Quem foi o relator do acórdão 0755/08?

O relator foi Adérito da Conceição Salvador dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0755/08?

O acórdão foi proferido em 25 de junho de 2009.

Acórdão STA (2009) — Transferência de farmácia

Texto

Acordam, na Secção do contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…, Lda., proprietária do estabelecimento comercial denominado Farmácia B…, sito na Rua …, nº …, em Lisboa, veio interpor recurso da sentença, de 29.4.08, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 12.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública pelo Aviso nº 10716/2003, publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15.10.2003. Apresentou alegação (fl. 323 a 334, dos autos), com as seguintes conclusões: 1. O regime jurídico previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, aplica-se à transferência da Farmácia C…, pois, (i) esse é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e (ii) a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, pois, no parecer da Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, datado de 19 de Setembro de 2003, refere-se expressamente que (facto provado f) "...cumprido o disposto no n.º 6 da Portaria 936-A/99...” e no Aviso n.º 10716/2003 (2ª série), onde se divulga a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de autorizar a transferência da Farmácia C… para a Rua …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, é expressamente referido (facto provado d) que tal deliberação é tomada “nos termos do nº 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro”. 2. A população destinatária da Farmácia B…, propriedade da recorrente, e da Farmácia C… é a mesma, pois, os funcionários do Estado, associados da …, são também potenciais e efectivos clientes de outras farmácias situadas nas redondezas do prédio sito nos n.ºs … a … da Rua …, em Lisboa, como é o caso da Farmácia B…, propriedade da recorrente, pelo que está em causa uma questão de concorrência entre farmácias. 3. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia B…, na Rua …, n.º …, em Lisboa, e o prédio sito nos n.ºs … a … da Rua …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia C…, distam apenas 214,74 metros em linha recta. 4. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2,º, n.º 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia C…; 5. Aplicando-se a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16º, n.º 3, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local. 6. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16º, n.º 3, da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia C…. Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls., dos autos, que negou provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e proferindo-se acórdão que anule a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n.º 10716/2003 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 239, de 15 de Outubro de 2003, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA! A entidade recorrida aprestou contra-alegação (fl. 353 a fl. 364, dos autos), na qual formulou as seguintes conclusões: 1ª A Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, não se aplica às Farmácias Privativas, como aliás, bem vislumbrou a douta sentença recorrida ao analisar a contexto legislativo em que tal Portaria foi adoptada, "Como as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social só podiam destinar-se aos seus serviços privativos e dispensar medicamentos a pessoas concretamente determinadas (...), parece evidente que ao editar o art. 50° do Dec.-Lei n.° 48547 este não teve em vista incluir na sua previsão as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social. Tendo em conta que a farmácia da recorrida particular se encontra nessa situação e que o universo dos seus utentes é, apenas, o universo dos associados desta, então terá de se concluir que a Portaria editada ao abrigo do art. 50° do citado Decreto-Lei não se lhe aplica.” 2ª Sem conceder no que ficou exposto, sempre se dirá que tal conclusão em nada contradita o facto de o INFARMED ter aplicado, em termos devidamente adaptados, o artigo da mencionada portaria, que é respeitante aos documentos que devem instruir o pedido de transferência. 3ª Não sendo aplicável o regime geral previsto na Portaria à situação deste tipo de farmácias, sempre ficaria afastada a análise dos vícios invocados pela Recorrente e sustentados na tese da subsunção daquela situação ao regime geral. 4ª Tanto mais que as regras invocadas foram cogitadas para evitar situações de violação da concorrência. 5ª Ora, a Farmácia C… tem um regime jurídico próprio que resulta do artigo n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e do artigo 44° do Decreto-Lei n.º 48547 de 27 de Agosto, que lhe restringe o tipo de clientela a uma categoria específica da população, não podendo, ao contrário da Farmácia B…, vender os seus medicamentos a toda a população em geral. 6ª Não há, portanto, qualquer concorrência entre a Farmácia C… e a Farmácia B…, na exacta medida em que não há clientela comum ou coincidente, sendo que este é um pressuposto básico - uma verdadeira condição sine qua non - da existência de concorrência. 7ª Não era, pois, necessário que o INFARMED atendesse a regras constantes da Portaria que tenham como intuito essencial regular a concorrência entre farmácias, como manifestamente é o caso dos artigos 2° e 16° deste diploma, ao imporem, respectivamente, 500 m de distância mínima entre farmácias, e a obrigação de anúncio prévio da transferência. 8ª Assim, por não serem aplicáveis tais disposições, não pode alegar-se a sua violação, pelo que não tem qualquer cabimento arguir vício de violação de lei por desrespeito ao artigo 2°, nem o vício de forma por violação do disposto no artigo 16°. 9ª Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação da Recorrente, e impondo-se manter a douta decisão recorrida. Nestes termos, Deve o presente recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida, pois só assim se fará Justiça! A recorrida particular … também apresentou contra-alegação, a fl. 372 a 379, dos autos, pugnando pela manutenção da sentença recorrida. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer: A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento. Estamos perante uma farmácia C…- que se rege pelas normas especiais dos nºs 4 e 5 da Base II da Lei n° 2125 de 20.03.1965 e do artº 44° do DL n° 48547 de 27.08.1968 e cuja clientela se reduz ao universo muito específico dos associados. Não vemos, assim, que seja de aplicar o regime geral contido nas normas do ponto 3 do n° 16° e da alínea b) do ponto 1 do n° 2°, da Portaria n° 936-A/99, de 22.10. A farmácia em causa e a que pertence à ora recorrente não se encontram numa situação de igualdade de circunstâncias, uma vez que aquela não está aberta ao público em geral que é cliente desta última. Por isso não será de aplicar a norma do ponto 3 do n° 16° da referida Portaria, que visa evitar um tratamento discriminatório relativamente a farmácias em situação igual. Por outro lado, conforme ponderou o acórdão deste STA de 2006.03.23, no processo n° 958/05, a finalidade visada com a norma da alínea b) do ponto 1 do n° 2° da citada Portaria foi a de corrigir algumas assimetrias existentes na distribuição de farmácias no território nacional e, desse modo, tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis dos cidadãos. Ora, neste caso, as clientelas de uma e outra farmácia não coincidem, pelo que não se justifica a preocupação de atingir esse objectivo e, daí, não haver razões para a aplicação desse dispositivo legal. Acresce que a desigualdade de circunstâncias, o facto de as clientelas não coincidirem, conduz a que a relação de concorrência esteja muito esbatida, pelo que também, por esta via, não se vê fundamento para que seja accionado esse normativo. No sentido deste parecer e visando situação em tudo idêntica à que ora se analisa se pronunciou o acórdão deste STA de 2007.11.08, no processo n° 747/07. Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional. Colhidos os vistos, cumpre decidir. 2. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto: 1) A recorrente é proprietária do estabelecimento comercial denominado Farmácia B…, com alvará n.º 2708, sito na Rua …, n.º …, em Lisboa. (fls. 25 dos autos). 2) A farmácia C… situa-se na Praça …, …, Freguesia de S. Nicolau, em Lisboa, e obteve despacho de instalação em 22.07.1959 e o alvará n° 887 de 5.03.1960. (fls. 2 do processo instrutor). 3) Em 20 de Março de 2002 a … comunicou ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, através do ofício n.º 193/2002, que tinha adquirido recentemente, a 200 metros da sede (sita na Praça …, n.º …, em Lisboa), onde funciona a referida farmácia, um espaço sito na Rua …, n.º … a …, para ampliação dos seus serviços, com o fim de melhor servir os seus associados e, nessa sequência, solicitou-lhe autorização para a transferência da sua farmácia privativa para essas instalações, onde poderia criar melhores condições para o seu funcionamento. (fls. 3 do processo instrutor). 4) Em 18 de Abril de 2002 a recorrida particular deu entrada no INFARMED da seguinte carta, dirigida ao respectivo Presidente do Conselho de Administração: Assunto: Transferência de Farmácia Ex.mo senhor, No seguimento do nosso ofício 193/02 de 15/03/2002 e vossa comunicação telefónica de 15/04/2002, informamos que a nossa farmácia serve exclusivamente os associados desta Instituição. As actuais instalações Ocupam uma área correspondente a mais ou menos 150 m2, onde funcionam a farmácia, os gabinetes médicos e de enfermagem e os serviços administrativos, o espaço adquirido na rua … é composto por três pisos, tendo cada um deles 282 m2. Prevê-se a instalação da farmácia no R/C, no espaço assinalado na planta anexa, e além deste espaço terá ainda armazém e laboratório de acordo com os requisitos legais. Pretendemos desenvolver os restantes serviços, implementando novas valências no sentido de prestar mais e melhores serviços aos nossos beneficiários.” (fls. 4 do processo instrutor). 5) Por ofício datado de 24.5.2002, o INFARMED solicitou à recorrida particular, de modo a completar o processo, os seguinte documentos: - Identificação das valências que irão funcionar no espaço da Rua …, para além da farmácia; - Planta detalhada do espaço com memória descritiva, em que estejam identificadas e individualizadas as várias áreas mínimas da farmácia, e as zonas das restantes valências; - Número de polícia da porta de entrada da farmácia. (fls. 6 do processo instrutor). 6) Em 2 de Junho de 2003 a recorrida particular deu entrada no INFARMED do projecto das suas novas instalações, onde se inclui a farmácia. (fls. 10 do processo instrutor). 7) A Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácia apreciou, em 19 de Setembro de 2003, o pedido mencionado em 3), ao abrigo dos n.º 2°, da Portaria 936-A/99, de 22/10, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22/10, tendo deliberado: “1 - O presente pedido não carece de publicação de anúncio em Diário da República, porquanto a farmácia funciona ao abrigo do Artº 44, do Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968. 2 - Cumprido o disposto no n° 6° da Portaria anteriormente citada, conclui pela documentação que instruiu o processo que o pedido reúne as condições legais, para aprovação pelo que se propõe superiormente o deferimento do pedido.” (fls. 30 do processo instrutor). 8) Em 23 de Setembro de 2003 a autoridade recorrida deliberou, analisada a proposta descrita em 7), autorizar a transferência da farmácia C… conforme proposto para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro. (fls. 31 do processo instrutor). 9) A deliberação referida em 8) foi publicada no DR, II série, de 15 de Outubro de 2003, através do aviso n.º 10716/2003. (fls. 24 dos autos). 10) Na sequência da deliberação mencionada em 8) a autoridade recorrida elaborou um ofício, datado de 1-10-2003, dirigido à recorrida particular, e por esta recebido, do seguinte teor: “Assunto: Transferência definitiva de local da Farmácia C…, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa. Comunica-se a V. Exa. que por deliberação de 23/09/2003 do Conselho de Administração deste Instituto, foi autorizada a transferência da Farmácia C…, sita na Praça … n° …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua … n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa. Nesta conformidade, deverá enviar a estes serviços a planta das instalações acompanhada da respectiva memória descritiva, (em duplicado), de acordo com o Despacho 18/90, publicado no Diário da República n° 27, II série de 91.02.01, pág. 1248, para aprovação. Mais se informa que deverá dar cumprimento à alínea b) do art. 2° do Decreto-Lei n° 123/97 de 22 de Maio. Nos termos do n.º 7 do n° 16 da Portaria 936-A/99, de 22/10/1999, a efectivação da transferência de farmácia deverá realizar-se nos termos e prazos estabelecidos no n° 13, do citado diploma. Deverá solicitar a vistoria às instalações, com vista à emissão do novo alvará correspondente.”. (fls. 32 do processo instrutor). 11) Em 4 de Dezembro de 2003 a recorrida particular deu entrada no INFARMED das plantas das instalações, com memória descritiva. (fls. 39 do processo instrutor). 12) Em 22 de Dezembro de 2003 foi consignada a seguinte informação, dirigida à Directora da Direcção, do INFARMED: “ASSUNTO: Transferência da Farmácia C…, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa - A Farmácia C…, com o alvará n.º 897, de 05-03-1960, está situada na Praça … n° …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa. - A farmácia funciona ao abrigo do art.º 44, do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968 (Farmácias privativas), pelo que, as actuais instalações, encontram-se num edifício sem acesso permanente dos utentes para o exterior. - Através de requerimento datado de 20.03.2003, solicitou autorização para se transferir definitivamente ao abrigo do n. 2° da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, para a Rua … n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa. - Por deliberação de 23-09-2003 do Conselho de Administração deste Instituto, foi autorizada a sua transferência. - Em 02-06-2003 e em 04-12-2003, deu entrada neste Instituto, planta das futuras instalações e memória descritiva. - Consultada a planta das instalações e memória descritiva apresentada, verifica-se que a localização da futura farmácia, possui montra e porta de acesso permanente dos utentes para o exterior. - Face ao exposto, solicita-se indicação superior, quanto a pretensão da farmácia, relativamente ao espaço, para onde se pretende transferir A Consideração Superior.”. (fls. 66 do processo instrutor). 13) Em 23 de Dezembro de 2003 foi consignada o seguinte despacho, na sequência dessa informação: “A Farmácia C… é uma farmácia privativa nos termos da Base II da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965, n.º 4. Foi autorizada a funcionar para os associados que usufruem dos serviços sociais, nos termos do art. 44° do DL 48547 de 27 de Agosto de 1968. Assim o pedido feito para as novas instalações não se encontra de acordo com a lei já que a planta apresentada possui porta directa para a rua, não cumprindo o preceituado na lei e alterando os pressupostos da sua abertura. Assim pelo exposto indefere-se a planta apresentada e não se autoriza a realização das obras. Notificar a requerente para apresentar nova planta dentro do prazo legal. Submete-se à consideração superior". (fls. 66 do processo instrutor). 14) Face ao despacho mencionado em 13) foi o processo [iniciado na sequência do pedido referido em 3)] enviado para efeitos de ser submetido a sessão do Conselho de Administração do INFARMED. (fls. 67 do processo instrutor). 15) Entre o local onde se encontra instalada a Farmácia B…, mencionado em 1), e o prédio sito na Rua …, n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distam 214,74 metros em linha recta. (alegação da recorrente sob o artº 10° da petição, não impugnada pela autoridade recorrida e recorrida particular, e fls. 27 e 28 dos autos). 3. Alega a recorrente que a sentença julgou erradamente, ao decidir que o acto contenciosamente impugnado – de deferimento do pedido de transferência da farmácia da ora recorrida … – não padece dos alegados vícios de violação dos arts 16, nº 3 e 2, nº 1, al. b), da Portaria 936-A/99, de 22.10. Para assim decidir, considerou a sentença: A Lei n.º 2125, publicada em 20.03.1965, veio definir "as bases para o exercício da actividade de farmácia" e no n.º 4 da sua Base II manteve as autorizações de funcionamento de farmácias de instituições como a recorrida particular, ao estipular-se aí o seguinte: "Para o cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime”. A manutenção em funcionamento das farmácias das instituições indicadas passou a configurar uma excepção à regra geral de que só os farmacêuticos ou as sociedades cujos sócios o fossem podiam ser proprietários de farmácias, conforme resulta do disposto no n.º 2 da mesma Base II. Conforme resulta evidenciado dos factos acima descritos, a farmácia cuja transferência foi autorizada pelo acto administrativo impugnado é privativa da …, obteve despacho de instalação em 22.07.1959 e o alvará n° 887 de 5.03.1960, e serve exclusivamente os associados desta Instituição. Assim, conforme consta do parecer da Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácias acima transcrito e no qual se fundou a deliberação recorrida, a farmácia da recorrida particular funciona ao abrigo do art.º 44°, do Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968. O DL 48547 de 27.08.1968 teve como finalidade definir o quadro jurídico do "Exercício da profissão de farmacêutico", estipulando-se no seu art.º 44° que: "No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”. Por outro lado, no art.º 50º do mesmo Decreto-Lei prevê-se o seguinte: "1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministério da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos. 2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”. Dando cumprimento ao disposto neste preceito é publicada a Portaria n.º 936-A/99, de 22.10 (na sequência de outras, designadamente, as portarias n.ºs 806/87, de 22.9, 513/93, de 22.6 e 325/97, de 13.5), posteriormente alterada pela Portaria n.º 1378/2002, também de 22.10. Ora, como se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8.11.2007, proferido no processo n° 0747/07, disponível em www.dgsi/jsta.pt, no âmbito de um recurso contencioso intentado por outra recorrente, mas em que estava em causa precisamente o acto administrativo aqui impugnado, o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10, não se aplica à transferência da farmácia da recorrida particular por várias razões: "Em primeiro lugar, porque, tendo a Portaria como norma habilitadora o supra citado art.º 50 vê-se que aí apenas se alude à "instalação de novas farmácias ou a sua transferência” o que, numa interpretação literal, sempre afastaria a farmácia … que já existia nesse momento (Agosto de 1968). Em segundo lugar, tendo em consideração o conteúdo do n.º 2 do art.º 50 "Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”, fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência, o que não é manifestamente o caso da farmácia … que tem como destinatários únicos os seus associados e vê a sua viabilidade económica depender das suas cotizações". Nesta conformidade, não é aplicável à farmácia da recorrida particular o disposto no art° 16°, n° 3 da Portaria 936-A/99, de 22.10, pelo que não era necessário publicar o respectivo pedido de transferência na 2ª série do Diário da República, não enfermando o acto recorrido do apontado vício de forma, por preterição de formalidade essencial. E, apreciando a questão, igualmente suscitada pela recorrente, ao defender que o acto impugnado padeceria de vício de violação de lei, por não respeitar a condição prevista no n.º 1, al. b), do art. 2° da Portaria 936-A/99, de 22/10 (red. Port. 1379/2002, de 22.10), prosseguiu a sentença: Resulta do disposto nestas disposições legais que a transferência de uma farmácia só poderá ser autorizada se "não se encontrar instalada nenhuma farmácia a menos de 500 metros de distância em linha recta". É verdade que as instalações para onde a farmácia da recorrida particular foi autorizada a transferir-se não cumprem esta condição, pois, distam apenas 214,74 metros da farmácia da recorrente. Porém, como antes se disse, a farmácia da recorrida particular, cuja transferência foi autorizada pelo acto impugnado, funciona ao abrigo do disposto no art.º 44° do DL 48547, de 27.08.1968, por estar abrangida pelo licenciamento previsto no n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20.03.1965, uma vez que nesta data já se encontrava em funcionamento. Assim, a farmácia em causa, que apenas pode fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas, não está abrangida pelo disposto no artº 50° do Decreto-Lei 48547, de 27.08.1968, disposição na qual se remeteu para portaria do Ministério da Saúde, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, tendo-se em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos. Concomitantemente, a transferência da farmácia da recorrida particular não está abrangida pelas condições para transferência de farmácias previstas no art.º 2° da Portaria 936-A/99, de 22.10, ex vi do artº 16° n° 1 da mesma portaria, uma vez que o regime aí fixado ao abrigo do disposto no artº 50° do DL 48457, de 27.08.1968, não abrange as farmácias que funcionam ao abrigo do artº 44° deste diploma. É de manter este entendimento da sentença, que explicita, com clareza bastante, a inexistência, no caso, de uma situação de uma situação de concorrência entre farmácias, que reclamasse a observância das regras de transferência previstas na mencionada Portaria 936-A/99. Com efeito, do preâmbulo dessa portaria (como da Port. 1379/2003, de 22.10, que a alterou) decorre – como refere o citado acórdão, de 8.11.07 – que a preocupação central foi a de estabelecer regras de concorrência transparentes, equilibradas e justas, para corrigir assimetrias na distribuição de farmácias e eliminar potenciais focos de conflitos de interesses. O que só se compreende em relação a farmácias que sirvam, indiferenciadamente, o público e não em relação aquelas cujo universo de beneficiários está previamente determinada, como é o caso da farmácia da recorrida …. Por fim – e como bem nota a entidade recorrida, na sua contra-alegação – cabe referir que a circunstância de ter sido mencionada a Port. 936-A/99, naquilo que respeita à documentação necessária à instrução do processo, não significa o reconhecimento de que o regime legal da instalação e transferência das farmácias, dela constante, era aplicável à situação em análise; significa, apenas, que, no aspecto em causa – instrução documental do procedimento – se considerou adaptável ao caso o preceituado no art. 6 – e não 16, como pretende a recorrente – dessa mesma Port. 936-A/99, de 22 de Outubro. Veja-se, neste sentido, o recente acórdão de 27.5.09. Pelo exposto, conclui-se que a sentença recorrida, ao decidir pela improcedência do recurso contencioso, não merece censura. 4. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida. Custas pela recorrente, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 400,00 e € 200,00. Lisboa, 25 de Junho de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Referências Legais

Legislação Nacional

PORT 936-A/99 DE 1999/10/22 NA REDACÇÃO DA PORT 1379/2002 DE 2002/10/22 ART1 B ART2 ART6.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC747/07 DE 2007/11/08.

Sumário

À transferência de uma farmácia pertencente a uma associação pública não é aplicável o regime jurídico da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

Texto Integral

Acordam, na Secção do contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, Lda., proprietária do estabelecimento comercial denominado Farmácia B…, sito na Rua …, nº …, em Lisboa, veio interpor recurso da sentença, de 29.4.08, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 12.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública pelo Aviso nº 10716/2003, publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15.10.2003.

Apresentou alegação (fl. 323 a 334, dos autos), com as seguintes conclusões:

1. O regime jurídico previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, aplica-se à transferência da Farmácia C…, pois, (i) esse é o único diploma legal que dispõe sobre transferência de farmácias e (ii) a própria entidade recorrida, ou seja, o próprio INFARMED, considerou no procedimento administrativo em causa que se aplica o regime previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, pois, no parecer da Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, datado de 19 de Setembro de 2003, refere-se expressamente que (facto provado f) "...cumprido o disposto no n.º 6 da Portaria 936-A/99...” e no Aviso n.º 10716/2003 (2ª série), onde se divulga a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de autorizar a transferência da Farmácia C… para a Rua …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, é expressamente referido (facto provado d) que tal deliberação é tomada “nos termos do nº 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro”.

2. A população destinatária da Farmácia B…, propriedade da recorrente, e da Farmácia C… é a mesma, pois, os funcionários do Estado, associados da …, são também potenciais e efectivos clientes de outras farmácias situadas nas redondezas do prédio sito nos n.ºs … a … da Rua …, em Lisboa, como é o caso da Farmácia B…, propriedade da recorrente, pelo que está em causa uma questão de concorrência entre farmácias.

3. Aplicando-se a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, entre o local onde se encontra instalada a Farmácia B…, na Rua …, n.º …, em Lisboa, e o prédio sito nos n.ºs … a … da Rua …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa, local para onde o Conselho de Administração do INFARMED deferiu o pedido de transferência da Farmácia C…, distam apenas 214,74 metros em linha recta.

4. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de violação de lei invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 2,º, n.º 1, alínea b), da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia C…;

5. Aplicando-se a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, à transferência da Farmácia C…, a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, deve ser anulada por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16º, n.º 3, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, pois, foi preterida a formalidade essencial aí prevista que consiste na publicação prévia de um aviso no Diário da República informando do pedido de transferência e conferindo às outras farmácias do mesmo concelho o direito a solicitarem transferência para o mesmo local.

6. Ao decidir que o acto impugnado não padece do vício de forma invocado pela recorrente, a douta sentença recorrida violou o disposto no ponto 16º, n.º 3, da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, aplicável à transferência da Farmácia C….

Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls., dos autos, que negou provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e proferindo-se acórdão que anule a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003 (acta n.º 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia C… para a Rua …, n.ºs … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n.º 10716/2003 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 239, de 15 de Outubro de 2003, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!

A entidade recorrida aprestou contra-alegação (fl. 353 a fl. 364, dos autos), na qual formulou as seguintes conclusões:

1ª A Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, não se aplica às Farmácias Privativas, como aliás, bem vislumbrou a douta sentença recorrida ao analisar a contexto legislativo em que tal Portaria foi adoptada,

"Como as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social só podiam destinar-se aos seus serviços privativos e dispensar medicamentos a pessoas concretamente determinadas (...), parece evidente que ao editar o art. 50° do Dec.-Lei n.° 48547 este não teve em vista incluir na sua previsão as farmácias das Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social.

Tendo em conta que a farmácia da recorrida particular se encontra nessa situação e que o universo dos seus utentes é, apenas, o universo dos associados desta, então terá de se concluir que a Portaria editada ao abrigo do art. 50° do citado Decreto-Lei não se lhe aplica.”

2ª Sem conceder no que ficou exposto, sempre se dirá que tal conclusão em nada contradita o facto de o INFARMED ter aplicado, em termos devidamente adaptados, o artigo da mencionada portaria, que é respeitante aos documentos que devem instruir o pedido de transferência.

3ª Não sendo aplicável o regime geral previsto na Portaria à situação deste tipo de farmácias, sempre ficaria afastada a análise dos vícios invocados pela Recorrente e sustentados na tese da subsunção daquela situação ao regime geral.

4ª Tanto mais que as regras invocadas foram cogitadas para evitar situações de violação da concorrência.

5ª Ora, a Farmácia C… tem um regime jurídico próprio que resulta do artigo n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e do artigo 44° do Decreto-Lei n.º 48547 de 27 de Agosto, que lhe restringe o tipo de clientela a uma categoria específica da população, não podendo, ao contrário da Farmácia B…, vender os seus medicamentos a toda a população em geral.

6ª Não há, portanto, qualquer concorrência entre a Farmácia C… e a Farmácia B…, na exacta medida em que não há clientela comum ou coincidente, sendo que este é um pressuposto básico - uma verdadeira condição sine qua non - da existência de concorrência.

7ª Não era, pois, necessário que o INFARMED atendesse a regras constantes da Portaria que tenham como intuito essencial regular a concorrência entre farmácias, como manifestamente é o caso dos artigos 2° e 16° deste diploma, ao imporem, respectivamente, 500 m de distância mínima entre farmácias, e a obrigação de anúncio prévio da transferência.

8ª Assim, por não serem aplicáveis tais disposições, não pode alegar-se a sua violação, pelo que não tem qualquer cabimento arguir vício de violação de lei por desrespeito ao artigo 2°, nem o vício de forma por violação do disposto no artigo 16°.

9ª Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação da Recorrente, e impondo-se manter a douta decisão recorrida.

Nestes termos,

Deve o presente recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida, pois só assim se fará Justiça!

A recorrida particular … também apresentou contra-alegação, a fl. 372 a 379, dos autos, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento.

Estamos perante uma farmácia C…- que se rege pelas normas especiais dos nºs 4 e 5 da Base II da Lei n° 2125 de 20.03.1965 e do artº 44° do DL n° 48547 de 27.08.1968 e cuja clientela se reduz ao universo muito específico dos associados.

Não vemos, assim, que seja de aplicar o regime geral contido nas normas do ponto 3 do n° 16° e da alínea b) do ponto 1 do n° 2°, da Portaria n° 936-A/99, de 22.10.

A farmácia em causa e a que pertence à ora recorrente não se encontram numa situação de igualdade de circunstâncias, uma vez que aquela não está aberta ao público em geral que é cliente desta última. Por isso não será de aplicar a norma do ponto 3 do n° 16° da referida Portaria, que visa evitar um tratamento discriminatório relativamente a farmácias em situação igual.

Por outro lado, conforme ponderou o acórdão deste STA de 2006.03.23, no processo n° 958/05, a finalidade visada com a norma da alínea b) do ponto 1 do n° 2° da citada Portaria foi a de corrigir algumas assimetrias existentes na distribuição de farmácias no território nacional e, desse modo, tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis dos cidadãos. Ora, neste caso, as clientelas de uma e outra farmácia não coincidem, pelo que não se justifica a preocupação de atingir esse objectivo e, daí, não haver razões para a aplicação desse dispositivo legal.

Acresce que a desigualdade de circunstâncias, o facto de as clientelas não coincidirem, conduz a que a relação de concorrência esteja muito esbatida, pelo que também, por esta via, não se vê fundamento para que seja accionado esse normativo.

No sentido deste parecer e visando situação em tudo idêntica à que ora se analisa se pronunciou o acórdão deste STA de 2007.11.08, no processo n° 747/07.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

2. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto:

1) A recorrente é proprietária do estabelecimento comercial denominado Farmácia B…, com alvará n.º 2708, sito na Rua …, n.º …, em Lisboa. (fls. 25 dos autos).

2) A farmácia C… situa-se na Praça …, …, Freguesia de S. Nicolau, em Lisboa, e obteve despacho de instalação em 22.07.1959 e o alvará n° 887 de 5.03.1960. (fls. 2 do processo instrutor).

3) Em 20 de Março de 2002 a … comunicou ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, através do ofício n.º 193/2002, que tinha adquirido recentemente, a 200 metros da sede (sita na Praça …, n.º …, em Lisboa), onde funciona a referida farmácia, um espaço sito na Rua …, n.º … a …, para ampliação dos seus serviços, com o fim de melhor servir os seus associados e, nessa sequência, solicitou-lhe autorização para a transferência da sua farmácia privativa para essas instalações, onde poderia criar melhores condições para o seu funcionamento. (fls. 3 do processo instrutor).

4) Em 18 de Abril de 2002 a recorrida particular deu entrada no INFARMED da seguinte carta, dirigida ao respectivo Presidente do Conselho de Administração:

Assunto: Transferência de Farmácia

Ex.mo senhor,

No seguimento do nosso ofício 193/02 de 15/03/2002 e vossa comunicação telefónica de 15/04/2002, informamos que a nossa farmácia serve exclusivamente os associados desta Instituição.

As actuais instalações Ocupam uma área correspondente a mais ou menos 150 m2, onde funcionam a farmácia, os gabinetes médicos e de enfermagem e os serviços administrativos, o espaço adquirido na rua … é composto por três pisos, tendo cada um deles 282 m2.

Prevê-se a instalação da farmácia no R/C, no espaço assinalado na planta anexa, e além deste espaço terá ainda armazém e laboratório de acordo com os requisitos legais.

Pretendemos desenvolver os restantes serviços, implementando novas valências no sentido de prestar mais e melhores serviços aos nossos beneficiários.” (fls. 4 do processo instrutor).

5) Por ofício datado de 24.5.2002, o INFARMED solicitou à recorrida particular, de modo a completar o processo, os seguinte documentos:

- Identificação das valências que irão funcionar no espaço da Rua …, para além da farmácia;

- Planta detalhada do espaço com memória descritiva, em que estejam identificadas e individualizadas as várias áreas mínimas da farmácia, e as zonas das restantes valências;

- Número de polícia da porta de entrada da farmácia. (fls. 6 do processo instrutor).

6) Em 2 de Junho de 2003 a recorrida particular deu entrada no INFARMED do projecto das suas novas instalações, onde se inclui a farmácia. (fls. 10 do processo instrutor).

7) A Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácia apreciou, em 19 de Setembro de 2003, o pedido mencionado em 3), ao abrigo dos n.º 2°, da Portaria 936-A/99, de 22/10, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22/10, tendo deliberado:

“1- O presente pedido não carece de publicação de anúncio em Diário da República, porquanto a farmácia funciona ao abrigo do Artº 44, do Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968.

2- Cumprido o disposto no n° 6° da Portaria anteriormente citada, conclui pela documentação que instruiu o processo que o pedido reúne as condições legais, para aprovação pelo que se propõe superiormente o deferimento do pedido.” (fls. 30 do processo instrutor).

8) Em 23 de Setembro de 2003 a autoridade recorrida deliberou, analisada a proposta descrita em 7), autorizar a transferência da farmácia C… conforme proposto para a Rua …, … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 6 da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro. (fls. 31 do processo instrutor).

9) A deliberação referida em 8) foi publicada no DR, II série, de 15 de Outubro de 2003, através do aviso n.º 10716/2003. (fls. 24 dos autos).

10) Na sequência da deliberação mencionada em 8) a autoridade recorrida elaborou um ofício, datado de 1-10-2003, dirigido à recorrida particular, e por esta recebido, do seguinte teor:

“Assunto: Transferência definitiva de local da Farmácia C…, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa.

Comunica-se a V. Exa. que por deliberação de 23/09/2003 do Conselho de Administração deste Instituto, foi autorizada a transferência da Farmácia C…, sita na Praça … n° …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua … n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa.

Nesta conformidade, deverá enviar a estes serviços a planta das instalações acompanhada da respectiva memória descritiva, (em duplicado), de acordo com o Despacho 18/90, publicado no Diário da República n° 27, II série de 91.02.01, pág. 1248, para aprovação.

Mais se informa que deverá dar cumprimento à alínea b) do art. 2° do Decreto-Lei n° 123/97 de 22 de Maio.

Nos termos do n.º 7 do n° 16 da Portaria 936-A/99, de 22/10/1999, a efectivação da transferência de farmácia deverá realizar-se nos termos e prazos estabelecidos no n° 13, do citado diploma.

Deverá solicitar a vistoria às instalações, com vista à emissão do novo alvará correspondente.”. (fls. 32 do processo instrutor).

11) Em 4 de Dezembro de 2003 a recorrida particular deu entrada no INFARMED das plantas das instalações, com memória descritiva. (fls. 39 do processo instrutor).

12) Em 22 de Dezembro de 2003 foi consignada a seguinte informação, dirigida à Directora da Direcção, do INFARMED:

“ASSUNTO: Transferência da Farmácia C…, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa

- A Farmácia C…, com o alvará n.º 897, de 05-03-1960, está situada na Praça … n° …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa.

- A farmácia funciona ao abrigo do art.º 44, do Decreto-Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968 (Farmácias privativas), pelo que, as actuais instalações, encontram-se num edifício sem acesso permanente dos utentes para o exterior.

- Através de requerimento datado de 20.03.2003, solicitou autorização para se transferir definitivamente ao abrigo do n. 2° da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro, para a Rua … n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa.

- Por deliberação de 23-09-2003 do Conselho de Administração deste Instituto, foi autorizada a sua transferência.

- Em 02-06-2003 e em 04-12-2003, deu entrada neste Instituto, planta das futuras instalações e memória descritiva.

- Consultada a planta das instalações e memória descritiva apresentada, verifica-se que a localização da futura farmácia, possui montra e porta de acesso permanente dos utentes para o exterior.

- Face ao exposto, solicita-se indicação superior, quanto a pretensão da farmácia, relativamente ao espaço, para onde se pretende transferir

A Consideração Superior.”. (fls. 66 do processo instrutor).

13) Em 23 de Dezembro de 2003 foi consignada o seguinte despacho, na sequência dessa informação:

“A Farmácia C… é uma farmácia privativa nos termos da Base II da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965, n.º 4.

Foi autorizada a funcionar para os associados que usufruem dos serviços sociais, nos termos do art. 44° do DL 48547 de 27 de Agosto de 1968.

Assim o pedido feito para as novas instalações não se encontra de acordo com a lei já que a planta apresentada possui porta directa para a rua, não cumprindo o preceituado na lei e alterando os pressupostos da sua abertura.

Assim pelo exposto indefere-se a planta apresentada e não se autoriza a realização das obras.

Notificar a requerente para apresentar nova planta dentro do prazo legal.

Submete-se à consideração superior". (fls. 66 do processo instrutor).

14) Face ao despacho mencionado em 13) foi o processo [iniciado na sequência do pedido referido em 3)] enviado para efeitos de ser submetido a sessão do Conselho de Administração do INFARMED. (fls. 67 do processo instrutor).

15) Entre o local onde se encontra instalada a Farmácia B…, mencionado em 1), e o prédio sito na Rua …, n° … a …, freguesia de São Nicolau, concelho de Lisboa, distam 214,74 metros em linha recta. (alegação da recorrente sob o artº 10° da petição, não impugnada pela autoridade recorrida e recorrida particular, e fls. 27 e 28 dos autos).

3. Alega a recorrente que a sentença julgou erradamente, ao decidir que o acto contenciosamente impugnado – de deferimento do pedido de transferência da farmácia da ora recorrida … – não padece dos alegados vícios de violação dos arts 16, nº 3 e 2, nº 1, al. b), da Portaria 936-A/99, de 22.10.

Para assim decidir, considerou a sentença:

A Lei n.º 2125, publicada em 20.03.1965, veio definir "as bases para o exercício da actividade de farmácia" e no n.º 4 da sua Base II manteve as autorizações de funcionamento de farmácias de instituições como a recorrida particular, ao estipular-se aí o seguinte:

"Para o cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos.

As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime”.

A manutenção em funcionamento das farmácias das instituições indicadas passou a configurar uma excepção à regra geral de que só os farmacêuticos ou as sociedades cujos sócios o fossem podiam ser proprietários de farmácias, conforme resulta do disposto no n.º 2 da mesma Base II.

Conforme resulta evidenciado dos factos acima descritos, a farmácia cuja transferência foi autorizada pelo acto administrativo impugnado é privativa da …, obteve despacho de instalação em 22.07.1959 e o alvará n° 887 de 5.03.1960, e serve exclusivamente os associados desta Instituição.

Assim, conforme consta do parecer da Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácias acima transcrito e no qual se fundou a deliberação recorrida, a farmácia da recorrida particular funciona ao abrigo do art.º 44°, do Decreto-Lei 48547, de 27 de Agosto de 1968.

O DL 48547 de 27.08.1968 teve como finalidade definir o quadro jurídico do "Exercício da profissão de farmacêutico", estipulando-se no seu art.º 44° que: "No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.

Por outro lado, no art.º 50º do mesmo Decreto-Lei prevê-se o seguinte:

"1. Serão aprovadas, mediante portaria do Ministério da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, bem como a instalação de postos e ambulâncias de medicamentos.

2. Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”.

Dando cumprimento ao disposto neste preceito é publicada a Portaria n.º 936-A/99, de 22.10 (na sequência de outras, designadamente, as portarias n.ºs 806/87, de 22.9, 513/93, de 22.6 e 325/97, de 13.5), posteriormente alterada pela Portaria n.º 1378/2002, também de 22.10.

Ora, como se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8.11.2007, proferido no processo n° 0747/07, disponível em www.dgsi/jsta.pt, no âmbito de um recurso contencioso intentado por outra recorrente, mas em que estava em causa precisamente o acto administrativo aqui impugnado, o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10, não se aplica à transferência da farmácia da recorrida particular por várias razões: "Em primeiro lugar, porque, tendo a Portaria como norma habilitadora o supra citado art.º 50 vê-se que aí apenas se alude à "instalação de novas farmácias ou a sua transferência” o que, numa interpretação literal, sempre afastaria a farmácia … que já existia nesse momento (Agosto de 1968). Em segundo lugar, tendo em consideração o conteúdo do n.º 2 do art.º 50 "Nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos”, fica claro que a regulamentação a sair, devendo ter em consideração esses pontos, visa apenas a generalidade dos cidadãos (a comodidade das populações) e a subsistência no mercado das empresas (a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos), e só pode referir-se às farmácias que estão no mercado em situação de concorrência, o que não é manifestamente o caso da farmácia … que tem como destinatários únicos os seus associados e vê a sua viabilidade económica depender das suas cotizações".

Nesta conformidade, não é aplicável à farmácia da recorrida particular o disposto no art° 16°, n° 3 da Portaria 936-A/99, de 22.10, pelo que não era necessário publicar o respectivo pedido de transferência na 2ª série do Diário da República, não enfermando o acto recorrido do apontado vício de forma, por preterição de formalidade essencial.

E, apreciando a questão, igualmente suscitada pela recorrente, ao defender que o acto impugnado padeceria de vício de violação de lei, por não respeitar a condição prevista no n.º 1, al. b), do art. 2° da Portaria 936-A/99, de 22/10 (red. Port. 1379/2002, de 22.10), prosseguiu a sentença:

Resulta do disposto nestas disposições legais que a transferência de uma farmácia só poderá ser autorizada se "não se encontrar instalada nenhuma farmácia a menos de 500 metros de distância em linha recta".

É verdade que as instalações para onde a farmácia da recorrida particular foi autorizada a transferir-se não cumprem esta condição, pois, distam apenas 214,74 metros da farmácia da recorrente.

Porém, como antes se disse, a farmácia da recorrida particular, cuja transferência foi autorizada pelo acto impugnado, funciona ao abrigo do disposto no art.º 44° do DL 48547, de 27.08.1968, por estar abrangida pelo licenciamento previsto no n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20.03.1965, uma vez que nesta data já se encontrava em funcionamento.

Assim, a farmácia em causa, que apenas pode fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas, não está abrangida pelo disposto no artº 50° do Decreto-Lei 48547, de 27.08.1968, disposição na qual se remeteu para portaria do Ministério da Saúde, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, tendo-se em atenção a comodidade das populações e a viabilidade da exploração económica dos estabelecimentos. Concomitantemente, a transferência da farmácia da recorrida particular não está abrangida pelas condições para transferência de farmácias previstas no art.º 2° da Portaria 936-A/99, de 22.10, ex vi do artº 16° n° 1 da mesma portaria, uma vez que o regime aí fixado ao abrigo do disposto no artº 50° do DL 48457, de 27.08.1968, não abrange as farmácias que funcionam ao abrigo do artº 44° deste diploma.

É de manter este entendimento da sentença, que explicita, com clareza bastante, a inexistência, no caso, de uma situação de uma situação de concorrência entre farmácias, que reclamasse a observância das regras de transferência previstas na mencionada Portaria 936-A/99.

Com efeito, do preâmbulo dessa portaria (como da Port. 1379/2003, de 22.10, que a alterou) decorre – como refere o citado acórdão, de 8.11.07 – que a preocupação central foi a de estabelecer regras de concorrência transparentes, equilibradas e justas, para corrigir assimetrias na distribuição de farmácias e eliminar potenciais focos de conflitos de interesses. O que só se compreende em relação a farmácias que sirvam, indiferenciadamente, o público e não em relação aquelas cujo universo de beneficiários está previamente determinada, como é o caso da farmácia da recorrida ….

Por fim – e como bem nota a entidade recorrida, na sua contra-alegação – cabe referir que a circunstância de ter sido mencionada a Port. 936-A/99, naquilo que respeita à documentação necessária à instrução do processo, não significa o reconhecimento de que o regime legal da instalação e transferência das farmácias, dela constante, era aplicável à situação em análise; significa, apenas, que, no aspecto em causa – instrução documental do procedimento – se considerou adaptável ao caso o preceituado no art. 6 – e não 16, como pretende a recorrente – dessa mesma Port. 936-A/99, de 22 de Outubro. Veja-se, neste sentido, o recente acórdão de 27.5.09.

Pelo exposto, conclui-se que a sentença recorrida, ao decidir pela improcedência do recurso contencioso, não merece censura.

4. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 400,00 e € 200,00.

Lisboa, 25 de Junho de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho.

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