250/19.6YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. É a abordagem de conjunto e globalizante a que melhor emula o olhar do consumidor incidente sobre a marca;

II. O acto de consumo está muito longe de uma análise científica, circunstanciada, detalhista ou de rigor e antes assenta numa apreciação global;

III. Na generalidade das situações de consumo, os dois produtos ou serviços não são comparados ao mesmo tempo logo restando, pois, o recurso à memória que, como bem sabemos, corresponde a estrutura cerebral bastas vezes pouco rigorosa;

IV. O consumidor retém com maior intensidade a lembrança de elementos mais distintivos de uma marca do que dos elementos meramente descritivos;

V. As visões reveladas sobre uma concreta marca por entidades administrativas de outros Estados não assumem qualquer relevo para fundar ou influenciar as decisões dos Tribunais nacionais.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

T (...), com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs «recurso judicial» «do despacho proferido pela Senhora Directora do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, (…) que, indeferindo a reclamação da (…) Recorrente, concedeu protecção à parte portuguesa do pedido de registo de marca internacional com o n.º 1396020» [imagem não reproduzida] «requerido por G (…) com sede em (…) Espanha».

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

T (...)., com sede em (...), Estados Unidos da América (adiante também designada ‘recorrente’), veio nos termos do artigo 39° do Código da Propriedade Industrial (CPI)1 então em vigor interpor recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que concedeu protecção em Portugal ao pedido de registo da parte portuguesa da marca internacional nº 1396029, requerido por G (...), com sede em (…), Espanha (adiante também designada ‘recorrida’), pedindo que seja revogado o despacho recorrido e substituído por decisão de recusa total do dito registo.

Alegou, em síntese, existir afinidade entre os produtos assinalados pela marca em questão na classe 9 e os produtos e/ou serviços visados nas classes 9, 16, 28 pela marca da União Europeia (UE) nº 1154764 GTA e nas classes 41 e 42 pela marca internacional nº 7405558 GTA da recorrente, prioritárias e reputadas que lhe foram opostas em sede de reclamação perante o INPI, bem como semelhança entre os sinais, pelo que se verifica imitação e inerente risco de confusão e possibilidade de concorrência desleal, devendo o respectivo registo ter sido recusado, contrariamente ao entendimento sufragado no despacho recorrido.

Cumprido o artigo 43º do CPI, o INPI remeteu, a título devolutivo, os processos administrativos.

Citada a parte contrária, nos termos e para os efeitos do artigo 44º do CPI, respondeu, invocando dissemelhanças entre os sinais em confronto que permitem distinguir os mesmos, inexistindo assim imitação ou concorrência desleal que possa motivar a requerida recusa de registo.

Foi proferida sentença que decretou:

Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, nega-se provimento ao recurso interposto por T (...). e, em consequência, mantem-se a decisão do INPI de 6.05.2019, publicada no BPI de 9.05.2019, que concedeu o registo em Portugal da marca internacional nº 1396020

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por T (...) que alegou e apresentou as seguintes conclusões:

a. O recurso é interposto da sentença do Tribunal a quo, pois, salvo o devido respeito, que é muito, a Apelante entende que a sentença recorrida interpretou e aplicou em sentido errado as normas que constituem fundamento jurídico da decisão.

b. Por isso, recorre-se da mesma nos termos do artigo 639º, nº 2, alínea b) do CPC porquanto, na verdade as normas invocadas pela decisão recorrida deveriam ter sido interpretadas e aplicadas no sentido de concluir pela verificação da existência de imitação das marcas da aqui Apelante e, consequentemente, deviam ter levado á recusa do registo do sinal registando, nos termos do disposto no art.º 239 nº 1, alínea a) e 245.º n.º 1 do CPI (na versão então aplicável: actuais artigos 232º, nº 1, alínea b) e 238.º n.º 1 na redacção do CPI actualmente em vigor).

c. Efectivamente, e pese embora a sentença recorrida tenha concluído acertadamente pela verificação in casu dos requisitos legais previstos nas alíneas a) e b) do artº 245º do CPI, ou seja, que os sinais titulados pela Apelante são prioritários com relação à marca registanda em questão e bem assim que existe identidade com relação a alguns produtos visados pelos sinais em confronto e manifesta e elevada afinidade com relação aos demais produtos e serviços; entendeu porém que in casu não se encontra verificado o requisito legal previsto na alínea c) do citado artigo 245.º e, consequentemente, entendeu não estarmos perante o disposto nas normas do artigo 239º nº 1 alíneas a) e e) do CPI.

d. Na verdade, como facilmente se constata pela simples leitura dos excertos supra transcritos, a decisão recorrida procedeu a uma análise de pormenor dos sinais em confronto, dissecando-os e decompondo-os desde logo numa miríade de elementos, frontalmente contrariando assim o que há muito a doutrina e jurisprudência dominante têm defendido dever ser a análise comparativa dos sinais em confronto, uma análise que deve ser global, efectuada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem o conteúdo de cada um, em manifesto detrimento das diferenças que poderiam oferecer os seus diversos pormenores quando isolados e separadamente considerados.

e. Com efeito, a impressão de conjunto deve atender à semelhança que resulta desse mesmo conjunto e não aos elementos não comuns depois de dissecados e individualizados daquele conjunto.

f. É que a comparação de sinais que um consumidor padrão efectua quando se depara com um dos sinais é uma comparação que este faz com apelo à mera lembrança que este retem do sinal prioritário; e que por ser exactamente uma lembrança – ou seja, porque a comparação nas mais das vezes não é feita com os sinais lado a lado ou simultaneamente – é uma lembrança naturalmente imperfeita.

g. Também é comumente aceite e sabido, que o consumidor mais facilmente reterá a lembrança e memória de elementos mais distintivos de uma marca do que dos elementos que são meramente descritivos, pois que apenas os primeiros é que têm excatamente a capacidade de distinguir os sinais; enquanto que os elementos descritivos aludem exactamente aos produtos e serviços que ambos os sinais em confronto podem assinalar.

h. Dito isto, no entendimento da Apelante, a decisão recorrida falhou claramente na forma como efectuou a comparação dos sinais.

i. É verdade que as marcas em confronto não são iguais e, por isso, não estamos perante uma reprodução das marcas prioritárias, nem tal foi alegado pela Apelante.

j. Mas estamos perante uma imitação das marcas prioritárias: - porque há prioridade dos sinais da Apelante, - porque há identidade clara em parte dos produtos e manifesta afinidade quanto aos demais produtos e serviços e - porque existe uma manifesta semelhança entre os sinais quando se vê que um (o sinal registando) inclui totalmente o outro (o sinal prioritário).

k. Assim, a marca registanda é constituída pela expressão estilizada e de fantasia “GTAUDIO”, sendo que nesta expressão as primeiras letras “GT” estão redigidas em tamanho claramente maior que as restantes letras “AUDIO”.

l. E por sua vez, as marcas prioritárias são constituídas também, e apenas, pela expressão GTA.

m. Daqui resulta que todas as 3 letras que compõem as marcas prioritárias encontram-se reproduzidas e incluídas na marca registanda; o que, por si só, constitui evidência da existência de semelhança elevada entre os sinais que não se pode negar.

n. A análise a efectuar deve partir da impressão global de conjunto, e desta impressão resulta de forma muito clara a prevalência das letras GT no sinal registando porque:- constituem a primeira parte do sinal (sendo que a leitura de qualquer expressão se faz da esquerda para a direita), - ambas as letras GT estão redigidas em tamanho claramente superior à segunda parte do sinal (AUDIO), - ambas as letras GT podem ser lidas separadamente da segunda parte do sinal, uma vez que quer a diferença de tamanho existente entre GT / AUDIO, quer o facto de AUDIO constituir uma palavra com claro significado próprio potenciam essa separação visual e de leitura,- e por fim, porque a segunda parte do sinal, a expressão AUDIO constitui expressão meramente descritiva dos produtos de gravação e registo de som (áudio) que o sinal registando visa marcar como por exemplo: apparatus for recording, transmission or reproduction of sound or images; magnetic recording media, sound recording disks; compact disks, dvds and other digital recording media.

o. Por isso “audio” é elemento desprovido de carácter distintivo e, nessa medida, não será retido na memória do consumidor padrão.

p. A decisão recorrida até verificou aquando a análise conceptual dos sinais, que AUDIO é descritivo considerando os produtos que visa assinalar; porém, ao invés de retirar daí as ilacções que se impunham – que essa expressão não tem por isso caracter distintivo e que se não fosse o sinal registando conter também as letras “GT”, o sinal “AUDIO” seria por certo recusado por motivos absolutos por falta de capacidade para exercer a função de marca – veio afinal concluir que os sinais em confronto são manifestamente diferentes quer no seu comprimento, quer foneticamente, dissemelhanças essas que exactamente resultam apenas de o sinal registando conter a expressão descritiva AUDIO!!

q. Por conseguinte, entende a Recorrente que o Tribunal a quo falhou na apreciação que fez quando simplisticamente partiu do elemento descritivo dissemelhante para comparar os sinais em confronto, quase como fosse esse elemento (ausente de capacidade distintiva) o elemento preponderante.

r. Aqui chegados, isto é, verificada a existência de semelhança relevante entre os sinais em confronto há que apurar se existe risco de confusão, apelando a uma avaliação global comparativa entre os sinais, pois como é pacificamente aceite, a existência ou não de risco de confusão depende da apreciação global de vários factores interdependentes, incluindo, por exemplo: a identidade dos produtos e serviços, a semelhança dos sinais, os elementos distintivos e dominantes dos sinais em situação de conflito, o carácter distintivo da marca anterior, e o público relevante.

s. Efectivamente, o Tribunal de Justiça já estabeleceu o princípio básico segundo o qual a apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os factores de forma a que um reduzido grau de semelhança entre os produtos e serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas e inversamente (Acórdão de 29/09/1998, C-39/97, «Canon», n.º 17). Este princípio da interdependência é crucial para a análise do risco de confusão.

t. Ora retomando a linha de raciocínio que supra se descreveu, a decisão recorrida é errada e superficial quando concluiu pela inexistência de risco de confusão dos sinais, pois que na verdade e como resulta do principio da interdependencia que a sentença deveria ter tido em conta, quanto maior o grau de identidade dos produtos/serviços (identidade esta de resto reconhecida pela própria sentença recorrida, ao contrário do despacho proferido pelo INPI que nem cuidou de apreciar o que constitui parte essencial da presente avaliação e comparação) maior a possibilidade de confusão entre os sinais e o risco de associação das respectivas origens empresariais aumenta consideravelmente.

u. Ou seja, concatenados todos os factores a ter em conta, da comparação entre os sinais em apreço no caso concreto, resulta que:- os sinais dirigem-se a produtos idênticos por um lado e a produtos e serviços claramente afins por outro lado (como de resto a sentença cuidou de analisar), - oferecem semelhanças visuais relevantes tanto mais que as marcas prioriárias estão totalmente incluídas na marca registanda, ao que acresce que a dissemelhança existente no sinal registando encontra-se em segundo lugar na leitura e consiste na expressão descritiva AUDIO, que torna os sinais em confronto confundíveis para o consumidor, que facilmente poderá ser induzido em erro ou confusão, porquanto a marca registanda facilmente pode ser entendida pelo consumidor até como uma nova variante das marcas prioritárias; ou pode o consumidor, ainda que distinga os sinais, entender que face às semelhanças existentes os produtos comercializados sob o sinal registando provêm de empresa com algum tipo de associação económico-jurídica à Apelante, o que não é verdade.

v. Em suma, entende a Apelante que a marca registanda não possui no seu conjunto eficácia distintiva suficiente para a afastar das marcas prioritárias, não sendo suficientes as dissemelhanças que existem entre os sinais para afastar qualquer possibilidade de confusão ou de associação ou até de aproveitamento parasitário.

w. Corroborando a tese que a Apelante defende, também assim o entenderam os Institutos de Marcas dos seguintes países que recusaram protecção ao sinal registando (tal como se informou nos autos) Áustria, Benelux, Chipre, França, Dinamarca, Alemanha, Hungria, Irlanda, Reino Unido, Roménia, Eslováquia.

x. Sabe bem a Apelante que tais decisões não vinculam o Tribunal pese embora as partes sejam as mesmas e bem assim os sinais em comparação.

y. Todavia vivemos num mundo global e globalizado; várias das referidas decisões foram proferidas por Estados-membros da União Europeia; sabemos bem que nesta matéria as legislações nacionais encontram-se largamente harmonizadas por força de directivas e regulamentos da União Europeia sobre marcas; sabemos ainda que os tribunais nacionais, tribunais comuns da União, devem considerar o primado do direito comunitário sobre o direito nacional, enquanto princípio estruturante do próprio ordenamento comunitário e ter uma interpretação conforme o direito da União, pelo que se estranha não ter havido interesse do Tribunal a quo nas mesmas.

z. De resto, a apreciação levada a cabo nas decisões proferidas por aqueles organismos nacionais – várias juntas aos autos nomeadamente a decisão do Instituto de marca francês - a questão com a qual se verifica interpretação diferente do tribunal a quo nada tem que ver com consumidores e mercados especificos, como o juiz a quo parece querer justificar o seu (des)interesse, mas apenas com a comparação dos sinais.

aa. Na verdade, na maioria das decisões citadas a palavra AUDIO do sinal registando (facilmente e universalmente reconhecida em qualquer língua como se referindo a “som”) foi considerada descritiva para os produtos visados e, consequentemente foi considerado elemento fraco ou desprovido de carácter distintivo na comparação a efectuar, diminuindo assim as dissemelhanças existentes entre os sinais.

bb. Ora sendo esse o único elemento dissemelhante, e estando as marcas prioritárias totalmente incluindas no sinal registando, fácil é de concluir pela existência de elevada semelhança entre os sinais o que, aliado à identidade de produtos tem como conclusão lógica e plausível a possível de ocorrer confusão ou erro do consumidor. cc. Já o tribunal a quo, apesar de reconhecer esse mesmo significado descritivo não retirou desse facto notório, as conclusões que se impunham, aliás, não retirou daí qualquer conclusão, pelo que decidiu mal.

Termos em que, sempre com o Mui Douto suprimento de V. Exas., se requer que seja o presente recurso de apelação julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão proferida em sede de primeira instância, assim se recusando protecção à parte portuguesa do pedido de registo internacional nº 1396020.

G (...) respondeu às alegações de recurso concluindo:

A. O Tribunal a quo concluiu, e bem, que entre os sinais em confronto não existe semelhança figurativa e conceptual, sendo a semelhança gráfica e fonética quanto aos elementos iniciais dos sinais insuficiente para se verificar a existência a imitação de marca.

B. A dissemelhança figurativa é óbvia, uma vez que o sinal da Apelante é desprovido de qualquer elemento figurativo.

C. A dissemelhança conceptual também o é, pois o sinal da Apelante é o acrónimo do videojogo “Grand Theft Auto”, enquanto que o sinal da Apelada trata-se da combinação da sigla fantasia “GT” da expressão “Gran Touring” do automobilismo e da palavra “AUDIO”.

D. O entendimento da Apelante de que o significado conceptual da marca da Apelada foi uma construção do Tribunal a quo não merece prosperar e, inclusivamente, desrespeita a decisão proferida, uma vez que a Apelante deixou de observar os motivos alegados pela Apelada, em sede de primeira instância.

E. A reduzida semelhança gráfica restringe-se às letras iniciais “GT” e à letra “A” do vocábulo “AUDIO”, sendo o sinal da Apelante composto por um acrónimo de três letras e o sinal da Apelada composto por dois vocábulos distintos, sendo “AUDIO” o mais extenso.

F. A reduzida semelhança fonética limita-se aos fonemas das letras “G” e “T”.

G. Em face das diferenças gráficas, fonéticas, figurativas e conceptuais e com fundamento na impressão de conjunto entre os sinais em confronto concluiu, e bem, o Tribunal a quo ao considerar que os sinais em confronto são suscetíveis de coexistir sem risco de confusão, ou mesmo de associação.

H. De acordo com a análise global feita pela sentença, ao contrário do que argumenta a Apelante, o juiz a quo nem sequer avaliou a distintividade do termo “AUDIO” dissociado da marca “GTAUDIO”, motivo pelo qual não merece prosperar o argumento da Apelante quanto à ausência de distintividade do termo “AUDIO”.

I. Pese embora a sentença ter considerado a afinidade entre alguns produtos assinalados pelos sinais em confronto, a Apelada entende que os produtos e os serviços relacionados a jogos, assinalados pelas marcas da Apelante, não apresentam afinidade em relação aos produtos relacionados ao registo de som e imagem assinalados pela marca da Apelada.

J. Decidiu, e bem, o Tribunal a quo ao desvincular-se das decisões administrativas proferidas pelos Institutos de outros países, com especificidades de mercado e de consumidores distintas.

K. Em razão da conclusão quanto às diferenças entre os sinais em confronto e a consequente incapacidade de risco de confusão entre as empresas titulares das marcas, o Tribunal a «a quo» concluiu que não existe concorrência desleal por parte da Apelada, uma vez que não foram invocados nem demonstrados actos contrários às normas e aos usos honestos no mercado por parte da Apelada.

Terminou sustentando dever «julgada improcedente a apelação, confirmando-se a Douta Sentença recorrida».

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

É a seguinte a questão a avaliar:

O Tribunal «a quo» deveria, pelas razões indicadas no recurso, ter concluído pela verificação da existência de imitação das marcas da Apelante e determinado a recusa do registo em apreço nos autos?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Vem provado que:

1. A recorrente é titular dos seguintes registos de marca, cfr. docs. 2 e 3 juntos a fls. 17-23v dos autos, que se dão por reproduzidos: - marca da UE (nominativa) nº 1154764 GTA, solicitada em 28.05.1999 e concedida em 10.07.2000 para assinalar “Computadores; hardware, software, jogos de computador, jogos de vídeo, jogos electrónicos, programas de computador; discos; cassetes; máquinas de jogos e aparelhos de diversão accionados por moedas, cartões ou fichas, para salões de jogos; peças e acessórios para todos os produtos atrás citados” (classe 9), “Produtos de impressão; manuais impressos; folhetos; boletins informativos; panfletos; cartazes; brochuras; livros de pistas; materiais de embalagem; produtos de impressão promocionais” (classe 16) e “Jogos, brinquedos; jogos de computador; jogos de vídeo; jogos electrónicos; aparelhos de divertimento; peças e acessórios para todos os artigos atrás mencionados” (classe 28); - marca da UE (nominativa) nº 7405558 GTA, solicitada em 20.11.2008 e concedida em 6.09.2010 para assinalar “Divertimento; divertimento em linha; fornecimento de jogos de computador em linha e/ou jogos de vídeo em linha; Fornecimento de informações sobre divertimento no domínio dos jogos de computador e jogos de vídeo; produção de multimédia para fins recreativos; produção de jogos de computador, jogos de vídeo e software para fins recreativos” (classe 41) e “Concepção de jogos de computador, jogos de vídeo e software para fins recreativos; serviços de programação informática” (classe 42)

2. Em 5.04.2018, a recorrida solicitou a protecção para Portugal da marca internacional (mista) nº 1396020,

,para assinalar “scientific, nautical, surveying, photographic, cinematographic, optical, weighing, measuring, signaling, checking (supervision), life-saving and teaching apparatus and instruments; apparatus and instruments for conducting, switching, transforming, accumulating, regulating or controlling electricity; apparatus for recording, transmission or reproduction of sound or images; magnetic recording media, sound recording disks; compact disks, dvds and other digital recording media; mechanisms for coin-operated apparatus; cash registers, calculating machines, data processing equipment, computers; software; fire extinguishers” na classe 9 da Classificação de Nice.

3. Em 9.08.2018, a recorrente apresentou junto do INPI reclamação contra a requerida protecção em Portugal da marca internacional nº 1396020 (ponto 2 do presente enunciado de factos), invocando imitação das suas marcas da UE nº 1154764 e n° 7405558 GTA atrás referidas (ponto 1 do presente enunciado de factos), que considera notórias, e possibilidade de concorrência desleal por parte da recorrida, nos termos constantes de fls. 299-320 dos autos que aqui se dão por reproduzidos.

4. Por decisão de 26.04.2019, publicada no Boletim da Propriedade Industrial (BPI) de 9.05.2019, o INPI indeferiu a referida reclamação da recorrente (ponto 3 do presente enunciado de factos) e concedeu o registo em Portugal da marca internacional nº 1396020

nos termos peticionados (ponto 2 do presente enunciado de factos), cfr. doc. junto a fls. 171-172v dos autos que se dá por reproduzido.

5. A recorrente é uma empresa líder na edição, publicação e desenvolvimento de software e jogos de vídeo, cujos produtos estão disponíveis para as principais e mundialmente conhecidas plataformas Playstation e Xbox, cfr. se explica no seu sítio oficial da internet acessível em http://ir.take2games.com, nos termos constantes do doc. n° 8 junto a fls. 33v-34 que aqui se dá por reproduzido e captura de ecrã que segue, de que uma tradução livre é apresentada no artigo 63 da petição de recurso:

6. No separador ‘Annual Report 2018’ (Relatório Anual 2018) do referido sítio (ponto 5 do presente enunciado de factos), figuram designadamente os seguintes dados sobre a actividade da recorrente e em particular o videojogo Grand Theft Game publicado sob a marca própria Rockstar Games, nos termos constantes do doc. n° 8 junto a fls. 36-37v dos autos, que aqui se dá por reproduzido e capturas de ecrã que seguem, de que uma tradução livre é apresentada no artigo 63 da petição de recurso:

7. Os jogos desenvolvidos pela recorrente são dos mais conhecidos a nível mundial, indicando-se no referido Relatório Anual de 2018 (ponto 6 do presente enunciado de factos) que a recorrente obteve cerca de $1.4 biliões de dólares em cash-flow e que o jogo Grand Theft Auto V – ‘um dos videojogos mais aclamados pela crítica e com maior sucesso comercial de todos os tempos’ – ‘vendeu até hoje 95 milhões de unidades’.

8. Na página oficial da recorrente no Facebook acessível em https://www.facebook.com/rockstargames, com mais de 13 milhões de seguidores, é possível claramente identificar as marcas da recorrente Grand Theft Auto, nos termos constantes do doc. n° 10 junto a fls. 38-38v dos autos, que aqui se dá por reproduzido.

9. As marcas GTA da recorrente constituem o acrónimo de Grand Theft Auto.

10. Ao videojogo Grand Theft Auto da recorrente foram atribuídos diversos prémios, distinções e nomeações entre 1969 e 2014, designadamente os conhecidos (British Academy Film And Television Awards), cfr. se indica no doc. n° 11 junto a fls. 38v-44v dos autos, que se dá por reproduzido.

11. As marcas e produtos da recorrente comercializados sob as mesmas têm sido presença constante na imprensa, cfr. se ilustra a título exemplificativo nos docs. 12, 13 e 14 juntos a fls. 45-47v, 112-151v e 65-99v dos autos, que se dão por reproduzidos.

12. Produtos da recorrente, nomeadamente os videojogos Grand Theft Auto encontram-se à venda, designadamente nas lojas das conhecidas cadeias de venda FNAC e Media Markt, e foram objecto de campanhas publicitárias na imprensa e em lojas físicas em Portugal, cfr. ilustrado nas impressões dos respectivos sítios de venda online juntas como docs. 15 e 16 a fls. 48-53 e 53v-54 e docs. 18, 19 e 20 juntos a fls. 161-164v, 100-105 e 105v-110 dos autos, que se dão por reproduzidos.

13. Num artigo publicado na edição online da MarketWatch a 9.04.2018, intitulado ‘This violent game has made more Money than any movie ever’, indica-se que “Grand Theft Auto V’ arrecadou $6 milhares de milhões, mais do que qualquer outro título de media na história, e continua a vender [...] Desde o seu lançamento em 2013, o ‘GTA V’ vendeu 90 milhões de unidades, elevando o faturamento total para a editora Take-Two Interactive para perto de $6 milhares de milhões, - muito acima do sucesso de filmes como ‘Guerra das Estrelas’ ou ‘E Tudo o Vento Levou’, que ambos arrecadaram mais de $3 milhares de milhões, ajustados à inflação”, cfr. doc. 21 junto a fls. 54-60 dos autos, que se dá por reproduzido e tradução apresentada no final do artigo 67 da petição de recurso.

14. Decisões de institutos nacionais da propriedade industrial de alguns países membros do Acordo ou Protocolo de Madrid sobre o registo internacional de marcas rejeitaram o registo da marca internacional n° 1396020

na totalidade ou para alguns dos produtos assinalados, por considerarem a expressão ‘AUDIO’ descritiva ou que a marca se presta a confusão com as aludidas marcas GTA da recorrente relativamente a tais produtos, nos termos constantes dos docs. 6, 7 e 22 juntos a fls. 26v-28v, 29-33 e 60v-63 dos autos, que se dão por reproduzidos.

15. Outras marcas registadas da UE incluem as letras ‘GT’ ou ‘GTA’, cfr. docs. 194-247 dos autos, que se dão por reproduzidos.

Fundamentação de Direito

O Tribunal «a quo» deveria, pelas razões indicadas no recurso, ter concluído pela verificação da existência de imitação das marcas da Apelante e determinado a recusa do registo em apreço nos autos?

O motivo de não conformação da Recorrente assenta na diferente visão desta sobre a materialização de um quadro fáctico de imitação de marcas anteriormente registadas.

A ponderação a realizar foi, assim, afunilada pela Impugnante na análise do preenchimento do disposto no n.º 1 do art. 245.º do Código da Propriedade Industrial de 2003. E, mesmo a este nível, vem já ultrapassada a questão de saber se se preencheram as previsões constantes das als. a) e b) desse número 1 (prioridade da marca registada e sinalização de produtos ou serviços idênticos ou afins.

Assente que está a legitimidade de subsunção dos factos cristalizados nos autos ao disposto naquelas alíneas, está vedado a este Tribunal reabrir a análise dessas questões não objecto de recurso – vd. n.º 1 do art. 639.º e n.º 5 do art. 635.º, ambos do Código de Processo Civil.

Materializa-se uma relação temporal que confere maior antiguidade aos registos da Recorrente. Preenche-se, consequentemente, o requisito de prioridade mencionado na apontada al. a).

Não há, também, dúvida sobre a vocação dos sinais em confronto para assinalarem «produtos ou serviços idênticos ou afins». Materializa-se a fattispecie da alínea b) acima referida.

É também insofismável e já não discutido estarmos perante um confronto de dois conjuntos de sinais «suscetíveis de representação gráfica» tendencialmente «adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa», ou seja, preenche-se a previsão do art. 222.º do Código da Propriedade Industrial. Encontramo-nos, pois, face a duas marcas.

Resta a al. c) do mesmo n.º 1 que tem o conteúdo que se transcreve:

1- A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:

a) (...);

b) (...);

c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

Esta norma assenta nas noções centrais de semelhança e risco de erro, confusão ou associação, tendo em atenção a necessidade de garantir o adequado funcionamento do mercado, particularmente através da defesa da concorrência sã e leal, tudo com vista a assegurar o funcionamento equilibrado e eficaz da economia. Nessa norma, expressamente se admite e dá como elemento pressuposto que o consumidor-tipo não realiza exame ou confronto atentos.

O juízo central que se pede ao julgador no contexto da avaliação da existência de imitação de marca registada é mais psicológico do que jurídico já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante expressões ou signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores.

E é assim porque se visa como fim último salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como finalidades derradeiras, a garantia de iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.

O conceito de consumidor que se obtém no cruzamento destes elementos motivadores e, sobretudo, da referida análise psicológica, identifica um cidadão descontraído, pouco atento, que associa, bastas vezes, o acto de adquirir a uma actividade de lazer ou a ele análoga. Por assim ser, é adequado referir que o cidadão assim identificado realiza uma análise globalizante, indiciária, de conjunto, que faz associações ligeiras e rápidas, que atende mais às diferenças do que às semelhanças, que compara convicções difusas (porque assentes na memória) com percepções físicas pouco densas, que se deixa atrair por imagens, sons e palavras geradoras de impressões mais marcantes, que faz rápidas sínteses e que, no final do processo, não logra aperceber-se de toda a realidade, seus detalhes e respectivas características particulares.

In casu, a Recorrente insurgiu-se contra a forma de abordagem do Tribunal «a quo» aos signos em confronto. Segundo ele, era a impressão de conjunto a relevante por melhor espelhar o olhar do consumidor. E tinha razão quanto ao método, como resulta do supra dito. É esse o tratamento cognitivo que é dado ao objecto no contexto do acto de consumo e que deve, consequentemente, ser emulado pelo julgador. Tal acto está muito longe de uma análise científica, circunstanciada, detalhista ou de rigor e clama por uma apreciação global ou globalizante – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.

Considerou, com igual acerto, que o consumidor, que apodou de «padrão», apela à memória imperfeita que retém da marca prioritária. É assim porque, na generalidade das situações de consumo, os dois produtos ou serviços não são comparados ao mesmo tempo logo restando, pois, o recurso à memória que, como bem sabemos, corresponde a estrutura cerebral bastas vezes pouco rigorosa.

Também teve razão quando referiu que «o consumidor mais facilmente reterá a lembrança e memória de elementos mais distintivos de uma marca do que dos elementos que são meramente descritivos, pois que apenas os primeiros é que têm excatamente a capacidade de distinguir os sinais; enquanto que os elementos descritivos aludem exactamente aos produtos e serviços que ambos os sinais em confronto podem assinalar». Seria, pois, «por intuição sintética e não por dissecação analítica» que se deveria «proceder à comparação de sinais» – de novo lhe assistiu razão ao fazer esta afirmação.

Porém, a análise do Recorrente só foi assim adequada quando concretizou o enquadramento técnico da abordagem devida, revelando-se já não rigorosa e parcial quando discreteou sobre as concretas marcas em confronto e caiu num estado de cedência a interesses unilaterais que não a deixou ver o caso concreto.

Senão avaliemos.

Abordando de forma globalizante as marcas da Recorrente, temos três letras maiúsculas que não formam qualquer vocábulo quer do léxico nacional quer do das maiores línguas conhecidas.

Perante essa inexistência de significado e de correspondência a produto desconhecido do consumidor não iniciado no domínio dos jogos electrónicos, esse mesmo consumidor apenas extrairá que aquele bloco único será, provavelmente, constituído por letras não aleatórias correspondentes a algum acrónimo – ou seja, «palavra formada com as letras ou sílabas iniciais de uma sequência de palavras, pronunciada sem soletração das letras que a compõem», in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2020, https://dicionario.priberam.org/acr%C3%B3nimo [consultado em 27-09-2020] – que não distinguirá quanto aos nomes representados pelas iniciais.

Recordando e sintetizando: numa abordagem de conjunto das marcas da Recorrente, lerá uma palavra formada por um bloco único e sem sentido apreensível. Não verá qualquer símbolo ou tipo de letra diferenciados. Estará perante uma estrutura nominativa de abstracção e sem sentido.

Na mesma aproximação globalizante e desgarrada de detalhes, ao enfrentar a marca registanda, o mesmo consumidor distraído, não especializado, não detalhista, descontraído no acto de consumir, verá – não só pela composição gráfica mas, sobretudo, por encontrar uma palavra com sentido («audio») que não deixará decompor ou desagregar – o conjunto formado por «GT» e «Audio».

Já a este nível de abordagem liminar e grosseira, pelo qual se ficará a generalidade dos consumidores, é manifesto que não será confundido o bloco «GTA» com os blocos «GT» + «Audio».

Para tornar ainda menos plausível e sustentável a construção da Recorrente, temos que, «GT» tem um dimensão bem maior do que «GTA» (que apenas será lido como acrónimo de «Grand Theft Auto» pelos iniciados, utilizadores ou meramente interessados por jogos digitais). Com efeito, «GT» é acrónimo bem mais antigo e fundo com referentes diversos que variam conforme os países de realização da leitura e que vão desde uma marca de tabaco para algumas ex-colónias lusas, uma abreviatura da expressão «get through» para os habitantes de «Trinidade e Tobago», uma menção comum à sua cidade feita pelos naturais e residentes da capital da República Cooperativa da Guiana (Georgetown), uma abreviatura comum na língua inglesa da expressão «good times», até referentes colectivos e globais que identificam «grande turismo», «gran-turismo» ou «grand touring» – expressão de particular relevo para os amantes de carros por apontar o modelo de veículo de maior desempenho em cada marca e gama de automóveis.

Quer isto dizer que a abordagem de conjunto pela qual a Recorrente porfiou só a podia prejudicar, como efectivamente prejudica.

Só o exame de detalhe lhe conceder alguma esperança de procedência.

Porém, quanto a este tipo de análise, o Tribunal «a quo» demonstrou, com acerto, que também nenhuma razão assistia à Recorrente, afinal situada entre «Cila» (da análise de detalhe) e «Caríbdis» (da visão de conjunto). Nalgum destes «rochedos» sempre teria que embater pelo simples motivo de não lhe assistir razão já que, na porfia de detectar agressões ao seu espaço no mercado, divisou o «monstro» da imitação onde ele não existia.

Nem se diga, a este nível, que outras visões que partilhem a da Recorrente – reveladas por entidades administrativas de outros Estados, em distintos contextos e sob diversas origens, sujeitas a menores exigências por comparação com a abordagem exigida aos órgãos judiciais, elas também sujeitas à sindicância da bondade das suas teses pelos tribunais nacionais com múnus idêntico ao do que agora julga este recurso – se imporiam e teriam relevo na decisão a proferir. Tal representaria a inversão dos poderes, das regras de funcionamento do Estado de Direito e do sentido das intervenções jurisdicionais. Nesse cenário surreal, o tribunais seguiriam as decisões dos órgãos administrativos e por elas estariam condicionados. Com o devido respeito, não tem qualquer sentido esta construção.

O dito fica ainda mais flagrante e o desfavor para a tese da Recorrente é ainda mais agudo se tivermos presente a questão da falta de memória atribuída ao cidadão que consome. É que o tal consumidor descontraído tido como padrão ou comum (não iniciado na área dos jogos para computadores e consolas como acontece com um número significativo de cidadãos), ao ver a marca «GTAudio» com o seu tipo de letra específico e artifício de desenho no «A» de «Audio», vislumbrará, seguramente, dois blocos de «coisas conhecidas» («GT» e «Audio») e não convocará, ao nível da memória, seguramente, as marcas da Recorrente constituídas, como se apontou, por um bloco único de caracteres desprovidos, isoladamente ou em conjunto, de qualquer significado imediato ou susceptibilidade de associação a palavras sintetizadas em eventual acrónimo.

Relativamente ao consumidor conhecedor dos jogos digitais, menos risco de confusão haverá. Especializado e iniciado, nunca confundirá «GT» ou «Audio» com o jogo sob referência. Saberá que os blocos da Recorrida nunca constaram de títulos, subtítulos, episódios ou versões do jogo que as marcas da Recorrente referenciam.

Quanto ao detalhe e às diferenças dele emergentes, teve o Tribunal razão. Efectivamente:

1. «Enquanto o sinal prioritário GTA é puramente verbal», «o sinal registando é misto» com as «letras iniciais ‘GT’ estilizadas e de maior dimensão e traço carregado»;

2. O «sinal registando conta com mais do dobro das letras e mais duas sílabas do que» o «sinal prioritário, sendo as quatro últimas letras deste totalmente ausentes naquele»;

3. «Foneticamente, apenas se assemelha o som inicial»;

4. «Figurativamente, o sinal prioritário é desprovido de qualquer elemento figurativo, contrariamente ao registando»;

5. «Conceptualmente, são distintos e evocam distintas realidades»;

6. Mesmo «do ponto de vista gráfico os sinais são facilmente distinguíveis, pois enquanto as marcas prioritárias se compõem de um só acrónimo de 3 letras, GTA, a marca registanda é composta de dois vocábulos, dos quais o segundo, “AUDIO”, é o mais extenso, formado por 5 letras».

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos a apelação improcedente e, em consequência, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 29.09.2020

Carlos M. G. de Melo Marinho

Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira