IIO DIREITO.
O relato que antecede faz-nos saber que a Recorrente tendo efectuado, sem a necessária licença, diversas obras num edifício de que é proprietária e pretendendo legalizá-las formulou o pedido de legalização à CMG, instruindo-o com o projecto de arquitectura e demais documentos exigidos por lei, o qual foi indeferido pelo despacho ora recorrido com os fundamentos constantes de parecer dos seus serviços (transcrito no ponto 5.º do probatório).
A Recorrente, contudo, não aceita esse indeferimento, reputando-o de ilegal não só porque revoga um anterior deferimento tácito já consolidado, como também porque não está devidamente fundamentado, está inquinado de violação de lei e porque se baseia em errados pressupostos de facto.
O Sr. Juiz a quo não sufragou tais razões, o que o levou a negar provimento ao recurso tendo esse julgamento sido objecto de agravo dirigido ao Tribunal Central Administrativo. Este Tribunal, porém, julgou-se materialmente incompetente para dele conhecer o que motivou a sua remessa para este Supremo.
Cumpre, pois, conhecer deste recurso jurisdicional, iniciando-se tal tarefa pela questão da alegada formação de deferimento tácito.
1 Sustenta a Recorrente que o regime do DL 445/91 é aplicável na íntegra a qualquer pedido de aprovação de projectos de licenciamento de obras, sendo absolutamente irrelevante que a construção cuja aprovação se requer esteja por iniciar, se encontre em execução ou esteja já concluída, pois que aquele diploma não estabelece qualquer distinção entre essas situações e que, na ausência desta distinção, se aplica a todas elas. (art.s 1.º, n.º 1, 29.º, n.º 2, 61.º e 62.º do DL 445/91).
Deste modo, e ao abrigo do disposto nos art.s 17.º, 20.º e 61.º, n.º 1, todos do DL 445/91, o silêncio da Administração dentro do prazo estipulado por lei para a resposta ao seu pedido formalizado em 8/4/98, importa o seu deferimento tácito, independentemente desse pedido se referir a obras já realizadas, já que "não se entende que o regime de licenciamento de obras a fazer ou de obras feitas, na perspectiva da sua legalização, mereça tratamento diferente." O que a lei não distingue não pode o intérprete distinguir, defende.
Daí que considere que o Sr. Juiz a quo fez errado julgamento quando afirmou que a indiferença da Autoridade Recorrida perante aquele pedido de licenciamento não importava o seu deferimento tácito, por tais obras serem ilegais e o deferimento tácito não se formar perante o pedido de legalização de obras ilegais.
1.
1. A questão que se coloca é, pois, como se vê, a de saber qual o valor que se deve atribuir ao silêncio da Administração perante o pedido de licenciamento de obras já realizadas e não aprovadas pela Câmara Municipal.
Esta questão foi já, por diversas vezes, abordada pela jurisprudência deste Supremo, tendo-se nele consolidado o entendimento de que "o silêncio da Administração perante pedido de legalização de obra já edificada sem licença não equivale a deferimento tácito" - vd. Acórdão de 29/6/02, rec. n.º 485/02. No mesmo sentido poderão ainda consultar-se Acórdãos 23/10/97 (rec. 36.957), de 25/10/97 (rec. 42.789), de 6/5/98 (rec. 39.600), de 10/5/98 (rec. 43.433), de 24/5/01 (rec. 47.069), de 27/11/01 (rec. 48.064), de 26/9/02 (rec. 485/02) e do Pleno de 31/3/98 (rec. 39.598).
Deste modo, e porque se concorda com tal doutrina, limitar-nos-emos a acompanhar o que tem sido dito.
1. 2. No caso sub judicio está fora de dúvida de que as obras que se pretendem legalizar são ilegais, já que a Recorrente as realizou sem previamente ter obtido a respectiva licença. São aquilo a que se pode designar de obras clandestinas, visto se tratar de obras efectuadas na ausência de qualquer projecto licenciado em que pudessem ser integradas e não de obras que, nos termos do art. 29.º do DL 445/91, excedessem ou constituíssem alteração às que haviam sido projectadas e licenciadas.
Ora, como a jurisprudência deste Tribunal tem, repetidamente, dito, aos pedidos de licenciamento deste tipo de obras não se podem aplicar, por inteiro, as regras do licenciamento de obras estabelecidas pelo referido diploma legal, designadamente as que referem à valoração do silêncio administrativo.
Na verdade, e como se escreveu-se no Aresto de 23/10/97 (rec. 36.957) :
" ( ......... )
Formar-se-ia, portanto, deferimento tácito se a recorrente tivesse requerido a aprovação das alterações antes de realizar (ou iniciar a realização) das obras que constituem um desvio relativamente ao projecto anteriormente aprovado.
Todavia, a recorrente optou por realizar as obras antes de obter a aprovação camarária para essa divergência. Nessa medida, as obras que quer ver tacitamente aprovadas são obras executadas sem licença. Não distinguindo a lei, tanto são obras sem licença aquelas para as quais falte de todo aprovação camarária (a "construção clandestina"), como aquelas que estejam desconformes com a aprovação concedida (salvo se couberem no conceito de "ajustamentos em obra", cujos contornos a economia da decisão não obriga a traçar).
(...) a jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora construída com os dados legislativos decorrentes do DL 166/70 e legislação complementar, é largamente dominante no sentido de que apenas são objecto de deferimento tácito os pedidos de licenciamento e não os pedidos de legalização de obras executadas sem licença, que seguem a regra geral do indeferimento tácito ..... .
Esta jurisprudência está bem retratada na seguinte passagem do citado acórdão de 8/6/93, que se acompanha :
"Na verdade, os pedidos que podem conduzir ao deferimento tácito nos termos do citado artigo 13.º nº 1, do Decreto-Lei n.º 166/70 são aqueles que têm por objecto as matérias referidas no art.º 1º alíneas a), b) e c) do mesmo diploma legal.
Ora, todas essas matérias pressupõem uma situação de obras projectadas e a executar [cfr. artigos 1º, nº 1, alínea b) e 2º, nº 2].
E compreende-se que assim seja, pois, tendo o licenciamento a natureza de "autorização policial" para assegurar interesses de ordem pública e a prevenção de danos sociais, há-de ele traduzir uma intervenção administrativa a priori.
Não assim no caso dos autos em que as obras a "licenciar" estão já efectuadas.
De resto, as razões que nos casos de licenciamento municipal para obras justificava o deferimento tácito quedam sem qualquer sentido quando os pedidos se reportam a construções realizadas sem autorização.
Na verdade, a celeridade que se visa imprimir ao funcionamento da Administração tem em especial conta o interesse dos particulares numa decisão pronta que os habilite a iniciar as obras projectadas; mas já o interesse nessa prontidão se torna irrelevante ou indigno de tutela jurídica numa situação em que o particular se colocou numa situação ilícita, construindo sem licença (cfr. acórdão deste STA de 13/2/92, processo nº 29.568)."
Ora, o DL 445/91, de 20 Nov., não introduziu modificações que justifiquem inversão deste entendimento no sentido da aplicação do regime de deferimento tácito aos pedidos de legalização de obras executadas sem licença ou em desconformidade com o projecto aprovado.
Não é procedente o argumento literal extraído pela recorrente do art.º 1º/1-a) de que o diploma legal pretendeu reformular o processo de licenciamento, sem criar regras especiais para a legalização de trabalhos já realizados, pois visou-se estabelecer um procedimento unitário aplicável a "todas as obras de construção civil". Da literalidade deste preceito relativo à definição do âmbito de aplicação do diploma nada se pode retirar que abra caminho a uma nova perspectiva da questão porque o texto se mantém idêntico - nessa parte ipsis verbis - ao do art.º 1º/1-a) do DL 166/70. O que a nova lei diz, exactamente como dizia o diploma legal substituído, é que todas as obras de construção civil estão sujeitas a licenciamento municipal. Daqui nada se extrai de novo para concluir que o objecto do regime jurídico instituído pelo DL 445/91 deixou de ser o licenciamento ou autorização a conceder pela Administração previamente ao exercício pelo particular dessa actividade administrativamente condicionada, passando a abranger também a regularização da situação jurídico-administrativa das obras que devendo ter sido sujeitas a licenciamento o não tenham sido.
O sistema do licenciamento de obras gizado pelo DL 445/91 pressupõe que o licenciamento precede a construção. Toda a disciplina do diploma está construída neste pressuposto, porque o licenciamento de obras particulares de construção civil é tecnicamente uma autorização, sendo embora discutível se se trata de uma autorização constitutiva ou de uma autorização permissiva (Cfr. Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, lições policopiadas, 1978, pg. 116; sobre a problemática geral da fonte do chamado jus aedificandi Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Principio da Igualdade, pg. 348 e seg.s).
A autorização é o "acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou de poderes legais. A entidade autorizada possui, pois, um direito ou certo poder mas o exercício deles está-Ihe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração, fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício" (Marcello Caetano, Manual..., Vol. I, pg. 459).
Ora, quem pede a aprovação de projecto correspondente a obras já realizadas não pretende uma autorização para exercer o direito de construir, mas uma aprovação para manter o ilegalmente realizado por falta de prévio licenciamento. A pretensão material do requerente nessa circunstância coloca-se fora do âmbito traçado pelo art.º 1° do DL 445/91 e, portanto, da valoração positiva do silêncio administrativo cominada pelo respectivo art.º 62°/1. Aplica-se-lhe o regime de legalização decorrente do art.º 167º do RGEU, que não foi revogado pelo DL 445/91 (questão diferente, em que não importa entrar atendendo ao objecto do recurso e que não interfere com a valoração negativa ou positiva do silêncio administrativo, é a de determinar a extensão dos poderes discricionários ou vinculados quanto à legalização; cfr. André Folque Ferreira, "A ordem municipal de demolição de obras ilegais. Estudo para a compreensão das relações entre o poder de demolição e o poder de licenciar construções", Revista jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº 5166, pag. 46 e sgs.).
O argumento teleológico de interpretação concorre no mesmo sentido. O particular que submete a sua intenção de construir a pedido de aprovação do projecto não deve ver a sua iniciativa sujeita à inércia administrativa no desempenho das competências que condicionam essa iniciativa. Por isso, foi este um dos primeiros domínios em que a lei atribuiu ao silêncio administrativo valor jurídico positivo, isto é, de aprovação ou deferimento tácito. Mas já não pode reclamar a mesma protecção, quem se coloca em infracção ao sistema de licenciamento e portanto fora do âmbito de protecção contra a inércia administrativa que o caracteriza, concretizando a iniciativa de construir antes de a sujeitar à aprovação e subsequente licenciamento. Perante obras já realizadas, a atribuição de valor positivo ao silêncio nunca poderia ter como justificação material a necessidade de não fazer suportar ao particular as consequências da demora na decisão administrativa na realização da obra pela simples razão de que a obra já está feita.
O que se diz para as "obras clandestinas" vale para as obras realizadas em desconformidade com o projecto aprovado.
(...).
Por outro lado, o novo regime geral de valoração do silêncio administrativo decorrente do CPA, designadamente o alargamento dos casos de deferimento tácito (art.º 108º CPA) também não afasta ou obriga a reponderar este entendimento.
O art.º 108º/1 do CPA estabelece que, quando o exercício de um direito por um particular dependa de aprovação ou autorização administrativa, consideram-se estas concedidas se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei. O licenciamento de obras particulares vem expressamente referido na cláusula legal concretizadora do art.º 108.º/3 como dependente de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para este efeito.
Mas daqui nada se retira em favor da recorrente. Este preceito refere-se ao licenciamento de obras, recebendo o conceito operante no diploma que rege o respectivo procedimento especial. A autorização administrativa que se considera tacitamente concedida pelo silêncio administrativo é a que respeitar ao exercício do direito de construir de acordo com o projecto previamente apresentado ou com as alterações ao projecto previamente introduzidas, que é o disciplinado pelo DL 445/91 e legislação complementar. Mas não a legalização de obras executadas em desconformidade com o projecto, que é a realidade considerada no caso sub judice, porque a lei fala em "exercício de um direito por um particular" e os titulares de licenças de construção não têm o direito de realizar tais obras.
( ............ ) "
Nesta conformidade, não se tendo formado deferimento tácito relativamente ao pedido de licenciamento formulado pela Recorrente, não fará sentido falar na sua revogação ilegal pelo acto impugnado .
Improcede, pois, a conclusão 1.ª.
2. A Recorrente considera, também, que o acto impugnado não está devidamente fundamentado e, portanto, que o Tribunal "a quo" errou quando assim não entendeu, porquanto aquele se limitou a dizer que a construção existente esgotava a capacidade construtiva do terreno não indicando, todavia, "qualquer dado concreto que permita ver que a capacidade existente esgote tal capacidade , mormente tendo em vista apenas os limites assinalados na planta topográfica".
O problema de saber o que é a fundamentação e em que termos é que a mesma deve ser expressa está, hoje, inteiramente resolvido, pelo que nos limitaremos a dar uma breve indicação desses termos para que, depois, se possa decidir se, perante eles, se deve concluir pela fundamentação, ou pela sua ausência, do acto impugnado.
Assim, é hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados - vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. - e que esse dever passa por enumerar as razões que a levam a praticar determinado acto e a dar-lhe um certo conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. - vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano "Manual", pg. 477 e E. Oliveira "Direito Administrativo", pg. 470.
A fundamentação - que é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela dar-lhe a conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe saber quais as razões, de facto e de direito, que levaram a Administração à sua prática e porque motivo esta se decidiu num sentido e não noutro.
Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal - o bonus pater famíliae de que fala o art. 487, n.º 2 do CC - fica a conhecer as razões que estão na sua génese, de modo a poder impugná-lo de uma forma esclarecida. Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Ac.s desta Secção : de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369).
O que significa que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento Vd. a jurisprudência acima citada. - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA.
2. 1. No caso sub judicio o despacho recorrido sustentou-se no parecer dos serviços da CMG onde se informava que a Recorrente pretendia a legalização de obras consistentes na elevação da cobertura do edifício, tendo em vista o seu aproveitamento para arrumos, e que, dado que aquele se inseria numa área residencial de nível 2 (1m2/m) e a que a capacidade construtiva do terreno onde o mesmo estava implantado se encontrava esgotada, aquele pedido deveria ser indeferido por contrariar o que se encontrava estabelecido no PDM de Gondomar. - vd. ponto 5 do probatório.
Ora, ao contrário do alegado, parece-nos que esta explanação das razões do impugnado indeferimento é suficientemente clara, esclarecedora e objectiva para que se poder concluir que a Recorrente ficou ciente de que o mesmo se ficou a dever ao facto daquelas obras violarem o prescrito no PDM - que as não consentia por o edifício em causa se situar em zona residencial de nível 2 e por a capacidade construtiva do terreno se encontrar esgotada.
O que significa que a leitura dos fundamentos que determinaram o acto impugnado permitiu à Recorrente ficar a conhecer perfeitamente as razões que estiveram na sua génese e o porquê do seu sentido decisório, por forma a poder impugná-lo com o devido e necessário esclarecimento.
O que vale por dizer que, nos termos acima expostos, o mesmo está fundamentado.
Saber se aquela capacidade estava, de facto, esgotada é matéria que tem a ver com a legalidade substancial do acto e já não com a sua fundamentação.
É, assim, improcedente a conclusão 2.ª.
3. Finalmente a Recorrente defende que o seu prédio se encontra numa área consolidada, com cércea definida e com aproveitamento do vão de escada e que, por isso, as obras em causa não colidem com a área de construção aprovada nem com a referida cércea, pelo que o impugnado indeferimento viola o disposto no n.º 2, al. b), do art. 17.º do Regulamento do PDM de Gondomar, violação que a sentença recorrida erradamente não considerou.
O mencionado preceito encontra-se inserido num capítulo daquele Regulamento cuja epígrafe é Ordenamento e Edificabilidade, no qual são definidos os espaços urbanizáveis e não urbanizáveis e as categorias em que cada um deles se subdivide, nele se estabelecendo que entre aqueles se encontra a área predominantemente residencial - art. 12.º, n.º 2, al. a).
E o art. 17.º prescreve:
Índices e Alinhamentos
- 1.- A área predominantemente residencial está subdividida em função das capacidades de edificabilidade permitidas :
- a)Nível 1 - ....
- b)Nível 2 - o índice máximo de utilização é de 1 e a cércea é de cinco pisos.
- c)Nível 3 - .....
- 2.- Exceptuam-se do número anterior as construções a levar a efeito em :
- a).............
- b)áreas de tecido urbano existente, quer se trate de colmatação, ampliação ou substituição de edifícios, em que serão respeitados os alinhamentos e cérceas dominantes do conjunto em que se inserem, não sendo invocável a existência de edifícios que excedam o alinhamento e a cércea dominantes do conjunto.
- c)......
3- ............
Como sabemos o que determinou o indeferimento do pedido de legalização das obras levadas a efeito pela Recorrente foi o facto de as mesmas violarem o prescrito na transcrita al. b) do n.º 1 do art. 17.º do PDM de Gondomar, uma vez que o prédio se situava "numa área residencial de nível 2" e tais obras excederem o índice máximo de utilização, visto a "capacidade construtiva estar esgotada".
Deste modo, e sendo claro e evidente - a própria confessa que procedeu "ao alteamento do uma parte do telhado" - que tais obras aumentaram a capacidade do terreno onde o prédio se encontrava implantado e determinaram, pelo menos em parte, a alteração da cércea do prédio, as mesmas só poderiam ser exceptuadas pela al. b) do n.º 2 do transcrito art. 17.º, como pretende a Recorrente, se se tivesse provado que não haviam desrespeitado os alinhamentos e a cércea dominante do conjunto onde aquele prédio se inseria.
Ora tal prova não foi feita. (Provavelmente por causa desse desrespeito é que "foram apresentadas várias queixas" - vd. parecer dos serviços)
Daí que, e tendo-se em conta que, de harmonia com o disposto no art. 63.º, n.º 1 al. a) do DL 445/91, o pedido de licenciamento é indeferido quando estiver em "desconformidade com o alvará de loteamento ou com instrumentos de planeamento territorial válidos nos termos da lei" não se pode censurar o acto impugnado quando indeferiu a pretensão da Recorrente, nem a sentença recorrida quando manteve esse despacho.
É, pois, improcedente a conclusão 3.ª.
Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida.
Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 2003.
Alberto Costa Reis
António Samagaio
Maria Angelina Domingues
