Quem foi o relator do acórdão 01615/03?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01615/03?

O acórdão foi proferido em 02 de dezembro de 2003.

01615/03 - STA

Sumário

I - A Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro, aprova um programa de concurso tipo, um modelo, mas este modelo não é o programa de cada concreto concurso. II - O programa de concurso tipo não é, pois, o regulamento de cada concurso, antes este é constituído, além do mais, pelo seu próprio programa de concurso (artigo 62.º, n.º 1, do REOP). III - Nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas, em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos" (princípio da estabilidade); IV - Uma alteração do programa de concurso, não se repercute, em princípio, no programa de concurso de cada concreto concurso, por obediência ao princípio da estabilidade; V - A Portaria n.º 1465/2002, de 14 de Novembro, não tem natureza interpretativa da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro;

Texto

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A... interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico necessário, deduzido para o Conselho de Administração do Instituto das Estradas de Portugal, da decisão de exclusão do consórcio concorrente A.../B... proferida pela Comissão de Abertura do Concurso no seu relatório de qualificação, de 28 de Outubro de 2002, no âmbito do procedimento concursal n.° 3/2002-COC (Empreitada de Conservação Corrente da Zona Interior do Distrito de Coimbra). 1.2. Por sentença de 21 de Agosto de 2003, foi negado provimento ao recurso. 1.3. Inconformada, a recorrente deduziu o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações concluiu: “a) a sentença recorrida enferma de erro de direito na parte em que considerou que a nova redacção, introduzida pela Portaria n.° 1465/2002, de 14 de Novembro, do ponto n.° 19.3 do Programa-Tipo em anexo à Portaria n.° 104/2001, não podia ser aplicada no procedimento sub iudice, por já ter sido proferida, em momento anterior, a decisão administrativa de exclusão da Recorrente do concurso; b) é que, como ficou demonstrado nos n°s 11 a 21 destas alegações, a referida decisão nunca poderia ser considerada como uma decisão administrativa final, dado que se encontra legalmente sujeita a reclamação e recurso hierárquico necessários; c) decisão essa, portanto, passível de modificação pela decisão de segundo grau (proferida em sede de recurso hierárquico) e, essa sim, aquela que constitui o acto final susceptível de reacção contenciosa; d) e a verdade é que a Recorrente apresentou impugnações administrativas necessárias da decisão de sua exclusão do concurso; e) o que leva à necessária conclusão de que a fase de qualificação dos concorrentes só terminou com a decisão (tácita) do recurso hierárquico apresentado pela Recorrente, num momento em que já estava há algum tempo em vigor a nova redacção introduzida pela Portaria n° 1465/2002; f) não havia assim, contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, qualquer obstáculo legal à aplicação da Portaria n.° 1465/2002 (de 14.11), dado que na data do começo da sua vigência não fora ainda praticada a decisão administrativa definitiva em matéria de qualificação de concorrentes, nomeadamente a decisão definitiva de exclusão da ora Recorrente; g) pelo que, necessariamente se terá que concluir que a decisão definitiva de exclusão da Recorrente, como se deixou alegado na p.i. e nas alegações de recurso contencioso para onde se remete, violou os princípios gerais dos procedimentos adjudicatórios, como o da prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes e da imparcialidade; h) a sentença recorrida, como ficou demonstrado nos n° s 25 a 29 destas alegações, padece ainda nesta parte de um outro erro de direito, ao dar por improcedente a arguição de violação, pelo acto recorrido, do princípio da igualdade; i) é que, em primeiro lugar, o Tribunal a quo não podia ter desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002 considerando-se a ora Recorrente económico-financeiramente apta para a realização das obras em questão; j) sendo completamente absurdo e violador do princípio da igualdade que em Dezembro de 2002 o Conselho de Administração do IEP (que sucedeu ao extinto conselho de administração do ICERR) tenha entendido manter a decisão de exclusão da Recorrente no presente procedimento, quando em finais de Novembro e no decurso desse mesmo mês de Dezembro, noutros procedimentos, estava a considerá-la económico-financeiramente apta para a realização de outras obras da mesma dimensão; l) constitui essa actuação, portanto, uma clara violação do princípio da igualdade, dado que, num mesmo momento e em procedimentos da mesma natureza, a Autoridade Recorrida adoptou critérios diferentes para a mesma situação; m) e a sentença recorrida, ao dar por improcedente esta arguição, padece de novo erro de direito; n) mesmo na hipótese - que aqui se admitiu, sem conceder - de se considerar como bom o argumento da sentença a quo de que a decisão de exclusão da ora Recorrente teria ocorrido antes da entrada em vigor da citada Portaria n° 1465/2002, nem assim essa decisão deixa de padecer de um outro erro de direito e de violação de lei; o) é que (como se demonstrou nos n°s 33 a 39 destas alegações, para onde se remete), o conteúdo da nova redacção do ponto 19.3 do Programa Tipo em anexo à Portaria n° 104/2001, introduzida pela Portaria n° 1465/2002, tem natureza de lei interpretativa da redacção anterior desse ponto 19.3 entretanto por ela revogada; p) é isso que resulta, aliás, claramente do preâmbulo da Portaria n° 1465/2002 e do confronto da sua redacção com a versão inicial do ponto 19.3 do Programa Tipo; q) ora, tendo a Portaria n° 1465/2002 conteúdo interpretativo, a mesma tem efeito retroactivo (é esse o sentido de se dizer, no art. 13.º, n.º 1 do Código Civil, que ela se integra na lei interpretada) e devia ter sido aplicada no caso sub iudice; r) ao não considerar assim, a sentença recorrida fez errónea interpretação do conteúdo da Portaria n.º 1465/2002 e violou o art. 13.º, n.º 1 do Código Civil”. 1.4. O Instituto de Estradas de Portugal contra-alegou, concluindo: “A) O concorrente formado pelo agrupamento da empresa Recorrente e da B...., foi excluído do concurso público para a "Empreitada de conservação corrente na zona interior do distrito de Coimbra", na fase da "qualificação dos concorrentes", de acordo com o relatório da Comissão de Abertura do Concurso (CAC), de 28 de Outubro de 2002, com o fundamento de não ter demonstrado, neste concurso, aptidão para execução da presente empreitada, por revelar falta de capacidade financeira. B) Decisão essa que assentou na análise dos documentos de habilitação apresentados pelo concorrente, de acordo com o estipulado nas alíneas i) e j) do ponto 15.1 do Programa do Concurso e, ainda , face ao exigido no ponto 19.3 do mesmo Programa, donde resulta que ambas as empresas têm valores inferiores aos mínimos exigidos legalmente para os indicadores económico-financeiros "liquidez geral" e "grau de cobertura do imobilizado". C) Indicadores esses que são requisitos de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes. D) O Programa do Concurso é uma das peças patenteadas, elaborado pelo dono da obra de acordo com o modelo aprovado por portaria do Ministro responsável pelo sector das obras públicas- Ministro que tutela e superintende a entidade Recorrida - como .se constata da interpretação conjugada dos art°s. 62°., n°.1 do DL n°. 59/99 de 2 de Março, artº 2.°, n°.1 e art.º 3º., n°.1 do DL n.º 227/2002 de 30 de Outubro. E) Portaria que, no caso concreto, é a Portaria n°. 104/2001 com as alterações efectuadas pela Portaria 3/2002 de 4 de Janeiro. F) Decorre das regras do concurso referidas supra, que a confirmação dos valores dos indicadores económico-financeiros seria feita tendo em conta as declarações anuais de IRC ou IRS entregues para efeitos fiscais, correspondentes aos três exercícios de 1998, 1999 e 2000, conforme previsto na Portaria n°. 1454/2001 de 28 de Dezembro com as alterações introduzidas peia Portaria n°. 509/2002 de 30 de Abril, sendo excluídos os concorrentes que, no mínimo, não apresentassem cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida portaria (cfr. alíneas i) e j) do ponto 15.1 e ponto 19.3 do programa do concurso). G) O Programa do Concurso constitui um verdadeiro regulamento a cujas regras se vinculam o dono da obra e os concorrentes, pelo que a CAC apreciou e decidiu sobre a capacidade económica e financeira segundo os critérios previamente definidos e publicitados, aplicando-os de igual forma a todos os concorrentes. H) A pretensão da Recorrente de ver aplicada ao concurso a Portaria n°. 1465/2002 publicada a 14 de Novembro, alterando a redacção do ponto 19.3 do programa de concurso tipo, não pode ser acolhida pois se assim fosse estaria a pôr-se em causa os princípios da tutela e da confiança donde decorre o princípio da estabilidade das regras durante o concurso público, pois que a sua publicação ocorreu já posteriormente à elaboração do Relatório da CAC que excluiu a Recorrente. l) Sendo que, o acto de exclusão proferido constitui um acto destacável, imediatamente recorrível contenciosamente nos termos do DL n°. 134/98 de 15 de Maio, sem necessidade de prévia interposição de recurso, tornando o recurso hierárquico meramente facultativo. J) Acresce, ainda, que não é correcta a afirmação da Recorrente quando refere que o dono da obra IEP (ex-ICERR) a considerou apta económica e financeiramente em outros concursos aplicando a Portaria n°. 1465/2002, pois tal só aconteceu em dois concursos porque as regras dos respectivos Programas o permitiram, na medida em que não indicavam nenhuma portaria em concreto, referindo apenas que essa avaliação seria feita com base no quadro de referência constante da "portaria em vigor". K) Donde resulta que não se estipulando nenhuma portaria em concreto, as Comissões de Abertura dos aludidos concursos poderiam aplicar a Portaria n°. 1465/2002 , já que à data da elaboração dos Relatórios da qualificação era essa a portaria em vigor. L) Trata-se assim de casos diferentes, com regras de aplicação diferentes que em nada se podem confundir com o caso em análise. Aliás, cada concurso é um concurso próprio, com exigências e especificidades próprias decorrentes da natureza da obra concursada. M) Razões pelas quais a douta sentença recorrida não viola o princípio da igualdade, tendo interpretado correctamente o direito”. 1.5. O EMMP emitiu o seguinte parecer: “Em nosso parecer, a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro/ tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria n" 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março. Sendo a referida Portaria n" 1465/2002, de 14 de Novembro, destituída, consequentemente, de eficácia retroactiva, improcederá a alegada violação do Artº 13°, n° 1 do Código Civil, imputada à sentença recorrida. Por outro lado, o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02). Irreleva, portanto, que a decisão final de exclusão do ora recorrente, em matéria de qualificação dos concorrentes no concurso em causa, tenha ocorrido após a entrada em vigor da Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro, já que a sua pretendida aplicação se traduziria, em concreto, numa inadmissível alteração dos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, previamente estabelecidos e publicitados. Improcederá pois a alegada violação, por erro de julgamento, dos princípios de prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes e da imparcialidade. Finalmente, revela-se também improcedente a alegada violação, por erro de julgamento, do princípio da igualdade com fundamento na adopção pela autoridade recorrida de critérios diferentes para a mesma situação de facto, relativa à aplicabilidade da Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro, porquanto, a verificar-se identidade de situações de facto, a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade (entre outros, os Acórdãos deste STA, de 26/11/02, rec. n° 037811-Pleno e de 16/4/02, rec. 46378)”. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Com interesse para a decisão da causa, a sentença deu como provados os seguintes factos, no que não vem contraditada: “- O Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR) lançou o concurso público n.° 3/2002.COC, para a execução da Empreitada de Conservação Corrente na Zona Interior do Distrito de Coimbra, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR, III Série n.° 118, de 22.5.2002, pág. 10572 e seguintes, dando-se por reproduzido o teor das cláusulas gerais e programa de concurso, respectivos anexos e caderno de encargos, cujas cópias constam do processo instrutor. - A requerente apresentou-se ao concurso e foi admitida (com proposta conjunta com a B...) como concorrente n.° 3. - No dia 31.10.2002 o Presidente da Comissão de Abertura expediu notificação para as empresas concorrentes que integram o consórcio concorrente n.° 3 comunicando-lhes o Relatório da Comissão de Abertura do Concurso, nos termos do qual o consórcio n.° 3 foi excluído por não demonstrar aptidão para a execução da empreitada, por revelar falta de capacidade financeira, conforme acta cujo teor consta do processo instrutor e de fls. 216 a 223 dos autos e se dá por reproduzida. - Desta decisão da Comissão de Abertura do Concurso, o consórcio concorrente n.° 3 apresentou uma reclamação administrativa, nos termos previstos nos art°s 49° e 98° do REOP, a qual foi tacitamente indeferida. - Em 16.12.2002 o consórcio concorrente n.° 3 interpôs recurso hierárquico necessário, nos termos do art.° 99° do REOP, para o Conselho de Administração do IEP, entidade que sucedeu nas atribuições e competências do ICERR, dando- se por reproduzido o teor de tal recurso hierárquico que consta de fls. 238 a 251 dos autos. - Este recurso hierárquico foi tacitamente indeferido, o que foi confirmado por notificação do Director de Estradas de Coimbra, cuja cópia consta de fls. 252 dos autos. 2.2. Como resulta da matéria de facto, no concurso público ICERR n.º 3/2002 – COC, e em sede de “qualificação dos concorrentes”, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou: “(...) 4.2. – Capacidade Financeira e Económica 4.2.1 – Por forma a avaliar a capacidade financeira e económica dos concorrente, para os efeitos do disposto no artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, procedeu a Comissão de Abertura do Concurso à análise dos documentos de habilitação requeridos nas alíneas c), d) e i) do n.º 15.1; alíneas a) e b) do n.º 15.2, do Programa de concurso. Procedeu ainda à verificação dos requisitos exigidos no n.º 19.3 do Programa de Concurso para cada concorrente ou para empresa, no caso de apresentação associada. Os indicadores económico-financeiros são os definidos na Portaria n.º 1454/2001, de 28 de Dezembro com a alteração introduzida pela Portaria n.º 509/2001, de 30 de Abril [manifesto lapso material, trata-se da Portaria 509/2002] devendo os concorrentes «no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nas referidas Portarias», conforme o ponto 19.3 do Programa de concurso. Analisados os documentos apresentados pelos concorrentes correspondentes à alínea i) do n.º 15.1 do Programa do Concurso em termos de capacidade económico-financeira, os valores encontram-se inscritos no respectivo mapa anexo, verificando-se que: a) O concorrente n.º 3 – Consórcio A.../B..., ambas as empresas, apresentam os «valores da liquidez geral» e do «grau de cobertura do imobilizado» inferior ao quartil mínimo, pelo que não pode ser admitido”. (...) 5 – Conclusões 5.1 – Feita a análise dos documentos anteriormente referidos pela Comissão de Abertura do Concurso e do conteúdo da base de dados do IMOPPI, bem como a verificação dos critérios estabelecidos no Programa do Concurso, para efeitos de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes admitidos ao concurso, a Comissão conclui o seguinte: a) – O concorrente n.º 3 – Consórcio A.../B..., não demonstra, neste concurso, aptidão para a execução da presente empreitada, por revelar falta de capacidade financeira nos termos descritos na alínea a) do ponto 4.2.1 deste documento, sendo por isso excluído do concurso. (...)” (cfr. Relatório fls 216 a 223 dos autos). Foi desta deliberação que foi interposta reclamação, primeiro, e, depois, recurso hierárquico. Finalmente, foi interposto recurso contencioso do indeferimento tácito deste recurso hierárquico. No recurso contencioso, a recorrente imputou ao acto impugnado diversos vícios, entre os quais: - O consistente em a sua capacidade económica e financeira não ter sido aferida em função dos critérios definidos pela Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro, que deu nova redacção ao n.º 19.3 do Anexo I da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro; - O consistente na violação do princípio da igualdade. É, apenas, em relação ao julgamento quanto a este vícios que vem manifestado agravo, por errada aplicação do direito. Apreciar-se-á o agravo pela supra indicada ordem de matérias. 2.2.1. O ataque à sentença, no que respeita ao primeiro problema, é sustentado por duas vias: a primeira, sintetizada nas conclusões a) a g), dirige-se, directamente, à fundamentação expressa da sentença, contrariando-a; a segunda, sintetizada nas conclusões n) a r) adita, a seu favor, um argumento, que não fora usado na fase contenciosa, e também não debatido na sentença, respeitante à natureza interpretativa da Portaria 1465/2002. 2.2.1.1.1. Vejamos, pois, o que respeita às conclusões a) a g), começando por recordar a fundamentação da sentença para não acolher o vício que vinha assacado ao acto: “Verifica-se que à data da entrada em vigor desta nova redacção da Portaria 104/2001, de 21.2, dada pela Portaria 1465/2002, de 14.11, já a decisão de exclusão do consórcio que integra a recorrente havia sido tomada, uma vez que o Relatório da Comissão de Abertura do Concurso, nos termos do qual o consórcio n.° 3 foi excluído por não demonstrar aptidão para a execução da empreitada e por revelar falta de capacidade financeira data de 31.10.2002. Assim, como salienta o Ministério Público, por aplicação do principio geral de direito ínsito no art. 12°, n.° 1 do Código Civil, aquela alteração apenas se aplica para o futuro. Nesta conformidade, o recurso aos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes previstos na Portaria 1465/2002, de 14.11, só é aplicável em sede de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes em concursos cujo acto público tenha ocorrido posteriormente à data da sua publicação, por respeito aos princípios da boa fé, da confiança e da estabilidade do concurso ou das regras concursais. Não ocorre, portanto, contrariamente à alegação da recorrente, qualquer violação de princípios gerais dos procedimentos adjudicatórios, como o da prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes ou do principio da imparcialidade, uma vez que foi aplicada a regra publicitada no concurso e que vigorava à data de abertura do concurso e da decisão administrativa”. A recorrente não se conforma, pois considera que à data da decisão do recurso hierárquico já entrara em vigor a Portaria cuja aplicação entende ser devida, e é em relação a esta data que se deve verificar do regime aplicável. 2.2.1.1.2. Introdutoriamente, impõe-se uma precisão. A Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, estabelece um modelo, uma base de programa de concurso, mas não é o programa de cada concreto concurso. Assim, explicitamente, o ponto 5 da Secção I do Anexo I: “5 - O programa de cada concurso será elaborado pelos serviços com base no programa tipo”. Quer dizer, aquela Portaria fixa o modelo a seguir pela Administração nos programas dos concursos que lançar, mas não é regulamento de cada concurso. Este é constituído, além do mais (nomeadamente, o caderno de encargos), pelo seu próprio programa, mas não pela portaria. Aliás, aquela Portaria, surge habilitada pelo disposto no n.º 1 do artigo 62.º do Regime de Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado pelo DL 59/99, de 2 de Março, que, claramente, dispõe: “1. O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas”. Ou seja, o “Programa de concurso tipo”, anexo à Portaria n.º 104/2001, não é elemento de cada concurso. Base de cada concurso, e, assim também, no concurso em discussão, é o seu próprio programa de concurso. É certo que pode suscitar-se a questão do valor normativo do programa-tipo estabelecido naquela portaria no confronto com o programa de concurso, e por isso, da invalidade de que este pode padecer por não se reger pelo tipo (sobre esse problema e em sede do Regime das Empreitadas de Obras Pública aprovado pelo DL 405/93, e da Portaria n.º 428/95, de 10.5, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina 1998, págs. 131/4), mas essa questão não está colocada neste recurso jurisdicional. 2.2.1.1.3. Esta advertência inicial ilumina o caminho para a decisão do presente caso. O programa do Concurso dispunha no seu ponto “19 – Qualificação dos concorrentes. (...) 19.3 – A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril, devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida Portaria”. A deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, mantida pelo acto impugnado, teve em conta, exactamente, os termos do ponto 19.3 do programa de concurso. E, assim, a questão está em saber se era possível alterar o programa de concurso em face do surgimento de uma nova portaria. Comece-se por notar, que quando a Comissão de Abertura do Concurso deliberou ainda não tinha surgido a portaria cuja aplicação a recorrente defende, pelo que é óbvio que o problema nem sequer se pôde ter colocado à comissão. Mas, entende a recorrente, ainda assim, haveria de ser ter aplicado a Portaria 104/2001, na redacção da Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro porque a decisão final de exclusão (o indeferimento tácito sob recurso contencioso) já ocorreu na vigência dessa nova redacção. Todavia, como assinala a agravada e se sublinha no parecer do EMMP, “o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02). E, na verdade, nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), “Os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos” (princípio da estabilidade). Ora, não se descortina qualquer abrigo legal para a hipotética alteração do programa de concurso, nomeadamente decorrido que seja o prazo para apresentação das propostas. 2.2.1.2. É certo, como dissemos, que a recorrente alinha, com síntese nas conclusões n) a r), argumento que não produzira na fase contenciosa – a Portaria 1465/2002, alega, tem natureza interpretativa, assim, seria aplicável aos procedimentos pendentes. Registe-se que, para admitir o argumento, teremos de admitir, também, como elemento propiciador de discussão, o seguinte raciocínio (embora este não venha sugerido pela recorrente, pois partiu de premissa diversa, qual seja a da aplicação directa da Portaria): Seguindo o programa de concurso o modelo da portaria 104/2001, e surgindo uma norma interpretativa desta, seria admissível interpretar o programa de concurso nos termos do programa tipo legalmente interpretado. Ora, mesmo considerando-se que a Portaria tem natureza interpretativa ela não poderia interferir no caso, pois que o quadro de referência tido em conta no concurso vem concretamente apontado no programa de concurso, e é o “constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril”; e directamente quanto a estas Portarias não houve alteração. Assim, só alterando materialmente o quadro de referência se poderia chegar à aplicação da Portaria 1465/2002. Mas, enfim, não deve ser declarada tal natureza interpretativa. Socorrendo-nos, de novo, do parecer do EMMP, “a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro/ tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria n" 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março”. Registe-se, um lapso, que é um lapso do próprio preâmbulo desta Portaria 1465/2002. Este indica como escopo o “aperfeiçoamento do n.º 19.3 do caderno de encargo tipo anexo à Portaria n.º 104/2001”; porém, o caderno de encargos tipo nem sequer alberga o n.º 19; o que se pretende aperfeiçoar, na realidade, é n.º 19.3 do Programa de concurso tipo. No resto, tem toda a razão este parecer, pois que a Portaria é inovadora enquanto, desdobrando o n.º 19.3 da versão originária do Anexo I Portaria 104/2001 em corpo e duas alíneas, inscreve, na alínea b), e por conjugação com a Portaria em vigor nos termos do seu corpo (no caso a Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 509/2002, de 30 de Abril) uma “situação” (expressão da Portaria) que não estava contemplada. E era esta “situação” nova que o recorrente pretendia ver aplicada. Trata-se, portanto, de um novo regime, de um regime que se entende mais aperfeiçoado, não da dilucidação de controvérsia sobre o regime vigente. Nos termos expostos, não procede o que respeita às conclusões a) a g) e n) a r). 2.2.2. Resta apreciar a alegada violação pela sentença do que concerne ao princípio da igualdade, conclusões h) a l). Em primeiro lugar, interpretada em sentido literal, não corresponde à realidade a conclusão i), acometendo a sentença por ter “desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002”. Esta conclusão é negada, directamente, pelo texto da sentença: “Também não foi violado o princípio da igualdade, pelo facto de noutros procedimentos ter sido já considerado o conteúdo da Portaria 1465/2002, de 14.11, na avaliação da capacidade económica dos concorrentes, visto que nos caso apontados pela recorrente o relatório de qualificação foi elaborado após a entrada em vigor da Portaria 1465/2002, de 14.11”. Quer dizer, a sentença, inequivocamente, apreciou, portanto, “considerou”, os casos indicados como suporte da violação do princípio da igualdade. Não obstante, é verdade que a sentença não considerou os casos, se for entendida esta “desconsideração” na perspectiva de que deles não retirou o efeito intentado pela recorrente que os invocara. E julgou assim porque detectou uma diferença, que ajuizou de significativa, entre os casos indicados e a situação dos autos. Enquanto na situação dos autos o relatório da comissão de abertura do concurso em que foi deliberada a exclusão da concorrente foi elaborado antes da publicação da Portaria, nos casos apontados pela recorrente a deliberação das respectivas comissões ocorreu depois da publicação. E ainda julgou não verificada a infracção do princípio da igualdade, porque “a recorrente não aponta qualquer tratamento diferenciado dos concorrentes no âmbito do procedimento concursal em causa, nem alega sequer falta de uniformidade de critérios em relação a todos os concorrentes ou discriminação da recorrente relativamente a outros concorrentes que com ela estivessem em igualdade de circunstâncias, nem que lhe tivessem sido exigidos quaisquer condicionantes ou requisitos acrescidos, em comparação com os restantes concorrentes”. Afigura-se que a sentença tem razão nos dois planos em que se situa. Acresce que, e novamente conforme parecer do MP, nesta matéria “a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade (entre outros, os Acórdãos deste STA, de 26/11/02, rec. n° 037811-Pleno e de 16/4/02, rec. 46378)”. Quer dizer, atendo-se o acto ao programa de concurso e às normas para que ele directamente remetia, o problema não se pode situar no âmbito da discricionariedade, caso em que haveria lugar a discutir a violação do princípio da igualdade, mas em sede de correcção na interpretação e aplicação do quadro normativo por que se regia o concurso. Ora, sobre a correcção dessa interpretação e aplicação, nos vectores trazidos a este recurso jurisdicional, já nos pronunciámos pela não detecção de ilegalidade. Assim, não se pode concluir pela violação do princípio da igualdade. Improcede pois o que respeita às conclusões h) a l). 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a sentença. Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros); Procuradoria: 200 € (duzentos euros) Lisboa, 2 de Dezembro de 2003 Alberto Augusto Oliveira –Relator– Polibio Henriques – António Madureira

Sumário

I- A Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro, aprova um programa de concurso tipo, um modelo, mas este modelo não é o programa de cada concreto concurso.

II- O programa de concurso tipo não é, pois, o regulamento de cada concurso, antes este é constituído, além do mais, pelo seu próprio programa de concurso (artigo 62.º, n.º 1, do REOP).

III- Nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas, em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos" (princípio da estabilidade);

IV- Uma alteração do programa de concurso, não se repercute, em princípio, no programa de concurso de cada concreto concurso, por obediência ao princípio da estabilidade;

V- A Portaria n.º 1465/2002, de 14 de Novembro, não tem natureza interpretativa da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro;

Texto Integral

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A... interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico necessário, deduzido para o Conselho de Administração do Instituto das Estradas de Portugal, da decisão de exclusão do consórcio concorrente A.../B... proferida pela Comissão de Abertura do Concurso no seu relatório de qualificação, de 28 de Outubro de 2002, no âmbito do procedimento concursal n.° 3/2002-COC (Empreitada de Conservação Corrente da Zona Interior do Distrito de Coimbra).

1.2. Por sentença de 21 de Agosto de 2003, foi negado provimento ao recurso.

1.3. Inconformada, a recorrente deduziu o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações concluiu:

“a) a sentença recorrida enferma de erro de direito na parte em que considerou que a nova redacção, introduzida pela Portaria n.° 1465/2002, de 14 de Novembro, do ponto n.° 19.3 do Programa-Tipo em anexo à Portaria n.° 104/2001, não podia ser aplicada no procedimento sub iudice, por já ter sido proferida, em momento anterior, a decisão administrativa de exclusão da Recorrente do concurso;

b) é que, como ficou demonstrado nos n°s 11 a 21 destas alegações, a referida decisão nunca poderia ser considerada como uma decisão administrativa final, dado que se encontra legalmente sujeita a reclamação e recurso hierárquico necessários;

c) decisão essa, portanto, passível de modificação pela decisão de segundo grau (proferida em sede de recurso hierárquico) e, essa sim, aquela que constitui o acto final susceptível de reacção contenciosa;

d) e a verdade é que a Recorrente apresentou impugnações administrativas necessárias da decisão de sua exclusão do concurso;

e) o que leva à necessária conclusão de que a fase de qualificação dos concorrentes só terminou com a decisão (tácita) do recurso hierárquico apresentado pela Recorrente, num momento em que já estava há algum tempo em vigor a nova redacção introduzida pela Portaria n° 1465/2002;

f) não havia assim, contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, qualquer obstáculo legal à aplicação da Portaria n.° 1465/2002 (de 14.11), dado que na data do começo da sua vigência não fora ainda praticada a decisão administrativa definitiva em matéria de qualificação de concorrentes, nomeadamente a decisão definitiva de exclusão da ora Recorrente;

g) pelo que, necessariamente se terá que concluir que a decisão definitiva de exclusão da Recorrente, como se deixou alegado na p.i. e nas alegações de recurso contencioso para onde se remete, violou os princípios gerais dos procedimentos adjudicatórios, como o da prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes e da imparcialidade;

h) a sentença recorrida, como ficou demonstrado nos n° s 25 a 29 destas alegações, padece ainda nesta parte de um outro erro de direito, ao dar por improcedente a arguição de violação, pelo acto recorrido, do princípio da igualdade;

i) é que, em primeiro lugar, o Tribunal a quo não podia ter desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002 considerando-se a ora Recorrente económico-financeiramente apta para a realização das obras em questão;

j) sendo completamente absurdo e violador do princípio da igualdade que em Dezembro de 2002 o Conselho de Administração do IEP (que sucedeu ao extinto conselho de administração do ICERR) tenha entendido manter a decisão de exclusão da Recorrente no presente procedimento, quando em finais de Novembro e no decurso desse mesmo mês de Dezembro, noutros procedimentos, estava a considerá-la económico-financeiramente apta para a realização de outras obras da mesma dimensão;

l) constitui essa actuação, portanto, uma clara violação do princípio da igualdade, dado que, num mesmo momento e em procedimentos da mesma natureza, a Autoridade Recorrida adoptou critérios diferentes para a mesma situação;

m) e a sentença recorrida, ao dar por improcedente esta arguição, padece de novo erro de direito;

n) mesmo na hipótese - que aqui se admitiu, sem conceder - de se considerar como bom o argumento da sentença a quo de que a decisão de exclusão da ora Recorrente teria ocorrido antes da entrada em vigor da citada Portaria n° 1465/2002, nem assim essa decisão deixa de padecer de um outro erro de direito e de violação de lei;

o) é que (como se demonstrou nos n°s 33 a 39 destas alegações, para onde se remete), o conteúdo da nova redacção do ponto 19.3 do Programa Tipo em anexo à Portaria n° 104/2001, introduzida pela Portaria n° 1465/2002, tem natureza de lei interpretativa da redacção anterior desse ponto 19.3 entretanto por ela revogada;

p) é isso que resulta, aliás, claramente do preâmbulo da Portaria n° 1465/2002 e do confronto da sua redacção com a versão inicial do ponto 19.3 do Programa Tipo;

q) ora, tendo a Portaria n° 1465/2002 conteúdo interpretativo, a mesma tem efeito retroactivo (é esse o sentido de se dizer, no art. 13.º, n.º 1 do Código Civil, que ela se integra na lei interpretada) e devia ter sido aplicada no caso sub iudice;

r) ao não considerar assim, a sentença recorrida fez errónea interpretação do conteúdo da Portaria n.º 1465/2002 e violou o art. 13.º, n.º 1 do Código Civil”.

1.4. O Instituto de Estradas de Portugal contra-alegou, concluindo:

“A) O concorrente formado pelo agrupamento da empresa Recorrente e da B...., foi excluído do concurso público para a "Empreitada de conservação corrente na zona interior do distrito de Coimbra", na fase da "qualificação dos concorrentes", de acordo com o relatório da Comissão de Abertura do Concurso (CAC), de 28 de Outubro de 2002, com o fundamento de não ter demonstrado, neste concurso, aptidão para execução da presente empreitada, por revelar falta de capacidade financeira.

B) Decisão essa que assentou na análise dos documentos de habilitação apresentados pelo concorrente, de acordo com o estipulado nas alíneas i) e j) do ponto 15.1 do Programa do Concurso e, ainda , face ao exigido no ponto 19.3 do mesmo Programa, donde resulta que ambas as empresas têm valores inferiores aos mínimos exigidos legalmente para os indicadores económico-financeiros "liquidez geral" e "grau de cobertura do imobilizado".

C) Indicadores esses que são requisitos de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes.

D) O Programa do Concurso é uma das peças patenteadas, elaborado pelo dono da obra de acordo com o modelo aprovado por portaria do Ministro responsável pelo sector das obras públicas- Ministro que tutela e superintende a entidade Recorrida - como .se constata da interpretação conjugada dos art°s. 62°., n°.1 do DL n°. 59/99 de 2 de Março, artº 2.°, n°.1 e art.º 3º., n°.1 do DL n.º 227/2002 de 30 de Outubro.

E) Portaria que, no caso concreto, é a Portaria n°. 104/2001 com as alterações efectuadas pela Portaria 3/2002 de 4 de Janeiro.

F) Decorre das regras do concurso referidas supra, que a confirmação dos valores dos indicadores económico-financeiros seria feita tendo em conta as declarações anuais de IRC ou IRS entregues para efeitos fiscais, correspondentes aos três exercícios de 1998, 1999 e 2000, conforme previsto na Portaria n°. 1454/2001 de 28 de Dezembro com as alterações introduzidas peia Portaria n°. 509/2002 de 30 de Abril, sendo excluídos os concorrentes que, no mínimo, não apresentassem cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida portaria (cfr. alíneas i) e j) do ponto 15.1 e ponto 19.3 do programa do concurso).

G) O Programa do Concurso constitui um verdadeiro regulamento a cujas regras se vinculam o dono da obra e os concorrentes, pelo que a CAC apreciou e decidiu sobre a capacidade económica e financeira segundo os critérios previamente definidos e publicitados, aplicando-os de igual forma a todos os concorrentes.

H) A pretensão da Recorrente de ver aplicada ao concurso a Portaria n°. 1465/2002 publicada a 14 de Novembro, alterando a redacção do ponto 19.3 do programa de concurso tipo, não pode ser acolhida pois se assim fosse estaria a pôr-se em causa os princípios da tutela e da confiança donde decorre o princípio da estabilidade das regras durante o concurso público, pois que a sua publicação ocorreu já posteriormente à elaboração do Relatório da CAC que excluiu a Recorrente.

l) Sendo que, o acto de exclusão proferido constitui um acto destacável, imediatamente recorrível contenciosamente nos termos do DL n°. 134/98 de 15 de Maio, sem necessidade de prévia interposição de recurso, tornando o recurso hierárquico meramente facultativo.

J) Acresce, ainda, que não é correcta a afirmação da Recorrente quando refere que o dono da obra IEP (ex-ICERR) a considerou apta económica e financeiramente em outros concursos aplicando a Portaria n°. 1465/2002, pois tal só aconteceu em dois concursos porque as regras dos respectivos Programas o permitiram, na medida em que não indicavam nenhuma portaria em concreto, referindo apenas que essa avaliação seria feita com base no quadro de referência constante da "portaria em vigor".

K) Donde resulta que não se estipulando nenhuma portaria em concreto, as Comissões de Abertura dos aludidos concursos poderiam aplicar a Portaria n°. 1465/2002 , já que à data da elaboração dos Relatórios da qualificação era essa a portaria em vigor.

L) Trata-se assim de casos diferentes, com regras de aplicação diferentes que em nada se podem confundir com o caso em análise. Aliás, cada concurso é um concurso próprio, com exigências e especificidades próprias decorrentes da natureza da obra concursada.

M) Razões pelas quais a douta sentença recorrida não viola o princípio da igualdade, tendo interpretado correctamente o direito”.

1.5. O EMMP emitiu o seguinte parecer:

“Em nosso parecer, a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro/ tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria n" 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março.

Sendo a referida Portaria n" 1465/2002, de 14 de Novembro, destituída, consequentemente, de eficácia retroactiva, improcederá a alegada violação do Artº 13°, n° 1 do Código Civil, imputada à sentença recorrida.

Por outro lado, o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02).

Irreleva, portanto, que a decisão final de exclusão do ora recorrente, em matéria de qualificação dos concorrentes no concurso em causa, tenha ocorrido após a entrada em vigor da Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro, já que a sua pretendida aplicação se traduziria, em concreto, numa inadmissível alteração dos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, previamente estabelecidos e publicitados.

Improcederá pois a alegada violação, por erro de julgamento, dos princípios de prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes e da imparcialidade.

Finalmente, revela-se também improcedente a alegada violação, por erro de julgamento, do princípio da igualdade com fundamento na adopção pela autoridade recorrida de critérios diferentes para a mesma situação de facto, relativa à aplicabilidade da Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro, porquanto, a verificar-se identidade de situações de facto, a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade (entre outros, os Acórdãos deste STA, de 26/11/02, rec. n° 037811-Pleno e de 16/4/02, rec. 46378)”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão da causa, a sentença deu como provados os seguintes factos, no que não vem contraditada:

“- O Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR) lançou o concurso público n.° 3/2002.COC, para a execução da Empreitada de Conservação Corrente na Zona Interior do Distrito de Coimbra, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR, III Série n.° 118, de 22.5.2002, pág. 10572 e seguintes, dando-se por reproduzido o teor das cláusulas gerais e programa de concurso, respectivos anexos e caderno de encargos, cujas cópias constam do processo instrutor.

- A requerente apresentou-se ao concurso e foi admitida (com proposta conjunta com a B...) como concorrente n.° 3.

- No dia 31.10.2002 o Presidente da Comissão de Abertura expediu notificação para as empresas concorrentes que integram o consórcio concorrente n.° 3 comunicando-lhes o Relatório da Comissão de Abertura do Concurso, nos termos do qual o consórcio n.° 3 foi excluído por não demonstrar aptidão para a execução da empreitada, por revelar falta de capacidade financeira, conforme acta cujo teor consta do processo instrutor e de fls. 216 a 223 dos autos e se dá por reproduzida.

- Desta decisão da Comissão de Abertura do Concurso, o consórcio concorrente n.° 3 apresentou uma reclamação administrativa, nos termos previstos nos art°s 49° e 98° do REOP, a qual foi tacitamente indeferida.

- Em 16.12.2002 o consórcio concorrente n.° 3 interpôs recurso hierárquico necessário, nos termos do art.° 99° do REOP, para o Conselho de Administração do IEP, entidade que sucedeu nas atribuições e competências do ICERR, dando- se por reproduzido o teor de tal recurso hierárquico que consta de fls. 238 a 251 dos autos.

- Este recurso hierárquico foi tacitamente indeferido, o que foi confirmado por notificação do Director de Estradas de Coimbra, cuja cópia consta de fls. 252 dos autos.

2.2. Como resulta da matéria de facto, no concurso público ICERR n.º 3/2002 – COC, e em sede de “qualificação dos concorrentes”, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou:

“(...)

4.2. – Capacidade Financeira e Económica

4.2.1- Por forma a avaliar a capacidade financeira e económica dos concorrente, para os efeitos do disposto no artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, procedeu a Comissão de Abertura do Concurso à análise dos documentos de habilitação requeridos nas alíneas c), d) e i) do n.º 15.1; alíneas a) e b) do n.º 15.2, do Programa de concurso.

Procedeu ainda à verificação dos requisitos exigidos no n.º 19.3 do Programa de Concurso para cada concorrente ou para empresa, no caso de apresentação associada.

Os indicadores económico-financeiros são os definidos na Portaria n.º 1454/2001, de 28 de Dezembro com a alteração introduzida pela Portaria n.º 509/2001, de 30 de Abril [manifesto lapso material, trata-se da Portaria 509/2002] devendo os concorrentes «no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nas referidas Portarias», conforme o ponto 19.3 do Programa de concurso.

Analisados os documentos apresentados pelos concorrentes correspondentes à alínea i) do n.º 15.1 do Programa do Concurso em termos de capacidade económico-financeira, os valores encontram-se inscritos no respectivo mapa anexo, verificando-se que:

a) O concorrente n.º 3 – Consórcio A.../B..., ambas as empresas, apresentam os «valores da liquidez geral» e do «grau de cobertura do imobilizado» inferior ao quartil mínimo, pelo que não pode ser admitido”.

(...)

5- Conclusões

5.1- Feita a análise dos documentos anteriormente referidos pela Comissão de Abertura do Concurso e do conteúdo da base de dados do IMOPPI, bem como a verificação dos critérios estabelecidos no Programa do Concurso, para efeitos de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes admitidos ao concurso, a Comissão conclui o seguinte:

a) – O concorrente n.º 3 – Consórcio A.../B..., não demonstra, neste concurso, aptidão para a execução da presente empreitada, por revelar falta de capacidade financeira nos termos descritos na alínea a) do ponto 4.2.1 deste documento, sendo por isso excluído do concurso.

(...)” (cfr. Relatório fls 216 a 223 dos autos).

Foi desta deliberação que foi interposta reclamação, primeiro, e, depois, recurso hierárquico. Finalmente, foi interposto recurso contencioso do indeferimento tácito deste recurso hierárquico.

No recurso contencioso, a recorrente imputou ao acto impugnado diversos vícios, entre os quais:

- O consistente em a sua capacidade económica e financeira não ter sido aferida em função dos critérios definidos pela Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro, que deu nova redacção ao n.º 19.3 do Anexo I da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro;

- O consistente na violação do princípio da igualdade.

É, apenas, em relação ao julgamento quanto a este vícios que vem manifestado agravo, por errada aplicação do direito.

Apreciar-se-á o agravo pela supra indicada ordem de matérias.

2.2.1. O ataque à sentença, no que respeita ao primeiro problema, é sustentado por duas vias: a primeira, sintetizada nas conclusões a) a g), dirige-se, directamente, à fundamentação expressa da sentença, contrariando-a; a segunda, sintetizada nas conclusões n) a r) adita, a seu favor, um argumento, que não fora usado na fase contenciosa, e também não debatido na sentença, respeitante à natureza interpretativa da Portaria 1465/2002.

2.2.1. 1.1. Vejamos, pois, o que respeita às conclusões a) a g), começando por recordar a fundamentação da sentença para não acolher o vício que vinha assacado ao acto:

“Verifica-se que à data da entrada em vigor desta nova redacção da Portaria 104/2001, de 21.2, dada pela Portaria 1465/2002, de 14.11, já a decisão de exclusão do consórcio que integra a recorrente havia sido tomada, uma vez que o Relatório da Comissão de Abertura do Concurso, nos termos do qual o consórcio n.° 3 foi excluído por não demonstrar aptidão para a execução da empreitada e por revelar falta de capacidade financeira data de 31.10.2002.

Assim, como salienta o Ministério Público, por aplicação do principio geral de direito ínsito no art. 12°, n.° 1 do Código Civil, aquela alteração apenas se aplica para o futuro.

Nesta conformidade, o recurso aos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes previstos na Portaria 1465/2002, de 14.11, só é aplicável em sede de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes em concursos cujo acto público tenha ocorrido posteriormente à data da sua publicação, por respeito aos princípios da boa fé, da confiança e da estabilidade do concurso ou das regras concursais.

Não ocorre, portanto, contrariamente à alegação da recorrente, qualquer violação de princípios gerais dos procedimentos adjudicatórios, como o da prossecução do interesse público, da concorrência, do favor do concurso e dos concorrentes ou do principio da imparcialidade, uma vez que foi aplicada a regra publicitada no concurso e que vigorava à data de abertura do concurso e da decisão administrativa”.

A recorrente não se conforma, pois considera que à data da decisão do recurso hierárquico já entrara em vigor a Portaria cuja aplicação entende ser devida, e é em relação a esta data que se deve verificar do regime aplicável.

2.2.1. 1.2. Introdutoriamente, impõe-se uma precisão.

A Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, estabelece um modelo, uma base de programa de concurso, mas não é o programa de cada concreto concurso. Assim, explicitamente, o ponto 5 da Secção I do Anexo I: “5 - O programa de cada concurso será elaborado pelos serviços com base no programa tipo”.

Quer dizer, aquela Portaria fixa o modelo a seguir pela Administração nos programas dos concursos que lançar, mas não é regulamento de cada concurso. Este é constituído, além do mais (nomeadamente, o caderno de encargos), pelo seu próprio programa, mas não pela portaria.

Aliás, aquela Portaria, surge habilitada pelo disposto no n.º 1 do artigo 62.º do Regime de Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado pelo DL 59/99, de 2 de Março, que, claramente, dispõe:

“1. O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas”.

Ou seja, o “Programa de concurso tipo”, anexo à Portaria n.º 104/2001, não é elemento de cada concurso. Base de cada concurso, e, assim também, no concurso em discussão, é o seu próprio programa de concurso.

É certo que pode suscitar-se a questão do valor normativo do programa-tipo estabelecido naquela portaria no confronto com o programa de concurso, e por isso, da invalidade de que este pode padecer por não se reger pelo tipo (sobre esse problema e em sede do Regime das Empreitadas de Obras Pública aprovado pelo DL 405/93, e da Portaria n.º 428/95, de 10.5, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina 1998, págs. 131/4), mas essa questão não está colocada neste recurso jurisdicional.

2.2.1. 1.3. Esta advertência inicial ilumina o caminho para a decisão do presente caso.

O programa do Concurso dispunha no seu ponto “19 – Qualificação dos concorrentes.

(...)

19.3- A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril, devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida Portaria”.

A deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, mantida pelo acto impugnado, teve em conta, exactamente, os termos do ponto 19.3 do programa de concurso.

E, assim, a questão está em saber se era possível alterar o programa de concurso em face do surgimento de uma nova portaria.

Comece-se por notar, que quando a Comissão de Abertura do Concurso deliberou ainda não tinha surgido a portaria cuja aplicação a recorrente defende, pelo que é óbvio que o problema nem sequer se pôde ter colocado à comissão.

Mas, entende a recorrente, ainda assim, haveria de ser ter aplicado a Portaria 104/2001, na redacção da Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro porque a decisão final de exclusão (o indeferimento tácito sob recurso contencioso) já ocorreu na vigência dessa nova redacção.

Todavia, como assinala a agravada e se sublinha no parecer do EMMP, “o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02).

E, na verdade, nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), “Os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos” (princípio da estabilidade).

Ora, não se descortina qualquer abrigo legal para a hipotética alteração do programa de concurso, nomeadamente decorrido que seja o prazo para apresentação das propostas.

2.2.1. 2. É certo, como dissemos, que a recorrente alinha, com síntese nas conclusões n) a r), argumento que não produzira na fase contenciosa – a Portaria 1465/2002, alega, tem natureza interpretativa, assim, seria aplicável aos procedimentos pendentes.

Registe-se que, para admitir o argumento, teremos de admitir, também, como elemento propiciador de discussão, o seguinte raciocínio (embora este não venha sugerido pela recorrente, pois partiu de premissa diversa, qual seja a da aplicação directa da Portaria):

Seguindo o programa de concurso o modelo da portaria 104/2001, e surgindo uma norma interpretativa desta, seria admissível interpretar o programa de concurso nos termos do programa tipo legalmente interpretado.

Ora, mesmo considerando-se que a Portaria tem natureza interpretativa ela não poderia interferir no caso, pois que o quadro de referência tido em conta no concurso vem concretamente apontado no programa de concurso, e é o “constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril”; e directamente quanto a estas Portarias não houve alteração.

Assim, só alterando materialmente o quadro de referência se poderia chegar à aplicação da Portaria 1465/2002.

Mas, enfim, não deve ser declarada tal natureza interpretativa.

Socorrendo-nos, de novo, do parecer do EMMP, “a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro/ tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria n" 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março”.

Registe-se, um lapso, que é um lapso do próprio preâmbulo desta Portaria 1465/2002. Este indica como escopo o “aperfeiçoamento do n.º 19.3 do caderno de encargo tipo anexo à Portaria n.º 104/2001”; porém, o caderno de encargos tipo nem sequer alberga o n.º 19; o que se pretende aperfeiçoar, na realidade, é n.º 19.3 do Programa de concurso tipo.

No resto, tem toda a razão este parecer, pois que a Portaria é inovadora enquanto, desdobrando o n.º 19.3 da versão originária do Anexo I Portaria 104/2001 em corpo e duas alíneas, inscreve, na alínea b), e por conjugação com a Portaria em vigor nos termos do seu corpo (no caso a Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 509/2002, de 30 de Abril) uma “situação” (expressão da Portaria) que não estava contemplada. E era esta “situação” nova que o recorrente pretendia ver aplicada.

Trata-se, portanto, de um novo regime, de um regime que se entende mais aperfeiçoado, não da dilucidação de controvérsia sobre o regime vigente.

Nos termos expostos, não procede o que respeita às conclusões a) a g) e n) a r).

2.2.2. Resta apreciar a alegada violação pela sentença do que concerne ao princípio da igualdade, conclusões h) a l).

Em primeiro lugar, interpretada em sentido literal, não corresponde à realidade a conclusão i), acometendo a sentença por ter “desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002”.

Esta conclusão é negada, directamente, pelo texto da sentença:

“Também não foi violado o princípio da igualdade, pelo facto de noutros procedimentos ter sido já considerado o conteúdo da Portaria 1465/2002, de 14.11, na avaliação da capacidade económica dos concorrentes, visto que nos caso apontados pela recorrente o relatório de qualificação foi elaborado após a entrada em vigor da Portaria 1465/2002, de 14.11”.

Quer dizer, a sentença, inequivocamente, apreciou, portanto, “considerou”, os casos indicados como suporte da violação do princípio da igualdade.

Não obstante, é verdade que a sentença não considerou os casos, se for entendida esta “desconsideração” na perspectiva de que deles não retirou o efeito intentado pela recorrente que os invocara.

E julgou assim porque detectou uma diferença, que ajuizou de significativa, entre os casos indicados e a situação dos autos. Enquanto na situação dos autos o relatório da comissão de abertura do concurso em que foi deliberada a exclusão da concorrente foi elaborado antes da publicação da Portaria, nos casos apontados pela recorrente a deliberação das respectivas comissões ocorreu depois da publicação.

E ainda julgou não verificada a infracção do princípio da igualdade, porque “a recorrente não aponta qualquer tratamento diferenciado dos concorrentes no âmbito do procedimento concursal em causa, nem alega sequer falta de uniformidade de critérios em relação a todos os concorrentes ou discriminação da recorrente relativamente a outros concorrentes que com ela estivessem em igualdade de circunstâncias, nem que lhe tivessem sido exigidos quaisquer condicionantes ou requisitos acrescidos, em comparação com os restantes concorrentes”.

Afigura-se que a sentença tem razão nos dois planos em que se situa.

Acresce que, e novamente conforme parecer do MP, nesta matéria “a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade (entre outros, os Acórdãos deste STA, de 26/11/02, rec. n° 037811-Pleno e de 16/4/02, rec. 46378)”.

Quer dizer, atendo-se o acto ao programa de concurso e às normas para que ele directamente remetia, o problema não se pode situar no âmbito da discricionariedade, caso em que haveria lugar a discutir a violação do princípio da igualdade, mas em sede de correcção na interpretação e aplicação do quadro normativo por que se regia o concurso.

Ora, sobre a correcção dessa interpretação e aplicação, nos vectores trazidos a este recurso jurisdicional, já nos pronunciámos pela não detecção de ilegalidade. Assim, não se pode concluir pela violação do princípio da igualdade.

Improcede pois o que respeita às conclusões h) a l).

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a sentença.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros);

Procuradoria: 200 € (duzentos euros)

Lisboa, 2 de Dezembro de 2003

Alberto Augusto Oliveira –Relator– Polibio Henriques – António Madureira

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 197/99 DE 1999/06/08 ART14.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC1275/03 DE 2003/07/30.; AC STA PROC1828/02 DE 2003/01/14.; AC STAPLENO PROC37811 DE 2002/11/26.; AC STA PROC46378 DE 2002/04/16.

Doutrina

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA ALMEDINA 2003 PAG108 PAG134.
JORGE ANDRADE DA SILVA REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS 8ED PAG188-189.

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5- Conclusões

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