior definição desta matéria por este Supremo tenderá a prevenir o surgimento de conflitos futuros sobre idênticas situações que ainda possam estar em discussão nos tribunais, sendo certo que este STA já se debruçou sobre a mesma no ac. de 05.07.2018, Proc. 0879/17 ou designado 0153/13.8BEPRT, em sentido contrário ao aqui decidido (conforme o acórdão recorrido ressalta).

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir as revistas (…)».

7. O Ministério Público junto deste STA, conquanto notificado para o efeito, não emitiu parecer.

8. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DA QUESTÃO A DECIDIR

9. Constitui objeto (principal) dos presentes recursos de revista saber se o Acórdão do TCAN recorrido, parcialmente confirmativo da decisão de 1ª instância do TAF/Aveiro, procedeu a um correto julgamento dos recursos de apelação interpostos pelos Réu e Assistente, “INFARMED” e “ANF” (ora novamente Recorrentes), em face do erro de julgamento que pelos mesmos lhe é apontado, nomeadamente nas conclusões das suas alegações, que delimitam o respetivo objeto.

Concretamente, e em síntese, cumpre apreciar e decidir se, como alegam os Réus/Recorrentes, o tribunal “a quo” (no caso, o TCAN) terá incorrido em erro de julgamento ao entender que o DL nº 307/2007, de 31/8, na sua versão originária, permitia o licenciamento requerido pela Autora “ASM” para instalação e abertura de uma farmácia social privativa.

10. Antes, porém, há que apreciar e decidir a questão da junção aos autos, por parte da Recorrida/Autora, em 20/7/2023 (003108394) e em 20/9/2023 (003122555), já após a admissão dos presentes recursos de revista, de requerimentos contendo documentos e contra-alegações subsequentes, merecendo impugnações, com fundamento em extemporaneidade e impertinência, por parte da Recorrente “ANF”, em 11/9/2023 (003117811) e em 6/10/2023 (003129364).

11. Também há que responder à alegação da Recorrida/Autora, constante das suas contra-alegações, de que os presentes recursos de revista são, substancialmente, recursos para uniformização de jurisprudência (em que o Acórdão ora recorrido, do TCAN, estaria em oposição a anterior Acórdão deste STA, de 5/7/2018, proc. 0879/17), e como tal deveria ser tramitado, nomeadamente cabendo o seu julgamento ao Pleno da Secção.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

12. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias:

«A) Em 2/02/2009, a Autora apresentou ao INFARMED um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social, ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125 de 20.03.1965, requerimento que dou aqui por reproduzido (doc. 1).

B) Através do ofício ...59, de 13/04/2009, sob o "assunto: Pedido de Licenciamento e emissão de alvará para abertura de farmácia social - Audiência prévia de indeferimento", que dou aqui por reproduzido, a Autora foi notificada de que o sentido provável da decisão sobre o pedido de licenciamento e emissão de alvará para abertura de farmácia social é o do indeferimento e para se pronunciar, nos termos dos artigos 100º e 101º do CPA (doc. 2).

C) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (doc. 3).

D) Através do ofício ...13, de 28/05/2009, sob o "assunto: Pedido de Licenciamento e emissão de alvará para abertura de farmácia social - Indeferimento Final", que dou aqui por reproduzido, a Autora foi notificada «...de que se procedeu ao indeferimento final, por Despacho do Conselho Diretivo deste Instituto, exarado, em 25/05/2009, sobre a proposta nº DIL/2873/11.1.1, de 20/05/2009, do pedido para o licenciamento de uma farmácia privativa, ao abrigo da Base II, nº 4, da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, com fundamento no facto de a Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, ter sido expressamente revogada pelo artigo 60º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto» - ato impugnado (doc. 4).

III. B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

13. Começamos por afirmar que a Recorrida “ASM” não tem qualquer razão ao pretender que os presentes recursos de revista seriam, na realidade, recursos para uniformização de jurisprudência, pelo que como tal deveriam ser tramitados (nomeadamente, devendo ser julgados pelo Pleno da Secção).

É que os recursos foram interpostos pelos Recorrentes como recursos de revista, e como tal foram, aliás, admitidos nos termos previstos no art. 150º do CPTA.

E, em qualquer caso, os recursos para uniformização de jurisprudência pressupõem o trânsito em julgado dos acórdãos impugnados (cfr. art. 152º nº 1 do CPTA), o que obviamente não ocorre com o Acórdão do TCAN aqui impugnado.

14. Quanto aos requerimentos juntos pela Recorrida “ASM” em momento posterior às suas contra-alegações e, mesmo, posterior à admissão dos recursos pelo Acórdão deste STA proferido nos autos ao abrigo do art. 150º do CPTA, e ao envio do presente recurso de revista a vistos dos Conselheiros Adjuntos:

Verifica-se que a Autora/Recorrida, em momento bastante posterior ao da apresentação das suas contra-alegações, e já após o proferimento do Acórdão deste STA que admitiu os presentes recursos de revista, e ao envio do presente recurso de revista a vistos dos Conselheiros Adjuntos, veio, por duas vezes sucessivas, juntar aos autos diversos documentos (cópias de acórdãos de vários tribunais, parecer do Conselho Consultivo da PGR e diversas peças processuais estranhas aos presentes autos) tendo acompanhado essas junções, das duas vezes, com extensas contra-alegações suplementares.

A Recorrente “ANF” reagiu a esses dois requerimentos, pugnando pelo seu desentranhamento, com fundamento na extemporaneidade e impertinência quer dos documentos juntos quer das contra-alegações suplementares.

E, na verdade, à luz dos arts. 423º, 425º e 651º do CPC, aqui aplicáveis “ex vi” dos arts. 1º e 140º nº 3 do CPTA, a junção de tais documentos é inadmissível. Não só porque, nos termos do nº 2 do art. 651º do CPC, à altura, já nem seria lícito juntar pareceres de jurisconsultos, como, de todas as formas, a sua junção nem seria permitida à luz do nº 1 desse art. 651º: não se estava perante situação abarcada pela previsão do art. 425º do CPC (a junção teria sido possível antes do encerramento da discussão) nem a junção se justificaria em virtude de julgamento em 1ª instância.

Acresce que tinha expirado havia muito os prazos processuais previstos para a Autora/Recorrida contra-alegar em face das alegações produzidas pelos Recorrentes, sendo certo que a Autora /Recorrida aproveitou tais prazos para, atempadamente, apresentar as suas contra-alegações, como acima se referiu e se transcreveu (cfr. supra, pontos 4 e 5).

Assim, determina-se o desentranhamento e entrega à Autora/Recorrida dos requerimentos em causa, apresentados em 20/7/2023 (003108394) e em 20/9/2023 (003122555), condenando-se a mesma em multas, nos termos dos arts. 443º nº 1 do CPC e 27º nº 1 do RCP.

15. Entrando na apreciação dos recursos, verifica-se que está em causa decidir se, como o Acórdão do TCAN recorrido julgou, era admissível, na sequência da publicação do DL nº 307/2007, de 31/8, na sua versão originária - aplicável ao caso dos autos - o licenciamento de farmácias privativas de instituições de assistência e previdência social, ou se, pelo contrário, como defendem os Recorrentes, tal licenciamento deixou de ser legalmente possível desde a publicação do aludido DL.

Como se retira dos factos dados como provados, a Autora requereu ao Réu “INFARMED” o licenciamento de uma farmácia social em 2/2/2009. Assim, embora o tivesse feito invocando o nº 4 da Base II da Lei 2.125 de 20/3/65, a verdade é que, nessa data, tal diploma já não se encontrava em vigor por ter sido expressamente revogado pelo art. 60º nº 1 a) do aludido DL nº 307/2007, de 31/8, entrado em vigor em 30/10/2007 (60 dias após a sua publicação, cfr. seu art. 61º).

Por isso, o Réu/Recorrente “INFARMED” fundamentou o seu ato de indeferimento do requerido licenciamento - ato impugnado nos presentes autos - na falta de previsão legal para o licenciamento de tal tipo de farmácias a partir da entrada em vigor do DL nº 307/2007.

E, como vimos, o TCAN, pelo Acórdão ora em discussão, na sequência do decidido em 1ª instância pelo TAF/Aveiro, julgou que o DL nº 307/2007, na sua versão original, continuava a permitir o licenciamento de farmácias sociais privativas, pelo que, congruentemente, condenou o Réu/Recorrente “INFARMED” a apreciar o pedido formulado pela Autora/Recorrida. Julgou expressamente: «Nos termos do regime legal aplicável, e que acima identificámos, em face da possibilidade de deferimento do pedido de licença para instalação e abertura de farmácia social privativa, condena-se o Réu INFARMED a deferir o pedido desde que a Requerente cumpra os pressupostos e requisitos legal e regularmente exigíveis (…)».

Não deixou, no entanto, o Acórdão recorrido de expressar que a possibilidade legal de licenciamento de farmácias sociais privativas se esgotara na vigência da versão original do DL nº 307/2007, de 31/8 - versão aplicável ao caso dos presentes autos - pois que, a partir da alteração a este diploma produzida pelo DL nº 171/2012, de 1/8 (entrado em vigor a 2/8), tal possibilidade deixou de se verificar: «(…) o Decreto-Lei nº 307/2007, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, aniquilou a possibilidade legal de as entidades do setor social poderem ser proprietárias de farmácias privativas».

16. A problemática da possibilidade legal de licenciamento de farmácias sociais privativas após a revogação da Lei nº 2.125 pelo DL nº 307/2007 não é nova neste STA.

Efetivamente, este STA, por seu Acórdão de 5/7/2018, proferido no proc. 0879/17 (citado nos presentes autos e criticado pela Autora/Recorrida), julgou que o “regime jurídico das farmácias de oficina” instituído pelo DL nº 307/2007, de 31/8, ao abrigo da autorização legislativa da Lei nº 20/2007, de 12/6, quer na sua versão original, quer na versão introduzida pelo DL nº 171/2012, de 1/8 - que se aplicava ao caso ali em discussão, uma vez que se tratava de um requerimento apresentado ao “INFARMED” em 6/8/2012 -, «não permite o licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas “farmácias sociais”, ou seja, farmácias privativas de instituições de assistência e previdência social».

Como se disse acima, o Acórdão do TCAN recorrido expressou concordar com esse Acórdão do STA quanto à impossibilidade de licenciamento após a versão introduzida pelo DL 171/2012, tendo admitido que este diploma «aniquilou a possibilidade legal de as entidades do setor social poderem ser proprietárias de farmácias privativas», mas discordou do mesmo quanto a essa impossibilidade resultar desde a versão original do DL nº 307/2007 (versão aplicável ao caso dos presentes autos, como já se salientou).

Na tese do Acórdão recorrido, tal divergência ocorre uma vez que, para além de não vislumbrar quer no DL 307/2007 (versão original) quer na Lei nº 20/2007, de sua autorização, qualquer sinal de «vontade do legislador na eliminação da possibilidade de novos acessos à propriedade de farmácias pelas entidades do setor social da economia», no seu entendimento o art. 14º nº 3 do DL 307/2007 (versão original) continuou a prever que as entidades do setor social pudessem ser proprietárias de farmácias, ainda que exigindo, tal versão, que assumissem a forma de sociedade comercial (exigência que viria a ser julgada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão nº 612/2011 do Tribunal Constitucional).

O Acórdão TCAN recorrido argumenta, ainda, com as palavras do próprio legislador do DL nº 307/2007, no âmbito do processo que correu no Tribunal Constitucional, a pedido do Provedor de Justiça:

«”ao contrário do que sugere o requerimento do Senhor Provedor de Justiça, o novo regime jurídico das farmácias de oficina veio valorizar o sector social na dispensa de medicamentos e na prestação de serviços farmacêuticos.

Em primeiro lugar, garante o acesso das entidades do sector social da economia à propriedade de farmácias, respeitado que seja o limite legal de quatro farmácias.

Em segundo lugar, consente que às farmácias privativas existentes se aplique de imediato o regime instituído pelo Decreto-Lei nº 307/2007 permitindo-lhes assim vender medicamentos ao público”.

Conclui, assim, o Acórdão TCAN recorrido que «O Autor do Decreto-Lei nº 307/2007 e autor da revogação do Decreto-Lei nº 2125 é, pois, muito claro nos termos e sentido que expressou e, cremos, não pode ser ignorado».

E remata o Acórdão recorrido: «Desta análise resultam também os motivos pelos quais não se acolhem aqui os fundamentos do acórdão do STA, de 05-07-2018, processo nº 0879/17, na solução do presente conflito».

17. Certo é que este STA viria posteriormente a confirmar o julgamento daquele seu anterior Acórdão de 5/7/2018 (0879/17) quer no Acórdão de 1/6/2023 (proc. nº 03748/13) quer no Acórdão de 15/6/2023 (proc. nº 0197/18).

E, embora no caso do Acórdão de 1/6/2023, estivesse em causa a aplicação do DL 307/2007 com as alterações introduzidas pelas Lei nº 26/2011, pelo DL nº 171/2012 e pela Lei nº 16/2013 (e não na sua versão original), e, no caso do Acórdão de 15/6/2023, com as alterações, também, do DL nº 109/2014, os mesmos não deixaram de estender o seu entendimento de impossibilidade de licenciamento desde a versão original do DL nº 307/2007.

Julgaram, com efeito, os mencionados Acórdãos deste STA de 1/6/2023 e de 15/6/2023, em plena confirmação do julgamento efetuado pelo anterior Acórdão de 5/7/2018:

«A Lei nº 2125, de 20/3/1965 (Lei de bases da propriedade das farmácias), depois de estabelecer a regra que o alvará para funcionamento de farmácias apenas podia ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em que todos os sócios fossem farmacêuticos e enquanto o fossem (cf. nº 2 da Base II), dispôs, no nº 4 dessa Base II, que, “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas as destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições atualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime”. Por sua vez, o nº 5 da mesma Base II preceituava que “poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da atividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição”.

O DL nº 48547, de 27/8/1968, que regulava o exercício da profissão farmacêutica, estipulava, no seu art. 44º, que, “no alvará das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da base ii da Lei nº 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.

Assim, na vigência destes diplomas, a regra era a de a propriedade das farmácias apenas poder pertencer a farmacêuticos (em nome individual ou através de sociedades totalmente constituídas por farmacêuticos e enquanto o fossem). Excecionalmente, permitia-se que as Misericórdias e outras instituições fossem proprietárias de farmácias privativas (para cumprimento dos seus fins estatutários e destinadas exclusivamente aos seus serviços privativos) e de farmácias abertas ao público (quando, nos termos do nº 5 da Base II, houvesse interesse público na abertura de farmácias em determinado local e não aparecesse farmacêutico interessado na sua instalação ou quando tais instituições já possuíssem farmácias abertas ao público no momento em que entrou em vigor essa legislação).

Pela Lei nº 20/2007, de 12/6, a Assembleia da República concedeu ao Governo autorização para aprovar o regime jurídico das farmácias de oficina e adaptar o regime geral das contraordenações às infrações cometidas no exercício da atividade farmacêutica (cf. art. 1º).

No uso desta autorização legislativa, o DL nº 307/2007, de 31/8, aprovou o regime jurídico das farmácias de oficina, modificando um regime que considerava “desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos”, passando a ficar “reservada a pessoas singulares e sociedades comerciais” e estabelecendo que aquelas que eram detidas por instituições particulares de solidariedade social teriam no futuro de se constituir em “sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias” (cf. preâmbulo deste diploma).

Sob a epígrafe “Proprietárias das farmácias”, o DL nº 307/2007 - que revogou expressamente a Lei nº 2125 e o DL nº 48547, com as sucessivas alterações [cf. art. 60º, nº 1, als. a) e b)] - estabelece o seguinte, no seu art. 14º:

“1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por ações, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no nº 1”.

Por sua vez, o art. 25º veio preceituar que:

“1- O licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público.

2- As farmácias só podem abrir ao público depois de lhes ser atribuído o respetivo alvará emitido pelo Infarmed.

3- A alteração da propriedade ou a transferência de localização dependem de averbamento no alvará”.

Finalmente, o art. 58º dispôs que “as entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 14º”.

Resulta da conjugação dos nºs. 1 e 3 do citado art. 14º e é afirmado expressamente no preâmbulo do DL nº 307/2007 que, a partir da entrada em vigor deste diploma, as entidades do sector social podiam aceder à propriedade de novas farmácias nos mesmos termos que qualquer outro operador, ou seja, por intermédio de sociedades comerciais e mediante concurso público. Assim, enquanto tais, essas entidades não podiam ser proprietárias de farmácias; só indiretamente, através da titularidade de sociedades comerciais, é que podiam aceder a essa propriedade.

Quanto às farmácias - privativas ou abertas ao público - de que essas entidades eram proprietárias à data da entrada em vigor do DL nº 307/2007, o art. 58º deu-lhes o prazo de 5 anos para constituírem sociedades comerciais para quem teriam de transferir a sua propriedade.

Portanto, na versão inicial do regime jurídico estabelecido pelo DL nº 307/2007, não se previa que as entidades do sector social pudessem ser proprietárias de novas farmácias privativas e, só indiretamente, nos mesmos termos que qualquer outro agente económico, podiam aceder à propriedade de farmácias abertas ao público».

E sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, operada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, o referido Acórdão deste STA de 1/6/2023 (também aqui em sintonia com o anterior Acórdão de 5/7/2018), explanou:

«(…) a declaração de inconstitucionalidade contida no referido Ac. nº 612/2011 não implica a repristinação de quaisquer normas da Lei nº 2125 nem do DL nº 48547, dado que essa declaração, além de não ter atingido a norma do art. 60º, als. a) e b), do DL nº 307/2007, que operou a revogação desses diplomas, limitou-se a considerar inconstitucional determinados preceitos, mas apenas quando interpretados em certo sentido.

(…) Assim, da referida declaração de inconstitucionalidade não resultou a imposição da existência de novas farmácias privativas, mas a impossibilidade de estas, a existirem, terem de se constituir em sociedades comerciais.

É, pois, o regime legal aplicável que, como vimos, não contempla a possibilidade de as entidades do sector social abrirem novas farmácias privativas, que veda tal abertura».

18. Vemos, assim, que este STA já por 3 vezes teve oportunidade de julgar e reiterar o julgamento de que o “regime jurídico das farmácias de oficina”, instituído pelo DL nº 307/2007, de 31/8 - e desde a versão original deste diploma -, não permite o licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas farmácias sociais, privativas de instituições de assistência e previdência social.

O Acórdão TCAN recorrido, como já acima observámos, concorda com esta impossibilidade de licenciamento, mas apenas a partir da versão do DL nº 307/2007 introduzida pelo DL nº 171/2012, assim expressa e assumidamente divergindo do Acórdão deste STA de 5/7/2018.

Assenta a sua discordância no argumento de que nada na versão original do DL nº 307/2007 ou na Lei nº20/2007, de sua autorização, apontaria para a impossibilidade de continuação de licenciamento de farmácias privativas, e ainda nas palavras do legislador, no processo junto do Tribunal Constitucional.

Porém, esta tese do TCAN, discordante do Acórdão deste STA de 5/7/2018, foi, como vimos, afastada pelos posteriores Acórdãos deste STA, de 1/6/2023 e de 15/6/2023, ao concluírem, de modo contrário, que: «Portanto, na versão inicial do regime jurídico estabelecido pelo DL nº 307/2007, não se previa que as entidades do sector social pudessem ser proprietárias de novas farmácias privativas e, só indiretamente, nos mesmos termos que qualquer outro agente económico, podiam aceder à propriedade de farmácias abertas ao público».

Também as palavras do legislador citadas pelo TCAN não têm o alcance que este lhe quer dar, de permitir o prosseguimento do licenciamento das farmácias em causa. Pelo contrário, referir que o novo regime «garante o acesso das entidades do sector social da economia à propriedade de farmácias, respeitado que seja o limite legal de quatro farmácias» e que o mesmo «consente que às farmácias privativas existentes se aplique de imediato o regime instituído pelo Decreto-Lei nº 307/2007 permitindo-lhes assim vender medicamentos ao público», apenas significa que, por um lado, o setor social da economia continua a ter acesso à propriedade de farmácias (não como até então, mas sujeito a um novo regime concorrencial, nos mesmos termos do que qualquer outro operador) e, por outro lado, que são respeitados os direitos relativamente às farmácias privativas já existentes.

Por isso, também, carece de valor a afirmação da Autor/Recorrida “ASM” de que o nº 3 do artigo 14º do DL nº 307/2007, ao afirmar que “as entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias” permite o licenciamento de farmácias sociais privativas.

Especificamente quanto a este argumentário, nas palavras já acima transcritas dos citados Acórdãos deste STA de 1/6/2023 e de 15/6/2023:

«Resulta da conjugação dos nºs. 1 e 3 do citado art. 14º e é afirmado expressamente no preâmbulo do DL nº 307/2007 que, a partir da entrada em vigor deste diploma, as entidades do sector social podiam aceder à propriedade de novas farmácias nos mesmos termos que qualquer outro operador, ou seja, por intermédio de sociedades comerciais e mediante concurso público. Assim, enquanto tais, essas entidades não podiam ser proprietárias de farmácias; só indiretamente, através da titularidade de sociedades comerciais, é que podiam aceder a essa propriedade.

Quanto às farmácias - privativas ou abertas ao público - de que essas entidades eram proprietárias à data da entrada em vigor do DL nº 307/2007, o art. 58º deu-lhes o prazo de 5 anos para constituírem sociedades comerciais para quem teriam de transferir a sua propriedade».

19. A Autora/Recorrida invoca, ainda, nas suas contra-alegações:

a) a inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade do nº 2 do artigo 59ºA do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08, e do nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, quando lidos no sentido de que a atual lei não permite o acesso das EES à propriedade de farmácias sociais, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo. Tais disposições legais não foram emitidas, no sentido referido, com base em autorização legislativa da AR. 18. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria, em primeiro lugar, a invocada a inconstitucionalidade orgânica e em segundo lugar, além da inconstitucionalidade orgânica, seria ilegal a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal na sua versão original, por extravasar o sentido e extensão da respetiva lei de autorização. O que se invoca.

b) nos termos do acórdão do TC 612/2011, deve desaplicar-se, tal como o fez o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido, as normas dos artigos 14º nº 1, 47º nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de agosto, medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2º da Constituição), conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição, o que afeta a validade de tais normas desde a sua origem, tendo, portanto, efeitos "ex tunc".

c) por outro lado, devem ainda ser aqui desaplicada a norma contida no nº 2 do artigo 59ºA e no próprio artigo 59-A do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31.08, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e no nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redação que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, na medida em que entenda que impedem as entidades da economia social, tal como a interessada nestes autos, de aceder à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM e MNSRM aos seus membros do seu substrato associativo e neste último caso, ao público em geral, permanecendo vigente o nº 3 do artigo 14º do DL 307/2007, na sua redação original conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011.

d) em resumo, as normas em causa ou outras que se julguem impeditivas, na medida em que aniquilem o acesso das EES à instalação de novas farmácias sociais, nas suas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), violam o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, violam o princípio da proteção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola-se o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição.

e) a não se entender como se refere supra, resulta violada de forma acintosa, a norma da alínea c) do artigo 10º da Lei nº 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social).

Ora, sem prejuízo de se notar que algumas normas referenciadas, por expressamente se referirem a versões posteriores à versão original do DL nº 307/2007, não estão em questão nestes autos, em que o regime aplicável é o da versão original do diploma, todos estas teses da Autora/Recorrida foram claramente contrariadas pelos Acórdãos deste STA de 1/6/2023 e de 15/6/2023, em sintonia, aliás, como o anterior Acórdão deste STA de 5/7/2018.

Concretamente, nas palavras do citado Acórdão deste STA de 1/6/2023:

«A ora recorrida invoca a inconstitucionalidade orgânica do nº 2 do art. 59º-A do DL nº 307/2007, na redação resultante do DL nº 171/2012, com o fundamento que este último diploma foi emanado sem lei de autorização legislativa habilitante, apesar de, como nele se indica, ter sido publicado pelo Governo ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 198.º da CRP.

É verdade que os decretos-leis editados no uso de uma autorização legislativa da Assembleia da República devem indicar expressamente essa lei de autorização ao abrigo da qual são emitidos [art. 198º, nº 1, al. b) e nº 3, da CRP].

Porém, na falta dessa indicação, serão considerados decretos-leis comuns, sendo inconstitucionais na mesma medida em que o seriam se não houvesse efetivamente qualquer lei autorizante (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. II, 4ª edição revista, 2014, pág. 482).

Assim, ao contrário do que parece pressupor a recorrida, para que se considere verificada a arguida inconstitucionalidade orgânica não basta que, na parte preambular do DL nº 171/2012, se identifique a competência legislativa do Governo como sendo a da al. b) do citado art. 198º, nº 1 e que aí não se indique qualquer lei de autorização legislativa, dado que o que releva para efeitos da conformidade orgânica com a CRP é o conteúdo da norma em causa, tendo de se concluir pela não inconstitucionalidade se a matéria que nela se contém não se inserir afinal no âmbito da competência reservada da Assembleia.

No caso em apreço, é invocado que a matéria do aludido art. 59º-A, nº 2, integra o âmbito da al. j) do nº 1 do art. 165º da CRP que insere na reserva de lei parlamentar a “definição dos sectores de propriedade dos meios de produção, incluindo a dos sectores básicos nos quais seja vedada a atividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza”.

Porém, as farmácias privativas não podem ser enquadradas no conceito de meios de produção tal como é definido pelos artºs. 80º, al. b) e 82º da CRP e, ainda que a matéria do preceito em causa verse o acesso à propriedade das farmácias por entidades do sector social, não define um quadro geral dos sectores de propriedade dos meios de produção, não se podendo, por isso, afirmar que a mera definição do regime de acesso a essa propriedade está sujeita à reserva de competência legislativa da Assembleia da República nos termos da referida al. j) do nº 1 do art. 165º.

Também é invocada a inconstitucionalidade material do nº 2 do art.º 59º-A do DL nº 307/2007, na redação que lhe foi dada pelo DL nº 171/2012, por violação do “princípio da coexistência dos três sectores”, consagrado no art. 82º, da CRP, do “princípio da proteção do sector social”, previsto no art. 80º, al. f), da CRP, do princípio consagrado no nº 5 do art. 63º da CRP e do princípio da proibição do excesso ínsito no do Estado de Direito consagrado no art. 2º da CRP.

Como é sabido, quando questiona a conformidade constitucional de uma norma a parte tem de fornecer uma justificação para a inconstitucionalidade que invoca, não bastando a afirmação genérica que determinada norma ou princípio constitucional é violado.

Ora, não se vê, nem a recorrida elucida, quais as razões por que a impossibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas violaria os preceitos e princípios constitucionais invocados quando o próprio Ac. do TC nº 612/2011 reconheceu que “nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a atividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores” e quando as entidades do sector social podem deter farmácias abertas ao público e manter as privativas que haviam sido abertas ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125.

Assim, têm de improceder as inconstitucionalidades arguidas pela ora recorrida.

É, finalmente, invocado pela recorrida que o referido art. 59º-A, nº 2, viola a al. c) do art. 10º da Lei nº 30/2013, de 8/5, que estabelece que compete aos poderes públicos “remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das atividades económicas das entidades de economia social”.

Contudo, porque esta lei não tem valor superior ao DL nº 171/2012, poderia revogá-lo por ser posterior, mas não constitui fundamento da sua validade, nem, consequentemente, da sua desaplicação».

20. Tudo visto, e no seguimento dos julgamentos dos anteriores três Acórdãos deste STA atrás citados, que aqui se reiteram, concede-se provimento aos presentes recursos de revista, revogando-se o Acórdão recorrido do TCAN, e julgando-se a ação improcedente com a consequente manutenção, na ordem jurídica, do ato impugnado (deliberação do Conselho Diretivo do “INFARMED”, de 25/5/2009, de indeferimento do requerimento da Autora/Recorrida “ASM” para licenciamento de uma farmácia privativa).

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

- Determinar o desentranhamento e entrega à Autora/Recorrida “ASM” dos dois requerimentos por si apresentados em 20/7/2023 (003108394) e em 20/9/2023 (003122555), condenando-se a mesma em multas no montante global de 4 UCs (2x2UCs), nos termos dos arts. 443º nº 1 do CPC e 27º nº 1 do RCP.

- Conceder provimento aos presentes recursos de revista interpostos pelo Réu/Recorrente “INFARMED” e pela Assistente/Recorrente “ANF”, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAN recorrido, julgando-se a ação improcedente, mantendo-se, na ordem jurídica, o ato impugnado.

Custas nas instâncias e neste Supremo pela Autora/Recorrida.

D. N.

Lisboa, 27 de maio de 2026. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.