2153/11.3T2AVR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A decisão surpresa apenas emerge quando ela comporte uma solução jurídica que, perante os factos controvertidos, as partes não tinham obrigação de prever.

II- Assim, inexiste decisão surpresa, porque resultante de uma interpretação admissível dos factos apurados, se o juiz indeferiu o pedido de reparação dos defeitos com o fundamento, entre outros, de que tal reparação – atinente, vg. a pilar estrutural de edifício - se revelava, em princípio, impossível, se o autor não alegou, na pi., o modo de efetivar tal reparação.

III- A desconformidade entre os bens e o contrato a eles atinente não releva se o consumidor tiver conhecimento dessa falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la – artº 2º nº3 do DL67/2003 de 08 de Abril.

IV- O comprador de fração habitacional, perspetivado como bónus pater família, não podia, aquando da vistoria ao prédio que presumivelmente precedeu o contrato, razoavelmente ignorar que a inclinação de 24% da rampa, em redondel, de acesso às garagens, a altura máxima de 1,80m e a existência de pilar estrutural em tal rampa, dificultava, ou, até, impedia, tal acesso.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA

1.

O Condomínio do prédio sito na Rua (…) em Aveiro, representado pela sua Administradora T (…), L.da, intentou, contra H (…) – Sociedade de Construções, L.da, ação declarativa, de condenação, com processo sumário.

Pediu:

A condenação da ré:

a) reparar o pavimento da cave – 2, que se encontra fissurado e provoca infiltrações, bem como a melhorar o acesso às garagens que se encontra condicionado pela inclinação da rampa e a existência de um pilar estrutural no início da mesma;

b) resolver o problema das infiltrações provenientes dos tetos das varandas, bem como o das zonas dos terraços e platibandas, que causam fungos e bolores nos tetos dos compartimentos do 4º andar, sobretudo na fração “AB”;

c) limpar as caleiras que apresentam lixo proveniente da construção;

d) melhorar a ligação entre os rufos dos muretes e as platibandas da cobertura;

e) resolver o problema das manchas esbranquiçadas à superfície dos ladrilhos, nas juntas do revestimento cerâmico das fachadas;

f) reparar a fissura existente na junta de dilatação dos dois blocos do prédio do condomínio autor.

A R. foi regularmente citada e não contestou nem interveio por outra forma no processo, pelo que, nos termos do n.º 1 do art. 463.º e do n.º 1 do art. 484.º do CPC, o Sr. Juiz considerou confessados os factos articulados pelo A.

2.

Seguidamente proferiu sentença na qual, decisoriamente, rematou:

Julgo nos termos e pelos fundamentos expostos, a ação parcialmente procedente e provada e, por via disso:

a) - Condeno a R. a eliminar os defeitos dados como provados nos n.ºs 1.º e 2.º da alínea A) e nas alíneas B), C) e D) (todas) do n.º 11 dos Factos Provados;

b) - Absolvo a R. do demais que contra ela vem pedido.

3.

Inconformado recorreu o autor.

Rematando as suas alegações com as seguintes, essenciais, conclusões:

A. a C. …(descritivas)

D.

Não se produziu o efeito cominatório pleno imanente ao processo sumário, porquanto na douta sentença que ora se coloca em crise, foi desatendido o pedido deduzido pelo Autor para que a Ré fosse condenada a melhorar o acesso às garagens que se encontra condicionado pela inclinação da rampa da cave -2 e pela existência de um pilar estrutural no início da mesma, bem como pela insuficiente altura de passagem sob a laje do piso da cave -1.

E.

Isto porque entendeu o Meritíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Tribunal a quo que esses defeitos (que o Autor veio enquadrar juridicamente sob a égide dos art.os 913.º, 914.º, 909.º e 798.º do Código Civil, mas que o Digníssimo Magistrado considerou subsumirem-se aos art.os 1221.º e ss., devido à remissão do art.º 1225.º, n.º 4 do Código Civil, norma material de compra e venda) eram naturalisticamente insusceptíveis de eliminação/reparação e, também, defeitos oculorum ictu.

F…

G.

E não se conforma o Autor, ora Recorrente, porque não é este o enquadramento jurídico correcto a dar aos factos (vindo, portanto, recorrer de Direito), que antes se subsumem a uma compra e venda de bens de consumo que se vêm a revelar defeituosos e desconformes, porque inidóneos para os fins a que se destinam. Por conseguinte, são de aplicar – quer pelo princípio do primado do Direito da União Europeia sobre o Direito Interno (cf. art.os 288.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e 8.º, n.º 3 da C.R.P. e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/01/2010 [proc. n.º 2212/06.4TBMAI.P1.S1], do qual foi Relator o Colendo Senhor Doutor Juiz Conselheiro JOÃO CAMILO, consultável em

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e4ce1cd7a2aa2a91802576 a9005709bc?OpenDocument e do Tribunal de Justiça da União Europeia de 10/04/1984 [proc. n.º 14/83 – caso Von Colson], consultável em

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=92351&pageIndex=0&doclang=EN&m

ode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=119616); quer pelo princípio de que lex specialis derrogat lex generalis – (1) as normas do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio, (2) as normas da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, e (3) em tudo o que não se encontrar previsto nestes diplomas, as normas do Código Civil.

H.

Ora, aplicando casuisticamente a interpretação que vem sendo assinalada pela doutrina mais esclarecida e pela jurisprudência mais autorizada, a interpretação a dar ao n.º 3 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, na versão que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio, impõe concluir que o bonus pater familiae, colocado na situação em que os condóminos se encontravam aquando da negociação para celebração do contrato de compra e venda das fracções autónomas e respectivas garagens, poderia razoavelmente ignorar que 4% a 9% de inclinação de uma rampa de acesso a uma garagem a tornava inidónea para o fim dela esperado.

I.

Se assim é, porque tais defeitos foram denunciados em tempo e porque é possível a sua reparação, deve o Recorrido ser condenado a executar as referidas obras de eliminação/reparação dos defeitos.

J.

Tais defeitos poderão, nomeadamente, ser eliminados/reparados através da execução de um enchimento na zona extradorso na rampa (na zona da curva da rampa), de modo a que as rodas dos veículos permaneçam equilibradas e todas em contacto com a rampa aquando da execução da subida em curva.

K.

Acresce que, durante a execução de um possível ajuste da inclinação da rampa, é possível executar uma camada superficial da rampa, adoptando medidas que garantam maior aderência que a superfície existente (exemplo: sulcos no pavimento). Um primeiro passo consistiria na remoção da camada superficial existente, e posteriormente, executada nova camada superficial com os elementos, que garantem maior a aderência, embutidos.

L.

No que à exequibilidade das operações de aumento da altura que medeia entre a rampa e a laje superior concerne, uma solução que poderá minimizar estes embates, será a execução de um “chanfro” na face inferior do bordo da laje. A execução deste “chanfro” iria proporcionar um pequeno aumento na altura livre de passagem, dando alguma “folga” e conforto a quem circula na rampa. Outra solução que aumentaria a altura livre de passagem dos veículos, seria o recuo do limite da laje do piso -1, pelo que também neste particular deve o Recorrido ser condenado em suprimir esse defeito.

Sem conceder e subsidiariamente,

M.

O douto despacho saneador de que ora se recorre encontra-se ferido de nulidade, porquanto consubstancia um exemplo paradigmático de uma decisão surpresa, dado que o Meritíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Tribunal visado não permitiu que o Autor pudesse, sequer, tentar demonstrar a susceptibilidade de reparação/eliminação dos defeitos da rampa e do aumento da altura que medeia entre ela e a laje superior.

Nestes termos, nos melhores de Direito e com o douto suprimento de V. Exas., atendendo à antecedente apelação, deverá ser dado provimento ao presente recurso, condenando-se a Recorrida:

a) A eliminar/reparar os defeitos da rampa de acesso à cave -2, designadamente sulcando o pavimento;

b) A aumentar a altura de passagem que medeia entre a rampa e a laje do piso da cave -1; Sem conceder e subsidiariamente,

Deverá ser julgada procedente a nulidade invocada do despacho saneador sentença, porquanto consubstancia uma decisão surpresa, que assim deve ser conhecida e declarada;

Sem conceder e subsidiariamente, Deverá ser parcialmente anulado o despacho saneador sentença.

Assim se revogando, nessa parte, a sentença prolatada pelo Tribunal a quo e fazendo-se a mais lídima JUSTIÇA!

4.

Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 685-A º do CPC - de que o presente caso não constitui exceção - o teor das conclusões define o objeto do recurso, as questões essenciais decidendas são, lógica e metodologicamente, as seguintes:

1ª Nulidade do despacho saneador/ sentença por constituir uma decisão surpresa.

2ª Procedência total do pedido

5.

Os factos dados como provado e considerados foram os seguintes:

1- O edifício sito na Rua Conceição Maria do Anjos, Blocos 2 e 4, freguesia de Vera Cruz, descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o nº 961/19920326 daquela freguesia, é composto por dois blocos - “A” e “B” – de cave, rés-do-chão, quatro andares e aproveitamento de sótão, destinados a habitação, e foi constituído em propriedade horizontal, com trinta fracções autónomas, e tal acto inscrito no registo predial sob a Ap. 3349 de 2009/04/14 – fls. 13/21.

2- Por deliberação aprovada pela assembleia de condóminos realizada a 30/04/2010, foi nomeada administradora do condomínio do prédio identificado em 1 a sociedade comercial com a firma T (…) – Administração de Condomínios, L.da, indicando como seus representantes os sócios-gerentes (…) – doc. fls. 22 e 23.

3- A R. é empresária da construção civil.

4- E a construção do prédio identificado em 1 foi realizada sob as ordens e orientações da ora R

5- A 17/11/2009 foi emitido o alvará de autorização de utilização nº 296 de 2009, em nome da R. – fls. 24/27.

6- A R. foi a inicial proprietária de todas as fracções autónomas em que foi dividido o edifício.

7- E posteriormente vendeu-as aos seus actuais proprietários.

8- Em Dezembro de 2010, a administradora do condomínio A. foi abordada pelos condóminos que reclamavam vícios de construção do prédio autor.

9- A 15 de Dezembro de 2010, a administradora do condomínio A. comunicou, por carta, os defeitos à ora R. – fls. 36/37.

10- O condomínio A. requereu junto de um perito diagnóstico que identificasse as patologias existentes nas zonas comuns do prédio identificado em 1.

11- O prédio identificado em 1 enferma das seguintes patologias:

A) Na cave - 2:

1º o pavimento apresenta-se todo fissurado e provoca com aparecimento de ligeiras infiltrações;

2º existem algumas infiltrações na junta de dilação que liga os dois blocos, que estão a danificar as condutas de ventilação e a rede eléctrica;

3º a rampa de acesso à cave -2 apresenta uma inclinação de aproximadamente 24% o que dificulta o acesso automóvel em condições de segurança;

4º a altura de passagem sob a laje de piso da cave -1 é de1,80 metros, o que impossibilita a passagem de veículos de altura acima da média;

5º no início da rampa existe um pilar estrutural que contribui para o aumento da dificuldade de manobra.

B) Nas fracções:

1º na fracção “AB” situada no 4º andar verificam-se fungos e acabamento das paredes danificado devido a infiltrações provenientes da cobertura na zona de terraços e platibandas;

2º em vários tectos dos compartimentos do 4º andar foram verificados bolores e fungos derivados a condensações numa faixa com 1 metro de largura junto da fachada poente.

C) Na cobertura:

1º caleiras com lixo e argamassa da construção do edifício;

2º a ligação entre os rufos dos muretes e as platibandas da cobertura apresentam-se de má qualidade, podendo a curto prazo permitir infiltrações.

D) Nas fachadas:

1º os tectos das varandas apresentam infiltrações originando empolamento e descasque da tinta;

2º as juntas do revestimento cerâmico das fachadas apresentam manchas esbranquiçadas à superfície dos ladrilhos (fluorescência);

3º a junta de dilação dos dois blocos não funcionou já que apareceu uma fissura de dimensão razoável ao lado dessa mesma junta.

6.

Apreciando.

6.1.

Primeira questão.

6.1.1.

O princípio do contraditório é um dos princípios basilares que enformam o processo civil, e, na estrita perspetiva das partes, quiçá o mais relevante.

Na verdade: «o processo civil reveste a forma de um debate ou discussão entre as partes (audiatur et altera pars)…esta estruturação dialéctica ou polémica do processo tira partido do contraste de interesses dos pleiteantes, ou até só do contraste das suas opiniões…para o esclarecimento da verdade» - Manuel de Andrade, Noções Elementares, 1979, p.379.

A sua consagração legal mais evidente está plasmada no artº 3º nº3 do CPC:

«O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».

Este princípio assume-se como corolário ou consequência do princípio do dispositivo, emergente, para além de outras disposições, do nº1 deste preceito, destinando-se a proteger o exercício do direito de ação e de defesa.

Na verdade: «quer o direito de ação, quer de defesa, assentam numa determinada qualificação jurídica dos factos carreados para o processo, que as partes tiveram por pertinente e adequada quando procederam à respetiva articulação. Deste modo qualquer alteração do módulo jurídico perfilhado, designadamente quando assuma um grau particularmente relevante, é suscetível de comprometer a posição das partes…e daí a proibição imposta pelo nº3» - Abílio Neto in Breves Notas ao CPC, 2005, p.10.

Não obstante importa notar que este princípio, tal como todos os outros, não é de perspetivação e aplicação inelutável e absoluta. Podendo congeminar-se casos em que ele pode ser mitigado ou mesmo postergado, vg. em situações de atendível urgência ou, no próprio dizer da lei, de manifesta desnecessidade.

Por outro lado certo é que: «os patronos das partes devem conhecer o direito, e, consequentemente, uma vez na posse dos factos, devem, de igual modo, prever todas as qualificações jurídicas de que os mesmos são suscetíveis» - Ob. Aut. e Loc. cits.

Verifica-se assim que o cumprimento do princípio do contraditório não se reporta, pelo menos essencial ou determinantemente, às normas que o juiz entende aplicar, nem à interpretação que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes.

Na verdade importa atentar no disposto no artº 664º do CPC, sob a epigrafe: relação entre a actividade das partes e a do juiz:

«O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º».

A interpretação deste preceito é doutrinal e jurisprudencialmente pacífica, no sentido propugnado na clara síntese efetivada por Abílio Neto, ob. Cit. p.193:

«Em matéria de direito o tribunal pode e deve substituir-se à parte (artºs 664º, 713º nº2 e 726º), dando por violadas normas que na realidade tenham sido, explícita ou implicitamente invocadas, ou nem tal sequer, desde que efectivamente cogentes para resolução das questões submetidas à sua apreciação, não se encontrando, assim, adstrito à qualificação dos factos efectuada pelas partes…desde que se mantenha dentro da causa de pedir invocada pelas partes e observe o artº 3º nº 3».(realce nosso).

Nesta conformidade, e de uma razoável interpretação concatenada destes preceitos, importa concluir que a decisão-surpresa a que se reporta o artigo 3º nº 3 do CPC, não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito nem com a expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão quer de facto quer de direito.

A lei, ao referir-se à decisão-surpresa, não quis excluir delas as decisões que juridicamente são possíveis embora não tenham sido pedidas.

O que importa é que os termos da decisão, rectius os seus fundamentos, estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e se situem dentro do geral e abstratamente permitido pela lei e que de antemão possa e deva ser conhecido ou perspetivado como sendo possível.

Ou seja, apenas estamos perante uma decisão surpresa quando ela comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever, quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspetivado no processo, tomando oportunamente posição sobre ela, ou, no mínimo e concedendo, quando a decisão coloca a discussão jurídica num módulo ou plano diferente daquele em que a parte o havia feito – cfr. Acs do STJ de 29.09.1998 e de 14.05.2002, dgsi.pt, p. 98A801 e 02A1353, respetivamente e Ac. da Relação de Lisboa de 04.11.2010, p. 260/10.9YRLSB-8.

Na verdade o artº 3º nº3 do CPC não retira ao tribunal a liberdade de dizer o direito, o que constitui uma das essentialia da função jurisdicional. E sendo verdade que os advogados das partes devem conhecer o direito, uma vez na posse dos factos, devem prever todas as qualificações jurídicas de que os mesmos são suscetíveis, pelo que só a alteração particularmente relevante do módulo jurídico perfilhado pode ter a virtualidade de se subsumir em tal segmento normativo - Abílio Neto, ob. Cit. p.10:

6.1.2.

In casu, o autor entende que o despacho saneador/sentença constituiu para ele uma decisão surpresa pois que o Sr. Juiz não permitiu que pudesse, sequer, tentar demonstrar a susceptibilidade de reparação/eliminação dos defeitos da rampa e do aumento da altura que medeia entre ela e a laje superior.

Em primeiro lugar há que dizer que tendo o despacho saneador decidido do mérito da causa e posto termo ao processo ele assume o valor de sentença – artº 510º nº1 al. b) e nº3 do CPC.

Ora, no rigor dos princípios, as causa de nulidade da sentença são apenas as previstas no art 668º do CPC e nelas não consta a ora invocada.

Assim, e se o recorrente tivesse razão, estaríamos, quando muito, perante uma nulidade dos atos processuais, em geral, por omissão de um ato que a lei prescreve, a qual influiu no exame e decisão da causa – artº 201º do CPC.

Todavia porque o ato praticado na sequencia dessa omissão foi uma decisão que pôs termo ao processo, sempre este tribunal ad quem teria de conhecer do objeto do processo – artº 715º nº1 do CPC.

O que, tudo, demonstra a inoquidade da alegação deste vício.

Não obstante ele inexiste.

Efetivamente a causa foi decidida unicamente com base nos factos alegados pelo autor.

E bem o foi pois que às partes compete alegar os factos que integram a causa de pedir, sendo que o juíz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes – artº 264º nºs 1 e 2 do CPC

Ora a interpretação de tais factos alegados, designadamente no que concerne ao seu juízo sobre a impossibilidade ou grande dificuldade de efetivar as reparações atenta a natureza e colocação dos bens ou objetos ora em causa: rampa e pilar, compete ao julgador.

E não tendo ele, pelo menos, o dever de convidar o autor a demonstrar a possibilidade de tal reparação, pois que a decisão, fosse em que sentido fosse, se bastaria com os factos alegados, não se podendo considerar que a demonstração da suscetibilidade da reparação constituísse uma insuficiência ou imprecisão da exposição da matéria de facto a qual permitisse ao juiz o uso da faculdade prevista no artº 508º nº3 do CPC.

Assim, considerando os princípios do dispositivo, da substanciação e da autorresponsabilidade das partes, impendia sobre o demandante –até porque se encontra devidamente assessorado por ilustres causídicos – alegar desde logo tal possibilidade, pois que, atenta aquela natureza e colocação e as normas e princípios jurídicos que poderiam ser convocáveis para a decisão do pleito, não era de todo em todo, ou, até, razoavelmente, expectável, que o parcial indeferimento da ação não ocorresse pelos fundamentos aduzidos pelo Sr. Juiz a quo. Antes pelo contrario sendo congeminável que tal viesse a verificar-se.

Destarte, não pode concluir-se que o autor foi colhido de surpresa pela posição do tribunal, quer porque, bem vistas as coisas, o fundamento decisório invocado não se situa fora do módulo ou do plano jurídico por si perfilhado, quer porque o acervo factual fundamentador da posição do julgador foi por ele inequivocamente introduzido em juízo, não sendo a decisão proferida, perante tais factos e a interpretação que dos mesmos poderia ser feita, totalmente, ou até, razoavelmente inesperada, porque meridianamente desacobertada de tutela legal ou porque aquela interpretação se revele ilógica e inaceitável.

6.2.

Segunda questão.

6.2.1.

Quanto à aplicação do regime legal pertinente.

No âmbito do contrato de compra e venda e no que concerne às suas perturbações, vg. defeitos na prestação, o regime civilístico tradicional tem vindo sucessivamente a perder aplicação em favor de legislação especial definida pela UE.

Apenas ou tendencialmente tendo lugar nas situações em que o comprador destina a coisa para revenda.

Se ele a destinar ao seu consumo, particular e final, aplica-se, pelo menos por via de regra, e salvo, vg, se for menos favorável ou lacunosa, a legislação atinente à defesa do consumidor.

Na verdade: «A «ratio» da legislação do consumo visa essencialmente «a necessidade de protecção dos consumidores perante as relações caracterizadas pela desigualdade de forças dos seus sujeitos, em matéria de poder económico, experiência, organização e informação» - Ac. do STJ 14.10.2010, dgsi.pt. p. 8708/05.8TBBRG.G1.S1, citando Cura Mariano Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3ª edição, Almedina, pg.233.

Ademais, com a legislação comunitária pretende-se «a aproximação das disposições dos Estados membros da União Europeia sobre certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas» - Ac. do STJ de 28.10.2010, p. 913/07.9TBOVR.P1.S1.

Inclusive: «Sucedendo que, nos negócios jurídicos de consumo a tutela do consumidor é assegurada de uma forma distinta da que corresponde ao modelo clássico do cumprimento defeituoso.» -Ac. do STJ de 24.05.2012, p. 2565/10.0TBSTB.S1.

Pelo que, em cada caso concreto, haverá sempre que perspetivar a possibilidade de aplicação desta legislação, consubstanciada, no que para o caso interessa, no DL nº 67/2003 de 8 de Abril, na redação que lhe foi dada pelo DL nº 84/2008 de 21 de Maio, com o qual se procedeu à transposição para o ordenamento jurídico português da Directiva nº 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Maio.

Importando ter ainda presente que com a transposição da legislação comunitária: «A preocupação central que se procurou ter sempre em vista foi a de evitar que a transposição da Directiva pudesse ter como consequência a diminuição do nível de protecção já hoje reconhecido entre nós ao consumidor pelas soluções actualmente previstas na Lei nº 24/96, de 31 de Julho, que se mantêm, designadamente o conjunto de direitos reconhecidos ao comprador em caso de existência de defeitos na coisa»- Ac. do STJ de 28.10.2010, cit.

Pelo que em caso de tratamento mais desfavorável ou em situações lacunosas de tal legislação, importa recorrer às normas nacionais comuns.

Assim sendo, vejamos o caso vertente:

Estabelece o artº 1º-A do DL nº 67/2003 de 8 de Abril:

1- O presente decreto-lei é aplicável aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores.

2- O presente decreto-lei é, ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo.

Mais estatuindo e definindo, no seu artº 1º-B:

a) «Consumidor», aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho;

b) «Bem de consumo», qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo os bens em segunda mão;

c) «Vendedor», qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no âmbito da sua actividade profissional;

Ora apurou-se que:

- a R. é empresária da construção civil e que a construção do prédio identificado foi realizada sob as ordens e orientações da ora R.

- Que ela vendeu todas as frações autónomas em que foi dividido o edifício aos seus atuais proprietários, nesta ação representados pelo autor.

Verifica-se assim que a ré tem de ser considerada vendedora nos termos da mencionada al.c)

Por outro lado, e considerando o modo como a ação é delineada e os pedidos formulados, há que concluir, quanto mais não seja por presunção judicial, com base na alegação de que os proprietários habitam as frações, que os compradores são consumidores, pois que adquiriram as casas para uso pessoal e não para uso profissional, entendido este como relativo à finalidade, imediata e exclusiva, da sua posterior revenda.

Nesta conformidade a legislação aplicável é, desde logo e à partida, a concernente à venda de bens de consumo.

6.2.2.

Quanto ao fundo.

O Sr. Juiz indeferiu esta pretensão recursiva porque entendeu que, em tese geral, e no seguimento de doutrina que citou: «nos termos do art. 1219.º, a responsabilidade do empreiteiro é afastada relativamente aos defeitos conhecidos pelo dono da obra à data da sua aceitação, se este a aceitou sem reservas, verificando-se aqui um caso de renúncia abdicativa, legalmente presumida. O legislador presumiu de forma absoluta que o dono da obra que aceita esta, conhecendo os seus defeitos sem os denunciar nesse acto, renuncia à responsabilização do empreiteiro pelo cumprimento da sua prestação»

E aduzindo, para o caso vertente: «… quando os condóminos compraram as fracções, a inclinação e a altura da rampa e o pilar estrutural já estavam como estão hoje. Possivelmente, a obra foi assim projectada e assim foi construída. E a licença de utilização n.º 296/2009 foi emitida pelo Município de Aveiro tendo presentes estes condicionalismos da construção e a sua realização efectiva. Queremos dizer com isto: a licença de utilização foi emitida para o edifício tal como foi vendido.

Os compradores das fracções não denunciaram estes defeitos estruturais (que o são) ao construtor/vendedor. De nada, de resto, lhes adiantaria – a construção era aquela e os compradores ou aceitavam comprar as fracções ou não aceitavam. Se aceitaram comprá-las, fizeram-no aceitando a construção como a viram, designadamente pelo que respeita à inclinação e à altura da rampa de acesso e à colocação do pilar estrutural.

Por outro lado, os pedidos, nas acções de eliminação dos defeitos, têm de ter em consideração a possibilidade de realização, na prática, das operações de eliminação. Não se vê como pode, agora, dar-se menos inclinação à rampa, dar-lhe mais altura ou retirar um pilar estrutural. Estes defeitos (a existirem) podiam ser considerados na fixação dos preços das fracções: mas, em nosso entender, não podem ser eliminados.

Seja como for, trata-se de defeitos cognoscíveis oculorum ictu – sempre estiveram ali, bem à mostra de todos. Por isso, os compradores das fracções, antes de as adquirirem, tinham obrigação de os detectar e, em resultado disso, recusar-se a aceitar a compra…

Não tendo os compradores das fracções aceitado as compras, ao menos, com reserva, aceitaram a obra tal como estava – n.º 5 do art. 1218.º, norma que contém, como se disse, uma presunção absoluta inilidível.

... O n.º 1 do art. 1220.º apenas consente a denúncia dos defeitos que forem descobertos após a aceitação da obra; ou seja, dos defeitos ocultos, os chamados vícios redibitórios. Não, a dos aparentes, que são cognoscíveis através da comum visualização.»

Já o recorrente defende que a interpretação a dar ao n.º 3 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril impõe concluir que o bonus pater familiae, colocado na situação em que os condóminos se encontravam aquando da negociação para celebração do contrato de compra e venda das fracções autónomas e respectivas garagens, poderia razoavelmente ignorar que 4% a 9% de inclinação de uma rampa de acesso a uma garagem a tornava inidónea para o fim dela esperado.

Atentemos.

Já se viu que o regime jurídico aplicável é o da lei da defesa do consumidor. A não ser que esta seja lacunosa ou mais desfavorável, o que, no caso vertente, não acontece.

Na verdade e logo perante o disposto no regime da compra e venda defeituosa, há que ter presente que: «contrariamente ao que consta do citado artigo 914º do Código Civil, para o Decreto-Lei nº 67/2003 o desconhecimento, “sem culpa”, do “vício ou falta de qualidade de que a coisa padece” não afasta a correspondente responsabilidade do vendedor (artigos 2º, nº 1 e nº 3º).»- Ac. do STJ de 30.09.2010, p. 822/06.9TBVCT.G1.S1.

É que o conceito relevante para o efeito do artº 2º de tal DL é o de conformidade dos bens com o contrato, advindo a responsabilidade do vendedor, pelo menos por via de regra, independentemente da existência, ou não, de culpa, stricto sensu, desde que se verifiquem os factos índice estabelecidos no nº2 e em função dos quais a desconformidade se presume.

Assim vejamos os normativos pertinentes do citado D.Lei nº 67/2003:

Artº 2º

1- O vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda.

2- Presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos:

a) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo;

b) Não serem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceitado;

c) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;

d) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.

3- Não se considera existir falta de conformidade, na acepção do presente artigo, se, no momento em que for celebrado o contrato, o consumidor tiver conhecimento dessa falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la ou se esta decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor.

Artº 3º.

1- O vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue.

2- As faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos a contar da data de entrega de coisa móvel corpórea ou de coisa imóvel, respectivamente, presumem-se existentes já nessa data, salvo quando tal for incompatível com a natureza da coisa ou com as características da falta de conformidade.

A questão está, pois, em saber se no momento em que os compradores celebraram o contrato e o bem lhes foi entregue eles tinham conhecimento dos defeitos/desconformidade em causa, ou, razoavelmente, não podiam ignorá-los, ou seja, e por outras palavras, lhes era exigível dela se terem apercebido.

Tal exigência tem de ser aferida em função dos conhecimentos, postura, zelo e diligencia, exigidos ao cidadão médio, ao designado bonus pater família, naturalmente que em face das circunstancias em que é colocado e/ou que rodeiam ou subjazem à concreta situação.

Ora in casu apurou-se que:

- a rampa de acesso à cave -2 apresenta uma inclinação de aproximadamente 24% o que dificulta o acesso automóvel em condições de segurança;

- a altura de passagem sob a laje de piso da cave -1 é de1,80 metros, o que impossibilita a passagem de veículos de altura acima da média;

Trata-se, assim, de factos objetivos com contornos percetíveis pelo cidadão médio, normalmente desperto, atento e sagaz.

A perceção de tais factos e a interiorização das suas possíveis consequências, é tanto mais de exigir quanto é certo que eles são atinentes a um bem de longa duração e no qual os compradores irão, em princípio, ter o seu centro de vida por muitos e largos anos.

Exatamente por assim ser é que não se concede que os representados do autor não tenham feito uma profunda vistoria e análise das frações que iam comprar e dos acessos às garagens e dos possíveis obstáculos que impedissem ou dificultassem os mesmos.

Até porque, nos dias que correm, a garagem é uma componente essencial da fração, sendo que a comodidade/facilidade ou a dificuldade/impossibilidade do seu acessamento por um veículo não é, na economia do negócio, questão dispicienda, antes pelo contrário, máxime para a consensualização do preço do bem, o qual será superior ou inferior em função das especificidades de tal item.

Assim se tendo de presumir que tais representados efetivamente efetivaram tal vistoria e se aperceberam – em face, repete-se, da objetividade e dimensão dos defeitos apontados – das desconformidades que ora invocam.

Ou, pelo menos, era-lhes exigível que delas se tivessem apercebido.

Na verdade é o próprio recorrente que nas suas alegações expende: «Conforme resulta da prova pericial junta aos autos, a rampa acusa uma “inclinação de aproximadamente 24%, quando o máximo recomendado é de 20% para rampas rectas e 15% para rampas em curva”, o que constitui uma “anomalia muito grave”, que “podem originar acidentes” “e danificação dos veículos”».

Concluindo que: «Como pôde ser objecto de compra e venda a garagem inerente a uma fracção autónoma cujo acesso é fisicamente impossível?» (sublinhado nosso)

Mas se assim é, repete-se que mal se concebe que os compradores não se tenham apercebido de tais anomalias ou deficiências quando negociaram e tomaram posse das frações. E se, contra a lógica e a natureza das coisas, tal aconteceu: sibi imputet.

Pois que, efetivamente há que convir que a constatação da existência de uma rampa de acesso com uma inclinação de 24% - quando o máximo legal e porque se apresenta em curva, é de 15% - e uma altura máxima de 1,80m deve(ria) clamar a conclusão - sem necessidade de conhecimentos especiais para o efeito - que tais factos muito dificulta(ria)m, ou até impede(iria)m, a circulação e acesso de certos veículos.

Não podendo agora, e quase em venire contra factum proprium, requerer a reparação, aliás, e como se diz na sentença, de muito difícil ou até impossível adequada consecução, e sendo certo que apenas após a prolação da sentença o recorrente veio alvitrar o modo da reparação.

Na verdade e tal como acontece nos contratos de adesão em que se pretende tutelar a posição mais fragilizada do aderente, também a lei da defesa do consumidor tem na sua génese e teleologia uma proteção deste por se considerar o elo mais fraco da relação negocial.

Mas tal ratio não pode servir para eximir o consumidor de uma atuação prudente e sensata, exigível ao homem médio, mais a mais num bem de primeira necessidade como é o referente a imóvel para habitação.

Pois que tal interpretação constituiria uma oneração e até postergação da posição do vendedor e, assim, inquinadora de uma justa e equilibrada perspetivação dos interesses e direitos em jogo – cfr. neste sentido, mutatis mutandis, cfr. Ac. do STJ de 20.10.2011, p. 1097/04.0TBLLE.E1.S1.

Ainda que, como se viu, a abordagem jurídica do caso não se tenha efetivado na perspetivação do regime da empreitada, i.e. em face do disposto nos artºs 1218º e 1219º, aplicáveis ex vi do artº 1225º nº4 do CC, certo é que o caso apresenta algumas similitudes com este regime no que tange à consideração dos defeitos como aparentes ou ocultos.

Ora: «Apesar de apenas a propósito do contrato de empreitada a lei se referir aos defeitos ocultos e aos defeitos aparentes ou reconhecíveis, esta distinção deve valer também para a compra e venda, desde que se admita, como se deve – sob pena de se premiar a negligência do comprador - o dever deste de proceder, no momento da entrega da coisa, á verificação do defeito (artº 1218 do Código Civil)

No contexto da compra e venda, defeito oculto é, portanto, aquele que, sendo desconhecido do comprador pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente, i.e. não era reconhecível pelo bonus pater familias; defeito aparente é aquele que é detectável mediante um exame diligente, de que o comprador se poderia ter apercebido usando de normal diligência

Maneira que o defeito da coisa prestada só faculta ao comprador os meios jurídicos enunciados se o desconhecer sem culpa. Por outras palavras: a responsabilidade emergente da prestação de coisas defeituosas só existe em caso de defeito oculto» - Ac. da Relação de Coimbra de 26.06.2012, p. 2384/07.0TBCBR.C1.

Decorrentemente, no caso sub judice, e perante o que supra se expendeu, sempre os defeitos teriam de ser classificados como aparentes e não taxados de ocultos ou redibitórios, com a legal consequência.

Improcede o recurso.

7.

Sumariando.

I- A decisão surpresa apenas emerge quando ela comporte uma solução jurídica que, perante os factos controvertidos, as partes não tinham obrigação de prever.

II- Assim, inexiste decisão surpresa, porque resultante de uma interpretação admissível dos factos apurados, se o juiz indeferiu o pedido de reparação dos defeitos com o fundamento, entre outros, de que tal reparação – atinente, vg. a pilar estrutural de edifício - se revelava, em princípio, impossível, se o autor não alegou, na pi., o modo de efetivar tal reparação.

III- A desconformidade entre os bens e o contrato a eles atinente não releva se o consumidor tiver conhecimento dessa falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la – artº 2º nº3 do DL67/2003 de 08 de Abril.

IV- O comprador de fração habitacional, perspetivado como bónus pater família, não podia, aquando da vistoria ao prédio que presumivelmente precedeu o contrato, razoavelmente ignorar que a inclinação de 24% da rampa, em redondel, de acesso às garagens, a altura máxima de 1,80m e a existência de pilar estrutural em tal rampa, dificultava, ou, até, impedia, tal acesso.

8.

Deliberação.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença.

Custas pelo recorrente.

Coimbra, 2012.09.25.

Carlos Moreira ( Relator )

Moreira do Carmo

Alberto Ruço