02618/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Na notificação do arguido para apresentar a sua defesa (art.º 70.º do RGIT), não tem que lhe serem indicados quais os elementos que irão servir para graduar a medida da coima a aplicar e nem a sua imputação subjectiva a título de dolo ou de negligência, podendo ser cumprida tal notificação com a simples remessa da cópia do auto de notícia (art.º 70.º n.º3 do RGIT);

2. Inexiste causa de exclusão da ilicitude ou de desculpação de infracção imputada à arguida quando, nada se prova nos autos que a mesma não tenha podido agir de acordo com as normas legais que lhe impõe certo comportamento quanto ao apuramento do IVA e remessa da declaração periódica ao SAIVA, acompanhada do respectivo meio de pagamento;

3. Há lugar à atenuação especial da medida da coima quando, a arguida reconhece a sua responsabilidade e procede ao pagamento do imposto causal da infracção e envio da declaração periódica em falta, antes de prolatado o despacho de aplicação da coima.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. J………..- P……………, Lda, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com o despacho proferido pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que negou provimento ao recurso judicial interposto contra o despacho do Chefe do Serviço de Finanças do S………. de 8.2.2007, que lhe aplicou a coima de € 1.574,99, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

1.º Da nulidade por preterição do art.º 70.° do RGIT. ­

2.º Da exclusão da ilicitude do facto impútavel (SIC) à recorrente.

3.º Da preterição do disposto no art.º 32.º do RGIT e consequente atenuação especial da coima.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Também o Exmo Procurador da República junto do Tribunal recorrido veio a apresentar as suas contra-alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

- Não se verificou qualquer nulidade por preterição do previsto no artigo 70° do RGIT e inoponibilidade da notificação da decisão - artigo 79° na 2 do RGIT.

- O contribuinte é obrigado a efectuar o pagamento do IVA aquando da apresentação da respectiva declaração periódica, independentemente de o sujeito passivo cobrar dos seus clientes o IVA liquidado nas facturas.

- Não o tendo feito, aquando da apresentação da declaração periódica referente àqueles trimestres, a arguida praticou um facto ilícito, por ter violado o disposto nos artigos 26°, na 1 e 40°, n° 1, alínea b) do CIVA, e subsumível à infracção prevista no art. 114° do RGIT.

- No caso concreto, a arguida não pode beneficiar do disposto no artigo 32° na 1 do RGIT por não se verificar um dos pressupostos nele previstos.

- A sentença recorrida fez uma correcta apreciação dos factos provados e uma adequada aplicação do direito.

Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e confirmado integralmente a douta sentença recorrida, como única forma de fazer

JUSTIÇA

A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a recorrente não ter vindo apresentar quaisquer provas do alegado na matéria das suas alegações do recurso.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a ora recorrente foi devidamente notificada dos factos apurados no processo de contra-ordenação; Se ocorreu causa de exclusão da ilicitude quanto ao facto que originou a infracção; E se no caso a coima deve ser especialmente atenuada.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

A- Em 2003-04-13 foi levantado o auto de notícia pelos Serviços Centrais do IVA, pela infracção cometida pela recorrente ao art.º 26° e al. b) nº1 do art.º 40° do CIVA punível pelo art.º 114° nº2 e 26° nº4 do RGIT por ter sido apresentada em 2002-10-04, fora de prazo, a declaração periódica de IVA e o respectivo meio de pagamento no montante de € 6.818,15 referente ao período 2001/12T tendo o termo do prazo para o cumprimento terminado em 2002-02-15, cfr. fls. 4.

B- Em 2005-09-02 foi autuado no Serviço de Finanças Seixal 2 o processo de contra-­ordenação n° …………../………., cfr. fls. 3.

C- Em 2005-11-05 a recorrente foi notificada da instauração do processo de contra-­ordenação e para a apresentação da defesa/pagamento voluntário nos termos do art.º 70° do RGIT, cfr. fls. 5 e 6.

D- Em 2005-11-24 a recorrente apresentou a defesa por escrito, cfr. fls. 7 e 8.

E- Em 2007-02-08 foi elaborada informação com os elementos a que se refere o artigo 27° do RGIT, cfr. fls. 14.

F- Em 2007-02-08 foi proferida decisão de fixação de coima pelo Chefe do Serviço de Finanças no montante de €1.574,99 acrescida de custas, da qual não constava o preenchimento do quadro "Requisitos/Contribuintes" referente ao art.º 27° do RGIT, cfr. fls. 15 e 16.

G- Em 2007-02-21, a recorrente foi notificada da primeira decisão de aplicação de coima supra referida, cfr. fls. 17 e 18.

H- Em 2007-03-20 apresentou recurso da decisão de aplicação de coima no Serviço de Finanças S….. …, cfr. fls, 19 a 32.

I- Em 2007-09-26 foi proferida douta sentença nos autos que tramitaram no presente TAF de Almada sob o n° …../07.3 BEALM com o seguinte dispositivo:

“...

Face ao exposto, e atendendo às disposições legais aplicáveis, julgo o recurso procedente, decretando a existência de nulidade insuprível decorrente, da falta de indicação dos elementos que contribuíram para a fixação em concreto da coima, ordenando em consequência, a baixa dos autos à administração tributária para eventual sanação e renovação do acto sancionatório.", cfr. fls. 64 a 66 dos autos.

J- Da decisão da fixação da coima sequente à sentença supra, datada de 2007-02-08 consta na parte "Medida da Coima":

“...

Medida da Coima

Em abstracto, a medida da coima aplicável ao(s) arguido(s) em relação à(s) contra-ordenação(ões) praticada(s) tem como limite mínimo o valor de € 1.363,63 e limite máximo o montante de € 6.818,15, dado tratar(em)-se de pessoa(s) colectiva(s).

Para fixação da coima em concreto deve ter-se em conta a gravidade objectiva e subjectiva da(s) da(s) contra-ordenação(ões) praticada(s), para tanto importa ter presente e considerar o seguinte quadro (Art.º 27.º do RGIT):

...”

E na parte “Requisitos/Contribuintes”, o seguinte:

“...

Requisitos/Contribuintes

J…………………………. Lda

Actos de ocultação Não

Benefício Económico 6.818,15

Frequência da prática Frequente

Negligência Simples

Obrigação de não cometer a infracção Não

Situação Económica e Financeira Desconhecida

Tempo decorrido desde a prática da infracção < 6 meses

...”, cfr. fls. 78 e 79.

L- Em 2008-01-01, foi aposta a marca do dia pelos Correios para devolução do aviso de recepção relativo à notificação da recorrente no que respeita à segunda decisão de aplicação de coima, cfr. fls. 83 e 84.

M- Em 2008-02-07 a ora recorrente apresentou recurso da decisão de aplicação de coima, no Serviço de Finanças S…….. …, cfr. fls. 88 a 102.

A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos referidos em cada uma das alíneas supra e nos documentos constantes dos autos.

Não se provaram outros factos com relevância para a decisão.

4. Para negar provimento ao recurso da decisão que aplicou a coima à arguida e ora recorrente, considerou a M. Juiz do Tribunal “ a quo”, em síntese, que não ocorre a excepção do caso julgado entre a presente coima e a anterior, por ter sido anulada, que a arguida foi notificada para apresentar a sua defesa, que o procedimento judicial se não encontrava extinto, que não se provavam os requisitos para a dispensa da coima e que tal decisão tem os necessários elementos para a graduação da medida da mesma coima.

Para a arguida e ora recorrente, apenas quanto aos invocados fundamentos de falta de notificação para apresentar a sua defesa, a exclusão da ilicitude do facto imputável à mesma e atenuação especial da medida da coima se vem insurgir, já que apenas quanto a estes vem apresentar argumentos conducentes à declaração da sua nulidade ou da sua revogação, desta forma tendo cair os demais inicialmente invocados.

Em contrário do invocado na matéria da alínea 1.ª das suas conclusões do recurso e respectiva alegação anterior, a notificação do arguido dos factos apurados no processo de contra-ordenação, que mais não constitui do que a notificação para o mesmo apresentar a sua defesa, antes pois, da prolação do despacho que lhe irá aplicar a coima, não tem que lhe indicar que a infracção lhe irá, nesse mesmo despacho futuro, a ser imputada a título de negligência ou a título doloso, e nem quais os elementos que, futuramente, irão contribuir para a fixação da coima a aplicar, nem poderiam serem indicados por então ainda nem constarem da instrução dos autos, no caso, mas sim como dispõe, expressamente, a norma do art.º 70.º do RGIT, apenas dos «factos apurados no processo de contra-ordenação», e da «pena em que incorre», o que poderá ser efectuado pelo envio da cópia do auto de notícia, factos estes que a notificação em causa não deixou de, expressamente, mencionar como dela se vê de fls 5 dos autos, não sendo a decisão recorrida merecedora da crítica que a arguida lhe assaca ao também assim ter entendido e decidido, tendo a ora recorrente, de resto, na sua sequência, vindo apresentar a sua defesa constante de fls 7 e segs dos autos, pelo que não poderá deixar de improceder tal matéria.

Na matéria da sua 2.ª conclusão vem a mesma invocar a exclusão da ilicitude do facto imputável à mesma por ter procedido ao pagamento do IVA devido, apenas quando o recebeu dos seus clientes, não lhe sendo pois imputável qualquer atraso, o que afasta a sua ilicitude nesse atraso.

Para assim entender, baseia-se a ora recorrente em factualidade que não consta provada nos autos e nem dos mesmos consta qualquer prova documental que dê arrimo à sua tese e nem por esta foi indicada no presente recurso qualquer prova testemunhal para o mesmo efeito, já que a matéria fixada no probatório da sentença recorrida e não colocada validamente em causa pela ora recorrente, nem sequer aponta para a existência de dificuldades financeiras da ora recorrente, ao tempo, a não ser pela frequência da prática de infracções, que era frequente, mas que se desconhecem as razões para tanto, não se podendo concluir, na ausência de qualquer prova nesse sentido, que tenham sido razões exógenas à ora recorrente que tenham determinado, contribuído ou ajudado à prática frequente dessas infracções, sendo que a matéria provada não aponta sequer, para a sua integração em qualquer causa de exclusão da ilicitude, de desculpação ou de ter agido em estado de necessidade.

Como bem se fundamenta no despacho recorrido, as causas de exclusão da ilicitude e da culpa previstas nos art.ºs 34.º e 35.º do Código Penal, em que por sua força o acto deixa de ser ilícito ou deixa de ser, sequer, culposo, não havendo por isso lugar à aplicação de qualquer sanção, só tem lugar nos casos em que os respectivos pressupostos se encontram preenchidos, o que, como acima já se referiu, não acontece no caso, em que não se prova que a mesma tenha agido em estado de necessidade, nem mesmo, que não tenha podido entregar nos cofres do Estado, o respectivo IVA devido no referido período de imposto, ou nem sequer em concreto se prova, que os clientes da mesma no referido período, tenham deixado de lhe pagar as facturas por si passadas, designadamente do IVA nelas constante, pelo que igualmente improcede a matéria desta conclusão do recurso.

No presente caso em que nem sequer se prova que a arguida, se encontrasse a enfrentar dificuldades financeiras para não ter vindo pagar pontualmente o imposto causal da infracção, a medida da pena só pecará por defeito e não por excesso, ao ter sido fixada junto do seu limite mínimo, mas que, por força da proibição da reformatio in pejus – art.º 72.º-A do RGCO ex vi do art.º 3.º b) do CPPT - não pode ela ser agravada em desfavor da ora recorrente, seria assim, por isso de a manter, com a improcedência do recurso por este fundamento.

Quanto à pretendida aplicação do n.º2 do mesmo art.º 32.º do RGIT (que não do n.º1 do mesmo artigo como refere o Exmo Procurador da República na matéria das suas conclusões da sua alegação) e, atenuar-se especialmente a coima (questão que não foi conhecida na sentença recorrida, mas tão só da dispensa da mesma coima), pela matéria constante da alínea A) do probatório, aliás, de acordo com a matéria constante de fls 2 e segs dos autos, dela se vê que a ora recorrente veio a entregar a declaração periódica em falta e a pagar cerca de oito meses mais tarde o IVA que deixara oportunamente de remeter para os cofres do Estado, com a respectiva declaração periódica onde o mesmo fora auto-liquidado, tendo tal imposto sido pago mesmo antes de ter sido levantado o respectivo auto de notícia, que, como dele se vê a fls 4 dos autos, foi levantado em 13.4.2003, quando tal pagamento ocorreu em 4.10.2002, como do mesmo também se pode ver.

Assim, mostra-se preenchida a norma do n.º2 do art.º 32.º do RGIT que dispõe, independentemente do disposto no n.º1, a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo, o que a ora recorrente fez, tendo auto-liquidado o correspondente imposto relativo ao período 2001/12 que fez mencionar na respectiva declaração periódica remetida ao SAIVA, acompanhada do correspondente meio de pagamento em 4.10.2002, ainda que ao nível subjectivo a infracção lhe tem se ser imputada a título de culpa na sua forma negligente, já que não se provou que não poderia ter actuado de acordo com as normas legais que lhe impõem o envio do pagamento do imposto apurado com a respectiva declaração periódica de IVA, mas justificando-se assim uma atenuação especial da medida da coima, como a mesma também pretende, por se mostrar verificado o preenchimento dos seus pressupostos legais contidos no n.º2 do mesmo art.º 32.º do RGIT.

Perante aquele circunstancialismo provado, de a arguida ter reconhecido a sua responsabilidade e ter vindo regularizar a situação tributária atinente antes da decisão do processo de contra-ordenação, autoriza que a coima seja especialmente atenuada nos termos do n.º2 do citado art.º 32.º do RGIT, com os seus limites máximo e mínimo reduzidos a metade, que assim ficam reduzidos a € 3.409,07 e 681,81, respectivamente – art.ºs 24.º, 26.º n.ºs 1 b) e 4, 114.º n.º2 do RGIT e 18.º n.º3 do RGCO.

Tendo em conta tal pagamento do imposto, cujo atraso de cerca de oito meses não se sabe por que foi motivado, que a culpa da arguida é, no mínimo, média, necessitando de imposição de medida dissuasora para a afastar de idênticos comportamentos já que tal prática, nela, é frequente, neste âmbito é premente também a necessidade de prevenção geral como meio de contrariar idênticas faltas por parte outros obrigados fiscais, a medida da coima deve ser fixada perto do seu limite médio, pelo que se fixa a mesma em € 1.200,00, nesta medida se concedendo parcial provimento ao recurso judicial.

Procede assim o recurso jurisdicional, nesta parte, sendo de revogar a decisão recorrida que lhe manteve a coima de € 1.574,99 para a ora cominada.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso jurisdicional e em revogar, nesta parte, a decisão recorrida, fixando-se a coima em € 1.200,00, mantendo-se o despacho recorrido no demais.

Sem custas.

Lisboa,13.1.2009

EUGÉNIO SEQUEIRA

LUCAS MARTINS

ASCENSÃO LOPES (Com a declaração de que votei a decisão na consideração de que não se demonstra nos autos o pagamento de juros compensatórios).