509/17.7GDVFR-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

É justificada a toma de declarações para memória futura de pessoa que sofre de esclerose múltipla progressiva, por se trata de doença de evolução progressiva que pode provocar transtornos cognitivos designadamente ao nível da memória recente, e expressão verbal.

1ª secção criminal

Proc. nº 509/17.7GDVFR-B.P1

Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

Nos autos de inquérito (Actos Jurisdicionais nº509/17.7GDVFR, do Juiz 1 do Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira em que é ofendida B… e denunciado C…, a Exmª srª Juiz de instrução proferiu o seguinte despacho:

(…)

O M°P° veio requerer se proceda a tomada de declarações para memória futura da denunciante B…, maior, ao abrigo do disposto no art. 24°, n° 1 da Lei n° 130/2015 de 04.09 e do art. 271° do Código de Processo Penal, relativamente aos factos que o M°P° refere poderem, em abstracto, indiciar a prática de Um Crime de Maus Tratos, p. e p. pelo art. 152°-A, n° 1, al. a) do Código Penal.

Face à escassez de factos denunciados a poderem consubstanciar a prática do aludido ilícito criminal, e dada a fase muito embrionária do processo, não resultando claro a existência de um concreto denunciado sequer, foi proposto ao M°P° que indicasse qual ou quais os eventuais suspeitos que vislumbrava poderem existir em face da necessidade decorrente da lei de lhe ou lhes ser nomeado um Defensor para a diligência requerida, em acto prévio à mesma e dado que tal ainda não havia sido feito pelo titular do Inquérito.

Nesse seguimento o M°P° veio pronunciar-se a fls. 27, referindo o seguinte: "Conforme resulta da leitura dos autos, a denunciante não indicou (nem é obrigada a indicar) a identidade do(s) denunciado(s), não sendo portanto a sua identidade ainda conhecida, cabendo ao Ministério Público e, neste caso, ao Juiz de Instrução Criminal (autoridade judiciária a quem compete a tomada de declarações para memória futura à vítima) averiguar, através da inquirição da mesma, quem é ou são essa ou essas pessoas, porquanto a sua identidade poderá até não ser conhecida da vítima.

Assim, afigura-se que os suspeitos serão, em abstrato, toda e qualquer pessoa que exerça funções que impliquem contacto com os utentes da instituição, bem como, em abstrato, toda e qualquer pessoa responsável pela tomada de decisões administrativas, médicas e técnicas na mesma instituição'".

Ora, equivoca-se o M°P°, pois que não cabe ao Juiz de Instrução "averiguar, através da inquirição da mesma, quem é ou são essa ou essas pessoas", pois que previamente a tal deverá proceder-se a tal nomeação, podendo, eventualmente, estarmos perante mais do que um suspeito da prática de ilícito criminal, podendo ser, inclusivamente, tais Defesas incompatíveis ou conflituantes, a impor nomeação de mais do que um Defensor.

Seja como for, compulsados os autos resulta referido (se bem que não documentalmente comprovado) que a denunciante padecerá de esclerose múltipla. Porém, como a mesma afirma e não se encontra contrariado, a mesma estará no controlo pleno das suas faculdades mentais, cingindo-se as limitações inerentes à doença apenas à mobilidade física - cfr. fls. 3 dos autos Apensos.

Dispõe o art. 24°, n°. 1 da Lei n°. 130/2015 de 04.09 que "o Juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271° do Código de Processo Pena F.

O mecanismo processual de tomada de declarações para memória futura tem cariz excepcional, sendo de salientar que o mesmo, constituindo excepção ao princípio da imediação, obedece a exigências de tutela da personalidade da testemunha (evitar os danos psicológicos implicados na evocação sucessiva pelo declarante da sua dolorosa experiência e a sua exposição em julgamento público) e visa proteger a integridade da prova testemunhal.

Esta nova disposição legal supra citada integrada na referida Lei n°. 130/2015, não pode, no entanto, ser desligada do regime geral estabelecido para a inquirição de testemunhas e para a protecção das mesmas.

Admitindo o citado art. 24.° da Lei n.° 130/2015, de 04/09, que a vítima especialmente vulnerável possa prestar declarações para memória futura e não se estabelecendo a obrigatoriedade da prática desse acto, importa procurar na lei um critério que permita determinar os casos em que ele deve ter lugar.

A nosso ver, esse critério há-de resultar de uma ponderação entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indispensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça.

Para aplicar o critério traçado a este caso concreto há que ter especialmente em atenção:

- A complexidade do processo, que em muito resulta da personalidade das pessoas envolvidas;

- A importância que a inquirição da queixosa tem para o apuramento da verdade em toda a sua extensão;

- A relevância que para a correcta valoração da prova tem, especialmente neste caso, o contacto directo do juiz de julgamento com as fontes de prova (princípio da imediação em sentido estrito) e a produção concentrada de todos os meios de prova na audiência de julgamento;

- A circunstância de a tomada de declarações da vítima para memória futura durante a fase de inquérito não evitar, muito provavelmente, uma nova inquirição no decurso da audiência;

- O facto de essa inquirição, desde que realizada com as cautelas previstas na lei, não pôr previsivelmente em causa, de uma forma significativa, a saúde psíquica da vítima".

Ora, no caso em concreto dos autos, entende-se que a requerida diligência não se justifica, neste momento, inexistindo motivo suficientemente forte para que se deva proceder durante a fase de Inquérito deste processo à tomada de declarações da "vítima" para memória futura (sendo certo que não decorre sequer que a mesma integre a definição legal de "vítima"), pelo menos neste momento muito incipiente e prematuro de recolha da prova, em que, por ausência de diligências de Inquérito ainda não realizadas, se desconhece o ou os suspeitos (como admite o M°P°) e, mais ainda, em que inexistem indícios sequer minimamente consistentes da prática de um qualquer ilícito criminal, podendo não ser caso de utilização das declarações da denunciante em fase de julgamento, para onde poderá o processo nunca seguir.

Acresce que inexistem nos autos elementos clínicos/periciais dos quais decorra uma impossibilidade futura da vítima ser ouvida em audiência ou dos quais se possa convictamente concluir que a prestação de declarações em audiência pela ofendida porá em causa a sua "saúde física ou psíquica'".

Assim, entendemos que a requerida diligência não se justifica, pelo menos por ora, neste concreto momento inicial do processo, sem prejuízo de ulterior apreciação, caso novos factos sejam apresentados de onde possa retirar-se uma acentuada diminuição das capacidades de depor da ofendida e/ou da afectação do seu estado físico ou psíquico.

Em face do exposto, e por ora, indefere-se o requerido.

(…)

Inconformada, a Magistrada do Ministério Público interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões:

(…)

1- A vítima nasceu em 27 de março de 1959 e padece de esclerose múltipla, necessitando de cuidados continuados específicos, designadamente de higiene, estimulação anal para evacuar, posicionamentos corretos na cadeira e na cama, alimentação.

2- A vítima alega, entre o mais, que não está a ser corretamente assistida do ponto de vista médico e dos cuidados de saúde e higiene. Alega ainda que se encontra na instituição “C…” contra a sua vontade, dispondo de condições financeiras para regressar a casa, conforme situação anterior à da integração na instituição, que ocorreu a 3 de abril de 2017. Alega uma rápida e grave deterioração do seu estado geral de saúde, em consequência dos insuficientes cuidados de saúde que lhe estão a ser prestados.

3- A ofendida não se desloca pelos seus próprios meios, não consegue comunicar a não ser através de meios técnicos específicos (sistema informático “D…”), e não se consegue deslocar ao Tribunal, por ter sido sujeita a uma intervenção cirúrgica que a obriga a permanecer na cama previsivelmente até ao final do mês de maio de 2018, apesar de estar em condições de prestar depoimento no lar onde se encontra, com o apoio do referido sistema informático.

4- “A esclerose múltipla (EM) é uma doença crónica, inflamatória e degenerativa, que afeta o Sistema Nervoso Central (SNC). É uma doença que surge frequentemente entre os 20 e os 40 anos de idade, ou seja, entre os jovens adultos. Afeta com maior incidência as mulheres do que os homens.

5- Os sintomas provocados pela EM variam muito. Dependem da localização da inflamação e da desmielinização no sistema nervoso central. No entanto alguns sintomas ocorrem com frequência, outros raramente são assinalados. Os sintomas incluem fadiga, neurite ótica, perda da força muscular nos braços e pernas, alterações da sensibilidade, dor, alterações urinárias e intestinais, problemas sexuais, problemas ao nível do equilíbrio/coordenação, alterações cognitivas, alteração de humor e depressão.

6- Considerando a etiologia da doença de que padece, os seus sintomas, e progressão da mesma, bem como o seu estado atual, descrito nos requerimentos apresentados pela mesma e nas denúncias apresentadas, não restam dúvidas de que a vítima B… deverá ser considerada “vítima especialmente vulnerável”, para os efeitos do disposto no artigo 67.º-A, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, ou seja, “vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social”.

7- Nos termos do disposto nos artigos 21.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), e 24.º, da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, sob a epígrafe “Direitos das vítimas especialmente vulneráveis”, a vítima tem direito a prestar declarações para memória futura, tendo em vista evitar a duplicação de diligências (inquirição durante o inquérito e, posteriormente, em julgamento) e, consequentemente, a revitimização por ação do sistema de justiça e por sucessivos contactos com os Tribunais e instâncias formais de controlo.

8- A vítima apresenta, por força da doença de que padece, extrema dificuldade em comunicar, sendo extremamente penoso para a mesma colocá-la na contingência de ter de prestar duas vezes depoimento, através da utilização de meios técnicos específicos (D…, que implica grande morosidade da comunicação e penosidade na sua utilização, com recurso a movimentos da boca e/ou cabeça).

9- As sequelas que apresenta atualmente são previsivelmente irreversíveis, sendo provável o agravamento do seu estado de saúde e a impossibilidade de ser inquirida, de todo, no âmbito dos presentes autos, inviabilizando-se assim a atividade de investigação e de administração justiça penal – cfr. artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

10- Os critérios explanados no despacho recorrido não encontram, a nosso ver e na nossa interpretação, cabimento ou previsão legal, cumprindo ao aplicador do Direito efetuar uma interpretação sistemática e teleológica das normas, designadamente do artigo 271.º do Código de Processo Penal, harmonizando-o com as restantes disposições e diplomas legais, designadamente os mais recentes, como sejam a Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, bem como uma interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa, designadamente aos seus artigos 13.º (princípio da igualdade), 71.º (cidadãos portadores de deficiência) e 20.º (princípio da tutela jurisdicional efetiva).

11- Na exposição dos factos efetuada pela vítima, a mesma encontra-se privada da sua liberdade pessoal e de circulação, tendo sido integrada no lar “C…” contra a sua vontade, onde permanece contra a sua vontade, versão que não é de descurar, podendo os factos integrar, para além dos crimes de maus tratos, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, e de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148.º, n.º 1, o crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e e), todos do Código Penal.

12- É através da nomeação de Defensor ao suspeito (em abstrato, o qual poderá ser ainda desconhecido ou serem até várias pessoas) que se cumpre o exercício do contraditório e as garantias de defesa do arguido.

13- Mesmo atendendo aos critérios enunciados no despacho recorrido, designadamente “a importância que a inquirição da queixosa tem para o apuramento da verdade em toda a sua extensão”, afigura-se ser de concluir dever ser determinada a realização da diligência requerida, pois, atentos os concretos factos denunciados, a prova testemunhal, mormente o depoimento da vítima é a “prova rainha”, absolutamente indispensável e essencial à descoberta da verdade material.

14- Foram violados os artigos 67.º-A, n.º 1, alínea b), e 271.º, ambos do Código de Processo Penal, os artigos 21.º e 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, e os artigos 13.º, 20.º e 71.º da Constituição da República Portuguesa, por errada interpretação, os quais deverão ser interpretados no sentido de no caso concreto se verificarem os requisitos legais para a tomada de declarações para memória futura à vítima B….

Termos em que se conclui dever ser a douta decisão recorrida substituída por outra que defira a prestação de declarações para memória futura, agendando data para o efeito, com deslocação ao lar “C…”, onde a ofendida se encontra internada, conforme requerido, como é de toda a

JUSTIÇA

(…)

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso.

Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.

No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, a única questão a decidir é saber se no caso dos autos se verificam os requisitos legais para a tomada de declarações para memória futura à vítima.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

A Magistrada recorrente fundamentou o requerimento de declarações para memória futura nos arts 24º nº1 da Lei nº130/2015 de 4 de Setembro e no artº 271º do CPP.

O artº 24º nº1 da Lei nº130/2015 de 4 de Setembro prevê «.1 - O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal.».

Nos autos encontram-se denunciados factos susceptíveis de poderem vir a integrar um crime de maus tratos p..p pelo artº 152º A nº1 al.a) do CP.

Como bem salienta o Exmº Srº Procurador Geral Adjunto nesta Relação, à data do requerimento para prestação de declarações para memória futura, ainda não havia sido conferido o estatuto de vítima especialmente vulnerável nos termos do artº 20º da Lei nº130/2015 de 4 de Setembro.

Como tal não se verificam os pressupostos da aplicação do regime do artº 24º daquele diploma legal.

Resta assim apreciar se estão verificados os pressupostos de aplicação do regime do artº 271º do CPP.

Dispõe o artº 271º nº1 do CPP que «Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e auto determinação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento»

Não estando em causa um crime de catálogo, vale dizer, um crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e auto determinação sexual, vejamos então se e no caso se encontra verificado o pressuposto de doença grave que previsivelmente impeça a vítima de ser ouvida em julgamento.

O despacho recorrido indeferiu o requerimento de prestação de declarações para memória futura, por considerar que este mecanismo processual tem cariz excepcional, e neste momento desconhecerem-se ainda os suspeitos e “mais ainda, em que inexistem indícios sequer minimamente consistentes da prática de um qualquer ilícito criminal, podendo não ser caso de utilização das declarações da denunciante em fase de julgamento, para onde poderá o processo nunca seguir.…”

Considerou ainda o despacho recorrido “inexistem nos autos elementos clínicos/periciais dos quais decorra uma impossibilidade futura da vítima ser ouvida em audiência ou dos quais se possa convictamente concluir que a prestação de declarações em audiência pela ofendida porá em causa a sua "saúde física ou psíquica'".…”.

Afastado que foi o regime do artº 24º da Lei nº130/2015 de 4 de Setembro, há então que averiguar se no caso se verificam os requisitos do artº 271º do CPP.

Nota-se que no âmbito do artº 271º do CPP, excepto nos crimes de catálogo, não se exige estarmos perante “a vítima”, bastando tratar-se de uma testemunha.

No caso em análise, a denunciante B…, é nos termos da denúncia também a vítima dos actos mal tratantes que denuncia.

O fundamento invocado para a realização da diligência requerida, foi no âmbito do artº 271º do CPP, a existência de uma doença grave da testemunha/ofendida.

Sobre o conceito de doença grave, escreve o Conselheiro Maia Costa, em anotação ao artº 271º do CPP “A doença pode ser física ou psíquica, mas terá de ser “grave”, em temos de tornar previsível, pela sua evolução ou agravamento, a impossibilidade de comparência do declarante em julgamento, tornando portanto urgente a recolha de declarações.”[1]

Por seu lado Pinto de Albuquerque salienta, necessidade da actualidade da doença, sendo que nos termos da lei se exige a previsibilidade de que a doença impeça a testemunha de ser ouvida em julgamento.[2]

Porém, como salienta o Desembargador Cruz Bucho,” O mero impedimento físico- motor que apenas impede a testemunha de, pelos seus meios ou acompanhada, se deslocar ao tribunal para aí participar no julgamento, mas não a impede de ser ouvida, não justifica a tomada de declarações para memória futura, apenas autorizando o recurso ao mecanismo da tomada de declarações no domicílio.” [3]

Tendo presentes estas noções, vejamos então o que resulta dos autos.

A deunciante/ofendida alega sofrer de Esclerose Múltipla, nos seguintes termos: “Estou no pleno control das m/faculdades mentais, as minhas limitações cingem-se apenas à mobilidade física dado que sou portadora de Esclerose Múltipla, doença que precisa de cuidados muito especiais (higiene, ajuda diária no WC (estimulação Anal) posicionamentos correctos, quer na cadeira no pc e na cama, para proporcionar dias e noites sem espasmos.(…)”

Tal doença, embora não documentada nos autos com elementos clínicos e perícias, não é questionada no despacho recorrido, e é corroborada pelo depoimento da filha da ofendida E…, que no seu depoimento de 9/10/2017 a fls. 41 referiu “ Suspeita que a sua mãe também esteja com problemas psicológicos derivado à doença que tem, sendo que a mesma sofre de esclerose múltipla progressiva.”

Perante estes elementos, temos como presente que a doença em causa é uma doença degenerativa de evolução progressiva, que após um longo período de doença pode provocar transtornos cognitivos, designadamente a nível da memória recente, e expressão verbal [4]

Acresce que a ofendida na sequência de cirurgia irá permanecer acamada cerca de 6 meses, o que tudo faz prever que à data do julgamento, caso o mesmo venha a ocorrer a mesma não tenha condições físicas e psíquicas para depor.

Compreendemos as reserva da Exmª SrºJuiz quanto ao estado embrionário do inquérito. Porém, a inexistência de arguido(s) constituído(s) não é impedimento que se levem a cabo as declarações para memória futura

Como escreve o Conselheiro Maia Costa, “É admissível a diligência ainda que não haja arguido constituído, e mesmo quando o autor do crime não tenha sido identificado. Mas apenas se justificará proceder dessa forma quando razões de inadiável urgência a imponham. Deverá então nomear-se defensor ao indiciado autor para aquele acto”.[5]

Por outro lado, o depoimento da ofendida revela-se essencial, à recolha dos elementos necessários ao apuramento da verificação ou não dos factos denunciados e o perigo de o mesmo não poder já ser recolhido posteriormente em sede de julgamento, ou de o ser com uma dificuldade e sofrimento acrescido, justifica que se utilize a medida excepcional prevista no artº 271º do CPP como pugna também o MP nesta Relação.

Procede pois o recurso.

III- DISPOSITIVO:

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em no provimento do recurso revogar a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que cumprindo o formalismo do artº 271º do CPP determine a prestação de declarações para memória futura da ofendida.

Sem tributação

Elaborado e revisto pela relatora

Porto, 14/3/2018

Lígia Figueiredo

Neto de Moura

[1] Código de Processo Penal comentado, 2014, pág.963.Almedina.

[2] Pinto de Albuquerque Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da república e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3º edição Universidade Católica., pág 701.

[3] Cf Estudo publicado no site da Relaçõ de Guimarães, “ Declarções para memória futura, (elementos de estudo)”, de 2/4/2012, pág.29.

[4] Cf. http/www.reab.me.

[5] Ob.cit. pág. 965.