5223/10.1TBMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O direito de retenção de que goza o transportador, nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 755 do CC é apenas sobre a mercadoria transportada no (contrato de) transporte que originou o crédito, ou seja, essa mercadoria não pode ser retida em razão de créditos de transportes anteriores, mesmo que vencidos e devidos pelo mesmo devedor.

Processo 5223/10.1TBMAI.P1

Recorrente /autora – B…, S.L.

Recorrida/ré – C…, Lda.

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

1- Relatório:

1.1- Os autos na 1.ª instância.

B…, SL., veio instaurar a presente ação declarativa contra a sociedade C…, Lda. e, pela procedência da mesma, pediu a condenação desta a pagar: A - A quantia de €19.838,24, a título de indemnização, acrescida de juros calculados à taxa de 5% ao ano, desde a entrada em juízo da ação, até efetivo e integral pagamento; B - A quantia de €4.045,00, por conta das faturas emitidas e não pagas, acrescida dos juros de mora vencidos no valor de €144,99 e juros vincendos, calculados às taxas em vigor, até efetivo e integral pagamento. Mais requereu "a execução imediata da sentença que vier a ser proferida, nos termos do artigo 675.º-A do Código de Processo Civil".

A autora, fundamentando a sua pretensão, alegou, ora em síntese:

-Autora e ré são sociedades comerciais que se dedicam ao transporte nacional e internacional de mercadorias. No exercício da respetiva atividade, a autora solicitou à ré, por diversas vezes, que efetuasse o transporte de mercadorias para os seus clientes. Aquando da contratação de cada serviço, as partes estipulavam o preço correspondente, que variava consoante o número de quilómetros e os locais de carga e descarga, ou seja, para cálculo do preço de cada serviço era estipulado um valor por quilómetro, multiplicado pelo número de quilómetros percorridos.

- A retribuição devida seria paga no final do serviço, no prazo de 90 dias a contar da emissão da fatura e respetiva remessa. Também ficou estabelecido que a autora cederia à ré um cartão de frota que lhe permitia reabastecer o veículo, sem qualquer custo para esta, mas terminado o serviço a ré restituiria o valor correspondente ao combustível utilizado.

- Em dezembro de 2009, a autora solicitou à ré que efetuasse o transporte de mercadorias para seu cliente "D…, S.A." de Espanha para Portugal, pondo à disposição desta uma plataforma TIR (……..), antes alugada, além do cartão de reabastecimento de combustível (IDS) n.º ………………

- Porém, ao invés do acordado, a ré não efetuou o transporte da mercadoria no prazo fixado e apoderou-se da plataforma, assim como da mercadoria, provocando à autora avultados prejuízos.

- Pelos 8 dias de imobilização e incumprimento da ordem de carga, a ré causou um prejuízo no valor de €1.920,00 (240/dia x 8 dias), e também, o de €266,64 pela não entrega da plataforma no prazo estabelecido e, bem assim, o valor de €5.760,00 (240/dia x 24 dias), pela penalização da não entrega da mercadoria, de 30.12.09 a 04.01.10 e de 04.01.10 a 21.01.10.

- Face ao incumprimento, a autora viu-se forçada a enviar a Portugal dois trabalhadores, com vista à resolução extrajudicial do litígio, com gastos no montante de €1.145,00. Acresce que a autora remeteu à ré as faturas correspondentes ao uso do cartão de crédito e aos serviços prestados no mês de dezembro, no valor global de €4.045,00 (1.000,00 + 3.045,00), mas a ré nada pagou. Os juros vencidos ascendem a €144,99.

- Além dos prejuízos, tem a ré deve pagar o valor da mercadoria em falta para com a cliente da autora, no montante de €10.746,60, acrescido de juros.

A ré contestou e reconveio (fls. 28 e ss.). Aceitou alguns factos e, em síntese, referiu:

- Antes de efetuar o mencionado frete, a autora já há muito tinha colocado à disposição da ré a plataforma …….., com a qual a ré lhe fizera vários transportes. A ré não se apoderou de nada, nem da plataforma nem da mercadoria. Quanto a esta, o que sucedeu é que a ré a reteve e retém, no âmbito do exercício legítimo de um direito que a lei lhe confere - o de retenção, previsto no artigo 755º n.º 1 al. a) do CC, uma vez que, antes de efetuar o mencionado frete (que se tratou do último a pedido da autora) "durante o período compreendido entre setembro e dezembro de 2009 efetuou para a autora vários transportes de mercadorias por estrada, com destinos internacionais diversos, serviços que a autora nunca pagou, e que ascendem a €26.249,86". A ré reteve as mercadorias de forma a garantir o pagamento em dívida, e em particular o relativo ao último transporte. Acrescenta que, face à mora da autora, não é responsável pelos prejuízos que aquela alega, mas mesmo que assim não fosse, nunca poderiam os mesmos ser imputados à ré, pois existia seguro para o caso de perda ou destruição da mercadoria, bem como seguro de crédito, que poderiam ter acionados.

Além de invocar a má fé da autora, em reconvenção a ré pretende que a autora seja condenada: a) como litigante de má fé, ao pagamento de multa e indemnização à ré/reconvinte que se consubstancie no pagamento de todas as despesas e /ou prejuízos que tem e continuará a ter com a presente lide bem como, os honorários do subscritor que venham a ser a final estipulados, e nunca inferiores a €5.000; b) a pagar à reconvinte a quantia de €6.249,86 resultante dos serviços por esta prestados à reconvinda e ainda não pagos, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento, à taxa legal anual, para dividas comerciais, ascendendo os vencidos nesta data a €1.455,61; c) a pagar à reconvinte a quantia de €3.000,00 pelos danos não patrimoniais que lhe causou com a ofensa ao seu bom nome; d) a pagar à reconvinte a quantia liquidanda em execução de sentença resultante dos danos patrimoniais que lhe causou e se traduzem na diminuição de clientela e consequentemente de prestação de serviços pela reconvinte na praça; e) a quantia que vier a ser liquidada em exeução de sentença, referente às despesas com o armazenamento da mercadoria retida; f) declarar-se que a ré/reconvinte exerce legitimamente o direito de rentenção sobre as mercadorias por si transportadas em 21/12/09 desde Santander (Espanha) até Aveiro (Portugal), tudo com custas, condigna procuradoria e no mais que seja legal.

Fundamentando o seu pedido reconvencional, a ré deu por reproduzido o alegado na contestação e acrescentou que foi procurada pela autora para realizar vários transportes internacionais, circunstanciados nas faturas que juntou (1 a 26), no valor total de 26.249,86€, valor que não foi pago e que levou a que a ré retivesse a mercadoria transportada. Diz ainda que a demandante atentou contra o seu bom nome e o do seu sócio gerente, Sr. E…, contra quem chegou a participar criminalmente, em claríssima postura de má fé e coação moral, causando àquela prejuízos de natureza não patrimonial, bem como de natureza patrimonial, decorrentes da diminuição da clientela e consequentemente de prestação de serviços na praça, cujo o valor é ainda insuscetível de cálculo.

A autora respondeu à contestação/reconvenção (fls. 73 e ss.). Entende que a exceção invocada (o direito de retenção) não pode proceder, já que o artigo 755, n.º 1, alínea a) do Código Civil atribui um direito de retenção ao transportador, “sobre as coisas transportadas, pelo crédito do transporte” e não por créditos resultantes dos transportes efetuados. Acresce que, "mesmo concedendo que o direito de retenção possa ser invocado relativamente a outros créditos que não o do transporte da coisa retida - o que apenas se aceita por mera hipótese académica -, ainda assim o direito de retenção alegado in casu não podia proceder, pois a obrigação da autora perante a ré não se encontrava vencida". E, "ainda que se admitisse que as faturas não eram pagáveis a 90 dias, - o que se avança por mero efeito de raciocínio - mesmo assim seria ilegítima a retenção das mercadorias operada pela ré, por não estarem verificados os pressupostos do direito de retenção" e não é aplicável "o artigo 17º, n.º 2 da Convenção (CMR), porque o incumprimento da ré tem início antes sequer de ser exigível qualquer obrigação à autora".

Respondendo à reconvenção, propriamente dita, a autora defende que a mesma é inadmissível, porque o pedido da reconvinte se baseia, não só noutras alegadas relações contratuais" como em "pretensas despesas com o armazenamento da coisa ilicitamente apropriada, e danos decorrentes da propositura da presente ação" e também, no caso, não existe compensação de créditos. Sem prejuízo, acrescenta, a reconvenção sempre seria improcedente, uma vez que não tem suporte factual, documental ou jurídico e a reconvinda sempre pagou o valor devido pelos serviços prestados e só em consequência da conduta ilícita da ré não lhe pagou imediatamente o valor das faturas. Acrescenta que a ré, ao "exigir, judicialmente, o pagamento desses eventuais montantes, quando é a reconvinte que provoca, diariamente, avultados prejuízos à reconvinda, configura claro abuso de direito, previsto pelo artigo 334.º do Código Civil". Finalmente, a autora nega que, em algum momento, tenha litigado de má fé.

A ré ainda respondeu à contestação à reconvenção (invocando a alteração da forma processual, em razão do valor) mas concluiu nos moldes em que o fizera na sua primeira peça processual.

Depois de juntos diversos documentos e respetivas traduções, foi corrigida a forma do processo e designada uma audiência preliminar. Nesta (conforme fls. 156 e ss.) foi fixado o valor da causa (59.733,70€) e expressamente admitida a reconvenção. Na mesma ocasião foi fixada a matéria assente e elaborada base instrutória.

A fls. 166, a ré e a fls. 170, a autora, reclamaram contra a matéria dada como assente e a insuficiência da base instrutória. No despacho de fls. 185 desatenderam-se ambas as reclamações[1].

A fls. 211 a autora veio apresentar um novo requerimento probatório (requerendo, além do mais, um exame pericial à contabilidade da ré), mas tal pretensão, depois da oposição da reconvinte (fls. 203/204) e de nova resposta da autora (fls. 207/208) veio a ser indeferida (fls. 210/211).[2]

Teve lugar a audiência de julgamento (fls. 248/253) e respondeu-se à base instrutória (fls. 254/257).

Concluso o processo, foi proferida a sentença de fls. 259 e ss., na qual se decidiu:

"Em face de tudo o exposto, e sem necessidade de outras considerações:

1. Julgo a ação improcedente e, consequentemente, absolvo a Ré do pedido.

2. Julgo a reconvenção parcialmente procedente e, consequentemente:

2.1. Condeno a Autora a pagar à Ré a quantia de €27.705,47, a que acrescem os juros de mora sobre o capital de €26.249,86, desde 09/09/2010, até efetivo e integral pagamento, à taxa a que alude a Portaria 597/2005, de 19 de julho, de acordo com a respetiva evolução.

2.2. Declaro que a Ré/Reconvinte exerce legitimamente o direito de retenção sobre as mercadorias por si transportadas em 21/12/2009 desde … (Espanha) até … (Portugal), até que seja pago o respetivo frete, a que alude a fatura nº ..44, datada de 22/12/2009, e respetivos juros de mora, nos aludidos termos".

1.2- Do recurso:

Inconformada com a decisão, a autora veio apelar. Definindo expressamente como objeto do recurso " a matéria de direito, nos termos do artigo 685-A do CPC", pretende a revogação da sentença, "na parte em que julgou a ação improcedente, com a consequente absolvição da ré do pedido. Mais revogando a decisão que julga parcialmente procedente a reconvenção, com a condenação da recorrente a pagar à recorrida a quantia de €27.705,47, a que acrescem juros de mora e ao reconhecer o direito de retenção à recorrida, sobre as mercadorias".

Formula as seguintes Conclusões:

1- O recurso vem interposto da sentença que julgou a ação improcedente e julgou parcialmente procedente a reconvenção, reconhecendo à recorrida o direito a receber da recorrente uma €26.249,47, acrescido de juros de mora e, por via disso, julgou também procedente o exercido direito de retenção.

2- A recorrente não se pode conformar com a decisão, atendendo às respostas à matéria de facto considerada provada e do seu confronto com a prova constante dos autos, donde resulta uma incorreta interpretação, pelo Tribunal a quo, dos factos nº 7 e 11 e da base instrutória.

3- Sendo certo que a prova não é uma certeza lógica, mas um alto grau de probabilidade, a sua liberdade de apreciação não significa arbitrariedade ou discricionariedade.

4- Da análise da resposta à matéria de facto considerada provada e do seu confronto com a prova constante dos autos resulta, para a recorrente, que foram incorretamente interpretados pelo douto Tribunal a quo os números 7, 10 e 11 da matéria de facto julgada provada.

5- Efetivamente, contrariamente ao que se afere pela leitura do ponto 11 dos factos provados, a recorrida nunca realizou o último transporte/frete.

6- O transporte inerente à fatura ..44, frete no montante de €560,00, datado 22/12/2009 nunca chegou a ser realizado pela recorrida!

7- Esse incumprimento afere-se pelo exercício do direito de retenção por parte da recorrida, pois se existiu a retenção de toda a mercadoria objeto desse frete, compreende-se que designado serviço de transporte nunca poderia ter sido realizado; daí que, não se tenha procedido ao pagamento do mesmo.

8- A recorrida, para fundamentar esta conduta, alegou o exercício de um pretenso direito de retenção; porém, o direito de retenção alegado não existe.

9- Conforme consta da sentença recorrida: "(…) Para que exista direito de retenção, nos termos deste artigo 754º, é necessário, em primeiro lugar, que o respetivo titular detenha (licitamente: cfr. art. 756º, alin. a)) uma coisa que deva entregar a outrem; em segundo lugar, que, simultaneamente, seja credor daquele a quem deve a restituição; por último, que entre os dois créditos haja uma relação de conexão (debitum cum re junctum), nas condições definidas naquele artigo – despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (...)".

10- No caso, os requisitos do direito de retenção não estão totalmente verificados.

11- Decorre do artigo 755.º n.º 1 al. a) do CC., que o transportador goza do direito de retenção sobre as mercadorias transportadas, como forma de garantia pelo pagamento dos créditos de que seja titular, resultantes dos transportes realizados.

12- No entanto, o direito de retenção só pode ser invocado por créditos respeitantes ao serviço de transporte em causa e nunca pode ter como fundamento créditos resultantes de outros negócios entre a recorrente e a recorrida.

13- Assim sendo, sobre os serviços prestados pela recorrida à recorrente, pois, os mesmos nunca poderiam fundar o direito de retenção em causa[3].

17- Não obstante a sentença citar de forma direta o texto invocado em sede de réplica, acaba por não fazer a sua aplicação correta, ao caso em concreto.

18- A sentença recorrida avança que "assiste à ré o direito de retenção sobre a mercadoria em causa, até que seja paga do preço de tal frete e já não dos preços dos demais fretes".

19- Porém, a matéria de facto não permite que se considerem preenchidos os requisitos de que depende a atribuição do direito de retenção e, nesta linha de raciocínio, acaba por se olvidar que somente não se procedeu ao pagamento do preço desse frete, por força do incumprimento do serviço de transporte, por parte da recorrida.

20- Sem prejuízo, mesmo concedendo que o direito de retenção possa ser invocado relativamente a outros créditos que não o do transporte da coisa retida - o que apenas se aceita por mera hipótese académica -, ainda assim o direito de retenção alegado in casu não podia proceder, pois a obrigação da recorrente perante a recorrida não se encontrava vencida.

22- Contrariamente ao alegado na sentença, não "assiste à ré o direito de retenção sobre a mercadoria em causa, até que seja paga do preço de tal frete e já não do preço dos demais fretes", uma vez que o designado frete nunca foi cumprido!

24- É ilegal o direito de retenção exercido e confirmado pela douta sentença, com a qual a recorrente não se conforma.

25- Conclui-se, por todo o supra exposto, que não assiste razão quando se invoca direito de retenção para justificar o seu incumprimento contratual para com a recorrente.

26- Pois o direito de retenção só poderia ser exercido em relação ao preço do serviço a que diz respeito, e não a outros,

27- E, mesmo que assim não fosse, nenhum desses créditos se encontrava vencido.

28- Desta forma, a sentença não procedeu a uma correta aplicação do direito aos factos subjacentes.

29- Com a declaração da ilegalidade do direito de retenção, necessariamente a resposta aos quesitos 5.º a 13.º devem ser dados como provados e os danos peticionados pela recorrente como efetivos.

30- O exercício ilegal do direito de retenção provocou na recorrente danos avultados.

31- Nomeadamente, pelos 8 dias de imobilização e incumprimento da ordem de carga, que causaram um prejuízo à autora no valor de €1.920,00 (€240/dia x 8 dias).

32- Pela não entrega da plataforma no prazo estabelecido o montante de €266,64.

A recorrida não respondeu ao recurso, mas, a fls. 297, veio invocar a intempestividade da apelação, defendendo que estamos perante o cumprimento de uma obrigação pecuniária e que, por isso, o prazo de interposição do recurso, como decorre, em seu entendimento, do artigo 691, n.º 5 do Código de Processo Civil (CPC) era de apenas 15 dias, não tendo sido cumprido pela autora.

O despacho de fls. 305, no entanto, admitiu expressamente o recurso, porquanto o mesmo, além do mais, se revela tempestivo, pois a sentença não se limitou à condenação ao cumprimento de obrigação pecuniária.

Este despacho, admitindo o recurso, foi mantido no despacho inicial do relator (fls. 314). Também se dispensaram os vistos, atendendo à circunstância de ser apenas de direito a questão a resolver.

Nada obsta ao conhecimento da apelação.

1.3- Objeto do recurso

Definido pelas conclusões do apelante, o objeto do recurso é o seguinte

1.3. 1 (Questão prévia) – Se o recorrente impugna validamente a matéria de facto e ainda que matéria de facto deve ser considerada pelo tribunal de recurso.

1.3.2- Se a recorrida exerceu validamente o direito de retenção.

1.3.3- Qual o alcance da revogação da sentença, em caso de resposta negativa à questão anterior.

2- Fundamentação

2.1- Fundamentação de facto

A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto (que transcrevemos sem embargo na apreciação da questão prévia enunciada em 1.3.1).

1- A autora e a ré são sociedades comerciais que se dedicam ao transporte nacional e internacional de mercadorias por estrada – Al. A) Factos Assentes.

2- No exercício da respetiva atividade comercial, a autora solicitou, por diversas vezes, à ré que efetuasse o transporte de mercadorias para os seus clientes – Al. B) Factos Assentes.

3- Aquando da contratação de cada serviço, as partes estipulavam o preço correspondente – Al. C) Factos Assentes.

4- Ficou estabelecido que a autora cederia à ré um cartão de frota que lhe permitia reabastecer o veículo destinado ao transporte – Al. D) Factos Assentes.

5- Em dezembro de 2009, a autora solicitou à ré que efetuasse o transporte de mercadorias para seu cliente "D…, S.A.", de Espanha para Portugal – Al. E) Factos Assentes.

6- Tendo a Autora colocado à disposição da ré o cartão de reabastecimento de combustível (IDS) nº ……………….. – Al. F) Factos Assentes.

7- Durante o período compreendido entre 9 de setembro e 21 de dezembro de 2009 a ré efetuou para a autora vários transportes de mercadorias por estrada, com destinos e proveniências internacionais diversas, designadamente de Portugal para Espanha, de França para Espanha, de Portugal para França, de Espanha para Portugal – Al. G) Factos Assentes.

8- Na sequência dos quais emitiu as seguintes faturas: - fatura ..16, frete no montante de €1.020,00, datada de 10/09/2009; - fatura ..18, frete no montante de €1.570,00, datada de 18/09/2009; - fatura ..19, frete no montante de €1.375,00, datada de 22/09/2009; - fatura ..20, frete no montante de €940,00, datada de 25/09/2009; - fatura ..21, frete no montante de €730,00, datada de 29/09/2009; - fatura ..22, frete no montante de €900,00, datada de 01/10/2009; - fatura ..25, frete no montante de €710,00, datada de 05/10/2009 - fatura ..26, frete no montante de €1.380,00, datada de 10/10/2009; - fatura ..27, frete no montante de €1.250,00, datada de 15/10/2009; - fatura ..28, frete no montante de €350,00, datada de 17/10/2009; - fatura ..29, frete no montante de € 1.360,00, datada de 21/10/2009; - fatura ..30, frete no montante de €900,00, datada de 24/10/2009; - fatura ..31, frete no montante de €950,00, datada de 27/10/2009; - fatura ..32, frete no montante de €815,00, datada de 29/10/2009; - fatura ..33, frete no montante de € 560,00, datada de 31/10/2009; - fatura ..34, frete no montante de €500,00, datada de 04/11/2009; - fatura ..35, frete no montante de €860,00, datada de 07/11/2009; - fatura ..36, frete no montante de €990,00, datada de 11/11/2009; - fatura ..37, frete no montante de €630,00, datada de 14/11/2009; - fatura ..38, frete no montante de €3.114,86, datada de 24/11/2009; - fatura ..39, frete no montante de €1.200,00, datada de 30/11/2009; - fatura ..40, frete no montante de €965,00, datada de 05/12/2009; - fatura ..41, frete no montante de €700,00, datada de 11/12/2009; - fatura ..42, frete no montante de €1.150,00, datada de 16/12/2009; - fatura ..43, frete no montante de €770,00, datada de 19/12/2009; e - fatura ..44, frete no montante de €560,00, datada de 22/12/2009 – Al. H) Factos Assentes.

9- Antes de efetuar o transporte aludido em 5, desde o local de carga (…, Espanha) até ao local de descarga (…, Portugal), a autora já há muito que tinha colocado à disposição da ré a plataforma TIR nº …….., com a qual lhe fizera vários transportes – Resp. quesito 21º.

10- A autora prometeu à ré, aquando da realização, por esta, do último transporte, que iria proceder ao pagamento de pelo menos €17.189,86, relativamente às faturas identificadas em 8, chegando inclusive a "simular o pagamento", que nunca concretizou – Resp. quesito 22º.

11- Por esse motivo, como forma de garantir o pagamento do valor em dívida, no qual se inclui o relativo ao último transporte efetuado de … (Espanha) para … (Portugal), em 21/12/09, e constante da fatura nº ..44 (doc. 26), a Reconvinte/Ré reteve a respetiva mercadoria transportada – Resp. quesito 24º.

12- A ré viu diminuída a clientela e consequentemente de prestação de serviços na praça – Resp. quesito 25º.

Por ter relevo na compreensão integral do objeto do recurso, acrescentamos que a 1.ª instância deu como não provados, além de outros que a recorrente não refere, os seguintes pontos da Base Instrutória:

“1- O preço correspondente a cada serviço variava consoante o número de quilómetros percorridos e os locais de carga e descarga da mercadoria?2 - Para cálculo do preço de cada serviço de transporte era estipulado um valor por quilómetro que era multiplicado pelo número de quilómetros percorrido?3 - A retribuição devida seria paga no final do serviço, no prazo de 90 dias a contar da emissão da competente fatura pela ré e respetiva remessa à autora?[4] 4 - Uma vez terminado o serviço de transporte, a ré restituiria à autora o valor correspondente ao combustível utilizado por aquela e pago com o cartão de frota supra mencionado em D) dos factos assentes?5 - Para o efeito do serviço aludido em E) dos factos assentes, a autora pôs à disposição da ré uma plataforma TIR (R……..), que foi previamente alugada pela autora para o efeito?6 - Para que a aquela efetuasse o transporte desde o local de carga (…, Espanha) até ao local de descarga (…, Portugal)?7 - A ré não efetuou o transporte da mercadoria no prazo fixado?8 - Para além disso, apoderou-se da plataforma supra identificada, assim como da mercadoria não entregue?9 - Pelos 8 dias de imobilização e incumprimento da ordem de carga, a ré causou um prejuízo à autora no valor de €1.920,00 (€240/dia x 8 dias)?10 - E o montante de €266,64 pela não entrega da plataforma no prazo estabelecido?11 - E o valor de €5.760,00 (€240/dia x 24 dias), pela penalização da não entrega da mercadoria, de 30/12/2009 a 04/01/2010 e de 04/01/2010 a 21/01/2010?12 - A autora, tendo sede em Espanha, viu-se forçada a enviar a Portugal dois trabalhadores, com vista à resolução extrajudicial do litígio?

13- Tendo a autora que suportar as despesas com a deslocação, o alojamento e a alimentação dos dois representantes no montante de €1145,00?14 - A autora remeteu à ré as faturas correspondentes ao uso do cartão de crédito e aos serviços prestados no mês de dezembro, no valor global de €4.045,00?15 - Após a entrega da plataforma e do cartão IDS pela ré à autora, em 12/01/2010, ficou acordado entre as partes que aquela iria transportar a mercadoria, ainda em seu poder, para o cliente desta?16 - O que nunca se verificou?17 - O valor da mercadoria em falta para com a cliente da autora ascende ao montante de €10.746,60?”

2.2- Aplicação do direito

1.3. 1 (Questão prévia) – Se a recorrente impugna validamente a matéria de facto e ainda que matéria de facto deve ser considerada pelo tribunal de recurso.

Nas conclusões do seu recurso, a apelante, referindo-se à matéria de facto, veio dizer o seguinte: "Resulta uma incorreta interpretação, pelo Tribunal a quo, dos factos nº 7 e 11 e da base instrutória; foram incorretamente interpretados pelo douto Tribunal a quo os números 7, 10 e 11 da matéria de facto provada. Efetivamente, contrariamente ao que se afere pela leitura do ponto 11 dos factos provados, a recorrida nunca realizou o último transporte/frete (conclusões 2, 4 e 5)… a matéria de facto não permite que se considerem preenchidos os requisitos de que depende o direito de retenção e, nesta linha de raciocínio, acaba por se olvidar que somente não se procedeu ao pagamento do preço desse frete por força do incumprimento do serviço de transporte (conclusão 19). Com a declaração da ilegalidade do direito de retenção, necessariamente a resposta aos quesitos 5.º a 13.º devem ser dados como provados e os danos peticionados pela recorrente como efetivos (conclusão 29)".

Perante o que diz a recorrente, a primeira – e prévia – questão é a de saber se a mesma está a recorrer da matéria de facto ou, o mesmo é dizer, se impugna a matéria de facto (provada e não provada) fixada na decisão recorrida.

A resposta a essa questão parece-nos ser inequivocamente no sentido de que a recorrente não impugna a matéria de facto e, reconheça-se, ela própria inicia as suas alegações identificando o presente recurso como um recurso que, nos termos do artigo 685-A do CPC, versa sobre a matéria de direito. Efetivamente, sendo aplicável aos autos, ao tempo da interposição do recurso,[5] o CPC na versão que decorre das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de agosto, a modificabilidade da decisão de facto pode ocorrer, isto é, a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, além do mais, "se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685-B, a decisão com base neles proferida" (artigo 712, n.º 1, alínea a) do CPC)[6]. Preceitua, por sua vez, o citado artigo 685-B que, "quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida".

A concretização do ónus previsto no artigo 685-B, n.º 1, alínea b) do CPC, ainda que não venha tendo um entendimento completamente uniforme por parte da jurisprudência, impõe necessariamente que o apelante, ao pretender recorrer da matéria de facto, fundamente nos elementos probatórios existentes nos autos as razões da sua discordância.

É manifesto que tal não sucede no caso presente, pois não se concretiza qualquer depoimento ou mesmo outro elemento de prova que, no entendimento da recorrente, justifique decisão diversa. O que a recorrente entende, e isso é coisa diferente, é que a correta interpretação de um dos factos se reflete nos factos não provados.

Assim, concluindo que não há impugnação da matéria de facto, importa considerar, de imediato, a alegação da recorrente no sentido de, sob pena de contradição, o correto entendimento do facto 11 implica terem-se por provados os factos relativos ao incumprimento da reconvinte e aos prejuízos (para a recorrente) daí advindos.

No fundo, a recorrente vem dizer o seguinte: Não se pode interpretar o facto 11 ("Por esse motivo[7], como forma de garantir o pagamento do valor em dívida, no qual se inclui o relativo ao último transporte efetuado de … (Espanha) para … (Portugal), em 21/12/09, e constante da fatura nº ..44 (doc. 26), a Reconvinte/Ré reteve a respetiva mercadoria transportada") no sentido de a reconvinte ter efetuado o último transporte, no sentido de ter cumprido esse último frete e, por isso, se se considerar que foi ilícito o exercício do direito de retenção, os pontos de factos 5 a 13 da base instrutória (5 - Para o efeito do serviço aludido, a autora pôs à disposição da ré uma plataforma TIR (……..), que foi previamente alugada pela autora para o efeito? 6 - Para que a aquela efetuasse o transporte desde o local de carga (…, Espanha) até ao local de descarga (…, Portugal)? 7 - A ré não efetuou o transporte da mercadoria no prazo fixado? 8 - Para além disso, apoderou-se da plataforma supra identificada, assim como da mercadoria não entregue? 9 - Pelos 8 dias de imobilização e incumprimento da ordem de carga, a ré causou um prejuízo à autora no valor de €1.920,00 (€240/dia x 8 dias)? 10 - E o montante de €266,64 pela não entrega da plataforma no prazo estabelecido? 11 - E o valor de €5.760,00 (€240/dia x 24 dias), pela penalização da não entrega da mercadoria, de 30/12/2009 a 04/01/2010 e de 04/01/2010 a 21/01/2010? 12 - A autora, tendo sede em Espanha, viu-se forçada a enviar a Portugal dois trabalhadores, com vista à resolução extrajudicial do litígio? 13 - Tendo a autora que suportar as despesas com a deslocação, o alojamento e a alimentação dos dois representantes no montante de €1145,00?) têm necessariamente de ser dados como provados.

Como resulta da própria contestação da ré, ou seja, como a ré alega e reconhece, a mercadoria correspondente ao último transporte foi por si retida. A ré afirma expressamente que sobre ela exerceu o direito de retenção. Por isso, só podemos interpretar o facto 11 ilustrando o efetivo exercício desse direito (válido ou não, mais adiante se verá), ou seja, que a ré, como ela mesma diz, ao invés de entregar a mercadoria ao destinatário, a reteve.

Mas daqui não resulta que os factos invocados pela recorrente se devam considerar provados. Com efeito, por um lado, eles "dizem mais" do que a simples afirmação que a mercadoria não foi entregue: o ponto 7 acrescenta-lhe "no prazo fixado" e os demais pontos da base instrutória não resultam necessariamente provados pelo simples facto de a mercadoria não ter sido entregue. Importa lembrar, com efeito, que não há contradição entre um facto não provado, ou seja, uma realidade que não se demonstrou, e um facto provado.

Concluindo: Mesmo entendendo que o ponto 11 da matéria de facto da sentença revela que a mercadoria correspondente à última viagem não foi entregue no destino, justamente porque a ré a reteve, não resulta daí, implícita ou necessariamente, a prova de qualquer outro facto. Por isso, e porque não houve impugnação, mantemos integralmente a matéria de facto fixada na 1.ª instância.

1.3.2- Se a recorrida exerceu validamente o direito de retenção.

A questão enunciada revela-se o objeto relevante da apelação. Entende a recorrente que a retenção da mercadoria não foi lícita. A sentença, no entanto, considerou que a reconvinte podia exercer – e exerceu – licitamente o direito de retenção, precisamente ao reter a mercadoria correspondente à última viagem.

Fundamentando esse entendimento, a sentença recorrida diz o que ora se resume:

"Da factualidade provada resulta que a Autora pactuou com a Ré vários contratos tendo em vista o transporte por estrada de mercadoria com destinos e proveniências internacionais diversas (…). Trata-se de um contrato que se situa na área da prestação de serviços, que se caracteriza pelo meio utilizado (veículo de circulação terrestre) e pela autonomia do transportador na execução da prestação, sendo um contrato comercial, bilateral, oneroso, consensual e de resultado – cfr., neste sentido, Alfredo Proença, in "Transportes de Mercadorias Por Estrada", Almedina, 1998, págs. 13/14 (…) face à matéria de facto apurada, supra descrita, deverá concluir-se pela improcedência da ação e pela procedência parcial da reconvenção. Vejamos.

(…) entrando na apreciação do pedido reconvencional, ficou demonstrado que, durante o período compreendido entre 9 de setembro e 21 de dezembro de 2009, a ré efetuou para a autora vários transportes de mercadorias por estrada, com destinos e proveniências internacionais. E que, nessa sequência, emitiu as seguintes faturas (…).

Ora, a Autora cumpriu as obrigações para ela decorrentes daqueles contratos de transporte, efetuando os serviços. O mesmo não sucedendo com a Ré, que não pagou os respetivos fretes, no montante global de €26.249,86, pelo que não estão cumpridas a obrigações que para ela derivam daquelas prestações de serviço. Acresce que a Autora prometeu à Ré, aquando da realização do último transporte, que iria proceder ao pagamento de pelo menos €17.189,86, relativamente às identificadas faturas, chegando inclusive a "simular o pagamento", que nunca concretizou. Por isso, como forma de garantir o pagamento do valor em dívida, no qual se inclui o relativo ao último transporte efetuado de … (Espanha) para … (Portugal), em 21/12/2009, e constante da fatura nº ..44, a Ré/Reconvinte reteve a respetiva mercadoria transportada. Ora, de acordo com o disposto no Artº 754º (…). E nos termos do Artº 755º, 1, al. a), gozam (ainda) do direito de retenção o transportador, sobre as coisas transportadas, pelo crédito resultante do transporte. O direito de retenção, como define os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil anotado”, Vol. I, 4ª Edição Revista e Atualizada, pág. 772, “consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele”. Mas - continuam -, “para que exista direito de retenção, nos termos deste artigo 754º, é necessário, em primeiro lugar, que o respetivo titular detenha (licitamente: cfr. Art. 756º, alin. a)) uma coisa que deva entregar a outrem; em segundo lugar, que, simultaneamente, seja credor daquele a quem deve a restituição; por último, que entre os dois créditos haja uma relação de conexão (debitum cum re junctum), nas condições definidas naquele artigo – despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (...)”. No caso presente tais requisitos estão totalmente verificados. Com efeito, a Ré entrou na posse da mercadoria, por virtude do transporte acordado com a Autora. A sua detenção é pois lícita. Era obrigação da Autora pagar à Ré o respetivo frete, o que não fez. Por isso, assiste à Ré o direito de retenção sobre a mercadoria em causa, até que seja paga do preço de tal frete, e já não do preço dos demais fretes. Pois, como bem referiu a Autora na sua réplica, citando Alfredo Proença e J. Espanha Proença, também se nos afigura que o transportador só tem direito de retenção sobre mercadorias por créditos resultantes do seu transporte, daquele transporte específico, e não em relação a outros transportes, sob pena de se transformar esse direito (de retenção) num verdadeiro arresto. Aliás, também os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, pág. 774, alinham nessa ideia, ao sublinharem que “Se o detentor de uma coisa, que tenha realizado despesas por causa dela, fizer depender a restituição não só do pagamento destas despesas, mas ainda de outros débitos não relacionados com a coisa, deve entender-se que o direito de retenção passa a ser ilegítimo logo que se extinga a dívida correspondente àqueles despesas (...)".

Como resulta dos fundamentos da decisão, considerou-se que a ré podia exercer o direito de retenção porque estava em causa o próprio pagamento da viagem, da última viagem efetuada pela ré, acrescentando-se mesmo que, se assim não fosse, ou seja, se o fundamento da retenção fossem outros créditos, este exercício seria ilegítimo.

Importa recordar o que já dissemos a propósito da matéria de facto: na última viagem a ré não entregou a mercadoria, reteve-a. Importa também dizer que é a própria ré quem, na sua contestação, embora incluindo a valor da última viagem no montante total do débito, refere que o seu crédito total era de 26.249,86€ e que a recorrente lhe prometeu pagar 17.189,86€, o que não concretizou, embora chegasse a "simular o pagamento" e defende, a reconvinte, que goza do direito de retenção sobre as mercadorias transportadas, como "forma de garantia pelo pagamento dos créditos de que seja titular, resultantes dos transportes realizados".

E importa ainda dar nota de outra realidade que os autos revelam e o próprio dispositivo da sentença recorrida demonstra: o transporte efetuado pela ré foi em 21.12.2009 e foi nesse transporte que a recorrida reteve a mercadoria. A fatura cujo não pagamento fundamenta o direito de retenção reconhecido na sentença é de data posterior, de 22.12.2009.

Dito de outro modo: Tendo em conta que, como resulta da correta interpretação do facto 11, a mercadoria não foi entregue (porque foi retida) e a própria ré alicerça o seu direito de retenção, pelo menos parcialmente, no crédito decorrente de transportes anteriores, o exercício do direito de retenção será legítimo (apenas) se puder ser exercido em relação a créditos anteriores, ou seja, em relação a créditos decorrentes de transportes anteriormente realizados e cujo pagamento já se mostre devido, tanto mais que o último serviço, ao tempo da retenção, nem sequer estava faturado[8].

Como se disse, a sentença considera que o crédito que legitima a retenção tem que ser o relativo à viagem em que se retém a mercadoria, mas conclui que esta retenção é legítima, porque inclui no crédito o não pagamento da última viagem.

Vejamos.

O direito de retenção é uma garantia (especial) das obrigações e encontra-se previsto nos artigos 754 e 755 do CC. O primeiro preceito afirma quando o direito existe ("O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar a coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados") e o segundo prevê-o para casos especiais ("Gozam ainda do direito de retenção: a) o transportador, sobre as coisas transportadas, pelo crédito resultante do transporte… ")[9].

Atendendo aos artigos citados, e também ao disposto nos artigos 757 do CC ("1 - O devedor goza do direito de retenção, mesmo antes do vencimento do seu crédito, desde que entretanto se verifique alguma das circunstâncias que importavam a perda do benefício do prazo; 2 – O direito de retenção não depende da liquidez do crédito do respetivo titular"), o direito de retenção pressupõe que a) o devedor esteja obrigado a entregar uma coisa suscetível de penhora; b) que seja simultaneamente titular de um crédito sobre a pessoa a quem esteja obrigado a entregar a coisa, crédito líquido ou ilíquido, mas exigível, ainda que em razão do benefício do prazo e c) que exista uma conexão causal entre a coisa e o crédito sobre a pessoa que o deva receber, "podendo essa conexão resultar de despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (art. 754.º) ou de uma relação legal ou contratual que tenha implicado a detenção da coisa, a cuja garantia a lei atribua esse efeito (art.º 755.º)" – Luís Menezes Leitão, Garantia das Obrigações, 4.ª edição, Almedina, 2012, pág. 210.

O direito de retenção (que no Código Civil anterior não se revela claramente como um direito de caráter genérico, capaz de abranger mais além do que casos especialmente previstos) é um direito real de garantia (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume II, 6.ª edição, Almedina, 1995, pág. 572 e Mário Júlio Almeida Costa, Direito das Obrigações, 8.ª edição, Almedina, 2000, págs. 899/900) que confere ao devedor "que se encontra adstrito a entregar certa coisa e disponha de um crédito sobre o seu credor" a possibilidade de manter em seu poder "a coisa que deveria entregar" (Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações – Programa 2010/2011 – Apontamentos, aafdl, Lisboa, 2011, pág. 381) e assegura as suas funções de garantia "por uma dupla via: - Efeito compulsório, ao qual a doutrina atribui um especial relevo resultante da pressão psicológica que a situação jurídica de retenção exerce sobre o dono das coisas; - A realização pecuniária, diretamente relacionada com as faculdades executivas" e está dependente da verificação "de três requisitos: - A detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem, suscetível de penhora; - O detentor ser credor da pessoa com direito à entrega; - Existência de uma conexão direta e material entre o crédito do detentor e a coisa detida" (Sérgio Nuno Coimbra Castanheira, "Direito de retenção do promitente-adquirente, O beneficiário da promessa de transmissão de um direito real de habitação periódica", inGarantias das Obrigações, Coordenação: Jorge Sinde Monteiro, Almedina, 2007, págs. 491 e ss, a pág. 499).

Definido genericamente no artigo 754 do CC, o direito de retenção, como já se disse, encontra-se tipificado para situações especiais no artigo seguinte (além de outra legislação avulsa), artigo onde se diz, na primeira alínea do seu número 1, que o transportador goza do direito de retenção "sobre as coisas transportadas, pelo crédito resultante do transporte". E, no mesmo sentido, o artigo 390 do Código Comercial (e o contrato de transporte comercial está regulado nos artigos 366 a 393 deste diploma) diz que "o transportador não é obrigado a fazer a entrega dos objetos transportados ao destinatário enquanto este não cumprir aquilo a foi obrigado" (Salvador da Costa, O Concurso de Credores, 7.ª edição, Almedina, 2005, pág. 216, nota 296).

O Decreto-Lei 236/2003, de 4 de outubro (aplicável à deslocação de mercadorias por estrada em território nacional[10]) determina, por sua vez, que "o transportador goza do direito de retenção sobre as mercadorias transportadas como garantia do pagamento de créditos vencidos de que seja titular relativamente a serviços de transporte prestados" (artigo 14.º, n.º 1).

Como se disse, o artigo 754 do CC exige uma conexão material entre o crédito e a obrigação de entrega, ou seja, tem que "haver uma conexão específica, que pode residir quer no facto de o seu crédito derivar de despesas feitas por causa da coisa que está obrigado a entregar, quer porque tal crédito resulta de um dano causado por essa mesma coisa" (Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade das Garantias Reais – A hipoteca voluntária face ao direito de retenção e ao direito de arrendamento, Coimbra Editora, 2008, pág. 92).

Mas se assim é na configuração genérica do instituto, parece-nos claro que uma simples leitura das várias hipóteses contidas nas alíneas do artigo 755 do CC nos permite concluir que a aludida conexão não está aí pressuposta ou sequer é exigível. Com efeito, como refere a autora antes citada (A Vulnerabilidade… cit., pág. 100) "em todos os casos especiais de retenção constantes do artigo 755.º a obrigação de entrega da coisa e o crédito do retentor fundam-se apenas na mesma relação jurídica. A opção pela consagração especial da retenção impõe-se na medida em que não se preenchem os requisitos exigidos pelo artigo 754.º do CC".

Assim, podemos dizer que o direito de retenção de que goza o transportador não deriva necessariamente de despesas feitas por causa da mercadoria ou de danos por esta causados, mas (tão só, ainda que relevantemente) do "crédito resultante do transporte".

Mas o transporte é só aquele transporte, ou pode ser o crédito vencido, originado em transportes anteriores?

Reconhecendo embora que o texto legal não se coadunará exatamente com os transportes hodiernos, normalmente de natureza triangular, que envolvem transportador, expedidor e destinatário, e que a pressão (própria da retenção) se exerce indiretamente sobre o devedor do preço, quando o dono da coisa é já, muitas vezes, o destinatário da entrega, temos, ainda assim que concluir que a razão de ser do direito e a natureza excecional da sua consagração não permitem o seu alargamento à garantia de um crédito que não nasceu com o contrato que se executa, com o concreto transporte em causa. Admitir a retenção por causa de créditos anteriores seria esquecer a ligação do crédito (independentemente das despesas ou dos danos) às "coisas transportadas", que o artigo 755, n.º 1, alínea a) expressamente refere. Seria admitir um arresto (privado) como se refere na decisão da 1.ª instância[11].

Em suma, os anteriores créditos da ré (ainda que efectivamente provados) não podem fundar o direito de retenção. O crédito relativo ao último transporte (não obstante a inclusão da expressão conclusiva "na qual se inclui o relativo ao último transporte efectuado" no ponto 11 da matéria de facto fixada na 1.ª instância e, em rigor, não impugnada) não tinha sequer sido faturado e também não pode fundar o direito de retenção.

Por isso, quanto à ilegalidade do direito de retenção, a apelação é procedente.

1.3.3- Qual o alcance da revogação da sentença, respondendo negativamente à questão anterior.

Da conclusão anterior não deriva, como anteriormente se adiantou, que o recorrente passe a ter direito ao pagamento de quaisquer prejuízos, não obstante a mercadoria ter sido retida pela recorrida, aquando do último transporte. É que, como se disse, não houve impugnação da matéria de facto fixada na 1.ª instância e a ilegalidade da retenção não prova necessariamente os prejuízos alegados (e que a recorrente tinha o ónus de demonstrar) e também porque não há contradição entre uma resposta negativa e um facto dado como provado[12].

Por isso, a ação continua a ser improcedente e nem sequer há razão para relegar para momento posterior uma hipotética concretização dos danos da recorrente, uma vez, tendo os mesmos sido por si alegados e pelo tribunal quesitados, nada se provou em relação a eles.

Por outro lado, a condenação reconvencional, ressalvando o reconhecimento da legalidade do direito de retenção, tem de manter-se integralmente: ainda que tenhamos considerado que o crédito decorrente da última viagem não podia fundamentar o direito de retenção, enquanto crédito ele existe e foi dado como provado pela 1.ª instância. O que dizemos, e é coisa diversa, é que ele não existia no dia 21 de dezembro de 2009, quando ocorreu a retenção da mercadoria.

Em suma, a apelação é parcialmente procedente e, por via dessa procedência, revoga-se o ponto 2.2 do dispositivo da sentença (que tinha declarado legítimo o exercício do direito de retenção).

As custas do recurso, ponderando a procedência parcial, são repartidas em igual proporção entre recorrente e recorrida.

Não vemos outras questões a resolver.

3- Sumário (da responsabilidade do relator):

O direito de retenção de que goza o transportador, nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 755 do CC é apenas sobre a mercadoria transportada no (contrato de) transporte que originou o crédito, ou seja, essa mercadoria não pode ser retida em razão de créditos de transportes anteriores, mesmo que vencidos e devidos pelo mesmo devedor.

4- Decisão:

Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, em conformidade, no mais mantendo o decidido, revoga-se o ponto 2.2 do dispositivo da sentença da 1.ª instância, que havia declarado: "2.2. Declaro que a Ré/Reconvinte exerce legitimamente o direito de retenção sobre as mercadorias por si transportadas em 21/12/2009 desde … (Espanha) até … (Portugal), até que seja pago o respetivo frete, a que alude a fatura nº ..44, datada de 22/12/2009, e respetivos juros de mora, nos aludidos termos".

Custas por recorrente e recorrida em igual proporção.

Porto, 21.10.2013

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Carlos Querido

[1] "Ambas as reclamações à base instrutória apenas se compreendem num contexto de ostensivo lapso das partes. Com efeito, a reclamação da Autora, conforme fls. 170 a 172 apenas se compreende por lapso, porquanto sendo a matéria das alíneas G) e H) correspondente ao alegado nos artigos 40º a 42º da reconvenção e tendo tal matéria sido expressamente aceite conforme resulta dos artigos 81º e 82º da resposta, mal se compreende que venha agora a Autora dizer que tal matéria foi impugnada e não podia, por isso, ser dada como assente. Assim, e quanto à reclamação da Autora, indefere-se a mesma por falta de fundamento. Também a reclamação da ré conforme fls. 166, apenas se compreende num contexto de desconhecimento das regras de boa quesitação. Com efeito, e estando no âmbito da responsabilidade contratual, o incumprimento presume-se por culpa do devedor. Ora, foi já dada como assente a matéria relativa às faturas, que foram discriminadas por valor. Por outro lado, está na base instrutória matéria relativa às condições de pagamento. Assim, seria redudante e contrário às regras de boa quesitação questionar se a Autora deve à Ré o montante total que resulta do somatório das parcelas que já estão discriminadas. Por outro lado, também contraria as regras mais elementares da boa quesitação, pretender levar à base instrutória o montante dos danos não patrimoniais, sabendo que a sua quantificação não é objetiva e não resulta de um somatório de parcelas mas antes resulta da decisão equitativa do juiz. Assim, também se indefere, por infundada, a reclamação da Ré".

[2] "Nos presentes autos foi marcada audiência preliminar (…). sucede que apenas a titular deste juízo efetuou trabalho prévio de preparação da matéria de facto a dar como assente e a considerar controvertida, sendo que nenhum dos ilustres mandatários presentes apresentou qualquer proposta ou projeto de seleção da matéria de facto e muito menos se mostrou preparado para indicar os respetivos meios de prova. Assim, e por forma a aproveitar a diligência e dentro do espírito de colaboração que sempre tem norteado a atuação da titular, foi facultado aos Ilustres Mandatários cópia do despacho saneador elaborado, com seleção da matéria assente e controvertida, despacho que se iria ser inserido, como efetivamente foi, na respetiva ata. Por outro lado e também dentro do espírito de colaboração com os Mandatários e face à manifesta impreparação dos mesmos para apresentarem as reclamações e os meios de prova, o tribunal concedeu o prazo de 10 dias para ambos os efeitos (atente-se que a lei não prevê tal possibilidade, e mesmo em relação a mandatários que faltem à diligência apenas se admite a apresentação dos meios de prova no prazo de cinco dias subsequentes à realização da diligência - artigo 508-A, n.º4 do CPC). Ambos os Ilustres Mandatários vieram, no prazo concedido, apresentar reclamações e juntar os meios de prova. As reclamações foram decididas e os meios de prova admitidos por despacho de fls. 185/186. Assim, mostra-se há muito esgotado o prazo para as partes apresentarem os respetivos meios de prova, pelo que se indefere por extemporâneo, o requerimento probatório de fls. 191/192.

[3] Eliminámos os pontos 14, 15 e 16 das conclusões por serem a exata repetição dos pontos 11, 12 e 13 e resultado, por isso, de manifesto lapso da recorrente. Para melhor compreensão, não renumerámos as conclusões.

[4] No despacho de fls. 254 e ss., precisamente a fls. 254, omite-se a referência ao "Quesito 3.º". Trata-se, no entanto, de um lapso manifesto e é inequívoco que a resposta a esse quesito é "Não provado". Com efeito, refere-se na fundamentação (fls. 257) o seguinte: "no que tange aos quesitos 1º a 17º (cuja prova competia à autora), para além dos elementos probatórios (documentos) que constam dos autos (e que não têm a virtualidade de, por si só, comprovar tal matéria), a autora não produziu nenhuma outra prova, pelo que as respostas a tais quesitos apenas poderiam ser de índole negativa". Acresce que é a própria recorrente quem, nas suas alegações, enumera os diversos factos não provados e dessa enumeração consta expressamente o quesito 3.º e respetivo conteúdo.

[5] Entretanto, com efeitos a 1.09.13, entrou em vigor um novo Código de Processo Civil (NCPC), anexo à Lei 41/2013, de 26 de junho. Entendemos que o novo diploma é imediatamente aplicável, incluindo aos recursos se, quanto a estes a admissão do recurso na Relação e a remessa dos autos aos Vistos (ou a sua dispensa) ocorreu já depois desta data. No entanto – e daí a referência feita no texto – no momento em que a recorrente, se pretendesse recorrer da matéria de facto, havia de ter preenchido os pertinentes requisitos, vigorava o anterior CPC, precisamente na versão introduzida pelo Decreto-Lei 303/2007, uma vez que esta ação teve início (já) no ano de 2010.

[6] Para a análise que aqui importa fazer não diverge o artigo 662 do NCPC que, no seu n.º 1, refere que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa".

[7] "10 - A autora prometeu à ré, aquando da realização, por esta, do último transporte, que iria proceder ao pagamento de pelo menos €17.189,86, relativamente às faturas identificadas em 8, chegando inclusive a "simular o pagamento", que nunca concretizou".

[8] Naturalmente que não desconhecemos que o devedor goza do direito de retenção mesmo antes do vencimento do seu crédito, mas "desde que entretanto se verifique alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo" (artigo 757, n.º 1 do CC). No entanto, no caso em apreciação, a fatura é posterior à retenção e, de todo o modo, não se vislumbra nem o reconvinte sequer alegou qualquer das circunstâncias previstas no artigo 780 do mesmo CC.

[9] "Fora do Código Civil encontram-se ainda casos especiais de direito de retenção, como o direito de retenção do transportador (artigo 21.º do D.L. 352/86, de 21 de outubro e artigo 14.º do D.L. 239/2003, de 4 de outubro)" – Luís Menezes Leitão, Direitos Reais, 2.ª edição, Almedina, 2011, pág. 468.

[10] E, por isso, não aplicável directamente ao caso aqui em apreciação.

[11] Citando-se Alfredo Proença/ J. Espanha Proença, Transporte de Mercadorias, Almedina, 2004, pág. 66. Estes autores, a propósito do artigo 14.º do DL. 239/2003 (aplicável aos transportes em território nacional e com uma redação que, ainda assim, poderia levar outras dúvidas) referem: "Contrariamente ao que possa resultar de uma interpretação literal do texto, o direito de retenção reconhecido ao transportador não respeita quaisquer "serviços de transporte prestados". O direito de retenção pressupõe a reciprocidade de prestações. É um dá cá (o que me deves) e toma lá (a mercadoria). O que significa que o transportador só tem direito de retenção sobre a mercadoria por créditos resultantes do seu transporte. Não de outros. Doutro modo teríamos um direito de arresto privado reconhecido ao transportador".

[12] A afirmação feita carece de uma explicação complementar. Casos poderão existir em que a matéria quesitada abrange de determinado facto e o seu contrário e, se a resposta negativa a certo facto deriva da prova do contrário, se o facto contrário também está quesitado a resposta a este deve ser positiva. Mas, se assim não é (como de facto não é, no caso presente) não pode esquecer-se que a resposta à matéria de facto não constitui um mero exercício de lógica, isto é, as respostas negativas podem ser o resultado de não ter sido produzida qualquer prova ou da prova produzida ter sido insuficiente. O que, acrescente-se, sempre traduziria uma situação de "erro na apreciação da prova" que motivaria a impugnação da matéria de facto, impugnação que não ocorre no caso em apreço.